學稔 刑法 選擇題 Flashcards Preview

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Flashcards in 學稔 刑法 選擇題 Deck (311):
1

罪刑法定主義下包含之「法律不溯及既往」是基於何項原則產生?A法律優位原則 B明確性原則C平等原則 D信賴保護原則

(D)A選項之4去律優位原則」與罪刑法定主義並無關聯。B選項之明確性原則, 係指行政機關行為或法律之內容必須明確,使受規範之人民得以預見並理解;本 原則雖與罪刑法定主義可以扯上關係,惟「法律不溯及既往」乃更根本之「有無 法律規定」之問題,與本原則關乎「法律規定是否明確」有別。C選項之平等原 則乃憲法第7條之內容,亦與罪刑法定主義無涉。至於D選項「信賴保護原則」, 釋字第525號解釋認為具備信賴表現、信賴基礎且無信賴不值得保護情形者,得 主張信賴保護,而行為時倘法律未將該等行為規定為刑法所處罰之對象,則「法 律未規定」即為人民信賴之基礎,故人民行為時對於「這種行為不會受到處罰」 之信賴值得保護,且若非「法律不溯及既往」,則不足以保護此種信賴,故本題 結論應選擇D選項。

2

設某甲民國95年間開始持有某種刀械,而該種刀械於97年經主管機關公告,成為搶砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所謂「其他經中央主管 機關公告查禁,非供正當使用具有殺傷力之刀械」,甲仍繼續持有之,最後 在98年間始被查獲並經檢察官依法起訴。下列敘述何者正確?A該條款中「中央主管機關公告」之變更,實務見解認為屬於「法律變更」B甲行為後法律有變更,應適用裁判時法律,故其有罪 C甲持有之初,其持有之行為並不違法,應適用最有利於行為人之行為時法 律,故其無罪D甲持有行為持續至中央主管機關公告查禁後,無「行為後法律變更」可言

(D)了解以上空白刑法變更與繼續犯之概念後,我們可以明確地看出來這題的答 案。A選項「中央主管機關公告」之要件,其實就是「空白刑法」的立法方式, 而其變更依釋字第103號解釋之見解,是「事實變更」而非「法律變更」,故A 選項錯誤。B選項除了忽略但書的「從輕原則」外,還是依民國94年刑法修正前 的「從新」原則,所以當然也不對。C選項則是忽略了「持有」之行為乃屬於「繼 續犯」之性質,故亦非本題答案。是故僅D選項為正確。又,本條所謂「從舊從輕原則」,係指「實體法」之適用而與「程序法」無涉,程序法一律從新,併予敘明。

3

依據民國95年7月1曰施行之刑法規定,保安處分經裁判確定後,未執行或執行未完畢,而法律有變更A應繼續執行保安處分 B得繼續執行保安處分 C應免保安處分之執行 D得免保安處分之執行

(C)刑法第2條第3項:「處罰或保安處分之裁判確定後,未執行或執行未完畢, 而法律有變更,不處罰其行為或不施以保安處分者,免其刑或保安處分之執行。」 本條修正理由謂:「'二、拘束人身自由之保安處分,因法律變更,發生新舊法律 之適用時,得依第一條及本條第一項之規定,適用從舊從輕原則。三、拘束人身 自由之保安處分既認有罪刑法定原則之適用,而在第一條後段增列適用之意旨, 現行法第二條第二項之規定,亦應配合修正,以避免扞格。故對於非拘束人身自 由之保安處分,仍以裁判時之規定為準,以維持保安處分之功能與目的,爰修正 第二條第二項。四、保安處分之執行,性質上以從新從輕為原則,故於保安處分 之裁判確定後,未執行或執行未完畢,而法律有變更不施以保安處分者,自無繼 續執行保安處分之必要,惟宜明文規定之,爰於第三項增列。」讀者可參照修正 理由,記憶刑法第2條第2、3項與保安處分有關之規定。

4

於公海上空飛往我國之泰國所屬航空器上,兩位泰國旅客甲與A發生衝突, 甲憤而將A打成重傷,於航空器降落我國機場後,航空站立即派救護車將A 送醫,但A仍不治死亡。下列敘述,何者正確?A由於行為並非發生於我國領域内,我國法院對甲不得行使審判權 B由於行為人甲與被害人A均非我國人民,我國法院對甲不得行使審判權 C由於結果地發生於我國領域内,我國法院對甲得行使審判權 D由於事發後該航空器第一個停靠站是我國機場,我國法院對甲得行使審判 權

(C)我們來套套前面的那個思考流程吧!首先,先思考屬地主義的問題:犯罪行為與結果中,只要其中之一在中華民 國境內,那就有中華民國刑法之適用。甲在公海上之泰國航空器上把A打成重傷,犯罪行為並非在我國領域內所為;不過,其後A於我國領域內死亡,就整個具單 一性的「重傷致死」的犯罪行為而言,其犯罪結果發生在我國領域內,故依刑法 第3、4條規定,有我國刑法之適用。

5

下列關於外國裁判及執行效力之敘述,何者正確?A基於一事不再理原則,案經外國裁判確定者,我國法院即不得重複審判, 以維被告權利B同一行為於外國經確定裁判並受刑之全部執行者,我國法院雖得為較重於 原審之判決,惟基於一罪不二罰原則,已不得再為執行 C同一行為雖經外國確定裁判並為刑之全部執行,我國法院仍得對之審判並 執行刑之全部或一部D外國法院之確定判決,以該判決經中華民國法院以判決宣示認可其執行者 為限,得在我國為刑之全部或一部之執行

(C)基於刑法第9條之規定,「外國裁判與執行」對於我國並無相當於確定判決之效力,本題並無一事不再理、一罪不二罰原則之適用空間,故A、B選項並不 正確,而C選項方為正確之選項。至於D選項,其實是把強制執行法第4條之1 第1項規定稍微改一改拼湊出來的選項,我國刑法並沒有類似的1 午可執行」之 制度。

6

下列何種情形不適用我國刑法處罰?A菲律賓人在我國犯竊盜罪 B東埔寨人在公海上運送毒品 C曰本人在我國籍飛機上毆打日本人成傷 D美國人在法國詐欺我國人

(D)一樣套用前述思考流程:A選項直接依刑法第3條有我國刑法適用。B選項由於是刑法第5條第8款所規定之犯罪,故有適用。C選項在我國籍航空器上發生,基於刑法第4條有其適用。D選項無我國法適用。

7

甲、乙二人均屬中華民國國籍,下列敘述,何者有我國刑法之適用?A甲、乙夫妻二人前往日本旅遊,二人於日本發生爭執,甲基於傷害之犯意, 扯乙頭髮,乙因而跌倒,頭部碰撞牆壁,因而失明B甲、乙參加同一旅行團,前往日本旅遊,同住一房間,甲發現乙所戴珍珠 項鍊極為貴重,利用夜間乙入睡之後,竊得乙之項鍊,返國通關之際,海 關檢查甲行李時,為乙發現,報請航警局查獲C甲、乙均係有配偶之人,二人相約前往曰本旅遊,二人在日本旅遊期間, 通姦數次D甲為謀延長在日本居留許可期間,偽造日本某公司之聘書,向日本主管機 關申請延長居留,為日本官員發現,遭日本法院判刑確定並執行完畢後, 遣送回臺

(A)這題也是套一下11頁的表就能解出來的問題。A選項中,犯罪之行為地、結果地雖均在日本,且犯罪非屬第5條所列舉 者,惟甲基於傷害之犯意傷害乙,然結果意外導致乙雙目失明,故甲行為應成立 第277條後段之傷害致重傷罪,刑度為三年以上十年以下之有期徒刑,故依刑法 第7、8條之規定,該行為有我國刑法之適用,本題選A。

8

甲夜間開車回家,遇到交通大執法。警員A、B、C在路邊攔下甲車,要求甲 吹氣進行酒精濃度檢驗。甲先前喝了啤酒,不願接受呼氣酒精測試,遂以拳 頭痛毆警員A。B見狀隨即開啟攝影機進行錄影蒐證,甲以手推倒B,以腳勾 絆站在一旁的C,使C跌倒。下列敘述,何者正確?A甲成立三個妨害公務罪,應分別論處B甲以數個舉動接續進行而實現一個妨害公務罪,為接續犯,且僅成立一個 妨害公務罪C甲以概括犯意連續數行為而犯妨害公務罪,成立妨害公務罪的連續犯 D甲反覆持續實行數個同種類之妨害公務罪,為集合犯,應認為是妨害公務罪之包括一罪

(B)其實沒什麼好解析的,這題就是標準的接續犯考題。甲基於單一之犯意,以 數個舉動接續進行,而侵害同一法益(國家依法行政之法益),在時間、空間上 有密切關係,故應論以接續犯而僅成立一個妨害公務罪即可。

9

依實務見解,下列何者屬於接續犯?A甲竊取A車内之音響後,不知何因將其全部砸毀B甲於2月1曰竊取A車内之音響,再於2月5日竊取B車上的行車記錄器 C甲於同一時間、地點先偷竊A財物、後又搶奪B財物 D甲於無人看守之停車場内,先偷A車内之音響,接著再偷A車上的行車記錄器

(D)A選項被稱為與罰的後行為,竊盜行為人於竊取財物後處分該財物之行為, 不會再被評價為贓物罪、毀損罪云云,不過這與接續犯並無關係;B選項中,甲分別在2月1日、同月5日為竊盜行為,似難謂有時空密接性,故不能論以接續犯; 法 C選項中,因為甲分別為竊盜、搶奪之行為,並非反覆施行相類舉動,亦非接續犯; 至於D選項,因為前後竊盜音響、行車記錄器的時、地相近,又是以反覆施行相 J 類舉動的方式,侵害同一法益,故該當於接續犯之定義,應認為係一行為。

10

甲引燃汽油,燒燬A、B、C三棟房屋。甲之行為,應如何論罪A—行為觸犯三個放火罪,想像競合B—行為觸犯三個放火罪,法條競合 C一行為觸犯一個放火罪,包括一罪 D—行為觸犯一個放火罪,單純一罪

(D)甲以單純一行為點燃汽油,燒燬三棟房屋,其行為數只有一個行為,放火罪 亦不因燒燬客體有三而使其行為轉為成立三個放火罪,故僅屬於單純一罪。其實 本題應該放在刑分放火罪比較適當,不過因為涉及行為數的判斷,敖喬姐姐勉強 決定放在這邊。

11

下列哪一個選項中,甲之不作為成立犯罪?A甲見到幼童跌入河中,竞不拋出手中繩索,幼童溺斃 B甲見三名持械搶匪打劫婦女,為免生事而不阻止C甲受邀進入女友獨居之家中小坐,天色已晚後女友要求甲離去而甲不離去 D甲見其女友心臟病發作,但因近來時常吵架,故甲不打電話求援,女友死亡

(C)刑法第306條:「無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者, 處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金(第1項)。無故隱匿其內,或受 退去之要求而仍留滯者,亦同(第2項)。」本條第2項即為一種純正不作為犯。純正不作為犯者,並不須行為人具備保證人地位方能成立犯罪,而是單純以行為 人之不作為符合構成要件描述行為已足。本題中,C選項中甲的不作為符合刑法 第306條第2項無故滯留他人住宅罪,足已成立本條之犯罪,故本題正解為c選項。B選項中,姑且不論甲對婦女並無保證人地位一事,甲面對三名持械搶匪, 大概也根本沒有防止結果發生的可能性,出面也只是白白送死,所以甲之行為不 成立不作為之犯罪。至於A、D選項二者,如果甲採取作為說不定的確可以防止法益的侵害,不 過甲對於路過見到的小孩子或甚至於其女朋友,是否有防止選項中結果發生的義 務?答案是沒有的。或許大家看了題目會覺得甲不伸出援手這件事很可惡,不過 這都只是一種道德上的要求,並不能以法律、尤其是刑法來強制道德。

12

甲下毒殺乙,乙被送醫急救,救護車發生事故,乙因而死亡。問甲成立何罪?A殺人既遂B殺人未遂C殺人未遂與過失致死兩罪併罰 D過失致死

(B)本題中,客觀上甲下毒之行為與乙死亡結果間並無相當因果關係,蓋通常之 人依一般經驗法則無法想像此等結果之發生,故乙死亡非由甲下毒所生,客觀不 法不成立。惟行為人主觀上仍有法益侵害的故意,故要再討論未遂之犯罪。主觀上,甲明知並有意透過下毒行為支配乙死亡結果之發生,具有本罪故意, 客觀上,甲行為雖未導致結果之發生,惟在一般之經驗法則下,已足使社會大眾 產生對法秩序信賴之動搖,故已達「著手」階段。又無阻卻違法及罪責事由,故 成立殺人未遂。本題中,因為客觀上乙死亡結果與甲行為間並不具相當性,故A、C、D均 不可選,只有B是正確答案。

13

職業殺手甲受僱殺A,甲之計畫是將A勒昏後,將其投入河中,使其溺斃企 圖誤導案情。但甲誤將長相酷似A之B勒昏,於投河時,因撞及水中尖銳石 頭而死亡。對甲行為之論罪,下列敘述何者正確?A甲得因客體錯誤而阻卻故意B甲基於等價的客體錯誤及非重大偏誤(離)的因果歷程錯誤,不阻卻故意 C甲得因打擊錯誤而阻卻故意 D甲得因因果歷程錯誤而阻卻故意

(B)這題同時涉及反常因果歷程,以及還未提到的「客體錯誤」的問題。關於客 體錯誤,一般認為等價客體錯誤(例如欲殺A結果殺成B)並不阻卻行為人的故 意,合先敘明。本題中,雖然有等價客體錯誤的問題,不過既然不阻卻行為人的故意,姑且 先當沒這回事。甲把B勒昏投河後,B並非如甲所設想的溺斃,而是撞及石頭死 亡。不過,此種因果歷程偏離並非重大,所以不阻卻故意。本題只有B選項正確。

14

甲持刀殺乙,僅砍一刀,見乙噴出幾十兩血,甲方發覺自己十分怕血,所以 害怕地棄刀倉皇逃逸,乙被路人送醫後,並無大礙,甲的行為係屬殺人罪的: A障礙未遂 B中止未遂C不能未遂 D準中止犯

(A)這題雖然看起來比較不像是一般的障礙未遂,因為未遂的原因並非來自於行 為人以外的一個外力,且跟行為人出於內心的同情而停止其行為頗為類似,而有 點像是「中止未遂」的情形;不過如果回到前述「障礙事由」之判準來看,那麼 既然「甲十分怕血」一事並非甲在行為當時所預見到的阻礙,那這件事對甲來說 就是一個障礙事由,所以依舊是成立障礙未遂而非中止未遂。是故,這題只能選 A。

15

甲於車站月台上行竊利用人多擁擠時,伸手進入被害人A的手提袋中,卻 發現袋中空無一物,遂縮手而回。下列敘述,何者正確?A甲於車站月台上之竊盜行為,應論以加重竊盜罪之未遂 B甲之竊取行為,因袋中無物可得,應屬不能犯 C甲於車站月台上之竊盜行為,應論以普通竊盜罪之未遂 D甲之竊取行為,因袋中無物隨即縮回,應論以竊盜罪之中止犯

(A)甲行為未遂非出於己意(係出自其不能預料之因素)、亦非出於重大無知, 故非不能犯、亦非中止犯;再者,甲於車站月台行竊,無論依舊法或新法均可論 以加重竊盜罪之未遂犯,故本題選A。

16

甲為虔誠教徒,深信其已有神力。甲見立法院行將通過婚姻平權法案,心生 忿恨,於是在立法院門口大喊「燒燬」、「燒燬」,詎料立法院因天乾物燥 而真的起火,所幸起火地點是已被割闌尾行動罷免的祭止兀委員辦公室,故 未有人員傷亡。試問:甲之行為應如何評價?A因為未造成人員傷亡,成立放火罪之不能犯 B放火罪之障礙未遂犯 C屬於迷信犯,並不成立放火罪 D撿到五顆鑽石,成立侵占遺失物罪

(C)衷心希望婚姻平權法案順利進行啊……。此係標準的「迷信犯」,亦即刑法 第26條不能未遂之情況,蓋行為人之行為乃出於重大無知,而不足以使社會一般 人產生危險印象,故就殺人罪之部分,屬不罰的不能未遂,本題選C。

17

有關具體危險犯,下列敘述,何者正確?A具體危險犯所致法益之危險,相較於抽象危險犯具有較高的可能性 B相較於抽象危險犯,具體危險犯與實害結果之距離較為遙遠 C具體危險犯屬於單純的行為犯或舉動犯,與結果犯無關 D具體危險犯是由立法者所做成之判斷,而非由法律適用者加以判斷

(A)具體危險基本上是代表已經實際產生了法益侵害的危險,所以確實係有較高 之可能性,故本題選A。具體危險與實害結果之距離較近,且須司法者檢驗是否 實際上已生危險,故B、C、D選項錯誤,併予敘明。

18

甲欲殺A,以為走在前面的B就是A,當甲已經拿開山刀從背後砍殺時,B正 好轉身,甲發現不是A而是B,趕緊停止殺人行為,B因此倖免於難。試問, 依實務見解,對於甲的行為,下列敘述,何者正確?A依刑法第25條規定,構成第271條第2項普通殺人的障礙未遂罪 B依刑法第26條規定,屬於不能犯而不構成犯罪 C依刑法第27條規定,構成第271條第2項普通殺人的中止未遂罪 D構成刑法第271條第3項普通殺人的預備罪

(A)當甲已經著手進行殺人行為後,卻又因為「B正好轉身,甲發現不是A」 而停止其行為。這樣的事由,由於是甲原先所未能預想到的,所以對於甲而言 還是屬於障礙未遂,本題選A。

19

失戀的甲男與好友乙一同駕車至北海岸散心,不料途經當初與女友一起遊玩 的沙灘,一時悲從中來,也不理會乙還在車上,心想「乙會游泳說不定能自 行逃生,要是逃不了就算你運氣不好」,於是猛催油門致汽車墜海。後來甲 被救上岸,乙則死於車禍中。問甲之行為刑法上應如何評價?A成立過失致死罪 B成立殺人既遂罪C謀為同死,得免除其刑 D並無故意,不成立犯罪

(B)客觀上甲讓汽車墜海,通常足生致乘客乙死亡結果,行為與結果間具相當 因果關係。主觀上,甲在行為時雖想說「說不定乙能逃生」,惟其已預見乙很可 能因而死亡卻猶仍為之,足見乙死亡結果之發生並不違背其本意,故甲具備殺人 罪之間接故意,構成要件該當,又無阻卻違法與罪責事由,故成立殺人既遂罪。 又C選項所提到的刑法第275條第3項的「謀為同死」,必須是行為人犯刑法第 275條第1項之罪時方有適用。本題中甲未受乙囑託或得其承諾,故不成立刑法 第275條第1項犯罪,無適用刑法第275條第3項免除其刑之餘地。綜上所述,本題正確答案為B選項。

20

甲購得改造之手槍一把,為試手搶之功能,朝路過之機車騎士開槍,擊中A 胸部,A中槍送醫不治死亡,就甲射擊路人之試槍行為(持有改造手槍部分 除外),下列敘述,何者正確?A甲對於改造手槍之性能未有確信,試槍行為雖難認有殺人之直接故意,但 仍有殺人之間接故意,甲試搶行為與A死亡間,有相當因果關係,應論以 殺人既遂罪B甲對於改造手搶之性能雖未有確信,而試搶行為造成路人死亡,已在其能 預見範圍,惟射中A並導致A死亡,純係偶然事件,甲試搶行為與A之死 亡間,並無相當因果關係,故應論以殺人未遂罪 C甲對於改造手槍之性能未有確信,試搶行為並非意在殺人,所為致A死亡, 係偶然事件,因有相當因果關係,故應論以過失致死罪 D甲射擊路人之試搶行為,未具有殺人之直接故意,亦未具有傷害之故意, 所為致A死亡,不構成任何犯罪

(A)雖然題目很佔版面,不過這題十分簡單。甲對於改造手槍之功能是否足以致 人於死並無確信,但是由於其行為所造成之危險性,可知其對於路人之死亡結果 「縱然發生亦不違背其本意」,所以屬於未必故意之殺人故意,且亦發生殺人既 遂之結果,故應論以殺人既遂罪,本題選A。

21

地方土豪甲的公子乙,與丁因爭奪歡場女子素有嫌隙。某日二人又因該女子 吵架,乙氣不過,提了一桶汽油想放火燒丁的公寓,在到達丁的公寓時,乙 發覺不得其門而入,只好將汽油灑在公寓騎樓的兩三輛摩托車上。在灑完汽 油後,乙想在放火前先抽根煙平息一下激動的心情,不料剛叼根煙點了打火 機時,因先前灑的汽油汽化,沾滿汽油的摩托車立即起火,乙心慌之下逃逸, 火災也因騎樓沒有其他易燃物,在燒燬摩托車後自然熄滅。乙之刑事責任如 何?A乙想放火燒丁的公寓卻不得其門而入之行為,成立放火未遂罪 B乙點燃打火機之行為,成立放火既遂罪C乙點燃打火機之行為,成立失火既遂罪 D乙點燃打火機之行為,成立毀損器物罪

(C)題目中乙雖然一開始有燒丁的公寓的計畫,不過不得其門而入,所以轉而潑 汽油在摩托車上。就「燒丁的公寓」一事而言,乙主觀上雖有故意,但客觀上其 行為未至足使一般人產生危險印象之程度而並未著手,故並不成立放火罪之未遂 犯,故A選項非正解。至於預備犯是否成立,若要將提汽油到門口之行為評價為 預備行為,處罰範圍似乎過廣,故敖喬姐姐認為並不會成立預備犯,併予敘明。接下來B、C、D三個選項,就涉及了「事前故意」的問題。乙在點燃打火 機的當時•,雖然認識到「正在點燃打火機」這件事,不過並未對「引燃汽油使摩 托車起火」一事有認知與意欲,所以並沒有在行為當時有相對應的故意,故不成 立故意犯罪,不過,仍可進一步探討是否成立過失犯罪。既然乙點燃打火機當時 並無故意,則其就放火罪(燒燬他人之物)與毀損器物罪(毀棄損壞他人之物), 均不成立故意犯罪,故B、D選項均非正解。最後我們來檢驗C選項的「失火罪」。 條文使用「失火」與「放火」的不同,就是過失與故意的差別;乙在點燃打火機時, 雖然對引起火災一事並無認知與意欲,但是卻有預見可能性,所以具備失火罪之 過失主觀構成要件,C選項成立刑法第175條第3項失火罪為正解。

22

甲男與乙女原本穩定交往中,惟遭高高帥帥又壞壞的丙男橫刀奪愛,雙性戀 的甲男拋棄乙女而偷偷與丙男交往。一次命運的作弄下,乙女撞見甲丙兩人 親暱地熱情擁吻,乙女不甘受辱,於是掏出防身用的手槍準備要殺丙,惟在 乙女要下手之際,甲丙肢體交纏難以分開,乙女於是心想:「不管殺了甲或 丙都好,反正我要讓這對狗男男天人永隔。」於是向兩人開槍,最後子彈擊 中甲男,甲死亡。下列何者正確?A乙女開槍,成立一個殺人既遂罪 B乙女開槍,成立一個義憤殺人既遂罪 C乙女開槍,成立一個殺人既遂罪與一個殺人未遂罪 D乙女開搶,成立一個殺人未遂罪與一個過失致死罪

(A)本題是比較單純的選擇故意題型,我們就依實務所採見解來作答吧。客觀上 乙開槍殺死甲,主觀上乙對甲、丙其中一人有殺人之故意,依實務作法乙對於甲成立一個殺人既遂罪,對丙則不成立任何罪名,所以正解很明顯的就是A選項。B選項之義憤殺人罪的義憤要件,必須被害人的行為客觀上足以引起公憤, 而行為人主觀上亦基於此種公憤而殺人,才能適用本條而判處較輕的刑度。題目 中甲、乙雖原為男女朋友,不過甲抛下乙而與丙在一起的行為,實在很難說是客 觀上足以引起公憤的行為,畢竟男未婚女未嫁,你也不能說男男間的玫瑰色禁忌 之戀就是特別會引起公憤嘛!所以B選項不正確。依題意,乙女行為時對甲、丙二人有擇一之殺人故意,最後客觀上結果實現 在甲身上,所以乙女對甲成立一個殺人既遂罪,對丙則不成立未遂犯罪,這是因 為乙女在行為時只有一個法益侵害的故意,而這樣的故意已經在對甲的殺人既遂 罪中被評價過了,所以對丙不再成立殺人未遂犯。是故,採德派通說的C選項並 非正解。至於D選項是在通說採具體法定符合說情況下,對「打擊錯誤」情形之處理 方式。所謂打擊錯誤,若以本題情形為例,就是乙瞄準丙卻打死了甲,那就會如 同D選項之處理方式,這我們留到錯誤論再來好好說明,總之D選項也不正確。

23

甲是某遊樂場所僱用的工讀生,其工作内容是確認搭乘雲霄飛車的乘客是否 已將安全桿壓下固定。某日,甲發現乘客乙的安全桿雖然壓下卻並未固定, 不過看到乙已繫上安全帶,而一般來說繫上安全帶已足以防止乘客發生危險, 故甲認為這樣並不會出事,就懶得幫乙固定安全桿。不料乙因為缺乏運動體 重過重,安全帶無法支撐其重量,故在搭乘途中摔落死亡。下列何者正確?A甲並未以作為方式侵害乙生命,故不成立犯罪 B甲具備間接故意,成立殺人既遂罪 C甲具備有認識過失,成立業務過失致死罪 D乙搭雲霄飛車之行為屬於容許風險,故甲行為不成立犯罪

(C)本題中,客觀上甲因其職業對乘客有監督危險源之保證人地位,故得以不作 為成立犯罪,又甲未固定安全桿,在乙過重之情況下通常足生乙摔落死亡之結果, 故有相當因果關係;主觀上,甲並未具體預見乙會因此死亡,所以並不具殺人既 遂之故意,惟其對於安全帶支撐力不夠一事有預見可能性並有注意義務,故仍具備致乙於死之過失。違法性層次上,甲亦不得主張乙乘坐雲霄飛車一事為容許風險4,蓋乘坐「未 固定安全桿」之雲霄飛車,實難謂為社會一般之容許風險,故亦不得主張阻卻違 法。又無其他阻卻違法事由,甲成立刑法第276條第2項業務過失致死罪。依上述之討論,A選項錯誤在於不作為同樣可以成立犯罪;B選項錯在甲並 無具體預見乙之死亡結果,故並非間接故意;D選項錯在乘坐「未固定安全桿」 之雲霄飛車並非容許風險。所以只有C選項是正確答案。

24

有關故意犯與過失犯,下列敘述,何者錯誤?A行為如非出於故意或過失,自始即無成立犯罪之可能 B過失犯是故意犯之補充性處罰規定C一個行為同時侵害到數個法益時,如非全部成立故意犯,就是全部成立過失犯D行為如非出於故意,也不必然就成立過失犯

(C)本題中,A選項為法條,可直接參考本章開宗明義之刑法第12條。B選項者, 過失犯以有特別規定者為限,所以可說是故意犯之補充性處罰規定,亦為無誤。 D選項中,行為非出於故意,也未必就出於過失,蓋行為可能非出於故意或過失 (我覺得這個選項很蠢,不必多解釋了吧?)至於正確答案C選項中,一個行為同時侵害數法益時,並不一定全部成立故 意或過失犯,蓋侵害法益為客觀面,與主觀面並不一定有關,故C選項錯誤。舉 例而言,甲故意開槍殺害乙,結果子彈殺死乙後,竟然穿過乙的身體再殺死丙, 這種一箭雙雕的情形,甲就殺乙的部分雖成立殺人罪,但就丙之死亡僅成立過失 致死罪。

25

甲經常駕駛自己的小貨車載運飼料至豬舍養豬,途中不慎撞死A。下列敘述, 何者正確?A甲成立刑法第276條第1項普通過失致死罪 ,因甲以養豬為業B甲成立刑法第276條第1項普通過失致死罪 ,因小貨車只是甲來往豬舍之交通工具C甲成立刑法第276條第2項業務過失致死罪 ,因養豬及駕駛均為其主要業務D甲成立刑法第276條第2項業務過失致死罪,因駕駛載運飼料為附屬於養豬之準備工作與輔助事務

(D)本則考題是不是有點面熟?沒錯,這就是直接把前面敖喬姐姐所引的最高法 院89年台上字第8075號判例拿來改編成考題,請參照判例內容作答,總之我國 業務過失的範圍包含附隨業務在內,故本題應選D。

26

有關加重結果犯,下列敘述,何者錯誤?A加重結果犯是由故意的基本構成要件(基本罪),與過失之加重結果組合 而成B過失之加重結果,與基本構成要件之行為或結果須有因果關係 C行為人對加重結果的發生,須在主觀上已有所預見 D行為人對加重結果的發生,須有預見之可能性

(C)加重結果主觀上必須要是故意+過失方足該當,如果行為人對加重結果的發 生主觀上已有所預見,那麼根本就是故意犯而非加重結果犯了,所以C選項錯誤。

27

關於加重結果犯成立之要件,依實務見解,下列敘述,何者錯誤?A加重結果犯之基本行為必須為故意犯,過失犯並無成立加重結果犯之餘地 B加重結果犯之行為人,於行為時對於行為可能造成加重之結果,除須能預 見之外,對於加重之結果尚須有預見,始對加重之結果負責 C加重結果犯之加重結果,須與基本行為間具有相當因果關係,始有成立加 重結果犯之可能D加重結果犯,以刑法對於加重之結果有明文規定者為限,始能論以加重結 果犯

(B)加重結果犯必須有故意為之的基本行為再加上過失(有預見可能性)所致的 加重結果方能成立,如果是對於結果有預見而為之,那就是對結果有「故意」而 非「過失」,直接就結果成立故意犯罪,故僅有B選項錯誤。

28

甲為有配偶之人,惟某曰巧遇兒時青梅竹馬的鄰家女孩乙,兩人言談之際發 現當年互有好感,可惜純純的愛未能開花結果,甲深感遺憾,於是對乙隱瞒 已婚之事實,在與乙交往兩週後閃電與乙辦理公開結婚儀式。其後,乙發現 甲已婚之事實傷心欲絕,對甲提起確認婚姻無效之訴,判決婚姻無效確定後, 乙再提起重婚罪之告訴,甲則抗辯其對於本罪「致婚姻無效之裁判確定」之 要件並無故意,蓋其也希望婚姻有效。問甲之抗辯是否有理由?A有理由,又本罪不罰過失,故甲無罪 B無理由,惟婚姻根本無效,甲行為不構成重婚,故甲無罪 C無理由,蓋「致婚姻無效之裁判確定」乃客觀處罰條件,無須構成要件故 意D無理由,蓋甲重婚當時已可預見婚姻之無效,故甲具故意

(C)「致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定」是詐術結婚罪之客觀處罰條 件,而客觀處罰條件不需要具備相對應的構成要件故意,所以本題選C。D選項的說法是將「致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定」解釋為構成 要件,再論述其在重婚當時具備相對應故意的作法,似乎也不是完全說不通,不 過既然多數學說都將本要素認為係客觀處罰條件,那依多數見解才是最保險的答 題方式。

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甲自幼家貧,看到家住天母豪宅的同學乙新買了潮爆的金色i-phone 6+ 羨慕不已,一直想試試看擁有i-phone 6+晉身潮男的感覺。某曰,乙將 i-phone 6+放在桌上就去上廁所了,甲情不自禁拿起i-phone 6+把玩,想 說玩完遊戲就還給乙。不料,乙回來,見到手機不見勃然大怒,見到正欲回 來歸還i-phone 6+的甲,怒喝一聲「我有我的原則」,並將甲扭送警局。 問甲刑事責任如何?A無不法所有意圖,不成立犯罪 B無阻卻違法性與罪責事由,成立竊盜既遂罪 C未使i-phone脫離乙之持有,不成立犯罪 D雖著手竊取乙之i-phone,惟未達既遂,成立竊盜未遂罪

(A)客觀上,甲將i-phone 6+帶出乙所能控制範圍之外,破壞乙之持有而建立自 己新的持有,該當竊盜罪「竊取」他人之物要件,主觀上亦明知並有意以行為達 成上開結果,惟其雖明知自己對i-phone 6+無法律上請求權而有不法意圖,卻並 沒有欲以所有人地位自居的所有意圖,不具竊盜罪意圖,故不成立本罪。換句話說,甲的確客觀上一樣有著破壞他人持有、建立自己持有之行為,主 觀上亦有故意,不過甲並不是真的想把i-phone 6+據為己有,只是暫時性地拿來 使用,通說稱這樣的行為為「使用竊盜」,其實就是不具不法「所有」意圖的竊 盜行為,實務亦認為這樣的行為不能加以處罰。綜上所述,B、C、D選項均非正 解,本題答案為A。

30

甲嗜賭成性,因而欠乙五百萬賭債。乙心想,甲欠債還錢,天經地義,於是 對甲說:「如果一星期内再不還錢,你就給我小心一點。」甲心生恐懼,於 是變賣家產、四處奔走湊出五百萬還乙。乙之刑事責任如何?A乙恐嚇取財,並因此使甲交付財物,成立恐嚇取財既遂罪 B乙恐嚇取財,惟其本有請求權,故成立恐嚇取財未遂罪 C乙僅係行使法律上請求權,不成立犯罪 D乙就取財行為不成立犯罪,但成立恐嚇危害安全罪

(D)客觀上,賭債為通說所稱自然債務,乙雖得有權受領甲之給付,惟並無法律 上請求權,合先敘明。乙以「如果一星期內再不還錢,你就給我小心一點」等語 告知甲,雖然並未言明將使甲產生何等惡害,惟通常已足生致相對人心生畏懼進 而交付財物之結果,故具相當因果關係;主觀上,乙亦具構成要件故意;惟就不 法所有意圖而言,乙要求甲付錢,是因為主觀上認為對於賭債有法律上請求權, 雖客觀上乙並無請求權,乙仍不具不法意圖,不成立刑法第346條第1項之恐嚇 取財罪。惟雖不成立刑法第346條第1項之罪,乙之行為客觀上通常已足致相對人心 生畏懼,主觀上亦有以行為使相對人心生畏懼之故意,故乙之行為成立之恐嚇危 害安全罪,本題應選D 乙並無不法意圖,既不會成立恐嚇取財罪之既遂犯,也不會成立未遂犯,故 A、B選項均非正解;又乙之行為雖不成立刑法第346條第1項之罪,仍應獨立 評價為刑法第305條之恐嚇危害安全罪,故C選項亦非正解。

31

甲於公園中散步,見一部相當新穎奇特之自行車,卻未見車主,無法商借。 基於好奇心之驅使,遂將其牽來試騎。正當其讚嘆車子好騎之際,為車主當 場逮到。依我國實務見解,下列敘述何者正確?A甲不告而取之行為雖為偷,但因不見車主,無法商借,基於不得已情形而 借騎,尚難有竊盜罪之成立B甲未得車主同意,擅自騎用他人自行車,不得謂無不法所有意圖,故仍有竊盜罪之該當C甲之行為稱為「使用竊盜」,仍為竊盜罪之類型,故應論以竊盜罪 D甲之行為稱為「使用竊盜」,欠缺據為己有的所有意圖,故不成立竊盜罪

(D)此係典型的行為人雖有竊取之行為,惟不具備不法所有意圖之「使用竊盜」 情形,亦即行為人並非「意圖為自己或第三人不法之所有」,故不該當竊盜罪要 件,故本題選D。

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百貨公司店員甲,將其替顧客修改保管之套裝,穿去參加喜宴 ,然後寄還給顧客。下列敘述,何者正確?A甲不構成犯罪B甲成立刑法第336條第2項業務侵占罪 C甲成立刑法第320條第1項竊盜罪 D甲成立刑法第342條背信罪

(A)此係典型的行為人雖有竊取之行為,惟不具備不法所有意圖之「使用竊盜」 情形,亦即行為人並非「意圖為自己或第三人不法之所有」,故不該當竊盜罪要 件,故本題選A

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甲因其就讀國中的兒子乙偷竊同學皮夾,憤而用熱水燙傷乙手掌,以示懲戒。本例甲宜成立:A 屬於父母懲戒子女的行為,可以阻卻達法B 屬於依法令的行為,不為罪C 屬於正當防衛行為,阻卻違法D 因已逾越必要範圍,應負普通傷害罪之責

(D)A 、B 兩個選項都是在說父母懲戒子女之行為為依法令之行為,故得阻卻違法,不過題目中燙傷子女之行為顯已逾必要範圍,故答案應該選D 。C 選項中正當防衛,須防衛對象有現在不法侵害之情事,題目中甲燙傷乙時,乙竊取他人之物的行為早已經結束而不具「現在」性,所以不能主張正當防衛。

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甲為戶政事務所兵役課公務員,乙為其直屬上司。乙有已屆服兵役年齡之子丙,因為丙害怕去當兵會死得不明不白,故乙命甲將丙之戶籍資料改為「免役」,藉以逃避兵役,甲為討好上司,雖明知命令違法仍欣然從之。甲之刑事責任如何?A 依法令之行為阻卻違法,無罪B 依上級公務員之命令阻卻達法,無罪C為長官命令所迫,欠缺期待可能性,無罪 D無阻卻違法或罪責事由,有罪

(D)本題其實出得很簡單,題目就已經告訴你說甲「明知命令違法」,所以依刑 法第21條第2項但書不得阻卻違法,A、B選項均非正解。另外,我們也不能說 只要是基於上級公務員的命令,下級公務員就會欠缺期待可能性而阻卻罪責,不 然豈不天下大亂?所以C選項亦非正解,只有D選項正確。

35

甲在海水浴場戲水卻不幸溺水乙身為海水浴場救生員,見狀義不容辭跳入水救援,因甲不斷挣扎而妨害救援 刑事責任如何?A得依正當防衛阻卻達法 B為業務上正當行為,阻卻違法 C為依法令之行為,阻卻違法 D未得甲之同意,成立傷害罪

(B)客觀上,乙打甲致其昏迷;主觀上,乙亦就行為結果有故意。違法性層面, 客觀上乙以行為避免甲之生命法益發生危難,主觀上亦有避難意思;又乙為救生 員,其敲昏甲之行為乃業務上之慣行,亦是救生員課程中所教導之內容,故為業 務上正當行為。綜上所述,乙同時具備緊急避難與業務上正當行為之阻卻違法事 由,不成立犯罪。在A選項中,因為甲並沒有為「現在不法侵害」,所以不可能是正當防衛對 象;C選項中,我們好像也沒有一條「救人時可以打昏待救者」這種無聊的法令, 所以乙之行為不是依法令之行為;D選項中,雖然乙未得甲同意,不過有上述阻 卻違法事由,所以還是不會成立犯罪。故本題選B。

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甲為法律系學生,因為大學時代顧著把妹所以不學無術,畢業後為了繼續生 活在女人堆中而在應召站當馬伕,除了外送小姐到指定地點外,尚負責保護 小姐安全。某日,甲外送小姐到指定地點後不久,小姐打電話求救,原來召 妓的乙很有禮貌地提出一些變態的要求,請求小姐對其鞭打、滴蠟,甲於是 衝進乙屋内將乙痛打一頓後帶走小姐,並依公司規定要乙簽下面額一百萬之 本票,以殺雞儆猴。甲上開行為之刑事責任如何?A業務上正當行為,不罰 B正當防衛行為,阻卻違法 C無阻卻達法事由,成立傷害罪 D防衛過當,得減免其刑

(C)某甲作為馬伕幫助性交易之進行,並毆打乙且強制乙簽下本票,雖然這些均 屬甲「業務」之範圍,不過這樣的業務,無論是目前被禁止的性交易甚或其之後 的強盜得利行為,都不是對社會有所助益的正當業務,所以不能依業務上正當行 為阻卻違法,故A選項非正解。乙雖要求小姐對其鞭打、滴蠟,不過乙很有禮貌而並沒有強迫小姐做這些事,所以看起來應該是沒有1 見在不法侵害.當的問題,故B、D選項均非正解。既然無阻卻違法事由,那甲自然成立犯罪所以甲也不可能有正當防衛或防衛過故本題選C。

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下列關於正當防衛的陳述,何者為非?,A正當防衛的不法侵害,必須是即將發生,迫在眼前或業已開始的侵害 B如果不法侵害屬繼續犯型態,即便犯罪已達既遂,只要犯罪尚未終了結束, 被害人仍得主張正當防衛C防衛手段必須具必要性,亦即須限於排除侵害的必要範圍始可 D防衛手段必須符合法益均衡性,亦即所保全的法益價值必須高於所侵害的 法益價值

(D)A選項正是正當防衛之防衛情狀所要求之1 見在不法侵害」中「現在」要素 之說明,雖然看起來「即將發生,迫在眼前或業已開始」2這樣的標準好像還不是 真的很明確,不過大概可以說明「現在性」這件事,所以A選項正確。B選項也是在考「現在性」,亦即是否能對已達既遂之犯罪主張正當防衛之 問題。雖然在很多情況下,犯罪一旦既遂後就無主張正當防衛之餘地,例如甲殺 死乙後,丙才開槍打死甲,這時候丙的行為已經是一個無法益防衛效果之報復行 為了,所以並不具現在性而不能主張正當防衛;不過在繼續犯的情況下,即使在 犯罪既遂之後,仍有為正當防衛之必要,因為可以防衛之後的法益侵害。敖喬姐 姐建議可以從法益保護的角度去看,反正行為後可以保護某些法益的就能主張是正當防衛,沒必要去死背哪些犯罪是繼續犯。總之,在繼續犯犯罪既遂後終了前 仍得對之主張正當防衛,故B選項所述亦正確。C選項講的就是於正當防衛的介紹中所說過的防衛手段必須具備必要性,故 C選項所述亦正確。D選項錯誤,故為本題答案,蓋正當防衛並不要求法益間具均衡性,因為正 者毋庸向不正者屈服,所以原則上並不需要考慮法益間孰重孰輕,僅在受侵害法 益極度輕微之例外狀況或許須受社會倫理性限制。

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甲平素是個不菸不酒的好青年,不料在其25歲生日party上被朋友們灌酒 後,居然完全失去理性而獸性大發,大喊著「我要打十個」並欲痛毆其友人 們;不爽甲很久了的乙見狀大喜,趁機拿起桌上酒瓶朝甲腦袋敲下,甲因而 昏迷,隔天醒來什麼都不記得。關於乙打甲之行為,下列何者正確?A屬正當防衛,阻卻違法 B屬依法令逮捕現行犯之行為,阻卻違法 C乙動機出自報復,成立傷害罪D甲當時無責任能力,行為並非犯罪,故乙不得主張正當防衛阻卻達法

(A)客觀上乙拿酒瓶打甲致其受傷昏迷,主観上乙亦明知且故意以行為致生此等 結果,構成要件該當。惟乙可能主張正當防衛而阻卻違法,蓋客觀上甲毆打友人 之行為該當傷害罪構成要件,又無阻卻違法事由,甲之行為係現在不法侵害而有 防衛情狀,且乙之行為足以防止甲之友人法益受損且為侵害最小手段,又無權利 濫用之問題;主觀上,乙行為時對防衛情況有認識,縱其動機出於報復,亦不影 響防衛意思之具備。故成立正當防衛而阻卻違法,乙之行為無罪,A選項為本題 正解。B選項「逮捕現行犯」之行為雖係依法令行為得阻卻違法,惟無責任能力人 之行為是否為犯罪而使其成為「現行犯」,已有疑義;況乙所為要非逮捕之行為, 只是打昏某甲而已,故與逮捕現行犯之情形有別,不得以此阻卻違法,故B選項 不正確。C選項就是剛剛說的防衛意思的問題。既然不問防衛者動機為何而只問其對防衛情狀是否有認知,那麼也不用管其動機是否為報復,均可成立正當防衛而阻 卻違法,故C選項亦不正確。D選項是甲之行為是否為現在「不法」侵害之問題。甲當時雖無責任能力, 惟其客觀上之行為仍然造成法益侵害且不具阻卻違法事由,故採「不法說」之通 說認為已屬於現在不法侵害,得對之主張正當防衛;本選項說法即「有責說」之 見解,併予敘明。是故,D選項亦非正解。

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某甲素富正義感,時常以復仇者聯盟之正義使者自居。一日其行經一家熱炒 店,看到一名喝得醉醺醺而腳步踉蹌的中年男子正要騎車回家,為了阻止中 年男子酒醉騎車危害交通安全而對其使出正義飛踢,將中年男子踹傷在地。 下列何者正確?A中年男子若騎車則構成不能安全駕駛罪,甲成立正當防衛阻卻違法 B中年男子醉酒後已失去責任能力,甲不能對之主張正當防衛,只能對之主 張緊急避難C甲行為無阻卻違法事由,成立傷害罪D甲不知行為不能阻卻達法,是容許構成要件錯誤,應成立過失傷害罪

刑法第16條所謂「不知法律」者,是對於4去律」的不了解而非事實的不 了解,所以如果是對於法律面的誤認,那原則上就是依刑法第16條本文「不得因 不知法律而免除刑事責任」,也就是不影響犯罪之成立與故意過失;如果是對事 實面的誤認,那就是構成要件主客觀不合致的問題,會影響犯罪之成立與故意過 失。事實錯誤的問題我們之後再討論,這裡請先記住違法性錯誤的問題即可。中年男子欲酒醉騎車之行為即將成立刑法第185條之3的不能安全駕駛罪而 侵害公共交通安全法益,惟其行為並非對國家社會重大法益產生危害.,又尚未對 任何個人法益產生現在不法侵害,故並非正當防衛之防衛情狀。是故,甲之行為 並無阻卻違法事由而成立傷害罪,本題選C。A選項就是犯了「對國家社會輕微法益」正當防衛的錯誤,所以非正解。B選項不但認為得對國家社會輕微法益為正當防衛,還採了非通說的「有責 說」,自然也非正解。D選項所謂「容許構成要件錯誤」是指行為人「事實上」認為有阻卻違法事 由,例如以為甲真的要殺乙而毆打甲,實際上甲乙只是在演戲。本題中行為人事 實上的認知並沒有錯誤(想阻止中年男子騎車以防衛國家社會輕微法益),是在 法律面上誤以為這樣可以阻卻違法,所以並不是容許構成要件錯誤,不影響故意 或過失罪責。

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農夫阿丹是寄暢草莓園主人,其種植之草莓正逢豐收期間,而在某一日午間, 阿丹午睡甫起,見到有三、四個國小低年級的孩童進入寄暢草莓園,拔草莓 果實放入他們自己的書包内。阿丹當下即對這些小朋友吼叫,要小朋友把草 莓放下,但這些小朋友拔腿就跑,阿丹心想:打中其中一人即可阻止他人, 乃取獵搶對小朋友們射擊,第三發方致其中一個小朋友死亡,阿丹則停止射 擊並取回這位小朋友所偷竊的草莓。下列何者為非?A因為加害人偷竊價值低微,正當防衛手段應受社會倫理限制,故阿丹行為 仍成立犯罪B因為加害人未滿十四歲,正當防衛手段應受社會倫理限制,故阿丹行為仍 成立犯罪C因為阿丹有先對小朋友吼叫而無效,所以其開搶之防衛行為應具有必要性 D阿丹開三搶之行為,雖僅致一人死亡,仍應論以一個殺人既遂與兩個殺人 未遂

(D)A、B選項很明顯地就是考對於幼童或輕微法益侵害的防衛之情形,是故應 受社會倫理之限制。阿丹之行為明顯已經超越社會倫理所認可之範圍,所以不能 依正當防衛阻卻違法,故阿丹之行為仍成立犯罪。D選項中有點像之前我們在故意過失那邊講過的「選擇故意」的問題,因為 阿丹心中所想的是「只要打中一個人我就會停止射擊」,所以客觀上他雖然開了 三槍,但主觀上並沒有實現三個生命或身體法益侵害之故意,論以一個殺人既遂 其實就夠了,所以本選項內容錯誤,應為本題正解。C選項中,其實關於「必要性」之是否具備,敖喬姐姐自己也覺得有些模稜 兩可,畢竟題目沒說清楚阿丹有沒有比使用獵槍造成之侵害更小一些的手段來防止法益侵害;不過既然D選項錯得更明顯,那就是選D選項,畢竟選擇題就是要選一個「最好」(最符合實務見解)的答案出來。

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公務員甲奉命拆除A之達章建築時,A唆使其所飼養之猛犬攻擊甲,甲情急 之下,隨手撿起一根木棍,對該猛犬反擊,終於將其擊斃。下列敘述,何者 正確?A甲因依法奉命行事,其行為得因依法令之行為而阻卻違法 B甲之行為得依正當防衛而阻卻達法 C甲之危難因來自於動物,只能依緊急避難而阻卻達法 D甲因公務上負特殊義務之人,不得依緊急避難而阻卻違法

(B)公務員甲奉命拆除A之違章建築,係依法令之行為,而A因其違法行為有忍 受之義務,不得主張其唆使猛犬之行為係緊急避難,故A之行為仍成立犯罪。A 唆使猛犬攻擊甲,猛犬即在A之犯罪支配下而成為犯罪之工具,屬犯罪行為之一 部分,是其攻擊行為對甲而言屬於現在不法之侵害,甲得對之正當防衛,不因A 係利用猛犬而有不同,故本題選B。此外,雖A之行為理論上最後應只成立國家 公益的妨害公務罪,惟因其犯罪行為同時侵害甲之個人身體健康法益,故甲非不 能正當防衛之,併予敘明。

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甲乙在豪華郵輪上相識相戀,無奈命運多舛,郵輪撞上冰山沉船,兩人墜海 後幸運地一起拾獲一個漂流的救生圈,不過救生圈只能供一人使用;甲這時 公主病發作,跟乙說:「愛我就把救生圈讓給我。」乙見狀火大地把甲踹入 冰冷海底去找海洋之心,自己則因救生圈獲救。乙之刑事責任如何?A因緊急避難阻卻違法,無罪 B因正當防衛阻卻違法,無罪 C無阻卻違法事由,有罪 D無阻卻違法事由,但得減免罪責

(D)客觀上,通常乙之行為足致甲死亡,具相當因果關係;主觀上,乙亦明知並 有意以其行為致生甲死亡之結果,具殺人故意。在違法性層面,乙客觀上有避難 情狀,主觀上亦有避難意思,惟乙對甲所為攻擊性緊急避難行為所保障之法益, 並非遠大於所犧牲之法益,故避難行為過當,不能依緊急避難阻卻違法。罪責層 面,因無法期待乙犧牲自己之生命法益以保全甲之生命法益,所以欠缺期待可能 性,阻卻罪責。退萬步言,縱認為此等情形尚非欠缺期待可能性,乙仍因避難過 當得依刑法第24條第1項但書減免其刑。綜上所述,乙之行為既然避難過當,那就不能成立緊急避難,當然也不可能 是正當防衛,所以A、B選項都不對;C選項雖然對了,因為乙無阻卻違法事由 而有罪,不過D選項更加完整,可以涵蓋「欠缺期待可能性」阻卻罪責與「防衛 過當」而減免罪責之情形,所以在選擇題中,我們應該要選擇最完整、最正確的 D當作最後答案。

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甲為離島交通船的船長,一日滿載乘客前往離島,行至中途,輪機室起火, 交通船有沉沒之危險,所有乘客均穿好救生衣物跳入海中,惟船長並無救生 衣,為求活命,乃奪走乘客A的救生圈,先行跳入海中漂浮,致使A因無救 生圈而溺斃。下列敘述,何者正確?A甲奪走救生圈之行為,為逃生行為,係屬於緊急避難的不得已行為,不罰 B甲為船長,負有特別之義務,卻先行逃生,雖違背道義,但尚不須負刑事 責任,不罰C甲為逃生而奪走救生圈,致A溺斃,雖屬於避難行為,但法益權衡仍有過 當,應承擔過當之責D甲為船長,負有特別之義務,不得主張緊急避難,仍應承擔刑事責任

(D)本題中,甲身為船長,如選項所述,確負有特別之義務而不得主張緊急避難 以阻卻違法;不過,刑法基於其謙抑性、最後手段性,畢竟不能強人所難,而要 求此種負特殊義務之人放棄生命、捨己為他,所以姐姐本身認為此種情況應該是 屬於欠缺期待可能性而阻卻罪責之情況。觀諸本題選項,似乎並無完全相符之答 案:蓋A選項未討論到船長特殊地位,故為錯誤;B選項船長行為不僅違背道義 且有違法性,故亦錯誤;C選項之論述亦係認為船長行為為避難過當得減輕違法 性,故亦錯誤;而考選部答案給D,與前三選項相較之下瑕疵較小而無明顯錯誤, 應係只處理違法性層次的問題,並未涉及罪責層次之討論。看到這題,令人不禁 想到韓國歲月號事件啊!

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甲見乙受飆車族追打,倉惶逃命,為救其脫離危險,乃將乙拖入暗巷内隱蔽, 乙因而腳部挫傷。下列敘述,何者正確?A甲救乙之行為,雖乙受傷,係屬正當防衛之行為,不罰 B甲救乙之行為,雖乙受傷,但係屬於緊急避難之行為,不罰 C甲救乙之行為,雖乙受傷,乃屬超法規阻卻事由之行為,不罰 D甲救乙之行為,因有造成乙受傷,故仍應承擔傷害罪責

(B)由於正當防衛只能對「現在不法侵害」之行為人主張,所以對於非現在不法 侵害行為人之法益侵害,僅有可能主張緊急避難,故本題選B。

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甲對於疼痛具有快感,要求A以皮鞭狠抽其身體,A認為既是甲所同意,樂 意為之,乃將甲打得手腳瘀青。試問A得甲同意之行為,得否阻卻其傷害之 罪責?A得阻卻。因同意屬於超法規阻卻違法事由 B不得阻卻。因身體傷害非屬得自主決定權利,有違善良風俗 C得阻卻。因甲對疼痛有快感,並非屬於身體傷害 D不得阻卻。因A將甲打得手腳瘀青,超出同意之範圍

(A)這題明顯是屬於得被害人承諾的考題。遇到得被害人承諾的情形,除了想到 阻卻違法外,另外必須想到刑法第275、282條有加工自殺、加工重傷罪之規定, 殺人跟重傷這兩種行為,是不能單以得被害人承諾完全阻卻違法的,仍須依上開 條文論斷。然而,本題中A只是把甲打得手腳瘀青,並非死亡或重傷,所以得阻 卻違法,因為甲的同意屬於超法規阻卻違法事由,故本題選A。

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曱為國小低年級幼童,因為從小立志成為草帽海賊團之一員,某日拿出好不 容易存到的一千元去刺青店要求刺青師傅乙在其左手臂剌上「X」之記號, 乙欣然允之。甲回家後高興地把刺青亮給父親丙看,丙勃然大怒而至乙處興 師問罪,乙則抗辯係甲自願刺青,乙毋庸負責。問乙之刑事責任如何?A無阻卻違法事由,乙成立傷害罪 B得阻卻構成要件之同意,乙無罪 C得被害人承諾阻卻違法,乙無罪 D屬業務上正當行為,乙無罪

(A)首先,傷害罪並不以「未得他人同意」為構成要件,所以乙之行為並無法因 甲之同意而不該當構成要件;其次,一般而言通說會認為國小低年級的幼童心智 尚未成熟.,並無法對侵害其身體之行為有承諾能力,所以甲無承諾能力,乙之行 為未得甲承諾,無阻卻違法事由,成立傷害罪,答案為A。至於D選項之「業務上正當行為」,前面說過它並不太像是一個獨立的阻卻 違法事由,何況「幫助幼童刺青」一事,似乎也很難說從社會通念上來看是「正 當行為」,所以亦不能因此阻卻違法。

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甲失業走投無路,取得7歲子A、4歲女B之同意,先讓A、B服下安眠藥, 再燒炭自殺。後來甲雖獲救,但A、B已死亡。下列敘述,何者正確?A甲因與A、B相約自殺,雖成立刑法第275條第1項加工自殺罪,但得免 除其刑B因A、B為未成年人,甲成立刑法第275條第1項加工自殺罪,不得免除 其刑C甲可主張得被害人之承諾,阻卻違法,其行為不罰 D甲不可主張得被害人之承諾,應成立刑法第271條第1項殺人罪

(D)這題如前面作者MurMur所說的,提到了加工自殺罪,不過其實真正的考點 是在於:7歲、4歲之A、B究竟有否「承諾」之能力?通說認為幼童心智尚未成 熟,並無法對侵害其生命、身體之行為有承諾能力,故甲之行為並未得被害人之 有效承諾,仍成立殺人罪而非加工自殺罪,本題選D。

48

甲中搶後送醫,乙醫師認為若再不動手術切開甲身體並取出子彈碎片,則甲 性命堪虞,於是立刻決定為其進行手術。手術後甲康復情況良好,立刻至地 方法院按鈴申告乙,蓋甲認為乙判斷錯誤,該子彈碎片就算留在胸口也不會 危及性命,還能讓其更有男人味,若其當時清醒則根本不會同意手術云云。 下列何者正確?A未得被害人承諾,成立傷害罪 B未得被害人同意,成立傷害罪 C得推測之承諾,阻卻違法 D正當防衛,阻卻達法

(C)乙切開甲身體為其動手術,符合傷害罪構成要件。惟在違法性層面,客觀上 乙無法得甲現實之承諾,且倘甲理性、客觀之情況下,應會願意承諾該手術對於身體法益之侵害,主觀上亦係為甲之利益,故為得推測之承諾,阻卻違法,本題僅C選項正確。

49

某甲酒醉後來到車上,原想睡一覺再走,惟因為所停之處為紅線,交通警察乙前來要求其把車開走,某甲於是開車走人,但開不到五十公尺就因精神恍 惚誤將油門當煞車,撞傷路人。甲之刑事責任如何?A產生義務衝突,阻卻違法 B聽從交警指示乃依法令之行為,阻卻違法 C成立過失傷害罪 D成立業務過失傷害罪

(C)本題中,甲同時有一個酒醉不應該開車的「不作為」義務,和警察乙命其開 車的「作為」義務,那甲就會覺得說:「到底該開車還是不該開車?你們搞得我 好亂啊!」這樣的情況,甲明顯就是陷入了開車與不開車間的義務衝突,此時即 應比較相衝突的兩個法益孰優孰劣。乙叫甲開走車的行為,應是為了交通之便利j所以不讓甲停在紅線上。相較 之下,甲如果開車則可能成立刑法第185條之3之不能安全駕駛罪,本罪保護的 法益是抽象的公共交通往來之安全,所保護之法益應高於交通便利性,故甲選擇 開車,不能依義務衝突阻卻違法,A選項非正解。就B選項而言,聽從交警指示雖係依法令行為,不過刑法也叫你不能酒駕啊,所以說這時候法令之間也發生如同義務衝突的情況,甲選擇了位階比較低的行政 法令去遵守,那也不能說是依法令行為了,故不能阻卻違法。本題中甲也沒有「業務」過失之成立,所以D選項也不正確。就普通過失傷 害罪,客觀上甲開車致路人受傷,主觀上違反注意義務又有預見可能性,又無阻 卻違法及罪責事由,故成立普通過失傷害罪,最後答案就是C選項。

50

甲有躁鬱症,醫師警告,必須服藥控制病情,否則可能因為精神障礙而傷人。 甲連續數日拒絕服藥,躁鬱症發作,在街上毆打路人成傷。問如何評價甲的 行為?A甲雖成立傷害罪,但因為精神障礙,不罰B如果甲刻意利用躁鬱症病情而傷人,屬於故意的原因自由行為,成立傷害 罪,不能減輕處罰C甲成立傷害罪,但因為精神障礙,得減輕處罰 D甲無法預見可能傷害路人,既無故意,亦無過失,所以無罪

(B)首先,讓我們先來看看究竟是哪個行為構成犯罪。在這題中,可能產生困擾 之處,在於究竟是前面「不吃藥」的行為成罪,或是後面「病發打人」的行為成 立犯罪。我們前面說過「故意過失與行為同時存在原則」,而在「原因自由行為」 時之處理方式,有採「例外說」者,認為可用「不吃藥」時的故意過失加上「病 發打人」的客觀行為來評價甲的犯罪;有認為「不吃藥」時的故意過失加上「不 吃藥」的客觀行為,就已經足以將甲之行為評價為犯罪,根本不需要用例外的處 理方式破壞理論之一貫。管見以為後說較為合理,蓋「不吃藥」之行為已足以支 配最後利益侵害之發生,故以下從之。客觀上,甲有躁鬱症而不吃藥之行為通常足以造成路人身體之損害,具相當 因果關係,且甲有躁鬱症,自有吃藥以控管所製造風險之作為義務,具保證人地 位;主觀上,甲有躁鬱症,亦經醫師警告「可能因為精神障礙而傷人」,所以甲 在不吃藥的當時應對傷人一事有認知且其發生不違背本意,至少具傷害罪間接故 意,又無阻卻違法事由。至於責任面,甲不吃藥時亦無阻卻罪責事由,甲成立普 通傷害罪。基於上述之討論,甲是成立故意傷害罪且並無阻卻或減少罪責事由,故不能 減輕其刑,A、C選項非正解。至於D選項,題目中醫師既然已經說可能因為精 神障礙而傷人,那大概也不會欠缺預見可能性,故亦非正解,本題只能選B。

51

甲是一名國中二年級的宅男,平素喜歡看笨蛋、測驗、召喚獸等有偽娘角色 的動畫,對於未發育的少男充滿遐想。在其十四歲生日當天,甲見到鄰居的 十二歲少年乙獨處家中,心想:「唷喔喔喔喔喔!這是上天送我的禮物!」 便進入乙宅強制性交得逞。甲刑事責任如何?A太可惡了,死刑B甲為無責任能力人,不罰C甲為刑法上限制責任能力人,得減免其刑D甲為刑法上限制責任能力人,且刑法第227條之1規定,十八歲以下之人 得減免其刑

(C)甲既為限制責任能力人,且性交行為又違背少年乙之意願而無刑法第227條 之1減免其刑規定之適用,故B、D不能選,本題答案為C。順帶一提,甲之行 為是對十四歲以下之男女犯之,故成立的是刑法第222條第1項第2款之加重強 制性交罪,非刑法第221條第1項之強制性交罪。應該沒有人會選A吧?

52

自幼居於深山中的居民甲在追逐山豬的過程中,意外地闖進了繁榮的花蓮市 區之中,因為迷路回不了家而相當驚恐,這時路旁突然傳來熟悉的香味,原 來是童年好友乙正在平地販賣小米酒。兩人把酒言歡後乙不勝酒力醉倒,甲 就開著乙的發財車在道路上蛇行,途中被警察臨檢攔下,甲呼氣酒測值超標 許多,被以公共危險罪起訴;甲則認為其村落裡人人都是要先喝醉了酒才敢 開車的,這一點都不達法。甲刑事責任如何?A甲並無犯公共危險罪之故意,故不成立犯罪 B甲不知法律,為無責任能力人 C甲有正當理由而不知法律,免除刑責 D甲為完全責任能力人,不得減免刑責

(C)A選項所謂欠缺故意者,必須要行為人主觀上並未預見符合構成要件事實的 發生。今甲確實明知並有意使構成要件事實發生(酒駕且「不能安全駕駛」), 只是甲並未認知到這件事是違法的,總之甲並非欠缺故意,只是有違法性錯誤, 故A選項非正解。既有違法性錯誤存在,我們就來看看該違法性錯誤是否有正當理由。本題中 甲為久居山中之居民,且在甲生活經驗中(村落中慣行),酒駕反而是種常態, 所以我們應該可以認為甲是有正當理由而不知法律,依刑法第16條反面解釋,得 免除刑事責任,故本題選C。

53

教師甲認為體罰調皮學生乃為人師長之本分,即使稍微過度亦無妨,乃將不 願繳交作業之學生A罰以交互蹲跳五十下,致A大腿肌肉受傷。若依錯誤理 論,甲較有可能主張之免責事由為何?A構成要件之錯誤 B違法性之錯誤C事實之錯誤 D客觀可罰性之錯誤

(B)題目雖未交代清楚,不過應該是指甲對於事實(處罰A且致受傷)並無誤認, 而主觀上誤以為此種情況為正當之行為而可能阻卻違法,客觀上此種過當之處罰 則不能阻卻違法,是其屬於容許構成要件錯誤之情形,屬於違法性錯誤的一種, 故本題選B。

54

甲暗戀表妹已久,惟礙於社會倫理道德之重重枷鎖,一直將這個秘密深深鎖 在心中,只敢偷偷寫在日記中。一日,表妹無意間發現甲日記,羞赧地說:「如 果是表哥的話,可以喔。」甲雖以為與表妹性交會成立刑法第230條之血親 性交罪,但是天雷勾動地火一發不可收拾,兩人翻雲覆雨一陣後,甲心中懊 悔不已。問甲行為如何評價?A具血親性交罪故意,成立本罪 B具血親性交罪故意,但本罪不罰未遂,故無罪 C無期待可能性,阻卻罪責 D幻覺犯,無罪

(D)先說明:刑法第230條血親性交罪是規定跟直系或三親等內旁系血親性交時 會成立犯罪。本題是很標準的幻覺犯,甲自以為行為構成犯罪,但是客觀上表妹是四親等 旁系血親,主觀上甲也是認知到與四親等旁系血親性交之事實,所以甲客觀上無 血親性交罪之行為,主觀上亦無血親性交罪故意,根本無從成立犯罪,所以我們 說甲這種情形叫作「幻覺犯」。承上所述,甲主觀上認知的是「與四親等旁系血親性交」之行為,所以根本 沒有血親性交罪之故意,A、B選項非正解。C選項的話,這個嘛,雖然甲愛慕表 妹已久,不過我們還是很難說對於一個色慾薰心的男人要求他不要性交是欠缺期 待可能性,不然通姦罪的通姦者或相姦者只要主張「是他/她勾引我的」就阻卻 罪責?這不太合理吧?所以只有D選項正確。

55

甲搶劫之後獲得一萬元現金與兩百點「蛋白哥」集點活動點數,當日即將一 萬元現金花光,並將點數贈送女友用以兑換蛋白哥贈品以討其歡心。孰料晚 間新聞播出甲行搶超商之畫面,超商店員並說明點數上均有編號,只要一兑 換就可查出是哪個人行搶。甲十分緊張,於是致電女友,要其燒燬點數以湮 滅證據,女友雖千百個不願意,仍燒燬之。甲之刑事責任如何?A成立教唆湮滅他人刑事證據罪 B成立教唆毀損器物罪 C欠缺期待可能性,不成立犯罪 D點數不具價值,根本不成立犯罪

(C)好,看完上開實務見解,其實讀者應該已經知道本題答案要選c 了,敖喬 姐姐就不多浪費墨水,畢竟北極熊快沒地方住了所以我們要節能減碳。

56

甲欲殺A,於郊外將A砍殺數刀之後逃逸,途中心生悔意,立刻報警前往救 護,並擬回現場守護,被害人A已被路過之善心人士載至附近醫院急救,A 因而倖免於難。下列敘述,何者正確?A甲成立殺人罪之未遂,不適用中止規定 B甲成立殺人罪之中止未遂C甲成立殺人罪之普通未遂 第D甲犯意變更,應論以普通傷害罪

(B)甲主觀上以殺人之犯意將A砍殺數刀並離去,顯然已有殺人罪之著手,不因 「事後」心生悔意而有「犯意變更」之情形,D選項錯誤。嗣後,甲因己意為防 止結果發生之行為,但A並未發生死亡結果係由於他人之救助行為所致 > 故應適 用第27條第1項後段之規定,「結果之不發生,非防止行為所致,而行為人已盡 力為防止行為者,亦同(減輕或免除其刑)」,答案選B。這題題目嚴格說來,其實並無法明確看出甲「報警前往救護,並擬回現場守 護」之行為是否係已盡力為防止行為,但由於選項A跟C的語意都是認為甲僅構 成普通未遂,所以在單選題中最好的選項是B。

57

下列所述何者屬於準中止犯?A甲殺A後離去,經路人報警送醫,A免於死B甲殺A後,呼叫救護車前來救治,但在救護車抵達前,A已被警送醫救治 未死C甲殺A後,呼叫救護車前來救治,但在救護車抵達前,A已被路人送醫救 治,卻仍因傷重致死D甲殺A後,心生不忍迅速急救,但A仍然死亡

(B)準中止未遂之要件,須結果不發生,而行為人已為誠摯之防果行為,但是該 結果之不發生與行為人防果行為間不具因果關係(具因果關係就直接是中止未遂 了)。本題選項中,僅B選項符合上開定義,故本題選B。

58

基於殺特定人之故意,已著手於殺人實行之行為,於未達可發生結果之程度 時,因發現殺錯對象而停止其行為,應如何論罪?A應論以殺人罪之普通未遂(障礙未遂)B應論以殺人罪之中止未遂 C應論以殺人罪之準中止未遂D由於殺錯對象,屬於構成要件錯誤而得以阻卻故意

(A)行為人發現殺錯對象而停止其殺人行為,是否係「因己意中止」?學說上有 認為凡行為人非因為己所未預見情事方停止行為者,即可成立中止未遂;有認為 須出於社會道德倫理之動機方可成立。不過,無論依上開何種說法,本題之情況 應均不足成立中止未遂或準中止未遂,是應論以殺人罪之普通未遂,本題選A。

59

甲、乙共謀綁架A,向其家人勒贖。下手綁架之際,A奮力反抗卻力有未逮,經路人B、C協助甲心生悔意 A終免於被綁架。下列敘述盡力阻止乙 何者正確?A乙之行為未遂,係因甲與路人B、C之阻擾,應論以擄人勒贖罪之未遂犯 B乙與甲為擄人勒贖罪之共同正犯,因甲之阻止行為,致未生結果,應與甲 等同論處C乙之行為尚未及於勒贖階段,故應僅論剝奪自由罪之未遂犯 D乙未遂行擄人之行為,係因甲與路人B、C之阻力所致,其無力克服,乃 屬不能發生結果之不能犯

(A)刑法第347條之擄人勒贖罪以「意圖勒贖而擄人」為其構成要件,本題中甲、 乙兩人意圖勒贖而擄人時,即已該當本罪,不因客觀行為未及取贖階段而有不同, C選項錯誤,合先敘明。題中,甲已盡力為防果行為,雖然結果之不發生非因其 防果行為所致,仍可依第27條第1項後段論以「(準)中止未遂」,但乙並未為 防果行為,故只能以普通未遂犯論之(障礙未遂),且無不能未遂之適用,B、D 選項錯誤,本題選A。

60

甲實際年齡為18歲,是個外表看似小孩,變態度高於常人的名變態,平曰 的興趣是把偵探乙用麻醉針迷昏後,再模仿其聲音打騷擾電話給甲青梅竹馬 的女性友人。某日,乙終於不堪其擾而把正欲發射麻醉針的甲當足球一樣踢 得遠遠的。乙雖以為甲係小孩,卻不知道對小孩正當防衛應受到相當的限制。 此時,乙之行為應如何評價?A無正當理由之違法性錯誤,不能免除其刑 B依正當防衛阻卻違法,不成立犯罪 C欠缺故意,不成立犯罪 D等價客體錯誤不阻卻故意,成立傷害罪

(B)簡單來說,其實乙主觀上不知道對小孩正當防衛應受到相當的限制一事一點 也不重要,因為客觀上甲根本就不是個小孩,所以對其進行正當防衛自亦不須在 手段上受何限制。客觀上,乙踹甲致甲受傷,主觀上其以為甲係小孩,而實際上甲為成年人, 惟此事實面之錯誤為通說所謂「等價客體錯誤」,蓋其對行為客體性質雖有誤認, 惟客觀情狀之客體與主觀所想像之客體在刑法上同係傷害罪客體,故並不影響故 意,乙明知並有意以行為致甲受傷,構成要件該當。

61

甲一向認為:與人分享的快樂勝過獨自擁有。某曰其將所珍藏之男男性交圖 集公開發布於知名電子布告欄PTT上供人下載,蓋其以為刑法所謂之「猥褻」 僅限於男女之間為滿足性慾之色情行為,不包括男人之間的性愛。甲之行為 應如何評價?A欠缺故意,不成立犯罪 B成立犯罪,但可能得減免其刑C有阻卻違法事由,不成立犯罪 D有阻卻罪責事由,不成立犯罪

(B)客觀上,甲公開發布該圖集供人下載,且PTT係一公開之平台,足以使不特 定之多數人取得該圖集,行為該當於「散布」之概念,該圖集按實務見解亦應為 猥褻物品,故客觀構成要件該當;主觀上,其雖以為男男間之性愛並非刑法上猥 亵概念所及,惟這樣的誤解是由於行為人對法律要件內容之不了解所生之法律面 上之錯誤,並不影響行為人故意之成立,蓋其完全知悉供人下載之內容。綜上所 述,甲仍具本罪故意,構成要件該當,又無阻卻違法或罪責事由,甲行為成立刑 法第235條第1項之散布猥褻物品罪,惟可能因不知法律,依刑法第16條但書減 免其刑,故本題選B。

62

甲因為妒忌,欲砸毀非凡哥心愛的太陽花束以洩其心頭之恨,於是拿著球棒 衝進了非凡哥的研究室猛K其太陽花束,不料甲在砸完太陽花後停下抽根事 後煙時,聞到濃濃的香蕉味,才發現剛剛砸的不是太陽花而是微挺哥帶來的 一大串香蕉。問甲之刑事責任如何?A該錯誤不阻卻故意,成立毁損器物罪 B對太陽花毁損未遂,不罰 C對香蕉過失毁損,不罰 D達法性錯誤,得減免其刑

(A)客觀上,甲砸毀微挺哥所有之香蕉,主觀上,甲欲砸毀的是非凡哥所有之太 陽花,此時主客觀不合致,故須討論錯誤的問題。這時候的錯誤是等價或非等價? 客觀情狀上微挺哥之香蕉為毀損罪客體,主觀上甲砸毀非凡哥所有之太陽花,亦 是犯毀損罪,所以這時候是「等價客體錯誤」,依通說見解並不阻卻故意,所以 甲砸香蕉的行為還是成立毀損罪,本題答案為A。B、C選項合起來看的話,會像是通說對於打擊錯誤的處理方式,這邊尚不 需要了解打擊錯誤就能夠解題了,所以我們留待打擊錯誤處再來了解這個概念。 至於D選項,甲並非就法律面有任何錯誤理解,所以並沒有違法性錯誤的問題。

63

甲欲殺A,倉促中連射數槍未中A,卻誤中A旁屬於B所有之貴重古董,致 古董毀損無法修復,此種錯誤若依「具體符合說」解決錯誤問題時,應處甲:A過失毀損罪 B殺人未遂罪與故意毀損罪之想像競合犯C殺人未遂罪 D故意毀損罪

(C)對於打擊錯誤,通說所採之見解即為具體符合說。就本題而言,甲有殺人故 意,惟並未造成死亡之結果,是為殺人未遂罪;甲無毀損故意,卻造成毀損之結 果,是刑法所不處罰之過失毀損,故無罪。綜上所述,甲行為僅成立殺人未遂罪, 本題選C。

64

甲欲搶殺A,搶法不準誤射A身旁的B,B因搶傷而死亡。依實務見解,下列 敘述,何者正確?A甲之行為學說上稱為客體錯誤 B甲之行為學說上稱為因果流程錯誤 C甲之行為應成立殺人未遂罪與過失致死罪的想像競合 D甲之行為應成立殺人未遂罪與過失致死罪的數罪併罰

(C)開槍瞄歪打到別人,這是最標準的打擊錯誤題型,對要打的目標成立殺人未 遂,對誤擊的目標成立過失致死罪,再由於是一行為於是想像競合之,本題選c。

65

甲欲殺乙,埋伏於乙家門口。不久,甲見到一個人影出現在轉角,甲於是看 到黑影就開搶沒想到出現在轉角的並不是乙,而是甲之父親丙。甲雖立刻 為之進行心肺復甦術,惟子彈貫穿腦部,丙已回天乏術,甲痛哭失聲。問甲 之刑事責任如何?A具殺人之故意,且被害人為其父親,成立殺害直系血親尊親屬罪 B具殺人之故意,成立普通殺人罪 C並無殺丙之故意,成立過失致死罪 D對丙成立殺人既遂罪,對乙成立殺人未遂罪

(B)這題的不等價客體錯誤比較麻煩,因為客觀情狀與主觀想像之客體具相同性 質(都是人)。客觀上,甲開槍致丙死亡,主觀上,甲開槍欲致乙於死,又一次 發生了主客觀不合致的情形,所以我們一樣來看看「客觀情狀」與「主觀想像」 之不同。客觀情狀上,甲殺丙可能成立刑法第272條第1項之殺害直系血親尊親 屬罪;主觀想像上,甲殺乙只會成立刑法第271條第1項之普通殺人罪,所以這 是個「不等價客體錯誤」,依通說見解得阻卻故意,所以甲殺丙之行為不具殺害 直系血親尊親屬罪之故意,惟因仍有普通殺人罪之故意而成立普通殺人罪,故本 題答案選B。A選項之所以錯誤,是因為甲對於「殺父親」並沒有故意,所以不會成立刑 法第272條之罪。而甲雖無意殺丙,但是他當時想殺的,就是具體上「轉角處那個人」,客觀 上甲也殺了「轉角處那個人」,所以其實甲的確以具體行為支配了損害結果的發 生,且有故意,只是對於客體的性質並不了解,所以甲的確是有殺害「轉角處那 個人」(客觀上為丙)的故意,而甲縱不了解該人為乙或丙,也只是客體錯誤的 問題,並不影響故意之成立,故C選項非正解。D選項則因為甲只具有一個故意,不可能又成立殺人既遂又成立殺人未遂, 故亦非正解。

66

甲欲殺害乙之女友丙,而將乙據為己有。某日,甲持狙擊槍於大樓頂準備殺 害丙,但因為乙丙身材相仿又有夫妻臉,而誤乙為丙,並瞄準乙開搶。眼見 慘劇即將發生,不料命運之神又捎來了一陣強風,使彈道偏離打中了丙,致 丙香消玉殒。問刑法學理上甲之刑責為何?A對丙成立殺人既遂罪 B對乙不成立犯罪 C對丙成立過失致死罪 D對乙成立殺人既遂罪

(C)這題其實只是把前面的打擊錯誤與等價客體錯誤出在一起,只要讀者把握前 面講過的概念,那就算題目稍微改複雜一點點,其實也不會造成任何問題。我們 一樣分兩個部分來看:1. 甲對乙開槍之行為,可能成立刑法第271條第2項殺人未遂罪:主觀上,甲雖 以為乙係丙而瞄準之,惟在其想像上其就是故意要殺「那個人」,所以其對「那 個人」即有本罪故意,至於甲以為其為乙或丙並非重要;客觀上,乙並未死亡, 惟甲開槍之行為已足以致生危險印象於公眾,故行為已達本罪著手,構成要件 該當,又無阻卻違法或罪責事由,甲成立本罪(B、D選項不正確)。2. 甲開槍致丙死亡之行為,可能成立刑法第276條第1項過失致死罪:客觀上, 甲開槍之行為通常足以生致丙死亡之結果,具相當因果關係;主觀上,甲殺人 之故意具體對於乙而發出,而最後結果實現在丙,甲對丙之死亡結果並無故意, 惟具有預見可能性,故具本罪過失,構成要件該當,又無阻卻違法或罪責事由, 甲成立本罪(A選項不正確)。

67

甲欲殺A,但因誤認B為A而下手殺害,殺害時又因搶法欠準而致B旁之C 中彈,C在送醫途中因血流過多不幸身亡。若依我國司法實務見解,下列敘 述,何者正確?A甲僅需對C負殺人未遂罪B甲需對B負殺人未遂罪,對C負過失致人於死罪,兩罪依想像競合犯處理 C甲對C之死亡依相當因果關係說不需負責D甲需對A負殺人未遂罪,對B負殺人未遂罪,對C負過失傷害罪,三罪依 想像競合犯處理

(B)其實這題與前面Q6-7的筆者自擬題同樣是打擊錯誤加上客體錯誤的題型 所以結論上同樣是對B須負殺人未遂、對C則負過失致死之刑責,故本題選B 理由可參見前題,不再贅述。

68

甲與乙為好友,兩人相偕攀登玉山,不意遭逢山難被困數小時,甲因惟恐糧食不足而過度緊張,於是以攜帶之十字鎬重擊乙之頭部;在見 到乙腦漿迸出之慘狀後,甲念及過往情誼,將乙埋葬在他最喜歡的玉山山頂。 不料半個小時之後,搜救隊就已趕到將甲救出,而事後調查發現乙被打當時 並未死亡,是因為被埋在土中缺氧而死。甲之刑事責任如何?A緊急避難,不成立犯罪B傷害乙致乙死亡,成立傷害致死罪C成立殺人罪D成立殺人未遂罪與過失致死罪

(C)如果不採「概括故意」理論,而堅守故意與行為同時存在之原則,可能的結 果是甲前面重擊乙頭部行為成立殺人未遂罪,而埋乙致死的行為成立過失致死罪, 兩行為數罪併罰。但是,若依實務的概括故意見解,這題就十分簡單了。客觀上,甲打乙並埋葬之行為通常足以致乙於死,具相當因果關係;主觀上, 自甲打乙至埋葬乙之間,甲明知並有意以這樣的行為致乙死亡(B選項錯誤), 具備貫通於整個犯罪過程的概括殺人故意,構成要件該當。違法性層次上,甲可能主張緊急避難阻卻違法,惟客觀上甲乙雖逢山難數小 時,惟搜救隊不久即前來救援,尚難謂有客觀上緊急危難發生,且甲殺乙之攻擊 性緊急避難手段亦難通過緊急避難之必要性、衡平性檢驗,故並無緊急避難等阻 卻違法事由(A選項錯誤)•具違法性。罪責面層次上,甲雖具主觀上避難意思, 惟其所認知之避難行為亦不具必要性、衡平性,不能阻卻故意罪責,故甲行為成 立殺人既遂罪(D選項錯誤,C選項為正解),惟可能誤以為事實情狀有緊急避 難之適用而依刑法第16條但書得減輕其刑。

69

甲男某日在擁擠的捷運上,見到一名高富帥的外國男子乙,正在對一名高中 女生丙上下其手,心中燃起正義的熱血,憤而掄起正義的鐵拳將乙打倒在地。 不料,乙丙原來是男女朋友,只是為了增添生活情趣才換到捷運上卿卿我我。 問由刑法學理判斷甲毆打乙之行為之評價如何?A正當防衛,阻卻違法 B成立故意傷害既遂罪C成立過失傷害罪 D學說上稱為容許錯誤,不阻卻違法

(C)客觀上,甲之行為致乙受傷;主觀上甲亦明知並有意以行為致乙身體損害發 生,具傷害罪故意,構成要件該當。就違法性層次言,客觀上並沒有防衛情狀存 在,縱行為人主觀上有防衛意思,亦不能依刑法第23條正當防衛阻卻違法(A選 項錯誤),又無其他阻卻違法事由,故具違法性。惟在罪責上,因甲主觀上誤以為有防衛情狀之存在而客觀上無,通說稱此等 情形為「誤想防衛」,並認為在此等情形行為人並不具故意罪責而僅具過失罪責, 故不成立故意犯罪,應論以過失傷害罪(B選項錯誤),故本題選C。至於D選項之「容許錯誤」,前面說過是指行為人對事實無誤認,而誤以為 法律對己有利之情形,與本題不相符,故D非正解。

70

甲男某日在擁擠的捷運上,見到一名高富帥的外國男子乙,覺得很是討厭, 於是偷偷鑽到乙後面踢他下體;正巧乙這時正在對其前面的高中女生丙上下 其手,但因甲突如其來的舉動,讓乙痛得停止了手上的動作,丙因此倖免於 乙的騷擾。問甲男刑事責任如何?A正當防衛,阻卻違法 B成立故意傷害既遂罪 C成立過失傷害罪D學說上稱為反面容許錯誤,不阻卻違法

(B)客觀上,甲之行為致乙受傷;主觀上甲亦明知並有意以行為致乙身體損害發 生,具傷害罪故意,構成要件該當。就違法性層次言,客觀上甲對乙之傷害能防 衛丙之法益,有防衛情狀存在,甲行為並具防衛行為之適當性、必要性要素,惟 甲並無主觀上防衛意思,通說稱此等情形為「偶然防衛」,認為不能阻卻違法性 與故意罪責(A選項錯誤),又無其他阻卻違法或罪責事由,故甲成立故意傷害 既遂罪(C選項錯誤),本題選B。惟甲之行為有助於丙法益之防衛,故可能在 量刑上得酌減之,併予敘明。至於D選項之「反面容許錯誤」,跟「容許錯誤」一樣是法律面上之錯誤, 指行為人對事實無誤認,而誤以為法律對己有利之情形,與本題不相符,故D非 正解。

71

酒店老闆甲,因酒客丙屢次白吃白喝,酗酒滋事,早心生不滿。某日,見丙 又進店内索飲,乃將砒霜放入威士忌酒内,令不知情服務生乙持往丙的酒席。 丙喝下後,當場毒發暴斃。有關本案甲、乙之刑責,下列敘述何者正確?A甲成立刑法第271條殺人罪之教唆犯 B甲乙成立刑法第271條殺人罪之共同正犯 C乙成立刑法第271條殺人罪之幫助犯 D甲成立刑法第271條殺人罪之間接正犯

(D)乙既然不知情,那就不可能成立任何正犯或共犯,A、B、C選項均非正確; 甲又知該杯內有毒酒,對於乙有優越之意思支配,成立本罪間接正犯,故本題選D。

72

甲為犯罪组織中之高層人物,其手下均以其命令為尊,莫敢不從。甲因生意 上之衝突而欲殺A,命手下乙為之,乙雖不欲殺生,惟迫於甲之威嚇與討生 活之無奈,只好大嘆:「人在江湖,身不由己。」而將A殺死。問甲、乙刑 事責任分別為何?A甲成立殺人罪之教唆犯,乙成立殺人罪之正犯 B甲成立殺人罪之正犯,乙成立殺人罪之幫助犯 C甲成立殺人罪之間接正犯,乙不成立犯罪 D甲成立殺人罪之正犯,乙成立殺人罪之正犯

(D)1. 乙下手殺A,可能成立刑法第271條第1項之普通殺人罪:客觀上,乙殺A;主觀上,乙明知並有意為之。又無阻卻違法事由,而罪責上 亦難謂聽從黑幫老大命令殺人之手下是無期待其不為之可能性,蓋其可選擇脫 離黑幫或不為該殺人行為,故乙成立本罪正犯。2. 甲命乙殺A,可能成立刑法第271條第1項之普通殺人罪:甲身為犯罪組織之高層,對手下之乙有相當之支配力,故應可認其對於乙在受 其命令後是否從事殺人行為而致A於死有支配之能力,依犯罪支配理論,甲對 犯罪流程既有支配能力,甲可成為本罪正犯,而難謂僅係教唆犯,合先敘明。 客觀上,甲命乙殺人,因為甲乙之間上下從屬之關係,通常足以致生乙殺A致 A死亡之結果,具相當因果關係;主觀上,甲亦明知並有意支配乙去實現致A死亡之結果,具本罪故意,構成要件該當。又無阻卻違法或罪責事由,甲成立 本罪正犯。

73

甲欲擄A並向其家屬勒贖,惟擔憂一己之力無法成功,遂找來好友乙、丙兩 人,告知渠等「欲抓A來教訓」而並未告知勒贖之意圖,請求乙、丙協助, 講義氣的乙、丙慨然允諾。甲、乙、丙三人在擄A之後,甲在乙、丙面前致 電A之家屬,並命乙、丙負責看守A,乙、丙雖然發現甲之勒贖意圖,惟礙 於朋友情面,仍繼續依其指示做事;最後三人為警方查獲,A亦順利救出。 下列何者正確?A乙、丙無勒贖意圖,不成立擄人勒贖罪之共同正犯 B乙、丙成立擄人勒贖罪之相續共同正犯 C甲並未告知勒贖之意圖而請求乙、丙協助,成立詐欺得利罪 D甲成立擄人勒贖罪間接正犯,乙、丙無罪

(B)1. 甲之行為依題意成立擄人勒贖罪之正犯,合先敘明。2. 甲未告知乙、丙其擄人勒贖之意圖而使乙、丙為之擄人,行為應如何評價?敖 喬姐姐認為甲對於乙、丙其實是有優越的意思支配的,因為他利用了乙、丙不 該當本罪構成要件(欠缺勒贖意圖)之行為,乙、丙只成立刑法第302條第 1項的私行拘禁罪;不過實務上既然認為後來參與的人可以成立「相續共同正 犯」,那這題的甲就不會是間接正犯,因為乙、丙已經是甲的共同正犯了。是 故,依實務見解,A、D選項錯誤,本題選B。3.至於C的詐欺得利罪是一種保護財產法益的犯罪,乙、丙受騙而為的犯罪行為 第 好像很難說是「財產上」不法利益,所以甲騙乙、丙也不會成立本罪,C選項 錯誤。

74

甲為法律系大學部畢業生,在A律師事務所任律師助理,邇來因經濟不景氣,當律師助理工作辛勞又很難賺,於是決定铤而走險從事犯罪。甲找上認識的 乙、丙兩人,並與乙、丙商討其犯罪計畫;而為免甲被認出,三人決定由乙、丙共同至A律師事務所竊盜。乙、丙得手後與甲分贓,惟逃竄數日後三人仍 被逮。下列何者正確?A甲、乙、丙三人共同竊盜,成立加重竊盜罪 B甲、乙、丙為竊盜罪之共同正犯 C甲教唆乙、丙竊盜,成立普通竊盜罪教唆犯 D甲分得贓物之行為,成立收受贓物罪

(B)1. 刑法第321條第1項第4款:「犯竊盜罪而有下列情形之一者,處六月以上、 五年以下有期徒刑,得併科新台幣十萬元以下罰金:四、結夥三人以上而犯之 者。」本條項第4款之加重事由,所謂「結夥」人數之計算,是否包括不在場之(共謀) 共同正犯?⑩最高法院76年台上字第7210號判例認為:「刑法分則或刑法特 別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪,應以在場共同實施或在場參與分擔 實施犯罪之人為限,不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第一〇 九號解釋『以自己共同犯罪之意思,事先同謀,而由其中一部分之人實施犯罪. 之行為者,均為共同正犯』之意旨,雖明示將『同謀共同正犯』與『實施共同 正犯』併包括於刑法總則第二十八條之『正犯』之中,但此與規定於刑法分則 或刑法特別法中之結夥犯罪,其態樣並非一致。」簡言之,只將在犯罪現場實 施犯罪之人數計入。2. 甲、乙、丙三人商討並由乙、丙行竊,可能成立刑法第320條第1項之普通竊 盜罪:客觀上,乙、丙兩人共同下手行竊,犯罪時在場人數僅兩人,依最高法院76年台上字第7210號判例意旨,刑法第321條第1項第4款加重事由所謂「結 夥三人以上之犯罪」是指「在場共同實施」者在三人以上,並不包含共謀共同 正犯在內,故甲、乙、丙三人行為不具備刑法第321條各款之加重事由,僅可 能成立刑法第320條第1項之罪(A選項錯誤)。主觀上,甲、乙、丙三人事前同謀並說好由乙、丙下手,依釋字第109號解釋, 甲仍應認為係共同正犯,此即學說一般所稱「共謀共同正犯」。又無阻卻違法 及罪責事由,甲、乙、丙三人成立本罪之共同正犯(C選項錯誤,本題選B)。3.甲分得贓物,可能成立刑法第349條第1項之收受贓物罪:依實務見解,竊盜罪正犯之後的搬運、收受贓物之行為均不另外成罪,蓋其乃 竊盜罪之當然結果(與罰後行為),甲既成立竊盜罪之共同正犯,自不另成立 本罪(D選項錯誤)。

75

甲乙兩人為工地工人。一日,甲乙共同搬鋼筋,不料兩人同時手一滑,鋼筋 掉落而砸死正好慢跑經過的總統丙。甲乙刑事責任如何?A成立過失致死罪的共同正犯 B成立業務過失致死罪的共同正犯 C分別成立業務過失致死罪 D分別成立妨害公務致公務員於死罪

(C)1. 客觀上必須要對「依法律」「執行職務」時之「公務員」施強暴脅迫,主觀上 亦必須要有「故意」,才能成立刑法第135條第1項犯罪。2. 甲、乙搬鋼筋時同時手滑,可能成立妨害公務致公務員於死罪:客觀上,本罪以對「依法律」「執行職務」時之「公務員」施強暴脅迫為要件。 本題中,總統丙從頭到尾只有在慢跑而並沒有在執行總統職務,故甲、乙客觀 上行為無論如何不該當本罪要件,不成立本罪(D選項錯誤)。3. 甲、乙搬鋼筋時同時手滑,可能成立刑法第276條第2項之業務過失致死罪: 客觀上,甲、乙搬鋼筋時同時手滑,通常足以致被砸之人於死,行為與結果間 具相當因果關係;主觀上,甲、乙亦分別具預見可能性而違反注意義務,具本 罪過失,且搬鋼筋之行為為基於社會地位反覆施行之行為*該過失屬於業務過失(A選項錯誤),構成要件該當。又無阻卻違法或罪責事由,甲、乙分別成 立本罪(B選項錯誤,本題選C)。少數學說有認為兩人一同具有過失者,亦可能成立過失犯罪之共同正犯,惟通 說仍認為共同正犯之成立限於故意之犯罪:管見以為,承認過失共同正犯之理 論雖有利於減輕法院事實判斷之負擔,惟過失之判斷仍應由法院詳盡調查事實 後再下定論,不應在刑法內容中以理論解決之,故仍採通說見解,於此補充敘 明之。

76

甲欲買兇殺人,於是在報紙分類廣告找到一則乙刊登的「你要殺手嗎?」的廣告並致電乙,乙要求甲先將費用轉帳到乙帳戶中,甲欣然接受,並約定乙 應於隔日殺害其老闆,甲為避風頭便先出國一個月。不料甲一個月後回來, 發現老闆並未死亡,這才驚覺整件事從頭到尾都是乙設下的騙局。下列何者 正確?A甲約定乙殺人之行為成立殺人未遂罪之教唆犯,依殺人未遂罪罰之 B甲約定乙殺人之行為未致乙著手,不罰 C乙欺騙甲並使之匯款之行為成立詐欺取財罪 D甲約定乙殺人之行為係屬不能未遂,不罰

(B)1. 刑法第339條第1項之詐欺取財罪與第2項之詐欺得利罪,差別其實僅在於行 為人或第三人所取得的究竟是現實上的物之交付或是單純的財產上不法利益, 不過這種小地方還是要注意一下,畢竟成立的罪名完全不同。2. 甲約定乙殺人,可能成立刑法第271條第2項殺人未遂罪之教唆犯:主觀上,甲明知並有意使乙產生殺人之犯意並著手,且有意致乙行為達既遂程 度,具本罪教唆犯之雙重故意;惟客觀上,乙之行為未至著手,依民國94年 修法後將舊刑法第29條第3項廢除之立法解釋,現行法對此等「未遂教唆」 並不處罰,故甲之行為不成立本罪教唆犯(A選項錯誤,本題選B)。3. 乙欺騙甲使之匯款,可能成立刑法第339條第2項詐欺得利罪:客觀上,乙施行詐術通常足以使甲陷入錯誤,甲並因而匯款使乙受有不法利益; 主觀上,乙明知並有意以行為致生甲之總體財產損害,具本罪故意,且乙明知 無法律上請求權而對該不法利益以所有人地位自居,有不法所有意圖,構成要 件該當。又無阻卻違法或罪責事由,乙行為成立本罪(C選項錯誤)。4. 至於不能未遂的部分,甲並非因重大不知而未遂,只是因為被欺騙而未能成功, 故並非不能未遂,D選項錯誤。

77

甲為被軍火商人乙派去混到警方高層中之長期臥底,因為長久兩面不是人而 深感痛苦。某日,甲下定決心說:「我想做好人」,而告訴乙有買方丙欲購 買大宗軍火(消息為真),要乙準備好貨品,但其實設下陷阱準備逮捕之; 乙聽聞消息十分開心,欣然準備大批軍火準備販賣,而在販賣予丙之當時, 甲率警察現身將乙、丙一併逮捕。問甲之刑事責任如何?A成立單純危險物品罪之共同正犯 B成立單純危險物品罪之教唆犯 C業務上正當行為,阻卻達法 D欠缺故意,無罪

(D)1. 甲要乙準備貨品以供販賣之行為,可能成立刑法第186條之單純危險物品罪: 客觀上,甲叫乙準備軍火以供販賣之行為,基於其間之關係通常足以使乙產生 本罪之犯意,具相當因果關係;主觀上,甲明知並有意使乙達於本罪著手之階 段,惟其並不欲乙之行為成功達到販賣之程度,欠缺教唆犯雙重故意中之教唆 既遂故意,故並不具本罪構成要件故意,不成立本罪(B選項錯誤,本題選D)。2. 至於A選項部分,甲對乙應無優越的意思支配,故不會是間接正犯;而C選項 業務上正當行為,本題是否可以說是業務上正當行為其實很難論定,畢竟臥底 偵查在刑事訴訟法上其實還有蠻多問題存在,更何況犯罪挑唆很可能最後會使 取得之證據無證據能力,所以還是選最明白又正確的D選項最為保險。

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下列關於教唆犯的陳述,何者正確?A甲教唆乙去殺害丙,乙因此產生殺人犯意 仍應以殺人未遂犯論處 B民國94年修法後的刑法第29條關於教唆犯之規定,是採共犯獨立性思想 C教唆者若自始即認識到被教唆者無法完全實現犯罪構成要件(即陷害教 唆),教唆者應以欠缺教唆故意為由而不成立教唆犯 D教唆行為是對特定人為之,或是對不特定人為之,均可以成立教唆犯

(C)1. A選項中,甲教唆乙殺人,惟被教唆人乙並未著手,這時候就是未遂教唆,不tnj言IJ °2. B選項中,民國94年立法理由顯然並未採共犯獨立性思想,因為若採共犯獨立 性思想,未遂教唆仍有其可罰性;現行法既不處罰之,則顯然仍係採從屬理論。3. C選項為正解,不過敖喬姐姐認為題目有些瑕疵。陷害教唆其實是教唆者「欠 缺教唆既遂故意」的其中一種態樣,且並不是自始認識到被教唆者無法完全實 現犯罪構成要件者都可稱作「陷害教唆」;不過C選項已經是結論上最正確的 選項,故選C。4. D選項就是教唆與煽惑之別,而教唆者必須要對特定人為之 > 否則不會是教唆 犯。

79

甲教唆乙、丙傷害A,乙、丙於傷害A時,因誤認B為A,而將B打傷,臨 走時乙未與丙商量又傷害目擊者C。依實務見解,下列敘述,何者錯誤?A甲對B需負教唆傷害罪 B甲對C不需負教唆傷害罪 C乙、丙需對B負共同傷害罪 D乙、丙需對C負共同傷害罪

(D)乙、丙誤B為A而打傷B,屬於等價客體錯誤,實務認為並不阻卻故意,故乙、丙對B係屬傷害罪之共同正犯,甲亦須就乙、丙對B之傷害負教唆傷害 罪之責。然而,乙未與丙商量而對C為傷害之行為,甲、丙二人對此均無預見 而無庸對此負責,故選項D錯誤。

80

甲意圖殺害A,教唆乙代其購買行兇用之刀械,乙購得刀械交予甲,甲前往 犯罪地途中,為警查獲。依實務見解,下列敘述,何者正確?A甲論以預備殺人罪,乙無罪 B甲論以預備殺人罪,乙論以幫助殺人罪 C甲論以預備殺人罪,乙成立幫助預備殺人罪 D甲、乙二人論以共同預備殺人罪

(A)實務與學說上多認為:預備犯無法成立共犯或共同正犯,蓋刑法第28〜30 條關於共同正犯、教唆犯或幫助犯之規定,均有「實行」犯罪之要件,但預備犯 之行為尚未達於「實行」之程度,故無法適用刑法第28〜30條之規定而將之入 罪。換言之,本題乙本身並無預備殺人之行為,又無法從屬於甲之預備殺人罪而 論以幫助犯或共同正犯,故乙無罪,本題選A。

81

甲殺死A。案經檢察官偵訊時,甲謊稱兇案當天與乙至海邊夜釣,與該案無 t涉,並事先要求乙為有利於己之陳述。經乙為有利於甲之證言,並為具結。 下列敘述,何者錯誤?A乙成立偽證罪 B乙成立偽證罪之幫助犯C甲、乙均不成立偽證罪 D甲成立偽證罪之教唆犯E甲、乙成立偽證罪之共同正犯

(B) (C) (E)本案中偽證罪之正犯為乙(也只有乙可能具結),甲只能透過從屬乙之行為 成立犯罪,合先敘明。乙行為顯然成立偽證罪,然一般認為偽證罪屬於「己手犯」, 無法成立共同正犯。綜上,B、C、E選項錯誤。

82

甲向來痛恨乙,欲除之而後快,惟礙於乙宅保全系統齊全,甲難以動手。保 全公司之丙得知其情事,因對乙亦懷恨在心,故偷偷解除乙宅保全系統,曱 發現後喜出望外,於是欣然進入乙宅殺乙。問丙之刑事責任如何?A與甲成立殺人罪之共同正犯 B成立殺人罪之間接正犯 C成立殺人罪之幫助犯D甲與丙並無犯意聯絡、精神接觸,丙不成立犯罪

(C)1. 甲殺乙之行為,可能成立刑法第271條第1項之普通殺人罪:客觀上,甲殺死乙;主觀上甲亦明知並有意為之,具本罪故意,構成要件該當。 又無阻卻違法或罪責事由,甲之行為成立本罪。2. 丙解除保全系統之行為,可能成立刑法第271條第1項普通殺人罪之幫助犯: 客觀上,丙解除保全系統有助於正犯甲殺人罪之進行,依刑法第30條第1項 後段,雖甲不知丙幫助之情事,亦同樣可成立幫助犯(D選項錯誤);主觀上, 丙明知並有意幫助該犯罪行為達既遂之程度,具本罪幫助犯之故意,構成要件 該當。又無阻卻違法或罪責事由,丙成立本罪幫助犯,A、B選項錯誤,本題選C。

83

甲為職業竊賊,與乙新婚未久,甲欲竊盜富商A之鑽戒,以贈予乙作結婚戒指,惟心中戒慎恐懼。乙在知其情事之狀況下,柔聲對甲暗示說:「老公, 我好想要A的那只戒指喔!」甲於是堅定其信心,果然成功竊得A之鑽戒。 乙之刑事責任如何?A成立竊盜罪之教唆犯 B成立竊盜罪之幫助犯 C成立竊盜罪之共同正犯 D甲行為係第三人介入,不成立犯罪

(B)1. 這樣的行為看起來好像有點像是教唆犯,不過我們說過教唆犯是一種使他人產 生犯意的犯罪行為態樣;本題中,甲本來就有犯意,乙對其說話之行為,並非 使其犯意從無到有地發生,只是更加堅定其犯意,所以不是教唆犯而只能論以 精神幫助犯,A選項錯誤,本題選B。2. 乙只是對甲說句話,其實也很難說對犯罪有支配力,畢竟更嚴重的教唆行為(犯 意從無到有)都不是正犯了,本題情形當然更不是正犯,C選項錯誤。3. 幫助犯本來就是從屬於他人之犯罪行為,根本也不會有第三人介入而阻卻因果 關係的問題,D選項錯誤。

84

曱乙丙三人共同計劃傷害丁,不過由於甲自幼體弱多病,又苦讀法律多年而 手無缚雞之力,如果要其打人,可能還沒打傷人自己手就扭到了,於是決定 由甲負責開車載乙、丙至現場後,由乙、丙兩人動手打人,甲只在旁觀看並 冷笑。其後,事情一切照計畫進行,丁被毆傷,甲也感覺到自己有參與犯罪, 心情十分愉悦。問下列何者正確?A甲成立傷害罪幫助犯 B甲無構成要件行為,不成立犯罪 C甲成立傷害罪共同正犯 D甲成立聚眾鬥毆罪

(C)本題中,甲乙丙有共同謀議之行為,甲並基於犯意聯絡、行為分擔而有實現 構成要件以外足以促使犯罪成立之行為,甲應係以自己為正犯之意思為犯罪,所 以甲與乙、丙成立傷害罪之共同正犯。其實真的說起來,要把甲論以幫助犯或是共同正犯,單純只有看行為人主觀 上是否以正犯之意思來犯罪,而不區分其客觀行為為何,似乎不是件很合理的事; 不過,既然實務通說採之,那就照樣記下來吧。

85

甲男想要殺害自己父親乙,以早EJ繼承遺產,遂夥同女友丙於夜晚潛入乙臥 室,兩人聯手將乙綑綁並以藥劑毒殺乙。試問下列對曱、丙的論罪,何者正 確?A丙觸犯刑法第271條普通殺人罪 B丙觸犯刑法第272條殺害直系血親尊親屬罪C甲與丙根據刑法第31條第1項成立殺害直系血親尊親屬罪的共同正犯 D甲與丙根據刑法第31條第2項成立殺人罪的共同正犯

(A)本題中,乙並非丙之直系血親尊親屬,不具備特定關係,雖與甲成立殺人罪 共同正犯,惟僅能科以通常之刑而論以刑法第271條之普通殺人罪。

86

甲向其父A索取財物不成,惱羞成怒,當場夥同其朋友乙,將A殺害。對甲、 乙之行為,下列敘述,何者正確?A甲應論以殺直系血親尊親屬罪之正犯,乙與A因無身分關係,只能論以該 罪之幫助犯B甲乙兩人均應以普通殺人罪之共同正犯論罪科刑 C甲乙兩人均應論以殺直系血親尊親屬罪之共同正犯D甲乙兩人雖是共同正犯,但乙應論以普通殺人罪,甲應論以殺直系血親尊 親屬罪

(D)依刑法第31條,甲與A有特別關係而須論以較重之殺直系血親尊親屬罪, 乙並無身分關係,惟行為對於犯罪之發生仍有犯罪支配力,故仍係殺人罪之正犯, 僅D選項正確。

87

下列何者,並非我國刑法所規定之刑? A徒刑 B拘留C沒收 D褫奪公權

(B)

88

下列何者不屬於我國刑法上刑罰之種類? A没入 B罰金C有期徒刑 D拘役

(A)1. 其實應該也不用什麼解析,這兩題都是看看法條就解決的題目。2. 前一題中的「拘留」是社會秩序維護法與已經廢除的檢肅流氓條例中的制度, 並非刑法內容。第二題中的「沒入」則是行政罰的種類,見行政罰法第1條之 規定。

89

甲竊取A合法申報作為採礦用之雷管,持之向A勒索。依實務見解,下列敘 述,何者正確?A雷管既是犯罪工具也是違禁物,應予以宣告沒收 B雷管雖屬違禁物,但為A合法使用,不得予以沒收 C雷管為甲竊得,作為犯罪工具,應屬甲所有,故應宣告沒收D雷管雖屬A合法所有,但為甲作為犯罪工具,已變成違禁物,故不問何人 所有均應沒收之

(B)該雷管既已經合法申報,則非屬於違禁物,不得依第38條第1項沒收之。 既非違禁物•又係屬於A所有之物,即使係甲之犯罪所得,原則上亦不得沒收之 (第38-1條第1項),且亦無第38-1條第1項但書各款之適用,故並不得予以 沒收。

90

甲違反公職人員選舉罷免法經判處有期徒刑3月,緩刑3年,褫奪公權2年。 下列敘述,何者錯誤?A甲之有期徒刑3月宣告緩刑,有期徒刑可以暫緩執行,但褫奪公權應自判 決確定日起執行B甲於褫奪公權期間不得擔任公務員 C甲於褫奪公權期間不得為公職候選人 D甲於褫奪公權期間無選舉投票權

(D)依刑法第36條規定:「褫奪公權者,褫奪下列資格:一、為公務員之資格。 二、為公職候選人之資格。」舊法時代尚有第3款:「行使選舉、罷免、創制、 複決四權之資格。」之規定,惟已於94年廢除。是故,甲於褫奪公權期間仍有選 舉投票權,D選項錯誤。

91

下列何種情形,屬於累犯?A受徒刑之執行完畢,一年後漠九致人於死 B在外國受有期徒刑執行完畢,一年後在國内殺人 C受有期徒刑執行完畢,一年後竊盜 D受感化教育執行完畢,一年後殺人

(C)1. A選項行為人雖受徒刑執行完畢一年,惟出於「過失」之犯罪不合於累犯要件。2. B選項行為人在外國受徒刑執行,惟就我國而言外國之執行不過是事實狀態, 並不等於我國之徒刑執行,故亦非累犯;此可參照刑法第49條規定與本書第1 章第2節之說明。3. C選項行為人受徒刑執行,並在執行完畢一年後故意為竊盜行為,故該當累犯 之要件,故本題選C。4. D選項「感化教育」與徒刑並不相同,故縱一年後有故意殺人行為,亦並非為 累犯。

92

關於累犯,下列敘述,何者正確?A因竊盜罪受三月有期徒刑宣告之人易科罰金執行完畢後第二夭,又犯竊盜 罪,應加重其本刑至二分之一B受三月有期徒刑宣告並宣告緩刑一年者,於緩刑期滿後第二天,又犯竊盜 罪,應加重其本刑至二分之一C受假釋之人,於假釋後第二天,又犯竊盜罪,應加重其宣告刑二分之一 D因竊盜罪受刑之執行後假釋,於假釋期滿後第二天,又犯竊盜罪,若宣告 強制工作,應加重強制工作期間至二分之一

(A)累犯者,須「受徒刑之執行」完畢,或一部之執行而赦免後,五年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者,方為該當,並加重「本刑」至二分之一。C、D選 項稱加重「宣告刑」,所以錯誤;B選項在緩刑期滿後,而緩刑之宣告未經撤銷 者,其刑之宣告失其效力(刑§76),所以無從適用累犯規定;A選項徒刑雖 易科罰金,然而本質上其仍為徒刑之執行,故仍有累犯規定之適用,本題選A »

93

下列關於宣告刑之描述,何者錯誤?A宣告刑原則上應於法定刑的範圍内量處B被告即使因累犯而加重其刑,法官亦不得宣告高於法定刑範圍之刑度 C宣告刑不得單獨宣告褫奪公權 D違禁物得單獨宣告沒收

(B)1. A選項:基本原則,正確。2. B選項:見刑法第47條第2項規定,得加重本刑至二分之一,故本選項錯誤。3. C選項:褫奪公權屬於從刑,原則上不得單獨宣告從刑。4. D選項:例外時,依刑法第40條第2項規定,得單獨宣告沒收。

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刑法上有所謂「故意」、「意圖」與「動機」等法律用語,下列有關上述三者内涵的敘述,何者不正確?A動機是刑法第57條量刑的審酌事項之一B故意犯雖難以想像動機之不存在,但動機不明會影響犯罪的成立 C故意在刑法上,得為一般抽象之審查;動機則須就個案為個別具體的審查 D目的犯欠缺意圖,會影響犯罪之成立

(B)依前面所講的,「故意」、「意圖」會影響犯罪之成立,而「動機」並不影 響犯罪之是否成立,僅能作為量刑事由,雖然看不太懂C選項到底想表達什麼, 不過大概是指動機並不像對「故意」要求認知、意欲一樣,具有統一的抽象審查 標準,所以四個選項中只有B選項明顯是錯誤的,本題選B。

95

我國刑法第62條規定:「對於未發覺之罪自首而受裁判者,得減輕其刑。 但有特別規定者,依其規定。」下列有關自首之成立要件的敘述,何者不正 確?A有偵查犯罪職權的公務員知其犯罪事實,而不知犯罪行為人為誰,不屬於 「未發覺j的犯罪B甲本為故意殺人,而向該管公務員告知係因正當防衛而殺人,並不影響自 首的成立C乙駕車不慎撞死行人,即託友人代理向該管公務員自首,亦發生自首之效 力D丙犯案,於自首後,又為與自首時不相一致的陳述,仍不能動搖其自首之 效力

(A)1. A選項中,知其犯罪事實,而不知犯罪行為人為誰,仍屬於「未發覺」的犯罪, 所以是可以自首的,本題選A。2. B選項中,只要是告知了未知悉的犯罪行為,行為人縱主張有阻卻違法事由,實務亦認為合於自首要件。3. C選項中,託他人代為轉達自首意思亦係為實務所肯認之自首方式。4. D選項中,在自首後做出與自首時不相符之陳述,也同樣被實務認為不影響自首效力。

96

以下關於自首的描述,何者正確?A犯罪事實雖已發覺,但犯罪人是誰,偵查機關尚不知悉,如犯罪人向警察 自承犯其罪,仍符合自首之要件 B對於未發覺之犯罪自首者,法官判決時必須減輕其刑 C自首必須由犯罪人本人親自向偵查機關為之,不得委託他人代理自首 D犯罪人犯罪後隱匿起來,雖打電話給警察自承犯罪但卻避不出面,仍符合自首要件

(A)1. A選項:正確。2. B選項:依刑法第62條本文,係「得減」而非「必減」。3. C選項:依50台上65例,亦可由他人代為之。4. D選項:這樣不可以唷!須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實,始生 效力(同前述判例)。

97

依據現行刑法之規定,下列關於刑之加重與減輕的敘述,何者正確?A無期徒刑減輕者,為7年以上有期徒刑B死刑減輕者,為無期徒刑,或為15年以下12年以上有期徒刑C有期徒刑、拘役、罰金之減輕,在同時有免除其刑之規定者,其減輕得減 至三分之二D拘役或罰金加減者,僅加減其最高度

(C)1. A選項中,無期徒刑之減輕,依刑法第65條第2項為20年以下15年以上有 期徒刑,A選項錯誤。2. B選項中,死刑之減輕,依刑法第64條第2項就是無期徒刑,所以B選項錯誤。3. C選項就是刑法第66條規定,本題選C。4. D選項中,罰金之加減依刑法第67條,其最高度及最低度同加減之,拘役倒 是真的依刑法第68條僅加減其最高度,D選項錯誤。

98

主刑有加重及減輕者,應:A先減後加B相互抵銷後不加不減 C於判決時由法官視個案情形決定之 D先加後減

(D)嗯……這還需要我說嗎?單純法條題(刑§71 I ),請把它背起來。

99

甲因犯罪而受緩刑之宣告,下列何者並非得撤銷緩刑之事由?A甲在緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期内受6月有期徒刑之宣告確定 B甲在緩刑期内因故意犯他罪,而在緩刑期内受6月有期徒刑之宣告確定 C甲在緩刑前因過失犯他罪,而在緩刑期内受6月有期徒刑之宣告確定 D甲在緩刑期内因過失更犯罪,而在緩刑期内受6月有期徒刑之宣告確定

(C)法條題,見刑法第75條、第75-1條。選項A、B由於為「故意」犯罪,得 依第75條撤銷緩刑宣告;選項D發生時,雖行為人僅係過失犯罪,然若已「足 認原宣告之緩刑難收預期之效果」,亦得依第75-1條第1項第3款撤銷之,故本 題選C。

100

依刑法第74條有關「緩刑」的規定,緩刑宣告 人為各款事項,以下之敘述何者不在其列?A向被害人家屬道歉 B立悔過書C向指定之符合公益目的之機關或團體,提供四十小時以上二百四十小時以 下之義務勞務D向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償

(A)參見刑法第74條第2項,只能命向「被害人」道歉,考這個真的是很無聊 法條題。

101

有關「緩刑」的要件及效力,下列敘述,何者錯誤?A須受二年以下有期徒刑、拘役或罰金的宣告 B緩刑期間自法院判決宣告之日起算C須未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑的宣告,或前因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以内未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告者D緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者,刑之宣告失其效力

(B)法條題,見刑法第74條第1項,自裁判確定之日起算。

102

甲於99年6月1日因酒醉駕車而遭檢察官起訴,法院判處甲犯不能安全駕 駛罪。以下關於緩刑之宣告,何者錯誤?A甲前無犯罪紀錄,此次犯罪受7月有期徒刑宣告,法官得宣告緩刑 B甲於98年1月曾因過失致人於死罪而被判處1年有期徒刑,且受緩刑宣 告2年,如今犯不能安全駕駛罪,仍得再度宣告緩刑 C甲於96年6月曾因竊盜罪判處有期徒刑6月且執行完畢,如今因不能安 全駕駛罪而受有期徒刑6月宣告,仍得宣告緩刑 D甲於99年1月因誹謗罪而被判處60日拘役,且以易科罰金方式執行完畢, 此次不能安全駕駛罪,法官判處有期徒刑6月,仍得宣告緩刑

(C)見刑法第74條第1項第2款,倘行為人前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告,執行完畢或赦免後,非於五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告者,不得宣告緩刑;今行為人甲前因竊盜罪(故意犯罪)受有期徒刑宣告且執 行完畢,惟於五年內又因故意犯罪受有期徒刑之宣告,故此次犯罪不得宣告緩刑,故C選項錯誤。

103

下列關於想像競合犯之敘述,何者正確?A想像競合犯係數人共犯一罪 B想像競合犯應併合處罰 C想像競合犯係一行為觸犯數罪名 D想像競合犯依較輕罪之罪名處斷

(C)想像競合規定於刑法第55條,應從一重處斷。

104

甲一行為觸犯A、B兩罪,設A罪的法定刑為十年以下、三年以上的有期徒刑, B罪的法定刑為七年以下,四年以上的有期徒刑,倘論以想像競合犯的從一 重處斷時,下列敘述何者正確?A甲宣告刑的量定應在十年以下,四年以上B甲宣告刑的量定應在七年以下,四年以上C甲宣告刑的量定應在十年以下,三年以上D甲宣告刑的量定應在七年以下,三年以上

(A)想像競合規定於刑法第55條,其不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。

105

依刑法第55條的規定,想像競合犯應從一重處斷。下列有關「從一重處斷」 之敘述,何者錯誤?A比較罪刑之輕重,以宣告刑為標準B數罪名中有刑法總則上加減之原因者,係屬科刑範圍,於法定刑之輕重不 生影響C同種之刑,以最高度刑較長或較多者為重 D同種之刑,最高度相等者,以最低度之較長或較多者為重

(A)依刑法第35、33條之規定,比較罪刑之輕重,應以法定刑之種類、最高度 最低度等作為比較之標準,故A選項錯誤,本題選A。

106

依刑法之規定,死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之追訴權、行刑權,分 別因多久未起訴或未執行而消滅?A三十年,四十年 B四十年,三十年C三十年,二十年 D二十年,三十年

(A)參見刑法第80、84條,本題為法條題。

107

下列何者非屬刑法之保安處分? A驅逐出境 B收容C監護 D感化教育

(B)法條題,參見保安處分罪章。

108

下列何者不屬於刑法上所規定「保安處分」之種類? A驅逐出境 B強制工作C保護管束 D易服社會勞動

(D)法條題,見刑法保安處分罪章,易服社會勞動屬於易刑之一種,並非保安處分。

109

關於罰金刑,下列敘述,何者錯誤?A罰金為主刑之一種,得單獨宣告B同時宣告無期徒刑與罰金刑,則僅執行無期徒刑,不執行罰金刑 C科處罰金時,除審酌刑法第57條各款事由外,並應審酌犯罪行為人之資 力及犯罪所得利益D罰金刑應於裁判確定後2個月内完納,不能完納者,得許1年内分期繳納

(B)法條題。A選項正確,見第33條。C選項正確,見第58條。D選項正確, 見第42條第1項。本題僅B選項錯誤。

110

對於無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期内,未經撤銷假釋者。 下列敘述,何者錯誤?A其未執行之刑,其刑之宣告失其效力B嗣後如於5年以内故意再犯罪,受有期徒刑以上刑之宣告者,不能宣告緩刑C如於5年以内故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑至二分之D假釋中另受刑之執行者,其期間不算入假釋期内

(A)同樣為法條題。A選項明顯錯誤,這是「緩刑期滿,而緩刑之宣告未經撤銷」 之效果,假釋無之,故本題選A ; B、C選項可參緩刑之規定(刑§ 74 I②), 不符宣告緩刑之要件,且該當於累犯之規定,兩者均為正確;D選項請參考刑法 第79條第2項本文,假釋中另受刑之執行、羈押或其他依法拘束人身自由之期間, 不算入假釋期內。

111

甲於2月1曰酒後騎機車遭警取缔檢察官以不能安全駕駛罪起訴,甲於4 月1日又因相同原因,遭檢察官再次以不能安全駕駛罪起訴。8月1曰法院 合併審理該二罪後,宣告前罪有期徒刑3月,後罪有期徒刑5月,該二宣告 刑法院不得為下列何種判決?A定應執行刑7月B定應執行刑7月,並定易科罰金之標準C定應執行刑7月 ,復定易服社會勞動之標準D定應執行刑7月 ,復宣告緩刑

(C)按刑法第41條第1、2項:「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪, 而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者,得以新臺幣一千元、二千元或三千元折 算一日,易科罰金。但易科罰金,難收矯正之效或難以維持法秩序者,不在此限 (第1項)。依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者,得以提供社會勞動六 小時折算一日,易服社會勞動(第2項)。」定有明文。是故,倘受逾六月有期 徒刑或拘役宣告者,不得易服社會勞動,故C選項「定應執行刑7月,復定易服 社會勞動之標準」於法不合,本題選C。

112

曱於3月1曰犯竊盜罪,3月3日又犯搶奪罪,法院於8月1日判決。下列 敘述,何者正確?A甲之竊盜罪若受5月有期徒刑之宣告,搶奪罪若受1年有期徒刑之宣告, 則其應執行之刑,依法應合併科處,不得少於1年5月 B甲之上述兩罪被定執行刑確定後,始發覺尚有2月1日之傷害罪未受判決, 此時法院應就該傷害罪處斷C法院若就上述之傷害罪判決罰金1萬元,因有二以上裁判,須更定其應執 行之刑D甲若於判決確定後執行期間又犯傷害罪,應就傷害罪處斷後,與其他判決 更定其應執行之刑

(C)本題為法條題,在考第51-55條之數罪併罰之概念。A選項錯誤,蓋依第51 條第5款,宣告多數有期徒刑者,應於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以 下,定其刑期。B選項正確,見第52條。C選項錯誤,蓋宣告刑若分別為有期徒 刑與罰金刑時,無須更定其應執行之刑。D選項錯誤,同樣見第52條規定。

113

甲為懷孕八個月之婦女,為報復孩子的爹始亂終棄,決定把腹内骨肉以堕胎 之方式排出體外。不料,甲自行堕胎之後,排出體外的嬰兒乙天生神力,竟 已能獨立存活,還聲音宏亮地嚎啕大哭,引來甲之母親丙之注意;丙見到孩 子的臉像極了辜負自己女兒的負心漢,越看越生氣,於是把乙溺死於馬桶中。 問丙之刑事責任如何?A堕胎未遂,不罰 B成立堕胎既遂罪C成立殺人既遂罪 D成立生母殺嬰罪

(C)在本題中,乙在甲的墮胎行為後被排出體外,惟已有獨立存活之能力,無論 依何學說判斷,都已經是一個具獨立存活能力的「人」而不再是墮胎罪的客體, 所以丙殺害了「人」而應該論以殺人罪章之犯罪。丙雖為小孩乙之直系血親尊親 屬,惟不具刑法第274條生母殺嬰罪特別減輕之身分,故仍成立刑法第271條第 1項之殺人既遂罪,本題選C。

114

甲性喜飆車,一曰駕車不慎重重撞上山壁,倒在路邊奄奄一息、命在旦夕; 路過的乙見到此情此景,原欲伸出援手救助,不料乙見到甲之面容,發現竟 是過去經常霸凌乙之小學同學,憤而一刀捅死某甲,加速了甲之死亡。乙之 刑事責任如何?A殺人未遂罪 B殺人既遂罪C義憤殺人罪D殺害行為與甲之死亡無因果關係,無罪

(B)本題中會發生的問題是:就算乙不殺甲,甲也一樣會因車禍死亡,那麼是不 是乙就不用論以普通殺人罪的既遂了?答案當然是否定的。因為若非乙捅了甲一 刀,那麼甲還可以安安穩穩地活到死於車禍造成的傷勢,說不定還有時間去回想 過往人生如跑馬燈的一幕幕,所以乙在甲身為人的終期之前結束了其生命,還是 提早了甲的死亡,就算甲的生命已經危在旦夕,仍不影響其一條生命的價值。是 故,乙之行為該當本罪構成要件,又無阻卻違法或罪責事由,成立刑法第271條 第1項普通殺人既遂罪,本題選B。附帶一提,義憤殺人罪以「當場激於義憤」而殺人為要件。本題中乙或係出 於義憤,惟無論如何並非「當場」,故不得適用本條而減輕之,C選項錯誤。

115

甲自幼為乙依法收養,乙雖與甲並無任何血緣關係,卻對之百般疼愛,只可 惜乙對甲寵溺過度,甲長大後誤入歧途,嗜賭成性。某日,甲又輸光了身上 的錢,喝得醉醺釀地返家,乙愛之深責之切,嚴正斥責了甲幾句,甲惱羞成怒,蒙住乙口鼻大喊:「你不要苛責東苛責西的好不好!」並使乙窒息而死。 甲之刑責如何?A甲乙無血緣關係,成立普通殺人罪 B甲乙有擬制血親關係,成立殺害直系血親尊親屬罪 C甲乙雖無血緣關係,惟得類推適用殺害直系血親尊親屬罪 D甲不堪受辱而犯之,成立義憤殺人罪

(B)本題中甲行為顯然成立殺人罪章之罪,問題是應論以普通殺人罪或是殺害直 系血親尊親屬罪。乙身為甲之養父,而養父此等擬制血親是否亦在本罪「直系血 親尊親屬」要件解釋範圍內?前面已經說過最高法院37年上字第2192號判例認 為擬制血親亦該當於本條要件(並非類推適用,且依罪刑法定主義亦不得類推適 用,故C選項錯誤),所以本題選B。義憤殺人罪者,並不是只要行為人在行為當時很生氣就可以成立,不然大家 都來生氣一下就可以減輕罪責,那還得了?這部分請參見義憤殺人罪部分之說明。

116

甲自幼父母雙亡,父母之鄰居乙出自同情而將其扶養長大,甲也一直以為乙 就是生父,而將對乙之扶養視為理所當然。甲為了能早日繼承遺產,於是用 計將乙殺害,不料在辦理繼承事宜時才發現自己原來並非乙之子女,根本無 繼承權,甲悔不當初。甲之刑責如何?A成立殺害直系血親尊親屬未遂罪 B成立殺害直系血親尊親屬既遂罪 C成立普通殺人既遂罪 D幻覺犯,不成立犯罪

(C)1.甲殺乙之行為,可能成立刑法第272條第1項之殺害直系血親尊親屬罪: 客觀上,甲殺害乙,惟乙並非甲之自然或擬制直系血親尊親屬,故客觀上構成 要件不該當,縱行為人主觀想像上誤以為有此等要件存在亦同。通說稱此等情 形為「反面構成要件錯誤」,行為人就本罪僅係「幻覺犯」,不成立犯罪。2.甲殺乙之行為,可能成立刑法第271條第1項之普通殺人罪:客觀上,甲殺害乙;主觀上,甲亦明知並有意為之,具本罪故意,構成要件該當。 又無阻卻違法或罪責事由,甲行為成立本罪。

117

甲欲殺害岳父A,邀乙一同前往殺人,乙攜帶西瓜刀一把,與甲一同前往A 家。甲、乙到達時,甲看見A站在門口,立即逃逸,乙則持刀向前揮砍,A 快速閃避未被砍中,乙揮刀落空後亦逃逸。下列敘述,何者錯誤?A甲成立殺直系血親尊親屬罪之預備犯 B甲成立殺直系血親尊親屬罪之未遂犯 C甲成立殺人罪之中止犯 D乙成立殺人罪之未遂犯 E甲、乙兩人成立殺人未遂罪之共同正犯

(A) (B) (C)甲、乙與A既非直系「血親」(除非亂倫,不然岳父一定是姻親不是直系血 親啊!不要被騙了!),無由成立殺直系血親尊親屬罪,故A、B選項顯然錯誤。 又,甲僅單純逃逸,雖未參加其後乙所為之犯罪行為而不成立共同正犯,惟並無故無中止犯之適用,C選項錯誤。本題選A、B、C。

118

甲乙為夫妻,惟多年同床異夢、貌合神離。一日,乙與情夫丙在汽車旅館偷 情時,消息為甲所知,甲盛怒之下自公司返家,拿出打獵用的十字弓到汽車 旅館,將剛完事躺在床上抽事後煙之丙一箭殺死。甲之刑責為何?A成立普通殺人罪 B成立義憤殺人罪 C正當防衛,阻卻違法 D緊急避難,阻卻違法

(A)本題爭點在於「當場」之要件。實務雖不將當場做過度限縮解釋,惟仍受時 空密接性之限制;本題中甲得知消息而受丙不義行為之刺激後,先是回家拿了十 字弓,又從家裡跑去汽車旅館進入房間殺丙,刺激與殺人行lip難謂具有時空密 接性,故並無本罪要件適用,僅能論以刑法第271條第1項之普通殺人罪。客觀上,甲殺死丙;主觀上,甲亦明知並有故意,構成要件該當。又甲行為 時丙對甲無現在不法侵害或其他危難,無阻卻違法或罪責事由,甲成立普通殺人 罪,本題選A。

119

甲乙為交往多年之男女朋友,日久漸生嫌隙,時常吵架。某日甲乙兩人吵架後,甲因氣憤而上同志交友網站找到一夜情對象丙,甲丙正在汽車旅館幽會 時,乙聞風趕至,看到甲丙赤裸裸地在床上,甲還一臉幸福愉悦的樣子,乙 憤而拿起旅館之床頭燈砸死甲。問乙之刑責如何?A成立普通殺人罪 B正當防衛阻卻達法,不罰C成立義憤殺人罪 D欠缺期待可能性,不罰

(A)本題涉及「足以引起公憤」之不義行為。文中,甲乙為穩定交往中之男女朋 友,而甲竟背著乙而與丙搞一夜情,此是否「足以引起公憤」?從結論來說,當 然不是。或許讀者會覺得忿忿不平:「啊甲就背著乙偷吃耶!而且還是跟男人,這樣乙一定很受傷啊!」不過,一來甲乙只是男女朋友,男未婚女未嫁,雙方本 來就有各自再尋找更美好的人生的可能,所以甲乙各自要再與誰性交、要再與誰 外遇,其實都是法秩序所不禁止的,很難說男女朋友背著自己偷吃是一種足以引 起公憤的不義行為,畢竟對方還是自由的,要分手、要劈腿也只是行使自己的權 利而已;再者,甲就算跟丙為男男之性交讓乙很受傷,也不會因此就「足以引起 公憤」,因為同性戀也絕對不會是足以引起公憤的事。綜上所述,因為甲客觀上並沒有任何「足以引起公憤」之不義行為,乙殺甲 之行為並不該當「義憤殺人罪」,而只能論以普通殺人罪(C選項錯誤)。阻卻違法事由層面,亦難謂甲有何對乙之現在不法侵害,蓋如前所述,甲與他人性交 只是適法自由權利之行使,並未侵害乙之法益,故不具備正當防衛之要件(B選 項錯誤)。至於罪責面之期待可能性問題,基本上要是連義憤殺人罪都無法成立, 那就更不可能是欠缺期待可能性,因為義憤殺人罪實質上應該算是種因期待可能 性較低而特別減輕之規定,那要是行為人期待可能性連「減輕」都沒有,那怎麼 可能會欠缺期待可能性呢(D選項錯誤)?所以也無阻卻罪責事由,乙成立普通 殺人罪,本題選A。

120

甲乙二人為才剛滿十六歲的高中生情侣,因偷嘗禁果又沒做好避孕措施而不 慎懷孕,乙在學校廁所產下一子後,思來想去,決心殺害嬰兒,於是與甲基 於共同犯罪之犯意,由甲下手掐死嬰兒,乙再把婴屍裝進垃圾袋丢掉。隔日, 嬰屍被收垃圾的清潔員工發現,驚嚇中趕忙報警處理。下列敘述何者正確?A乙丢棄嬰屍,成立湮滅他人刑事證據罪B甲成立生母殺嬰罪 C乙成立普通殺人罪之幫助犯 D甲成立普通殺人罪

(D)甲乙以共同犯罪之故意犯殺人罪,故乙縱只負責棄屍,仍應論以本罪正犯(C 選項錯誤),合先敘明。復依刑法第31條第2項,因身分或其他特定關係致刑有 重輕或免除者,其無特定關係之人,科以通常之刑,故甲乙雖同殺嬰兒,仍僅乙 具特定關係而能依生母殺嬰罪論斷,甲既不具特定關係,則仍應科以通常之刑, 故成立普通殺人罪,B選項錯誤,本題選D。至於乙丟棄嬰屍部分,嬰屍雖係甲犯罪證據.,惟同時也是乙本身犯罪之證據, 故丟棄嬰屍不會成立湮滅「他人」刑事證據罪,A選項錯誤。

121

甲為國内沒有打假球的棒球好手之一,一日在球賽嬴球後,不幸被對方暴怒 之少數球迷圍毆擊中要害,雖勉強撿回一命,卻只剩下左眼眼皮與左手小指 能動,身體其餘部分盡皆癱瘓。甲一想到過去一起奮鬥的夥伴都紛紛被關進 了監獄,自己也不能再打球了,萬念俱灰,於是示意好友乙幫忙送他上黃泉 路。乙起初不肯,不過也耐不住甲之一再要求,於是為甲注射毒藥,甲含笑 而逝。問乙之刑責如何?A成立普通殺人罪 B成立加工自殺罪 C得被害人承諾之行為,阻卻違法 D依法令之安樂死,阻卻達法

(B)客觀上,乙注射毒藥通常足以致甲死亡,具通常因果關係;主觀上,乙明知 並有意以行為致結果發生,具本罪故意。違法性層面,乙雖得被害人甲之囑託而 為之,惟現行法不承認安樂死(D選項錯誤),並認為在涉及生命法益之情形, 得被害人之囑託而殺人之行為並不能完全阻卻違法(C選項錯誤),仍成立刑法 第275條第1項之加工自殺罪,復無阻卻罪責事由,乙之行為成立本罪,A選項 錯誤,本題選B。

122

甲夫乙妻育有一子丙與一女丁。相較於三歲就成為天才自耕農的妹妹丁,丙 自幼資質平庸個性又草莓,完全是媽寶一個。乙因為實在受不了家族中有這 種恥辱存在,又不想親自動手殺丙,於是對丙說:「後院有一把槍,你要是還有點羞恥心,那就自盡吧。」丙聞此言,不禁悲從中來 嘴裡開了一搶,飲搶自盡。問乙之刑責如何?A成立普通殺人罪之間接正犯 B成立義憤殺人罪C成立加工自殺罪 D成立生母殺婴罪

(C)乙對丙說這番話,應該只是惹起其自殺之犯意,尚難說是對於丙有優越的意 思支配,所以不會成立普通殺人罪之間接正犯,A選項錯誤。丙雖然資質平庸個 性草莓,不過這也不至於是足以引起公憤的事,所以不會是義憤殺人罪,B選項 錯誤。所以,還是認為乙教唆丙自殺而成立加工自殺罪,才是最適當之評價。

123

甲長得又高又帥卻年紀輕輕就禿了頭,所以生平最討厭男性留著一頭烏黑茂 密的長髮。某日,甲搭著捷運時,見到其貌不揚卻自以為是木村拓哉而留了一頭長髮的乙男,内心感到非常不滿,於是拿起隨身攜帶之剪刀把乙之瀏海 一刀剪斷,露出高到不行的額頭。下列就甲行為之評價何者正確?A並未傷害乙之生理機能,無罪 B成立普通傷害罪C成立重傷罪 D成立公然侮辱罪

(B)本題之爭點在於前面所說過的「生理或健康機能障礙說」與「身體完整性侵 害說」之差別。若採前者,則剪頭髮之行為不成罪;若採後者,則成立傷害罪, 而通說傾向後者,是故本題中甲之行為成立傷害罪,A選項錯誤,本題選B。「剪頭髮」之行為,應該不會有人把它評價為重傷罪吧?這並不該當於刑法 第10條第4項對於重傷之定義;最後,露出很高的額頭並不會是一種「公然侮 辱」,除非認為「禿頭」是一種對名譽有所減損之情事。綜上所述,C、D選項 皆不正確。

124

.甲與乙結為夫妻後,甲性情大變,時常對乙惡言惡語,致乙得了憂鬱症。乙 向甲母抱怨此事,甲母卻僅回答:「別讓小甲不開心」而姑息甲之行為。甲 更在乙飲食中下藥,使乙身體不適,所產下之胎兒丙亦因此畸形。問甲之刑 事責任如何?A對乙成立普通傷害罪,對丙成立普通傷害罪 B對乙不成立犯罪,對丙成立普通傷害罪 C對乙成立普通傷害罪,對丙不成立犯罪 D對乙丙均不成立任何犯罪

(C)本題涉及前述「對胎兒之傷害行為」是否成立犯罪之問題。如前所述,目前 我國立法僅處罰對於「人」之傷害行為,對「胎兒」僅(以墮胎罪之規定)保護 其生命而已。是故,本題甲雖然同時傷害乙(人)、丙(胎兒)之「身體健康」, 不過只有對乙之行為須負普通傷害罪之刑責,本題選C。

125

係有著一雙水汪汪大眼睛的美少男,其好友乙則生來就是小眼睛,又沒有 錢整型,於是對甲十分妒忌,常常想毀了甲的大眼睛。在某次甲乙一同喝了 些小酒後,乙藉著酒意往甲的右眼重重打了一拳;原本乙只想讓甲眼睛紅腫, 不過因喝了酒用力過猛,甲雖經送醫搶救,惟治好後右眼視力從1. 2變成剩 下不到0. 1,只能看到模糊的影像。乙之行為應如何評價?A成立普通傷害罪 B成立傷害致重傷罪C成立重傷罪 D成立義憤傷害罪

(B)首先,客觀上乙最後造成了甲一眼視力嚴重減損,結果該當於刑法第10條 第4項第1款「重傷」之定義,所以答案應該不會是A選項。再者,乙僅有「想 讓甲眼睛紅腫」之故意,結果卻不慎造成甲一眼幾近失明,這樣「故意+過失」 之情形,完全就是在考加重結果犯之主觀要件;換言之,乙僅具普通傷害罪之故 意而不會成立重傷罪,不過其普通傷害行為最後卻過失(乙對重傷之結果應有預 見可能性)造成甲一目視力嚴重減損,故應評價為傷害致重傷罪,本題選B。

126

某候選人落選之後因嚴重輸不起,於是莫名其妙包園台大醫院以示抗議。圍 觀路人甲、乙不識相地在現場說出了支持其他候選人之言論,包圍台大醫院 群眾中之丙認為這是嚴重挑釁的行為,於是揍了甲一拳,嗣後抗議群眾丁、 戊的情緒更因這一拳而沸騰,不住地在旁吶喊「上啊!上啊!」,在沸騰的 情緒下路過的己更忍不住又揍了甲身旁的乙一拳,兩人扭打了起來。問:有 關丙、丁、戊、己刑事責任之敘述,何者正確?A丙、己行為成立聚眾鬥毆罪 B 丁、戊之行為成立普通傷害罪之教唆犯 C 丁、戊之行為成立聚眾鬥毆罪 D己行為成立普通傷害罪

(D)本題中,根本沒有任何重傷或死亡之結果發生,所以不可能成立聚眾鬥毆罪, 況A選項中,丙、己為下手實施傷害之人(A、C選項錯誤)。再者,丁、戊雖 吶喊著「上啊、上啊」,不過此行為並不會該當刑法上所稱之教唆犯,因為其並 非對於特定人為之,而較接近於煽惑的概念,是故丁、戊行為並不成立普通傷害 罪之教唆犯(B選項錯誤)。依題意,本題只能選D。

127

由於過去長期受到家庭暴力,甲女的人格有些扭曲,於產下乙後對乙高度不 滿,某次趁丈夫丙赴國外出差時逼迫乙當自耕農下田種菜給自己吃,並只餵 乙吃極少量狗食。這樣的行為反覆施行了二十五次持續了近一個月後,才因 丙提早返家而發現,丙憤怒之下報警處理。下列敘述何者正確?A成立二十五個妨害幼童發育罪 B成立一個妨害幼童發育罪 C成立二十五個普通傷害罪 D成立普通傷害罪之連續犯

(B)如上所述,刑法第286條之妨害幼童發育罪為「集合犯」,也就是犯罪之要 件本身就已具有反覆施行之性質,是故行為人舉動雖有多次,仍只能評價為一個 犯罪。本題中,.甲雖反覆從事凌虐行為,不過本來就必須要有這種行為之反覆施 行,方可能「足以妨害其身心之健全或發育」,所以論以一個妨害幼童發育罪就已經是適當完足之評價。再者,餵狗食雖然好像有點過分,不過反正我們平常又 吃大統油、又吃地溝油、又吃某化工廠的食品等等,短時間餵狗食相較之下似乎 未達傷害人之身體健康之程度,尚難評價為傷害罪,C、D選項錯誤。綜上所述, 本題選B。上開行為,另外可能成立私行拘禁罪、強制罪,不過並非本處所要討論的重點,茲不贅述。

128

甲懷胎已滿八個月,惟家境清寒、老公又跟人跑了,於是決定服藥拿掉肚中 、的小孩。不料甲服藥致肚中小孩排出體外後,小孩仍有生命跡象,甲於心不 忍,決定繼續照顧小孩。甲堕胎之行為應如何評價?A成立自行堕胎罪既遂犯 B自行堕胎罪未遂犯,得減輕其刑C自行堕胎罪未遂犯,不罰 D成立普通傷害罪

(A)如同前面說的,晚近多數學說多採「殺害胎兒說」,惟早期實務見解採「綜 合說」,所以在墮下胎兒未死亡的情況,墮胎罪是否已達既遂?不無疑問。不過,既然實務判例把早產也認為是本罪之既遂,那麼在選擇題中,敖喬姐 姐還是建議採實務見解,雖然實務見解在此的確有頗多可議之處……。總之,若採實務見解,那麼甲使小孩提早排出體外之行為已成立刑法第288條自行墮胎罪 之既遂,又無阻卻違法或罪責事由,成立本罪,本題選A。

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體弱多病之甲與風流倜儻之表哥乙相戀,惺惺相借情不自禁之下,一不小心 珠胎暗結弄出了一條人命。甲懷胎六個月後始為家人發現而勸說其堕胎,甲 雖千百個不願意,但看到表哥乙不願負責之態度,又想到自己身體已經很不 好,生小孩或許會有生命危險,只好心碎地讓醫師丙為其拿掉胎兒。甲、丙 之刑事責任如何?A甲得依優生保健法阻卻違法,不成立聽從他人堕胎罪 B丙得甲承諾而阻卻達法,不成立加工堕胎罪 C甲具個人阻卻刑罰事由,不罰 D丙得依優生保健法阻卻達法,不成立加工堕胎罪

(C)首先,先看到本題甲懷胎已滿6月,而優生保健法施行細則第15條規定人 工流產必須要是在懷胎24週內為之,所以懷胎滿6月者既已超過法定的24週期 間,那麼無論如何都不能依優生保健法阻卻違法,A、D選項錯誤。其次,丙之行為不能因得被害人甲承諾而阻卻違法,蓋加工墮胎罪本身就是 一種縱已得被害人承諾也不能完全阻卻違法之犯罪,B選項錯誤;甲聽從墮胎之 行為也不能依緊急避難阻卻違法,因為尚無緊急的避難情狀出現,所以最後僅可 能依刑法第288條第3項之個人阻卻刑罰事由使甲阻卻刑罰,本題選C。

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未婚少女甲不慎懷孕,惟其父親乙不願意甲將孩子生下而敗壞家族名聲,於 是熬了 一碗湯並加入堕胎藥,交給甲時說:「來來來,喝完了這杯再說吧!」; 好傻好天真的甲不疑有他,一飲而盡,腹中胎兒因此流產。下列之敘述何者 最正確?A乙之行為得甲之同意,成立加工堕胎罪 B乙之行為得甲之承諾,成立加工堕胎罪 C乙之行為未得甲之同意,成立未得承諾使堕胎罪 D乙之行為未得甲之承諾,成立未得承諾使堕胎罪

(D)其實這題更像在考刑法總則「承諾」的概念。如前所述,承諾必須要是真摯 的承諾,如果是受詐欺、脅迫而來的懷胎婦女囑託或承諾,那就不是這兩條所稱 的「承諾」。本題中,甲雖同意喝下該碗湯,不過並沒有認識到隨之而來的法益 侵害(墮胎之結果),所以根本不是有效的承諾,乙之行為應論以刑法第291條 第1項之未得承諾使墮胎罪。是故,本題選D。

131

甲為某國立大學醫學院畢業生,服役時擔任醫官,不過退伍後成為流浪醫師, 因為窮困潦倒而只好當起密醫替學妹們治療性病,自此門庭若市。某曰,其 學妹乙居然不慎懷孕而央求甲為之堕胎,並願給予十萬元報償;甲雖感到風 險極高,不過在金錢的誘惑下仍為乙動手術。手術成功後,乙趁甲清理現場 之際逃走,分文未付。問甲之刑責如何?A未取得金錢,僅成立加工堕胎罪 B成立意圖營利加工堕胎罪C未取得金錢,成立意圖營利加工堕胎罪之未遂犯 D堕胎罪不罰未遂,甲無罪

(B)營利只是一種「意圖」,也就是行為時的一種終局目的,只要行為人主觀上 有此意圖即足以成立本罪,並不需要客觀上行為人確實達成這樣的目的。文中, 甲為乙動手術(依題意即為該當加工墮胎罪之行為)時,內心有營利之意圖,故 成立意圖營利加工墮胎罪;至於之後是否真的因而得利,並不影響本罪之成立、 既遂與否,故本題選B。

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甲對婚姻幸福之乙丙心生妒忌,常想著要怎麼破壞這對夫妻小小的幸福。某 日,甲見懷胎之乙撫著肚子一臉幸福的模樣,於是衝上前狠狠賞乙兩個耳光, 致乙重心不穩而摔倒,腹中胎兒流產,甲雖原無欲使乙流產,但得知此結果 亦十分開心。甲之刑事責任如何?A打乙耳光之行為成立普通傷害罪 B打乙耳光之行為成立重傷罪 C打乙耳光之行為致乙流產,成立傷害致死罪 D打乙耳光之行為致乙流產,成立未經同意使堕胎罪

(A)首先,因為胎兒尚未到達人的始點(回想一下陣痛說),故胎兒流產並不是 一個「致人死亡」的結果,C選項錯誤。再來看一下甲的故意為何;題中說甲對 打乙兩耳光有故意,但是對於使乙胎兒流產一事並無故意,就算事後其發生不違 背其本意,只要是行為當時並沒有使流產的故意,那就不會是墮胎罪的故意。綜 上所述,甲只有打乙兩耳光的故意,所以不會成立重傷罪(須重傷故意),也不 會成立未經同意使墮胎罪(須具備墮胎故意),B、D選項錯誤,本題選A。

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甲獨力攀登奇萊山時,見到乙跌斷了腿而倒在溪谷下,乙雖拚命呼救,冷血 的甲卻無動於衷,甚至還掏出了便當坐下來看乙聲嘶力竭到最後斷氣。甲之 刑責如何?A成立普通遺棄罪 B成立違背義務遺棄罪C成立違背義務遺棄致死罪 D不成立犯罪

(D)這題要考各位的其實不是刑法分則的問題,而是我們在刑法總則討論過的 「保證人地位」之問題,也就是在行為人不作為的情形,必須要行為人具備保證 人地位才能把「不作為」與y乍為」為相同之評價而可能成立犯罪。本題中,甲沒有一個積極遺棄乙的行為,所以不會成立刑法第293條之無義 務遺棄罪,A選項錯誤;甲與乙也非親非故,又沒有什麼危險共同體關係等保證 人地位成立事由,所以其不對乙救助之不作為不可能成立違背義務遺棄罪,遑論 其加重結果犯,B、C選項錯誤。是故,甲就算很冷血也還是不成立任何犯罪,蓋 其無保證人地位又無積極作為,本題選D。

134

甲再婚之妻在為其生下乙後旋即身亡,甲每每看到乙就憶起亡妻,故特別疼愛乙,在退休後甚至將全部財產贈與之,心想反正乙會奉養其終老。不料乙 在娶妻後即嫌甲礙事,將其趕回鄉下老家與乙之同父異母哥哥丙同住;丙雖 也願意奉養老父甲,惟看不慣弟弟行徑,向乙提起遺棄罪之告訴。乙之刑責如何?A成立普通遺棄罪 B成立違背義務遺棄罪C不作為故不能成立犯罪 D不成立犯罪

(D)根據上面的最高法院87年台上字第2395號判例見解,要是有其他扶養義務 人得以對之扶養,那就絕對不會成立遺棄罪,所以縱本題中乙對甲有扶養義務而 不為扶養,仍然不成立違背義務遺棄罪,更不成立普通遺棄罪,本題選D。

135

甲駕車打瞌睡,追撞A所駕機車,致A受傷,倒地不起,急需救助。甲肇事 逃逸時,託乙代為善後。其後乙卻將肇事車輛開往修車廠,交由不知情之B 修理。下列敘述,何者正確?A甲成立過失傷害罪,肇事逃逸罪及有義務遺棄罪;乙成立湮滅證據罪 B甲成立過失傷害罪、肇事逃逸罪及無義務遺棄罪;乙成立藏匿人犯罪C甲成立過失傷害罪及肇事逃逸罪;乙成立湮滅證據罪 D甲成立肇事逃逸罪及有義務遺棄罪;乙成立湮滅證據罪

(A)甲開車打瞌睡致A受傷,必然有過失傷害罪之成立,同時亦使其負有對於A 之救助義務(甲創造了A的生命之危險),題目更明白寫了甲「肇事逃逸」,故 上開三罪均成立。至於乙之行為湮滅他人刑事犯罪證據,成立湮滅證據罪,BJ4。 本題選A。

136

甲深夜騎乘重型機車載A外出遊玩,行經某路段時不慎撞及路旁之行道樹, 造成A倒地後骨折及頭部外傷,而昏迷不省人事。甲因心裡害怕,僅將A移 置路旁堤防上,隨即騎車逕自離開現場。A經路人發現而送醫急救不治。醫 師判斷當時縱然立即將A送醫治療,亦難以避免最終死亡之結果。試問:依 實務見解甲成立何罪?A不成立肇事逃逸罪,但成立有義務遺棄致死罪 B成立肇事逃逸罪與有義務遺棄致死罪,數罪併罰 C不成立肇事逃逸罪,但成立過失致人於死罪 D成立肇事逃逸罪與過失致人於死罪,數罪併罰

(D)肇事逃逸罪部分,法條不區分肇事致「人」死傷而逃逸係為車上所載之人或 以外之人均該當本罪要件,是車禍後其車上所載之人死傷,逃逸之肇事者亦會成 立本罪,故先將A、C選項刪除;再者,本案中甲於過失致A受傷時,縱施以急 救或其他措施,亦無法使A活存,故A生命之侵害應歸責於先前甲過失致車禍發 生之行為,應論以過失致死罪,故本題選D。遺棄罪之保護法益為生命法益,是故倘A之生命已無從救助(縱救助亦無法防止死亡結果之發生),此際強要甲為 救助行為,並無意義,併予敘明。

137

下列何者成立剝奪他人行動自由罪?A強行將人押上車,載到遠處後,才又放人下車,令其返回 B將四肢癱瘓而尚有意識者鎖在房内 C將他人剛出生二週的嬰兒鎖在房内 D將現行犯逮捕、綑綁後,送交司法警察

(A)在B、C選項中,若依多數說見解採1 見實自由說」,則無論是四肢癱瘓而 尚有意識者或剛出生二週的嬰兒,其實都並沒有離開房間而行動之可能,所以就 算把他們鎖在房內,也並沒有具體地侵害到行動自由,因為客觀上他們根本沒有 離開房間而行動之自由存在,自然無從侵害之,所以B、C選項均不成立犯罪。D選項中,將現行犯逮捕、綑綁之行為仍然是該當私行拘禁罪之構成要件, 不過逮捕現行犯並送交警察之行為,係依刑事訴訟法之依法令行為,故可阻卻違 法而不會成立犯罪,故D選項錯誤。A選項中,既已以強制方式使行為客體改變身體位置,自侵害其行動自由, 縱其後釋放之,亦同,故A選項之行為該當本罪構成要件,又無阻卻違法或罪責 事由,成立本罪,本題選A。

138

甲私行拘禁乙,鄰居發生大火,乙逃生不及遭到焚死。問甲成立何罪?A私行拘禁 B私行拘禁致人於死 C私行拘禁與過失致死兩罪 D私行拘禁與間接故意殺人兩罪

(A)其實這題也不是以刑法分則考點為主,毋寧是在提醒讀者刑法第302條第2 項有加重結果犯之規定外,順便讓各位複習一下什麼是加重結果犯。乙的死亡是因為鄰居發生大火,而發生大火致乙死亡是一反常的因果歷程,故乙死亡之結果與甲之私行拘禁罪間並無相當因果關係,甲無須就乙死亡之結果 負責,所以也不會成立故意殺人或過失致死之犯罪,B、C、D選項均錯誤,本題 選A。

139

甲乙二人均為受僱於我國籍漁船之大陸船員,因船上生活困苦,無法適應, 遂於海上作業期間,謀議挾持船長,由乙捆綁船長,再由甲將該船駛往大陸 後,棄船逃逸。試問甲乙二人共犯何罪?A海盜罪 B準海盜罪C私行拘禁罪 D強盜罪

(C)甲、乙兩人雖挾持船長,惟目標係為逃往中國,對於船長之財物及船隻本身 無不法所有意圖,更無取得之故意,不成立海盜罪,亦不成立準海盜、強盜等罪 或其他財產犯罪,故僅成立私行拘禁罪。

140

甲對於鄰近住戶A豢養犬隻不好好加以照顧,除造成環境衛生髒亂外,深夜 時突如其來的狗吠聲,更造成甲精神折磨。某日清晨,甲在氣憤之下,開車 堵住位於小巷弄内A宅車庫門口,造成A無法駕車外出。下列敘述,何者正 確?A甲之行為係奎塞陸路,且已致生往來危險,應成立刑法第185條第1項之 妨害交通罪B甲之行為尚未達塑塞陸路之程度,僅能論以刑法第302條第1項之剥奪行 動自由罪C甲之行為係壅塞陸路致生往來危險罪之未遂犯,應依刑法第185條第3項處罰D甲之行為論以刑法第304條第1項之強制罪

(D)甲的行為只有擋住A的車庫門口,不但不構成壅塞陸路致生往來危險之犯 罪,甚至也未直接拘束A之行動自由而不構成第302條之剝奪行動自由罪。然而, 甲擋住A的車庫門口使其不能開車,畢竟是妨害A行使權利.,故其行為應論以第 304條第1項之強制罪,本題選D。

141

甲欠乙貨款一筆,屢催未還,嗣二人達成協議,約定甲須於某日前償還全數 貨款,否則得由乙自行前往甲之工廠搬取機器抵償。嗣屆期甲仍未償還貨款, 乙乃率工人前往甲之工廠欲搬運機器抵債,適甲未在工廠,乙於搬運機器時, 遭甲之父親丙堅決反對,惟乙仍不顧丙之攔阻,而以與甲間之前開協議,強 行將機器運走。試問乙之行為刑法上應如何評價?A無罪 B強制罪C強盜罪 D搶奪罪

(A)本題中,因為甲乙間曾達成搬取機器抵債之協議,甲本有讓乙搬走機器之義 務,所以乙之行為並非以強暴使甲行無義務之事,乙不成立犯罪,本題選A。本 則題目是改編自法務部(86 )法檢㈡字第003900號法律問題,最後實務見解認為: 「甲既曾與乙達成F自行前往搬運機器抵債』之協議,尚難認甲有妨害他人行使 權利之情形,則甲所為自係依循雙方民事契約履行,自未構成任何罪責。」總之, 這樣的行為並不該當強制罪構成要件。

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變態女子甲對乙男說:「如果今晚不陪我出去看電影,我就放火燒了你家!乙因心生害怕,只好驚慌失措地陪甲去看電影,度過了永生難忘的一個驚魂 夜。甲之刑責如何?A僅成立強制罪 B僅成立恐嚇危害安全罪 C成立強制罪與恐嚇危害安全罪,想像競合 D成立強制罪與恐嚇危害安全罪,數罪併罰

(A)如果採實務上見解,那麼「以恐嚇危害安全為手段使人行無義務之事」這樣 的行為就僅成立強制罪(應該是指高度行為吸收低度行為?),是故本題選A。

143

某甲對鄰居小孩乙稱:「如再來偷東西,就打死你」,另對自己未成年之小 孩丙稱:「再發現你偷東西,就打死你」,分別致乙、丙二小孩心生畏懼, 某曱所為,是否均可成立刑法第三百零五條之恐嚇罪?A僅對乙之行為成立本罪 B僅對丙之行為成立本罪 C對乙、丙之行為均成立本罪 D對乙、丙之行為均不成立本罪

(D)本題是實務曾討論的司法院(83)廳刑一字第01160號法律問題。實務見解 認為:「均不成立。因某甲恐嚇乙,係基於防衛其財產權之動機;而恐嚇丙,則係其行使教養懲戒權之手段,雖方法不當,但均有正當目的。而且,某甲所為惡 害之通知並非確定,亦即危害是否發生,仍取決於受通知人乙、丙是否再為竊盜 行為。此種附條件,不確定之危害之通知,尚不足構成恐嚇罪。」是故,本題選D。

144

甲沉迷於道術,對於符咒的效力深信不疑。因與A素有嫌隙,欲以符咒殺害 'A,乃自書五張奪命符寄給A,忖思此舉足以使A死於非命。A收到符咒後, 心中相當不安,深怕為符咒所害,但並未發生任何不測。甲寄符咒殺A之行 為,在刑法的整體判斷上,下列敘述,何者正確?A甲之行為,應成立殺人罪之未遂犯,並應成立恐嚇罪,為一行為觸犯數罪名B甲之行為並不成立殺人罪之未遂犯,亦無由成立恐嚇罪 C甲之行為應成立殺人罪之未遂犯,但不再成立恐嚇罪,因殺人罪已吸收恐嚇罪 D甲之行為並不成立殺人罪之未遂犯,但成立恐嚇罪,因符咒仍有使A心生畏怖之效應

(D)甲之行為就殺人罪而言係不能未遂而不罰,已如之前所討論的內容;惟在甲 寄發符咒予乙時,至少應有恐嚇他人致生危害於安全之間接故意,故該行為仍成 立恐嚇危害安全罪。

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甲向房東乙租其三房兩廳公寓之其中一間居住,另外兩間則分別由乙及另一 房客丙居住。丙男時常帶不同女友回房,讓甲乙兩個宅男心生羨慕,於是某 天兩人分別偷偷潛入而躲在丙房内的衣櫃與床底,準備偷看;不料這天丙帶 回來的竟是男性,甲、乙驚呼失聲而立即被丙發覺,扭送法辦。問甲、乙刑 責如何?A甲、乙係丙之同居人,進入丙房不成立侵入住居罪 B甲、乙行為成立竊視罪C乙就房屋有所有權,進入丙房不成立侵入住居罪 D甲、乙成立侵入住居罪

(D)首先,甲乙丙三人雖同住於公寓內,惟對於所居住之房間各自有其獨立之居 住權,故甲乙未經丙同意而進入其房間,應成立刑法第306條之侵入住居罪,A 選項錯誤;又縱乙為房東,至少在租賃契約存續中,房東進入房客房間之行為仍 成立侵入住居罪,並非謂房東有所有權即不會成立侵入住居罪,故C選項錯誤。 刑法第315條之1第1款之竊視罪,須行為人「利用工具」窺視方足以該當本罪 要件,故單純進入偷聽並不算該當於「利用工具」之要件* B選項錯誤。是故, 本題選D。

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甲乙二人共同於夜間侵入其老闆丙宅偷東西,正在屋内翻翻找找時,突然丙 帶著秘書丁回家,甲乙只好停下手上的竊盜行為躲到衣櫃裡面,打算趁丙丁 不注意時逃出丙宅。不料丙向丁說:「我要在這裡強姦你」並撲倒丁,兩人 一起在客廳玩得太開心,甲乙直到深夜都苦無機會離去。乙因為饑餓過度, 肚子叫得很大聲,故被丙發現而扭送警局。問甲乙刑責如何?A成立隱匿不離去住居罪、加重竊盜未遂罪,數罪併罰之 B成立隱匿不離去住居罪、加重竊盜未遂罪,想像競合之 C僅成立加重竊盜未遂罪D成立侵入住居罪、加重竊盜未遂罪,想像競合之

(C)「隱匿不離去住居罪」必須要行為人一開始的進入是得居住權人之同意,只 是在進入後躲起來而不離去;如果一開始的進入就已經是無故侵入,那其後的隱 匿不離去只是侵入住居的繼續行為,不會另外成罪,故A、B選項錯誤。再依上開實務見解來看,既然高度行為之加重竊盜未遂罪會將低度行為之侵 入住居吸收,那就根本不需要另成立侵入住居罪再論以想像競合,論以一個加重竊盜未遂即為已足。

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甲為一立法委員,為了要幫助其政黨之候選人當選,苦心蒐集敵對候選人之 ~負面資料。由於屢次爆料未果,甲憤而決定豁出去了,遂直接於夜間潛入乙 在其競選總部之辦公室,找到乙候選人之帳冊,甲於是開心大喊:「抓到了! 乙的帳果然有問題!」並將證據當場影印一份後,帶著影本到地檢署按愛心 服務鈴申告乙之犯罪,惟經檢察官偵查後對乙為不起訴處分,反而依職權告 發甲之犯罪。問甲之刑事責任如何?A成立侵入住居罪 B成立違法搜索罪C成立普通竊盜罪 D成立加重竊盜罪

(A)1. 甲未將帳冊帶走,僅影印其資料而取得影本.,無由成立竊盜罪,C、D選項錯誤。2. 甲進入乙辦公室,可能成立刑法第307條違法搜索罪,惟甲係立法委員,非齊 搜索權限之公務員,實務見解均認為刑法第307條之違法捜索罪僅有搜索權限 之公務員方能成立本罪,今甲僅為立法委員,故不成立本罪,B選項錯誤。3. 甲進入乙辦公室,可能成立刑法第306條侵入住居罪。客觀上,乙之競選總部 或可能為公開之場合,但就辦公室部分之建築物應有住居平穩不受侵害之權, 故甲侵入之行為該當本罪客觀構成要件;主觀上,甲亦明知並有意為之。又無 阻卻違法或罪責事由,甲行為成立本罪,本題選A。

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甲男見乙女頗具姿色,頓興淫念,強行以手指進入乙女性器官内,滿足其性 慾。試問:甲之行為成立何罪?A刑法第221條強制性交罪 B刑法第227條第1項準強制性交罪 C刑法第224條強制猥褻罪 D刑法第227條第2項準強制猥褻罪

(A)這題其實並沒有什麼難度,只要了解刑法第10條第5項對性交之定義,就 可看出本題甲之以手指(性器以外之其他身體部位)進入乙女性器之行為該當於 「性交」之要件,故不會是C、D選項;又,準強制性交是指對於未滿16歲之男 女合意性交所成立之犯罪,與本題情況無涉,故甲之行為成立強制性交罪,本題 選A。

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關於刑法第91條之1強制治療處分,下列敘述,何者正確?A犯強制性交罪之犯罪人,於裁判前應經精神鑑定,如有施以治療之必要, 得令入相當處所施以治療B犯強制性交罪之犯罪人,於徒刑執行期滿前,接受輔導或治療後,經鑑定 評估,認有再犯危險,得令入相當處所施以治療 C犯強制性交罪之犯罪人,其強制治療期間為至治癒為止,但最長不得逾3 年D犯強制性交罪之犯罪人,其強制治療期間為至再犯危險顯著降低為止,但 最長不得逾3年

(B)刑法第91條之1規定,「犯第221條至第227條、第228條、第229條、 第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2 項第1款及其特別法之罪,而有下列情形之一者,得令入相當處所,施以強制治療:一、 徒刑執行期滿前,於接受輔導或治療後,經鑑定、評估,認有再犯之危險者。二、 依其他法律規定,於接受身心治療或輔導教育後,經鑑定、評估,認有再犯 之危險者(第1項)。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止,執行期間應每 年鑑定、評估有無停止治療之必要(第2項)。」看條文,本題選B,BJ4。好啦,要解釋一下讓讀者比較好記啦! A選項有誤,因為無罪推定之緣故, 在「裁判前」根本無法認定其為犯罪人,故不可能犯強制性交罪。C、D選項, 則涉及本條向來被詬病的「無期間上限」之問題:犯罪人依本條規定,可以用強 制治療的名義關關關關到掛,並沒有三年期間的限制。

150

甲天生就只對的平胸小蘿莉感興趣,縱使明知被社會所不許,仍然 秉持著其「蘿莉是正義」的精神。在其三十歲那一年,甲終於在某幼稚園找 到了真愛,對象為六歲的乙;兩人在情投意合之下,乾柴烈火情不自禁,乙 於是出於自願為甲口交,卻在這時被幼稚園老師發現。甲之刑責如何?A成立刑法第227條第1項準強制性交罪 B成立刑法第227條第2項準強制猥褻罪 C成立刑法第222條第1項加重強制性交罪 D成立刑法第221條第1項強制性交罪

(C)依上開最高法院99年度第7次刑事庭會議決議之見解,行為客體只要是未 滿7歲,就不會成立刑法第227條之準強制性交/猥褻罪(A、B選項錯誤), 而應該是成立刑法第222條之加重強制性交罪或第224條之1之加重強制猥褻罪。 本題中,乙為6歲女孩(該當刑法第222條第1項第2款,D選項錯誤),雖然 出於自願而為甲口交,仍然會成立加重強制性交或猥褻罪,而口交是刑法第10條 ^^第5項所規定性交之態樣,所以甲與乙合意口交之行為成立刑法第222條第1項 ' 第2款之加重強制性交罪,本題選C。

151

甲為計程車司機,某日載送乙女至海邊的路上因與乙女相談甚歡,遂要求與 乙女同至汽車旅館休息,乙女答應。進入汽車旅館後,甲欲與乙女性交,惟 乙堅持不肯,甲於是強壓乙女手腳而以手指插入乙女性器。甲之行為應如何評價?A加重強制性交罪 B加重強制猥褻罪C強制性交罪 D強制猥褻罪

(C)首先,以手指插入性器之行為是符合刑法上對性交之定義的,所以B、D選 項錯誤。其次,甲雖係計程車司機且亦有載送乙女,惟乙女也同意與其一同進入 汽車旅館,此時與其說甲是利用駕駛計程車之行為以助益其強制性交罪之實行, 不如說駕駛計程車只不過是讓甲乙相識的一個契機,甲並未藉以助益其犯罪之實 行。是故,甲之行為不具備刑法第222條第1項第6款加重事由,A選項錯誤, 本題選C。

152

計程車司機甲,平日於座車内經常放置匕首一把,以備犯案時之用。某曰, 載女乘客A前往郊區,見A女頗具姿色,乃頓生淫念,取出匕首威脅A女與 其性交得逞,甲犯強制性交罪而同時該當於刑法第222條所定之加重事由有 「攜帶兇器犯之者」與「利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會 犯之者」兩款,依實務見解,下列敘述,何者正確?A上述兩款為數罪之實質競合 B上述兩款為接續犯 C上述兩款為想像競合犯D強制性交行為僅為一個,祇成立一個加重強制性交罪

(D)即使具有兩個以上之加重事由,然因為只有一個強制性交行為,以一個加重 強制性交罪即可為完足之評價,故本題選D。

153

甲見六歲女童在公園内玩耍,乃趨前與之說話,並給予糖果一包後,將之抱 n 在身上坐於公園椅子上。隨後,又將女童裙子掀開將右手伸入女童内褲内,女童並未反抗。在二十公尺外冷眼旁觀的四十歲婦女,乃大聲斥喝:「你要 幹什麼?」甲見有人出聲,在驚慌之餘放下女童迅速離開座椅,但婦人仍吆 喝路人將甲圍捕送警法辦。甲在警局坦承,原想以手指插入女童性器内,但 因被人發現沒有成功。下列敘述,何者錯誤?A依實務見解,甲成立刑法第222條加重強制性交未遂罪B甲若被處加重強制性交未遂罪,其法定刑為七年以上有期徒刑 C甲在徒刑執行期滿前,於接受治療後,經評估仍有再犯強制性交罪之危險 者,得施以強制治療D甲之行為可另處以刑法第234條之公然猥褻罪

(D)按前述99年度第7次刑事庭會議決議,甲欲對六歲女童以手指插入性器之 行為,既已實施到將手伸入女童內褲內之程度,應已達於著手階段,但是障礙未 遂,故應論以刑法第222條加重強制性交未遂罪,法定刑為七年以上有期徒刑, 並有刑法第91條之1強制治療規定之適用,A、B、C選項均正確。至於D選項 之公然猥褻罪,須行供人觀覽^_方能成立,而本題中甲並無此等意圖, 故顯然不成立該罪,本題選D。

154

甲因受槍擊而成為植物人,照顧甲之看護乙見甲雖已成為植物人,但仍秀色 可餐,内心不禁起了邪念而與之性交。乙之刑責如何?A成立強制性交罪 B成立加重強制性交罪C成立準強制性交罪 D成立乘機性交罪

(D)既然是植物人,那麼就是無法表達其意願之人,所以不可能會成立刑法第 221、222條等以違背其意願為要件之犯罪,A、B選項錯誤。準強制性交罪則是 以未滿16歲之人為行為客體而合意性交之行為,本題中並無此兩種情況,C選項 錯誤。乘機性交罪則就是對此種對因精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情 形致不能或不知抗拒之人性交之處罰規定,故本題選D

155

甲乙為夫妻,婚後產下一女丙,原本三人有一幸福完整的家庭,惟命運之神 總不喜歡看人幸福,一場大火奪去乙之生命後,留下甲丙相依為命。丙長得 與乙相當神似,甲又思念亡妻,不免常常在女兒身上見到亡妻的影子,於是 甲自幼即時時灌輸丙:「長大要嫁給爸爸」之不當觀念。丙十五歲那年,甲終於控制不了自己而欲與丙發生關係,丙迫於無奈只好說:「爸爸的話,可 以喔。」問甲之刑責如何?(不討論血親性交罪之問題)A成立強制性交罪 B成立準強制性交罪C成立準強制性交罪與利用權勢性交罪,想像競合 D成立加重強制性交罪

(B)本題中丙已15歲,故不適用最高法院99年度第7次刑事庭會議決議,不當 然成立加重強制性交罪,合先敘明。文中丙雖出於無奈而同意,不過仍舊是「同 意j而不違背其意願,故不成立強制性交罪,更不成立加重強制性交罪(A、D 選項錯誤);再者,前述判例已經提及,就算行為人之行為同時該當準強制性兖 罪與利用權勢性交罪 >,後者亦為前者吸收,不另外成罪(C選項錯誤),是故本 題選B

156

甲教唆乙殺丙,乙持刀前往丙家,適丙外出,乙誤丙之雙胞胎弟丁為丙,將 丁刺死。之後,見丙妹戊頗具姿色,淫念頓起,又抱戊欲施強制性交,戊狂 呼救命,未能得逞,乙遂將戊砍殺數刀,躺在血泊中,乙誤以為戊已死,乃 倉卒逃逸,嗣幸經丙返家,及時送醫,倖免一死。下列有關本案甲、乙刑責 的敘述何者不正確?A甲對丁應負刑法第271條第1項殺人既遂之教唆犯罪責 B甲對於乙殺人罪以外的犯行均不必負責 C乙之誤丁為丙而殺丁,應負殺人既遂刑責D乙對戊應負刑法第226條之1強制性交而故意殺被害人結合犯之未遂刑責

(D)實務上傾向認為被教唆人之客體錯誤並不會就成為教唆人之打擊錯誤,所以 不阻卻教唆人教唆殺人既遂罪責,A選項正確。甲僅有教唆殺人之故意,乙逾越 此範圍之行為甲均不必負責,B選項正確。乙誤丁為丙係等價客體錯誤,不阻卻故意罪責,C選項正確。刑法第226條之1強制性交殺人結合犯並無處罰未遂犯 之規定,故實務認為以殺人等結合行為既遂為要件,D選項錯誤,本題選D。

157

甲在女僕餐廳工作,平常都打扮成女僕樣,稱呼來客為「主人」。某日有錢 的宅男乙來店内消費,甲努力討好乙後,乙色瞇瞇地要求性服務,甲為努力 扮演好女僕之角色,於是在包廂内與之性交;事後甲覺得受辱而提出告訴。問:下列關於乙行為刑責之敘述,何者正確?A成立準強制性交罪 B成立利用權勢性交罪C無罪 D成立公然猥褻罪

(C)在包廂內性交,當然並非使特定或非特定多數人得共聞共見之狀態,所以不 是「公然」(D選項錯誤);本題也沒有被害人未滿16歲之情事,所以也與準強 制性交無關(A選項錯誤)。最後,刑法第228條之犯罪必須行為人與被害人有 監督、扶助、照護之關係,而女僕餐廳之女侍雖然打扮成女僕,又一直叫來客「主 人」,不過還是沒有這樣的監督、扶助、照護關係,所以也不會成立利用權勢性 交罪(B選項錯誤),故乙無罪。如果讀者真的認為女僕餐廳的女僕與來客有實 質上之監督關係,那敖喬姐姐也只能勸讀者:「醒醒吧阿宅……。」

158

甲為某大法研所之學生,時常謊稱自己為金城武,在網路上招搖撞騙。某日 甲在facebook上放上自己打了馬賽克之照片,並說:「因為太帥了怕太多 人加我好友,只好把照片打馬賽克。」結果天真的乙居然中計而誤以為甲真 為金城武,在與甲聊天後被甲約去宿舍深夜一同「滾床」。在一夜纏綿後, 陽光從百葉窗間翩然灑落,照出不願面對的真相,乙才發現甲根本不是金城 武,於是提出告訴。問甲之刑責為何?A成立強制性交罪 B成立詐術性交罪C成立乘機性交罪 D無罪

(D)本題中,甲雖然厚顏無恥了點,不過與乙是合意性交,並不成立強制性交罪 (A選項錯誤);乙也無任何心智缺陷,不成立乘機性交罪(C選項錯誤)。最後, 詐術性交罪必須甲施行詐術使乙誤以為甲為其配偶進而性交,方會成立,惟題目 中甲雖然是有施詐術,不過並沒有使乙以為甲係其配偶,故亦不成立該罪(B選 項錯誤)。是故,甲之行為不成立任何犯罪,本題選D。

159

以下何種情形,構成妨害性自主之犯罪?A用攝影機側錄鄰居更衣洗澡之情形 B醫護人員為測體溫而將肛溫計插入1歲婴兒肛門 C醫生乘診療之機會而猥褻求醫之病患 D用望遠鏡觀看樹林内情侣性交過程

(C)1. A選項:可能成立妨害秘密罪章之竊錄罪。2. B選項:並非刑法第10條定義之性交。3. C選項:可能成立妨害性自主罪章之強制猥褻罪或利用權勢猥褻罪。4. D選項:可能成立妨害秘密罪章之窺視罪。

160

甲於某日清晨以單一犯意偷偷於公司各處,内容謾罵其女上司 為妓女,並指摘其有勾引有婦之夫之惡習,且公司多位同仁均與其有過一夜 情。問甲之行為應如何評價?A成立一個公然侮辱罪與一個誹謗罪,數罪併罰之 B成立一個公然侮辱罪與一個誹謗罪,想像競合之 C僅成立一個公然侮辱罪 D僅成立一個誹謗罪

(D)本題中,甲僅有一個張貼數張海報的接續行為,不過海報內容同時有公然侮 辱之內容與誹謗之內容,如何論斷?這時候,既然兩罪保護法益相同,那麼在一 行為同時該當兩罪構成要件時,就是一行為侵害一個法益,論以較重的一個誹謗 罪就已經是適當、完足之評價了,所以本題選D。

161

某甲因刑事案件而受有罪之判決,心中忿忿不平,於是當庭辱罵法官乙為「菜 鳥法官」,且連續罵了三次,法官乙不甘受辱,心想自己地位崇高,且當年 在網路上國考討論區連載國考上榜心得,受到鄉民相當之愛戴,怎麼可以被 罵為菜鳥法官?於是就甲妨害名譽與妨害公務均向地檢署提起告訴。問甲行 為如何評價?A成立三個誹謗罪 B僅成立一個公然侮辱罪C一行為成立公然侮辱罪與公然侮辱公務員罪,想像競合 D僅成立公然侮辱公務員罪

(C)首先,實務上確實有判決認為稱法官為「菜鳥法官」會成立公然侮辱罪3,合 先敘明。本題重點是在測驗公然侮辱罪與公然侮辱公務員罪之關係,而實務既然 認為兩罪保護之法益不同,而應分別成罪後再依想像競合處理之,那當然答案就 是選C。

162

甲於某報連載一篇文章,分三日刊登,内容同時涉有公然侮辱及誹謗乙、丙、 丁三人之名譽。關於甲之刑責,下列敘述何者不正確?A公然侮辱與誹謗罪所要保護法益皆屬個人名譽之安全 B甲於同一篇文章内,同時對乙、丙、丁有公然侮辱、誹謗等情事,關於侮 辱與誹謗係一行為為之者,通說認為係法條競合 C甲應論以刑法第310條第2項之加重誹謗罪D甲之行為同時侵害乙、丙、丁三人之人格法益,應依刑法第50條數罪併 罰

(D)A、B選項就是前面已經說過的「公然侮辱罪與誹謗罪之關係」的問題。既 然公然侮辱罪與誹謗罪所保護之法益皆屬個人名譽之安全,且一行為同時該當兩 罪之構成要件,那麼其間關係當然是法條競合,實務亦採之,故A、B選項內容 均正確。C選項之「加重誹謗罪」,其實就是以散布文字、圖畫之方式來實現誹謗罪 內容之加重處罰規定;本題中甲以報紙為其傳播工具,算是典型的加重誹謗罪之 行為態樣,C選項內容亦正確。D選項中,本題既然甲僅有發表一篇文章,縱係分三日刊登,應該也是出於 同一犯意而屬於一行為,所以是一行為侵害數法益,應該是「想像競合」而非數 罪併罰,故本題選D。

163

下列關於誹謗罪之敘述,何者錯誤?A以意圖散布於眾而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事為要件 B行為人若能證明所陳述之事為真實者,不罰;換言之,行為人須自負舉證 責任,檢察官則免於舉證之責C縱行為人能證明所陳述之事為真實,若僅涉私德而與公益無關,仍然成立 犯罪D公務員以善意發表職務上報告之行為,縱使損害他人名譽,仍然不罰

(B)參見上開釋字第509號解釋內容。

164

甲擔任議會會長,在議會外餐廳用餐時對市府官員乙,大聲咆哮,高喊「你 們都在混,一群王八蛋、一群混蛋!」關於甲的行為,下列敘述,何者正確?A成立侮辱公務員罪B成立誹謗罪並依刑法第134條之規定加重其刑 C成立強暴侮辱罪 D成立恐嚇取財罪

本題並無正確選項。姑且不論甲說的「你們都在混」是否為事實、可受公評之事(基本上這題也 很明顯沒有刑§311各款之事由),罵人為王八蛋、混蛋必然會有公然侮辱罪之 問題,而與誹謗、恐嚇無關,B、D選項可以先排除。本題中,乙雖為市府官員, 然其是否有「依法執行職務」之事實?其實題意並不明確,而講說H尔們都在混」 也很難說意在對乙依法執行之職務公然侮辱,所以姐姐我本人會覺得本題選項沒 有正確答案(應該就單純公然侮辱罪)。不過相較於C選項的強暴侮辱罪,A選 項會是比較可能符合出題者想法的一個答案,故如果敖喬姐姐去考試的話,本題 只好含淚勉強選A (考選部原本公布之正確答案)。後來這題考選部也更正其答 案,認為本題並無正確選項。

165

甲將乙欲寄給女友但尚未封緘之信函張貼於學校之公布欄上,問甲之行為如 何論罪?A成立妨害書信秘密罪 B成立公然猥褻罪C成立公然侮辱罪 D無罪

(D)文中乙之該信函並未封緘,故並非刑法第315條妨害書信秘密罪之客體(A 選項錯誤)。此外,只要該情書內容並非猥褻,甲之行為也不會該當於公然猥褻 罪(B選項錯誤);張貼情書一事,本身也不可能會使人名譽受損(C選項錯誤)。 是故,本題甲之行為無罪。

166

甲暗戀乙已兩年餘,卻因為乙早有心上人丙而提不起勇氣告白。某日,有點 變態的甲見到丙桌上有一封以愛心形狀之貼紙封緘且署名為乙之信封,心想 必定是乙之告白信,於是憤而將之拆開一看,發現内容空無一物,原來天然 呆的乙錯把寫好的信紙放在一旁,而誤把白紙塞入信封就放到丙之桌上。下 列關於甲刑責之敘述何者正確?A甲暗戀乙兩年餘,其侵害乙隱私之行為難謂無故,故甲無罪B該信封内容僅有白紙,不該當妨害書信秘密罪「信函」之要件,甲無罪 C該信封雖該當「信函」之要件,惟並無内容而無法益受侵害,甲無罪 D該信封内雖無任何内容,惟甲開拆行為已侵害他人隱私,仍成立妨害書信 秘密罪

(D)高等法院花蓮分院89年度上易字第213號判決,是將保障婚姻關係之行為, 方認為係侵害他人隱私之合理理由而非「無故」。文中,甲不過暗戀乙而已,根 本就不值得保護之,所以這樣的動機即為「無故」,A選項錯誤。再者,即使封 緘信封內只有白紙一張,亦為本罪所保護之「信函」,且甲一旦開拆時即已侵害 他人之隱私,故B、C選項錯誤,僅D選項正確。

167

甲為郵局之郵差,自從電影《海角零號》上映造成轟動後,便時時幻想自己 為帥氣之男主角阿GAY,並想仿效電影劇情開拆外國人信函。某日,甲終於 在其該日運送之郵包内見到一封寄給日本人「油子」之信件,甲迫不及待地 開拆後,失望地發現根本只是内容無聊的家書。問甲之行為如何評價?A該信件屬於外國人所有,刑度又輕微,不適用我國刑法 B僅成立妨害書信秘密罪 C僅成立郵政人員妨害書信秘密罪D成立妨害書信秘密罪與郵政人員妨害書信秘密罪,想像競合之

(C)行為發生在中華民國領域內,依刑法第3條,適用我國刑法,A選項錯誤。 再者,甲為郵務公務員而對其投寄之郵件開拆,同時該當刑法第315條與第133 條之罪,依實務見解,此時應適用特別規定,亦即僅成立刑法第133條之郵政人 員妨害書信秘密罪,本題選C。

168

甲男乙女為夫妻,惟結婚十年,感情難免漸漸變淡。甲男數月來經常無故徹 夜不歸,乙女懷疑先生外遇,於是於甲座車安裝竊聽器,意圖蒐集甲通姦之 證據;結果乙播放所錄得之錄音時,居然聽到乙之表妹丙對甲說:「不被愛 的人才是第三者。」乙於是氣得逼問甲丙,才知道原來甲丙只是生活太空虚, 在模仿偶像劇之劇情。下列關於乙刑責之敘述,何者正確?A成立竊聽他人非公開談話罪 B成立竊錄他人非公開談話罪 C並非無故,不成立犯罪 D並無散布之意圖,不成立犯罪

(C)首先,座車內之談話一般人應該都會認為不會傳到車外讓他人知悉,所以 應認為係「非公開談話」,合先敘明。在確定其為非公開談話後,竊錄之行為自 有可能該當於刑法第315條之1第2款之竊錄罪,不過本題中甲乙為夫妻,而甲 又經常無故徹夜不歸,客觀上應已經「足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷 疑」,是故依前開實務見解,乙侵害甲丙隱私之行為,應非無故,故不成立刑法 第315條之1第2款之竊錄罪,本題選C »欠缺散布之意圖,僅不適用刑法第315條之2第2項之加重規定,仍可能成 立刑法第315條之1第2款之犯罪,併予敘明。

169

甲居住於某卓越大學男生宿舍,與室友乙、丙、丁、戊、己同住一間房。室 友乙高高帥帥壞壞又不挑,時常帶女友回宿舍,旁若無人地開始性交。雖然 乙每次性交的時間也不過一分鐘左右,甲仍不堪其擾,於是將乙性交之聲音 錄下並上傳到網路上供不特定多數人下載,以為報復。下列關於甲刑責之敘 述,何者正確?(本題為複選)A成立刑法第235條之散布揋褻物品罪 B成立竊錄他人非公開活動罪C竊錄内容之附著物及物品,沒收之 D甲之行為未侵害乙與其女友之隱私,不成立犯罪

(A) (D)乙與女友性交之錄音檔,就算只有一分鐘左右,基本上應該認定為足以引起 性慾之猥褻物品,而甲又上傳供不特定多數人下載之,故甲行為成立散布猥褻物 品罪,A選項正確。接下來,本題中乙與女友之性交行為發生於甲之寢室中 .寢室裡面一堆人,客觀上社會並不會認為這樣的行為是有隱密性的,所以乙與女友 性交之行為縱使乙與其女友主觀上或認為係具隱密性,惟客觀上並非隱密,故並 非「非公開活動」,故不成立竊錄罪,本題選D。反之,如果甲所竊錄者為非公開活動,那麼B、C選項均為正確,併予敘明。

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房東甲出租雅房給女大學生A,且將自己房間與浴室之共壁鑿了一個小洞, 菜日A入浴時發現甲將眼睛貼在小洞上,憤而與男友將甲扭送警局。下列敘 述,何者正確?A甲成立刑法第315條之1無故窺視他人非公開活動罪 B甲得以自己係因擔心A浪費水電、瓦斯,小洞僅供監視為理由,排除刑事 責任C甲未利用任何工具窺視,其無刑事責任 D甲自己係房屋所有權人,其無刑事責任

(C)刑法第315條之1限定須以工具或設備為之,而該工具或設備須具備擴張人 體視聽功能之效果,方能成立犯罪,故本題選C。

171

上市公司董事甲一晚在與人小酌微醺之下,不慎將自己公司的内線消息洩漏 予陪酒小姐乙。甲之行為刑事責任為何?A淺漏自己公司秘密,無罪 B洩漏工商秘密罪不罰過失,無罪 C成立業務過失洩漏工商秘密罪 D成立洩漏工商秘密罪

(B)上市公司之股權屬於全體股東,故甲雖為上市公司之董事,惟其並非持有公 司工商秘密法益之主體(除非甲同時擁有公司全部股權,不過現實上不可能), 甲洩漏秘密之行為仍可能侵害公司之工商秘密法益。再者,刑法第317條之犯罪 以「依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務」之人為行為主體;本文中,甲既為上市公司之董事,其依法有守因業務知悉或持有工商秘密之義務, 法 故客觀上其洩漏之行為可能成立刑法第317條之洩漏工商秘密罪,惟主觀上甲並無洩漏工商秘密之故意,是故本題選B,甲無罪。

172

人力公司指派的掃地阿姨甲在打掃之時,碰巧聽到A公司高層在走廊上談論 投標某大型建案的底價,旋即使用自己的手機將該底價予以錄音,再販售該 消息給A公司的對手B公司。問:甲刑法上之責任為何?A成立竊錄罪 B成立洩漏工商秘密罪C成立意圖販賣竊錄罪 D無罪

(D)首先,A公司高層於走廊上談論該建案之底價,其行為難謂有客觀上之合理 隱私期待而不具隱密性,是故並非非公開活動;換言之,縱使甲加以錄音,亦不 成立刑法第315條之1第2款之竊錄罪(A選項錯誤),而販賣之行為亦不會成 立刑法第315條之2第2、3項之犯罪(C選項錯誤)。再者,甲僅為負責掃地之 員工,其之所以持有A公司秘密,是由於打掃時碰巧聽聞,並非基於業務上之關 係而知悉,是故甲亦非刑法第317條犯罪之主體,不成立該罪(B選項錯誤)。 綜上所述,甲行為無罪。

173

公務員甲退休後窮極無聊,於是將在職期間所知悉之職場内幕寫成回憶錄爆 料,内容牵涉其任職某政府首長下屬時,為該政府首長處理私生子事宜之内 幕。甲之行為應成立何種犯罪?A公務員洩漏工商秘密罪 B公務員洩漏國防以外秘密罪C該秘密並非工商秘密,無罪 D甲已退休,不成立犯罪

(C)首先,就行為客體而言,洩漏國防以外秘密罪以「國防以外應秘密之文書、 圖畫、消息或物品」為限,且因所保護者為國家法益,.與國家行政無關之秘密者,縱有洩漏亦不成立本罪;甲所洩漏者為政府首長私生子事宜,與國家行政並無任 何關聯,故甲之行為不成立本罪,B選項錯誤。再者,洩漏工商秘密罪須以洩漏 之客體為「工商秘密」方足該當,而本題中甲洩漏之消息亦非工商秘密,故亦不 成立本罪,A選項錯誤。C、D選項均為不成立犯罪,不過D選項理由有誤,蓋曾任公務員之人洩漏職務上工商秘密者,仍可成立刑法第318條之犯罪,故本題選C。

174

公務員甲受理人民A的申請案件,因為職務之便得知有關A私德的私密資訊 〜後,便寄了電子郵件給A,表示「交出100萬,否則將公布資料。」以下敘述, 何者正確?A甲成立違背職務收受賄賂罪 B甲成立不違背職務收受賄賂罪 C甲成立恐嚇取財罪D甲成立洩漏中華民國國防以外秘密罪

(C)首先,甲向A要求的金錢並非屬於賄賂,蓋其行為與A金錢之可能給付間, 並無對價關係,故A、B選項有誤。再者,有關人民A私德之私密資訊,亦並非 國家之秘密,何況甲也只有跟A本人說,並未將之洩漏於第三人,故D選項有誤。 本題僅能因甲以危害他人名譽之事威脅A交付財物,而成立恐嚇取財罪,故本題 選C。

175

甲為A公司之離職員工,因遭解聘懷恨在心。某日,甲在自家中以個人電腦 連線上網,並使用舊同事B所有之帳號、密碼登入B之電子郵件信箱,再以 B名義將信箱内A公司之營業秘密二封轉寄予對手C公司人員知悉。若A公 司知悉後提出告訴,下列敘述,何者正確?A甲成立行使偽造準私文書罪、無故侵入電腦罪、無故取得他人電磁紀錄罪 及無故洩漏他人秘密罪,四罪為想像競合 B甲成立無故侵入電腦罪及無故取得他人電磁紀錄罪,二罪為想像競合 C甲成立行使偽造準私文書罪、無故侵入電腦罪及無故取得他人電磁紀錄 罪,三罪為想像競合D甲成立行使偽造準私文書罪及無故侵入電腦罪,二罪為想像競合

(A)1. 甲未經B同意,無故以B之帳號、密碼登入B之信箱,成立無故侵入電腦罪(刑 § 358)。2. 甲未經B同意,無故取得B電子郵件之內容,成立無故取得他人電磁紀錄罪(刑 § 359)。3. 甲以B名義無權製作電郵並寄給C公司人員,成立行使偽造準私文書罪(刑§216)。4.甲未經A公司同意,將A公司營業秘密轉寄予C公司人員,洩漏利用電腦所 知悉之秘密,成立刑法第318條之1之無故洩漏他人秘密罪。綜上,甲一行為成立上開四個犯罪,應想像競合之,本題選A。

176

靠爸族的甲在光天化日之下見到乙宅大門未關,於是走進乙宅,腦中想著要 趁機拿點值錢的東西走人。不料進入客廳後,發現乙正大刺剌地坐在客廳擦拭其收藏的武士刀,並且霸氣外漏,甲因為只有滿身爸氣,於是假裝是不小 心走錯房子然後快步離去。問本題中關於甲之罪責,何者正確?A甲僅成立違法搜索罪 B甲僅成立侵入住居罪C甲成立侵入住居罪既遂犯與竊盜罪之未遂犯 D甲不成立任何犯罪

(B)A選項之違法搜索罪,實務上認為非有搜索權限之公務員無法成立本罪,本 題中甲並非公務員,故不可能成立本罪,A選項錯誤。C選項中,竊盜罪是否已 經成立未遂,應視是否已達「著手」程度而定;文中甲尚未開始物色財物,僅係 走入乙之房屋而已,故未達竊盜罪之著手,縱其係以竊盜為動機而侵入乙宅亦同, 甲不成立竊盜罪未遂犯,C選項錯誤。乙雖大門未關上,惟不代表乙同意甲入內, 故甲未經乙同意而進入乙宅之行為是無故侵入其住居,成立侵入住居罪,D選項 錯誤,本題選B。

177

甲甫歷經喪狗之痛,走在路上時見到乙之小狗而甚愛之,於是趁乙肚痛想上 廁所時對乙說:「這附近治安很好,把狗放在這裡沒人會偷的,你快去上廁 所吧。」乙於是欣然同意,跑進廁所痛快排放後,才發現甲已帶著小狗遠走 高飛。甲之行為如何評價?A成立普通搶奪罪 B成立普通竊盜罪C成立普通詐欺罪 D成立準詐欺罪

(B)甲雖然使乙陷於錯誤(誤以為沒人會偷狗),不過乙也只是把狗放心地放在 廁所外面,並沒有將小狗「交付」給甲的意思,所以並不會成立詐欺罪。甲未經 乙之同意,破壞乙持有而建立自己新持有,該當於竊盜罪竊取之要件,故成立竊 盜罪,本題只能選B。

178

甲為郵局郵差,某日在運送郵件途中發現某個信封沉甸甸的,似乎裝了不少 錢,甲忍不住就將該信封拆開,並將信封内的現款整個帶回家納為己有。甲 之刑責如何?A成立普通竊盜罪 B成立普通侵占罪C成立業務侵占罪 D成立公務侵占罪

(A)如果依上開判例,那麼很明顯地,郵差既然對該信封並非基於法律或契上 之原因而持有之,故甲對信封沒有持有,那就只能去做竊取的動作來「破壞他人 持有,建立自己持有」,所以是成立普通竊盜罪,本題選A。

179

甲於公園中散步,見一部相當新穎奇特之自行車,卻未見車主,無法商借。 基於好奇心之驅使,遂將其牽來試騎。正當其讚嘆車子好騎之際,為車主當 場逮到。依我國實務見解,下列敘述何者正確?A甲不告而取之行為雖為偷,但因不見車主,無法商借,基於不得已情形而 借騎,尚難有竊盜罪之成立B甲未得車主同意,擅自騎用他人自行車,不得謂無不法所有意圖,故仍有竊盜罪之該當C甲之行為稱為「使用竊盜」,仍為竊盜罪之類型,故應論以竊盜罪 D甲之行為稱為「使用竊盜」,欠缺據為己有的所有意圖,故不成立竊盜罪

(D)此係典型的行為人雖有竊取之行為,惟不具備不法所有意圖之H吏用竊盜」 情形,亦即行為人並非「意圖為自己或第三人不法之所有」,故不該當竊盜罪要 件,故本題選D。

180

甲侵入乙宅竊取分屬乙、乙妻、乙父、乙子之財物,有關其罪數的認定,下 列敘述,何者正確?A僅成立一個侵入住宅之加重竊盜罪 B成立無故侵入住宅罪與加重竊盜罪之想像競合犯 C成立無故侵入住宅罪與竊盜罪之牽連犯 D成立無故侵入住宅罪與竊盜罪之數罪併罰

(A)甲之行為雖侵害數人之所有權,惟此種情形,實務認為甲僅破壞一個對於財 物的持有關係,故僅能認定其行為成立一個侵入住宅之加重竊盜罪,本題選A。

181

甲於夜間侵入其住處附近某公寓樓梯間竊取他人停放該處之單車得手,問甲 所為該當何罪?A普通侵占罪 B加重竊盜罪C普通竊盜罪 D侵占遺失物罪

(B)A選項中,「侵占」係易持有為所有之行為,而本題甲原本並未對單車有持 有,故A選項錯誤。D選項「遺失物」須該物原本非因所有人之意而脫離其持有, 置放於樓梯間之單車難謂為該條之「遺失物」,故D選項亦錯誤。最後,這題擺 明就在考最高法院76年台上字第2972號判例之內容,樓梯間是與公寓不可分之 一部分,所以本題選B。

182

關於結夥三人以上所犯加重竊盜罪之敘述,下列何者錯誤?A依實務見解,未滿十四歲之無責任能力人不能算入結夥三人之内 B不在現場之共同正犯不能算入結夥三人之内 C不在現場之共謀共同正犯不能算入結夥三人之内 D飲酒爛醉而無法辨識其行為為違法之行為人,仍應算進結夥三人之内

(D)依上述實務見解,若要依刑法第321條第1項第4款之要件而對行為人論以 加重竊盜罪,必須要符合「當場」(在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪)以 及「有責任能力及犯意」要件之人有三人以上才能算「結夥三人」,屬於較為限 縮的解釋方式。是故,若依實務見解,則A選項中「無責任能力人」不能算入「三 人」,B、C選項,無論是共同正犯或共謀共同正犯,只要不在現場均不能算入^三 人」,D選項爛醉而無法辨識其行為為違法之行為人,既無責任能力,自不能納 入「三人」之計算,故僅D選項錯誤。

183

下列關於加重竊盜罪之陳述,何者正確?A刑法第321條加重竊盜罪之規定,根據實務見解,僅適用於竊盜罪,並不 適用於竊佔罪B行為人攜帶兇器之初必須有行兇之意思,始構成刑法第321條第1項第3 款的攜帶兇器而犯之C行為人使用鑰匙開啟房門入内行竊,構成刑法第321條第1項第2款毁越 門扇牆垣而犯之D刑法第321條第1項第4款結夥三人以上而犯之,根據實務見解,如果結 夥三人中有一人為未滿14歲之無責任能力人,則不適用本款之規定

(D)A選項中,實務見解最高法院26年上字第2299號判例認為竊佔罪亦有刑法 第321條之適用,故A選項錯誤。B選項中,依照我們之前所提過的最高法院79 年台上字第5253號判例,只要行為人有攜帶兇器即足以該當,並不以攜帶之初 有行兇意思為要,故B選項錯誤。C選項,使用鑰匙之行為要非「毀損」或1箭 越」門扇之行為,故亦不該當之,C選項錯誤。D選項則是最高法院30年上字第 1240號判例內容,故本題選D。

184

甲以行竊之意思,持利剪剪斷A宅後陽台之花格鋁窗,剛剛進後陽台即被恰 好返家之A逮個正著。依實務見解,下列敘述,何者正確?A甲成立一個加重竊盜罪 B甲成立二個加重竊盜罪C甲成立侵入住宅罪及毀損器物罪 D甲成立普通竊盜未遂罪

(C)甲雖意欲竊盜而攜帶兇器侵入住居,但並未著手於竊盜行為(尚未開始物色 財物)即被逮到,故依實務見解,其尚不成立加重竊盜罪之未遂犯,僅能論以侵 入住居罪與毀損器物罪,本題選C。

185

甲甚愛某鐘錶店販賣之手錶,惟日常揮霍無度,致無錢可買。某日甲至店内 要求看某型號之手錶,而在老闆轉身時臨時起意將錶抓起,拔腿就跑。問甲 之行為如何評價?A詐欺取財罪 B普通竊盜罪 C普通搶奪罪D強盜罪

(C)A選項中,詐欺取財罪須被害者有交付之行為,而老闆將手錶給甲並無欲交 付給甲之意思,故不成立本罪,A選項錯誤。D選項中,本文甲並未對老闆施強 暴脅迫至其不能抗拒,故不該當強盜罪,D選項錯誤。最後,因為甲係乘人不備 而掠取,故應成立搶奪罪而非竊盜罪,B選項錯誤,本題選C。

186

甲自幼家貧,每每路過台北東區見到名媛們揹著名牌包就覺得眼紅,於是某 天騎著其心愛的腳踏車從後方趁貴婦乙不注意時一把搶走其包包,乙因騖訝 而當場愣住,未及抵抗,甲於是吃力地踏著腳踏車揚長而去。試從刑法學理 探討甲之刑事責任如何?A成立普通竊盜罪 B成立普通搶奪罪C成立普通強盜罪 D成立準強盜罪

(B)首先,甲之行為已經是「乘人不備而掠取」且施用「不法之腕力」,所以依 實務見解至少應成立搶奪罪,故A選項錯誤,合先敘明。文中,乙雖因驚訝而未 及抗拒,不過客觀上甲之行為雖有強暴(基本上不法腕力之施行大概都會是一種 強暴行為),卻並未達至使乙不能抗拒之程度,故不成立普通強盜罪,C選項錯 誤。D選項之準強盜罪(刑§ 329 ),須行為人成立竊盜或搶奪罪後,再施強暴 脅迫至使他人難以抗拒,本題並無此情事,故D選項錯誤。是故,甲僅成立普通 搶奪罪,本題選B。

187

計程車司機甲載送乘客A (A攜有行李一批置於計程車行李箱中)欲赴某地,途中甲意圖不法所有,故意將車熄火,佯稱引擎故障,告知A為安全起見,請A暫行下車等候甲修車,A信以為真下車等候,甲見A甫下車即急駛離去 試問:依實務見解,甲應負何罪責?A甲以詐術使A陷於錯誤而交付財物,應成立詐欺取財罪 B甲持有A之物,易持有為所有,應成立侵占罪 C甲以詐術使A無法抗拒而強取財物,應成立強盜罪 D甲乘A不備、強取財物,應成立搶奪罪

(D)A並無交付財物之意思與行為,故甲行為不成立詐欺罪,A選項錯誤;甲對 於A之財物未基於法律或契約上關係而持有,故不成立侵占罪,B選項錯誤;以 詐術並不能成立強盜罪,C選項明顯錯誤;最後,甲趁A不備公然掠取財物,應 成立搶奪罪,本題選D。

188

甲身材高大,時常仗勢欺人。某天見到痩弱之乙走在暗巷,心想最近賭棒球 輸了不少錢而缺錢花用,於是走到乙面前擋住其去路,並要其交出皮夾;不 料乙竞是跆拳道高手,雖然腳上沒有穿合格的電子襪,依舊一腳把甲踢倒在 地,並報警將甲移送法辦。問甲之刑責如何?A成立普通強盜罪之預備犯 B成立普通強盜罪之未遂犯C成立恐嚇取財罪之未遂犯D成立普通搶奪罪之未遂犯

(C)本題中,甲雖然身材高大而對痩小之乙要求交付財物,不過實在很難說這樣 的行為足以侵害他人意思自由達「不抗拒」之程度,所以行為不會成立普通強 盜罪,A、B選項錯誤。又本題甲行為並非趁人不備而掠取財物,所以也不會是 搶奪罪,D選項錯誤。最後,甲主觀上計畫以行為至使乙心生畏怖進而交付財物, 客觀上其已提出要求,是已足生危險印象於公眾,達本罪之著手,又無阻卻違法 或罪責事由,故成立恐嚇取財罪之未遂犯,本題選C。

189

甲雖謊稱自己為清寒學生而申請獎學金,惟其實手頭寬裕,時常手提名牌包 包於校園間晃。某日乙見甲在圖書館無人注意之角落睡著,於是起了盜心, 欲將其名牌包包悄悄偷走,不料正在拿取時便為甲所發現,乙於是一不做二 不休,拿起身旁厚重的百科全書作勢毆打甲,甲受迫於該暴力行為而無法抗 拒,於是只好將包包親手送上給乙。問乙之刑責如何評價?A成立普通竊盜罪之未遂犯與強盜取財罪之既遂犯,想像競合 B成立恐嚇取財罪C成立普通竊盜罪之未遂犯與強盜取財罪之既遂犯,數罪併罰 D成立強盜取財罪

(D)本題就是在考前述㈣「轉念強盜」之問題。首先,還是先看文中行為人是否 有至使被害人不能抗拒之行為,藉以判斷應論以強盜取財罪或恐嚇取財罪為佳, 而本題依題意乙即成立強盜取財罪;再者,乙雖先有竊盜罪之犯意並已達著手之 程度,不過依上開實務見解,論以一個強盜既遂罪就已足以完整評價其行為,故 本題選D。

190

甲與乙缺錢花用,由乙騎車搭載甲,沿路隨機尋找作案目標。二人行經某路 口時,見A獨自一人行走於行人穿越線上,認有機可乘,由乙騎車靠近A, 再由甲負責下手強拉A側背於左肩上之皮包,A驚覺之餘緊抓皮包不放。甲、 乙為達取財物之目的,繼續強力拉扯前進,導致A被短暫拖行倒地,並因頭 部碰撞地面受傷而昏倒後,二人方順利取得A的皮包,且迅速離開現場。問: 甲、乙共同成立何罪?A強盜罪 B搶奪罪C結夥搶奪罪 D搶奪罪與傷害罪,數罪併罰

(A)甲、乙雖原以搶奪之意思而著手於犯罪,惟搶奪手段無法達成目的時,甲、 乙進而以使人不能抗拒之手段取得財物,也是實務上所稱之轉念強盜的一種態樣 故應論以強盜罪即可。

191

甲自小沉迷於槍戰射擊遊戲的電玩世界,在進入大學後,利用打工的錢,透 過管道買進軍用制式手槍及子彈加以收藏。某曰,甲因騎車不慎,撞壞向同 學借來的機車,甲一時籌不出修復費用,擬持槍向便利商店行劫,惟下手前 因行跡可疑,遭警察盤查發現甲攜帶搶械乃予逮捕。下列敘述 ,何者錯誤?A甲攜帶凶器預備強盜,尚不能成立刑法第330條、第321條第1項第3款 加重強盜罪之未遂犯B甲購買制式手搶及子彈,構成刑法第186條之未受允准持有軍用搶砲子彈 罪C甲之行為,構成刑法第328條第5項之預備強盜罪D甲分別成立刑法第186條之危險物罪與第328條第5項之預備強盜罪,兩 罪應論以想像競合犯

(D)甲持有危險物品之初並無犯罪意圖,故只能論以刑法第186條之單純危險物品罪,合先敘明。A、B、C選項均為正確,D選項之錯誤在於:甲持有危險物之行為與預備強 盜之行為無論從何角度觀之,均應為兩個不同的行為,蓋倘將持有危險物之行為即認為屬於預備強盜,無論如何均太過提前。綜上所述,該兩行為間應屬數罪併罰而非想像競合之關係。

192

甲攜帶斜口鉗一支(置於背包内),侵入A之住宅二樓臥房内,以房内升降 窗簾之繩索勒住A的脖子,命A交付財物後駕車逃逸。問:甲應負何刑責?A加重搶奪罪 B強盜罪C加重強盜罪 D恐嚇取財罪

(C)甲攜帶斜口鉗,又侵入A之住宅,更以繩索勒住A脖子致其不能抗拒而交付 財物,是甲除有施強暴至使A不能抗拒之強盜行為外,尚有刑法第321條第1項 第1、3款之加重構成要件,是故應論以加重強盜罪,本題選C。

193

計程車司機A搭載甲男乙女,坐在前座之甲上車即持水果刀,喝令A「把錢 統統拿出來!」,坐在後座的乙也持不明物抵住A的脖子。A擔心遇害,交 出皮夾。甲、乙事後分贓時發現皮夾内並無財物。下列敘述,何者正確?A甲乙成立普通強盜罪既遂之共同正犯 B甲乙成立普通強盜罪未遂之共同正犯 C甲乙成立加重強盜罪既遂之共同正犯 D甲乙成立恐嚇取財罪既遂之共同正犯

(C)甲男乙女基於共同之犯意聯絡與行為分擔,攜帶兇器而以強暴脅迫之方式使 A不能抗拒,進而在已無意思自由之情形下交付財物(縱皮夾內並無財物,惟皮 夾本身即為財物,行為已達既遂階段),故其行為顯該當於加重強盜罪既遂之共 同正犯。

194

某甲意圖為自己不法之所有,於某日中午十二時許前往乙家翻越屋後氣窗潛 入竊得皮包一只,因屋内沒人,遂大方從前門離開,徒步前往距離約三十公 尺遠之公園點數鈔票後,發現僅有新台幣三千元,甲嫌太少,仍前往附近超 商購買便當食用,食畢又折返乙家意圖再行偷竊,當伸手打開乙家前門之際, 適乙返家發現而大聲喊叫,甲即取出隨身攜帶兩面泛光之水果刀一把,在乙 面前左右搖晃,乙因害怕未將甲逮捕送警,甲並趁乙倒退時順利脫逃,問: 甲除第一次行為犯竊盜罪外,其持刀逼退乙而脫逃,應如何評價?A成立恐嚇危害安全罪 B成立普通強盜罪C成立加重竊盜罪 D成立準強盜罪

(A)首先,某甲本題中第一次竊盜行為與第二次之意圖進屋竊盜行為是分別之兩 行為,合先敘明。甲之第一次竊盜行為既然已經終結,那麼就不會再因與該行為 根本沒有什麼關係的持刀逼退乙之行為而成立準強盜罪,而第二次之行為甲僅僅 是在打開門之際就已經為屋主乙所發現,客觀上行為尚未達竊盜著手之物色財物 階段,故進門之行為不成立竊盜罪,之後持刀逼退乙之行為亦不能成立準強盜罪,故c、d選項錯誤。文中甲持刀逼退乙,應該也未至使乙不能抗拒,乙只是心生 法 畏怖而已,故應論以刑法第305條之恐嚇危害安全罪,不會成立強盜罪,B選項錯誤,本題選A。

195

下列各選項之行為人行為,何者法律效果非應以強盜罪論?A甲竊盜得手後不巧為路人發現,於是掏出預藏之尖刀在其面前揮舞,路人 因害怕而放棄抵抗B乙於暗巷中大聲對夜歸婦女要求交出錢包,否則將對其強制性交 C丙以竊盜之故意進入他人住宅,不料被屋主察覺,丙於是將之綑綁而取走屋内財物D 丁在女友飲料中下藥使之昏迷後,趁機取走女友皮包内之十萬元現金

(B)A選項中,甲有加重竊盜既遂之基礎行為,又揮舞尖刀之行為應可謂施強暴 脅迫至使「難以抗拒」,故A選項成立準強盜罪,依刑法第329條以強盜罪論; 又強暴脅迫之對象不限於竊盜或搶奪之法益受侵害者,併予敘明。C選項中,即 之前所述「轉念強盜」之情形,論以一個強盜罪即為已足,故C選項亦論以強盜 罪。D選項中,丁以藥劑使女友不能抗拒而取財,明顯該當普通強盜罪,D選項 亦成立普通強盜罪。最後,B選項這樣的行為似乎並未達「至使不能抗拒」之程 度,至少它在四個選項中看來是最不像強盜罪或準強盜罪的一個,而比較像是「以 將來惡害告知」使交付財物的恐嚇取財罪,故本題選B。

196

下列關於刑法第329條準強盜罪的陳述,何者不正確?A準強盜罪的「當場」,不以竊盜或搶奪者尚未離去為限,即已離盜所而尚 在他人跟蹤追躡中,仍不失為當場B準強盜罪中行為人施強暴、脅迫的原因必須是為了防護贓物、脫免逮捕或 湮滅證據C準強盜罪之基礎犯罪竊盜或搶奪不管是既遂或未遂,均可能成立準強盜罪D準強盜罪中行為人施強暴、脅迫的對象以被害人為限,如果是被害人以外 的第三人為之,並不構成準強盜罪

(D)A選項中,「當場」並不限於物理上的場所區隔,只要具時空密接性者,解 釋上仍為當場,故已離盜所而仍在他人跟蹤追躡中者,仍可成立本罪,A選項正 確。B選項僅重申刑法第329條之條文,自亦正確。C選項中,準強盜罪之基礎 行為僅以竊盜罪或強盜罪為已足,並非一定要既遂才能成立準強盜罪,C選項正 確。最後,強暴、脅迫對象並不限於竊盜、搶奪罪之被害人,故D選項錯誤,本 題選D。

197

甲女因缺錢花用而意圖強盜,於是於夜間趁乙男不備時將之一拳打昏後拖進 暗巷,並取走其財物,不料這時甲才突然發現乙男是高大帥氣又有背肌與六 塊肌的外國男模,甲女色心大起,強脫乙男褲子並為之口交得逞後,帶著心 滿意足的表情揚長而去。問甲女刑事責任如何?A兩行為分別成立普通強盜罪與強制性交罪,數罪併罰之 B兩行為分別成立普通強盜罪與強制猥褻罪,數罪併罰之 C成立強盜強制性交罪之結合犯 D成立強盜強制猥褻罪之結合犯

(C)首先,口交是符合刑法上對於性交之定義的,已如前述,所以甲女之行為不 會只是強制猥褻罪(而應論以強制性交罪),且根本沒有所謂「強盜強制猥亵罪 之結合犯」這種東西,故B、D選項錯誤,合先敘明。接下來,這題設計成^兩 個不同行為決意」,其實很明顯就是在測驗各位對於上開最高法院85年度第2次 刑事庭會議決議內容之熟悉度。若依該決議見解,那行為人兩行為間縱無犯意聯 絡存在,只要是「利用強盜機會」而為刑法第332條所定各種之結合犯罪行為, 亦能成立刑法第332條之結合犯,故A選項錯誤,本題選C。

198

女因缺錢花用而意圖強盜,於是夜間趁乙男不備時將之一拳打昏後拖進暗 巷,並取走其財物,不料這時甲才突然發現乙男是高大帥氣又有背肌與六塊 肌的外國男模,甲女色心大起,強脫乙男褲子意圖為之口交之際,突然有員 警經過,甲女只好帶著惆悵離去。問甲女刑事責任如何?A兩行為分別成立普通強盜罪既遂犯與強制性交罪之未遂犯,數罪併罰之 B兩行為分別成立普通強盜罪既遂犯與強制性交罪之未遂犯,想像競合之 C成立強盜強制性交罪之結合犯的未遂犯 D成立強盜強制性交罪之結合犯的既遂犯

(A)如前所述,在結合之犯罪行為未遂的情況下,因為罪刑法定主義之緣故,是 不可能成立強盜罪結合犯的,所以C、D選項均錯誤。又,甲女之行為是出自分 別的兩個行為決意,所以是兩行為分別侵害兩法益,應數罪併罰而非想像競合, 故B選項錯誤,本題選A。

199

曱女因缺錢花用而意圖強盜,於是於夜間趁乙男不備時將之一拳打昏後拖進 暗巷,不料正欲取走其財物時,甲才突然發現乙男是高大帥氣又有背肌與六 塊肌的外國男模,甲女色心大起,強脫乙男褲子為之口交得逞,帶著心滿意 足的表情揚長而去,完全忘了要取走財物這件事。問甲女刑事責任如何?A兩行為分別成立普通強盜罪未遂犯與強制性交罪,數罪併罰之 B兩行為分別成立普通強盜罪未遂犯與強制性交罪,想像競合之 C成立強盜強制性交罪之結合犯的未遂犯 D成立強盜強制性交罪之結合犯的既遂犯

(D)首先,因為罪刑法定主義之故,我們一樣先把C選項「強盜強制性交罪之結 合犯的未遂犯」刪掉,C選項錯誤。甲強盜行為雖已著手,惟未達既遂而未造成 法益侵害,故僅能論以強盜未遂;此時,剩下的問題就是:強盜未遂與強制性交 既遂是否得成立強盜強制性交結合犯?依上開實務見解,基礎行為之強盜部分雖 係未遂,惟在強制性交行為係利用強盜之機會為之且強制性交行為既遂時,仍可 成立結合犯,是故A、B選項錯誤,本題選D。附帶一提,忘了取走財物仍是甲意料外之事,應屬於障礙未遂而並非甲己意 中止,故甲之行為無刑法第27條之適用。

200

甲為職業棒球隊之運動防護員,工作内容在於球員運動傷害之防免。甲之好 友乙為外圍賭盤之組頭,欲以金錢收買球員使打假球,於是託因工作認識很 多球員的甲為之收買隔天比賽之先發投手丙,甲基於好友情誼勉強同意之; 不過隔天到了球場看到地檢署查假球案之帆布廣告,心生恐懼,於是心想「我 就算把錢呑下來,乙也不會知道」,於是甲把該筆錢據為己有,最後丙因受 傷根本未上場。問甲刑事責任如何?A成立普通詐欺罪 B成立違背職務行贿罪C成立普通侵占罪 D成立業務侵占罪

(C)首先,甲並未對乙施行任何詐術,乙也沒有陷於錯誤,甲是在收受後才決定 要把錢吞下來的,所以甲不成立詐欺罪(A選項錯誤)。再來,丙並非公務員, 況甲也根本沒有把錢交出去,所以也不會成立任何行賄罪(B選項錯誤)。最後, 甲雖有易持有為所有之行為而成立侵占罪,惟其持有之原因並不是基於業務上關 係(雖然甲係因工作而有機會接近丙,但不可能就這樣認為是業務上關係而持 有),所以只能論以普通侵占罪(D選項錯誤),本題選C。

201

甲將錢借給其嗜酒之好友乙約定該筆金錢既借給乙,乙應好好努力做點正 經事業,不能再沉迷於酒國。乙當下欣然允諾,並真心想重新做人,惟隔天 興頭一來,又忍不住把錢拿去喝酒,一下就把錢花個精光;甲得知此情事, 憤而提起侵占罪之告訴。問檢察官應依何條文起訴乙?A業務侵占罪 B普通侵占罪C普通竊盜罪 D無罪

(D)本題在考的是4肖費借貸」之關係。消費借貸與消費寄託相類似,是當事人 一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方,而約定他方以種類、品質、數量相 同之物返還之契約(民§474),所以該筆金錢所有權已經移轉予借用人;既然 該物已歸借用人所有,借用人如何花費之,頂多是民事之違約問題,而不會成立 侵占罪(A、B選項錯誤);金錢係貸與人交付予借用人,也不可能成立竊盜罪(C 選項錯誤)。是故,本題乙無罪,答案選D。

202

甲為公司職員,負責運送貨物及收受貨款,因缺錢花用,將在客戶處收取之 貨款,連續私吞購買手機、電腦等物供己所用。甲成立何罪?A詐欺罪 B背信罪C竊盜罪 D業務侵占罪

(D)甲並未施行詐術使人陷於錯誤進而交付財物(A選項錯誤),亦未未經同意 而取得他人財物之持有(C選項錯誤),蓋其對於貨款之持有係基於業務關係而 來,故應將其侵占業務上所持有他人之物之行為論以業務侵占罪。又,其或可謂 同時有為他人處理外部財產關係而違背任務之行為,惟實務見解以為成立侵占罪 者即不再論以背信罪(B選項錯誤),故本題選D。

203

甲為社區管理委員會主任委員,持有管理委員會帳戶之提款卡與印章。某曰, 甲因積欠債務甚多,心想:「先從帳戶領錢,之後再將款項歸還就好,反正 也沒人會發現。」於是從帳戶中領出一百萬元用以償債。事後,甲因事業經 營不善而無法將款項歸還。問甲之行為如何處斷?A成立普通侵占罪 B成立公益侵占罪 C成立不正利用付款設備取財罪 D欠缺不法所有意圖,無罪

(B)社區管委會主委對於管委會財產之侵占行為,是公益侵占罪之典型。再者, 雖然甲認為日後可再歸還,不過其在將一百萬元易持有為所有的那一瞬間,犯罪 即已成立,且實務上不認為有相類於n吏用竊盜」之H吏用侵占」之存在,亦即 只要行為人背於信任而將其因公益所持有之財產挪作他用,縱使有日後歸還之意 思,亦無礙於公益侵占罪之成立。最後,甲原本即為有權領出該筆款項之人,故 其領出之行為並不成立不正利用付款設備取財罪。綜上所述,本題僅B為正確。

204

甲為警署中負責管理贓物之警員,乙則係警署之清潔工,乙欲販賣甲所管理 之贓物以牟利,故央請好友甲將贓物交付之,甲心想有利可圖便答應了。甲 於是將贓物從管理庫中取出,並交與乙販賣,兩人再朋分所得利益。問乙之 刑責如何處斷?A成立公務侵占罪之共同正犯 B成立業務侵占罪之共同正犯 C成立普通侵占罪之共同正犯 D成立普通竊盜罪之共同正犯

(A)實務上向認縱使不具刑法第336條之公務、業務關係之人,與有此等關係之 人共同犯罪時,亦同樣成立刑法第336條各項之罪之共同正犯。本題中,甲為警 察而基於公務關係持有贓物,乙雖無此等公務關係,惟其與甲有犯意聯絡、行為 分擔,而與甲有功能性之犯罪支配,從而成立公務侵占罪之共同正犯,本題選A。

205

甲受乙之委託代為保管某名畫,甲擅自將之變賣並私呑賣得之款項。問依實 務見解甲應負何刑責?A背信罪 B侵占罪C詐欺取財罪 D竊盜罪

(B)甲並未為乙處理外部財產關係,故依實務見解,不可能成立A選項之背信罪。甲未施行詐術即取得該名畫之持有,且係出自乙自願且無錯誤的交付,故亦不成 立詐欺罪與竊盜罪,C、D選項錯誤。最後,甲將持有之名畫易持有為所有後,將之變賣並私吞該款項,難謂無侵占故意與不法所有意圖,故其行為成立刑法第335條之侵占罪,本題選B。

206

甲為A公司會計,與其夫乙共同將公司之入款據為己有。有關甲與乙之刑責, 依實務見解,下列敘述,何者正確?A甲與乙共同成立普通侵占罪 B乙成立業務侵占罪,論以業務侵占之刑 C乙成立業務侵占罪,但僅論以普通侵占之刑 D乙成立普通侵占罪,論以普通侵占之刑

(B)本題的考點在於業務侵占罪的「從事業務之人」此一要件,究竟屬於「違法 身分」(可透過其他共同正犯取得)或是「責任身分」(不可透過其他共同正犯 取得)。實務上認為本要件屬於「違法身分」,故不具「從事業務之人」身分的 乙與甲之行為成立業務侵占罪之共同正犯,均成立業務侵占罪並論以業務侵占罪 之刑,本題選B。

207

甲在便利商店購買口香糖時,店員誤將甲付賬用的一百元認作五百元,多找 了甲四百元,甲心想這是天上掉下來的禮物,便不動聲色地收下找零後,一 出便利商店大門就拔腿狂奔。問:甲之刑事責任如何?A甲並無告知之義務,故甲無罪 B甲出便利商店大門即拔腿狂奔,成立搶奪罪 C甲以不作為之方式施行詐術,成立詐欺得利罪 D店員非基於本意而交付財物,甲行為成立侵占脫離持有物罪

(A)甲取得多出的四百元,是來自於店員交付而移轉其持有之行為,故甲並未以 遽然使用不法腕力、趁人不備之行為破壞店員之持有,甲行為不該當搶奪罪(B 選項錯誤);再者,店員雖然是看錯而交付,不過該財物仍然是基於其意思而脫 離其持有之物,亦難謂為刑法第337條之「脫離持有物」(D選項錯誤)。最後, 除單純之沉默本來就不易評價為「詐術之施行」外,實務上認為找錯錢的這種例 子,除非店家有明白告知所找錢之金額云云,否則原則上消費者對店家並無說明 之義務,消費者亦不可能成立不作為之詐欺罪(C選項錯誤)。是故,本題選A。

208

甲女為花蓮大地主之千金,家大業大卻冷漠異常。某日,甲於東區街上逛街 時,突然有一名男子乙出現在其面前,佯裝皮夾被竊而想向甲借五百塊坐車 回家;甲雖一看就知道這是老掉牙的詐騙手法,不過心想反正五百塊不過是 九牛一毛,且乙長相還蠻優的,可以趁機留個電話,於是將錢借給乙。問乙 之刑責為何?A成立詐欺取財罪 B成立詐欺取財罪之未遂犯 C成立詐欺取財罪,惟行為不能發生結果,不罰 D不成立任何犯罪

(B)乙明知並有意對甲施行詐術而使甲陷入錯誤,進而交付財物,客觀上其行為 亦已產生法益侵害之危險,故已達詐欺罪之著手;惟甲並未因而陷於錯誤,其財 物之交付係由於內心其他動機所致,故乙之行為只能論以詐欺取財罪之未遂犯。 又,乙行為之未遂並非由於其重大無知,客觀上其行為依社會通念仍有可能發生 結果,故並非不能未遂。綜上所述,乙行為成立詐欺取財罪之未遂犯,本題選B。

209

甲為某地檢署書記官,於民國92年5月至94年2月間多次向繳交易科罰金 或緩起訴金的案件當事人,謊稱可將款項交給他代辦。由於甲確實具有書記官身分,每次都約在地檢署的停車場付款,當事人信以為真,將款項交給甲, 甲拿到錢據為己有後,再將自己所偽造的收據證明文件交給當事人。關於前 述甲的行為,下列敘述,何者正確?A成立收受贿賂罪及詐欺取財罪 B成立偽造公文書罪及詐欺取財罪 C成立公務員登載不實罪及詐欺取財罪 D成立公務侵占罪

(B)當事人交付財物非出自行賄之故意,是故該財物難謂「賄賂」,甲行為不成 立收受賄賂罪,A選項錯誤。甲偽造罰金、緩起訴相關之收據證明文件,其涉公 權力之行使,性質屬於公文書,故行為成立偽造公文書罪。甲行使詐術,使當事 人陷於錯誤並進而交付財物,發生損害於整體財產,行為成立詐欺取財罪。甲並. 無登載不實於公文書,而係偽造一不存在之公文書,故不成立公務員登載不實罪, C選項錯誤。甲非因公務而持有當事人財物,不成立公務侵占罪,D選項錯誤。 綜上所述,本題僅B選項正確。

210

詐騙集團成員甲致電A,謊稱己為台北地檢署檢察官,指稱A所有帳戶涉及 洗錢防制法,並要求A將帳戶存摺、印鑑交由地檢署列管,A相信之。甲隨 即要求詐騙集團車手乙、丙二人持甲所偽造之公文乙紙,前往A之住處向A 表示渠等為檢察事務官且出示該偽造公文,並取得存摺、印鑑後據以提款 300萬元得逞。問:下列關於甲、乙、丙刑責之敘述,何者正確?A甲行為成立詐欺取財罪之教唆犯B甲、乙、丙三人共同詐欺,成立加重詐欺罪之共同正犯 C甲、乙、丙三人共同冒用公務員名義犯詐欺,成立加重詐欺罪之共同正犯 D甲偽造公文書,成立偽造公文書罪;乙、丙出示之行為則成立行使偽造公文書罪E甲、乙、丙三人以電話方式向A為詐欺行為,成立加重詐欺罪之共同正犯

(B) (C)甲親自實施構成要件行為,並非僅係教唆犯,而係共同正犯,A選項錯誤。 甲、乙、丙三人共同冒用公務員名義犯詐欺罪,無論依刑法第339條之4第1項 第1、2款,均成立加重詐欺罪之共同正犯,B、C選項正確。D選項中,甲與乙、 丙均為共同正犯,故應係三人均成立行使偽造公文書罪之共同正犯。E選項中, 以電話方式詐欺並非向公眾為之,並不符合第3款之加重事由。

211

花花公子小開甲為了討好明星女友,偷偷潛入媽媽的房間取走提款卡,可是 卻猜不到密碼而無法提取金錢,只好無奈地將提款卡放回原位。關於甲之刑 責的敘述,試以學者多數見解論斷下列何者正確:A成立不正利用付款設備取財罪 B成立詐欺取財罪C不正利用付款設備取財罪不罰未遂,故甲無罪 D成立不正利用付款設備取財罪之未遂犯

(D)本題中,甲最後未能以不正方法透過自動付款設備取得金錢,故不成立不正 利用付款設備取財罪之既遂犯,而本罪現已有處罰未遂犯之規定,故甲之行為成 立不正利用付款設備取財犯罪之未遂犯,本題選D。

212

甲利用銀行提款機提領500元,提款機竟然吐出5張千元大鈔,甲逕自將5 張千元大鈔取走。問:甲應負何刑責?A不作為詐欺罪 B不正利用付款設備詐欺罪C侵占脫離物罪 D無罪

(C)甲在領錢的時候,無論如何內心都沒有詐欺的故意,蓋其並未預見其行為能 導致機器設備產生錯誤,故不會成立A、B選項之犯罪。然而,甲「將5張千元 鈔取走」之行為時,已有侵占脫離持有物之故意,蓋當時銀行之鈔票已非基於已 意而脫離銀行持有.,而甲至少亦就此有未必故意。是故,甲行為成立侵占脫離物 罪,本題選C。

213

甲掮客與乙老闆約定好負責打點乙公司都更建案的土地收購相關問題,惟甲除了原本約定好的佣金外,更不老實地浮報收購價金以及捏造支出細目向乙 濫行請款。問:甲之行為刑事責任如何?A僅成立詐欺取財罪 B僅成立背信罪C該當詐欺罪與背信罪,想像競合從一重 D該當詐欺罪與背信罪,優先論以詐欺罪

(A)本題中甲以浮報價金、捏造支出細目之方式對乙請款,該當於施行詐術之要 件,乙並因而交付財物,故甲之行為該當詐欺取財罪。又,實務認為行為人行為 已經該當其他財產犯罪時,即不能再論以背信罪,故本題選A。

214

甲與乙約定,以十萬元為酬金,由甲協助乙尋找有意入股乙公司之投資人以 挽救乙公司之財務危機,事成之後再讓甲抽取二十分之一的酬金。但甲在允 諾後,轉念一想既已得到了十萬元,即「不貪心」地心滿意足,而完全無任 何後續動作,亦未替乙釋放任何的消息,數月後乙公司即宣告倒閉。問:甲 之行為刑事責任如何?A詐欺罪 B背信罪C重利罪 D無罪

(D)本題中,甲在允諾時並未打定主意不履行該債務,要難評價為施行詐術或有 何詐欺故意,不成立詐欺罪。其次,甲並未為乙處理與他人之財產事務而致生損 害,僅係單純之債務不履行,是故不會成立背信罪。綜上所述,甲行為無罪,本 題選D。

215

甲為某股份有限公司之總經理,見妻舅餐廳生意不好,於公司急覓營業場所 時捨其他價格較低之賣場,而批示購買該餐廳。下列敘述,何者正確?A甲不成立犯罪 B甲成立業務侵占罪C甲成立詐欺得利罪 D甲成立背信罪

(D)甲非將因業務關係而持有他人之物易持有為所有,故不成立B選項之業務侵 占罪。甲亦未施行詐術,而僅係為公司處理事務時濫用其職務之權限,故不成立 C選項之詐欺得利罪。甲為總經理而依題意有權為公司購買該餐廳,是處理外部 財產關係時違反其任務,且係意圖為第三人之不法所有,故成立D選項之背信罪。

216

暴發戶甲在家門口碰巧聽到乙甫接到母親突生重病送醫急救的噩耗,在乙驚 慌失措、急於籌措母親手術經費之際,開口表示願以二分的月利率加上五萬 元的「緊急手續費」借貸乙五十萬之現金,乙在急切之際即與甲缔結借貸之 契約。問:甲行為應負何刑責?A詐欺罪 B背信罪C重利罪 D無罪

(C)首先,姐姐以前在帶讀書會時曾經遇過一個問題:有些學弟妹連「月息三分」 是什麼意思都不知道!這或許是因為學弟妹太過年輕、社會經驗不足所致。姐姐 在這邊先說一下:月息一分就是月利率1%、年利率12%,一厘就是月利率0.1%、 年利率1.2%,以此類推。本題中,二分之月利率若換算成年利率則為24%,已逾法定最高利率之 20%,且甲更巧立名目,以「緊急手續費」之名義加收五萬元,依新法第344條 第2項規定或過去實務見解,均仍為「顯不相當之重利」。再者,甲依題意亦確 實趁乙有急迫、難以求助之情事而貸與之,故甲之行為成立重利罪,本題選C。

217

關於刑法擄人勒贖罪之敘述,下列何者錯誤?A擄人後方產生勒贖之意圖者,不能與擄人勒贖罪等同視之 B若行為人未經取贖即釋放被害人,應減輕其刑C若意圖勒贖而下手擄人之際誤將肉票殺死,不成立擄人勒贖罪之結合犯 D預備犯本罪者,處二年以下有期徒刑

(A)A選項應論以刑法第3仙條之1之準擄人勒贖罪,以意圖勒贖而擄人論,故 與擄人勒贖罪等同視之,本題選A。其他選項則分別是本罪其他應注意之法條, 請讀者自行參照。

218

黑道人士甲為協助友人乙「處理」債務(債務為合法取得),某天破壞丙家 宅的門鎖入屋内放置一封血色的書信,内容表示:若不儘速清償所欠債務, 就要讓丙「好看」。最後,丙因恐懼而償還債務。問:甲之刑事責任如何? A成立恐嚇取財罪 B成立恐嚇得利罪C成立恐嚇危害安全罪 D合法行使債權,不成立犯罪

(C)恐嚇取財罪既為財產犯罪,同樣必須具備「意圖為自己或第三人不法之所有」 之不法所有意圖。文中,甲雖施行恐嚇之行為而欲使丙心生畏怖進而交付財物, 不過該財物之交付係由於丙原本即對於乙有未履行之債務,故甲欲使丙清償債務,並無任何「不法」意圖,故不成立恐嚇取財罪(丙交付財物,不可能是恐嚇「得利」 罪)。不過,雖然丙積欠債務,丙仍無忍受恐嚇行為之義務,故該行為破壞丙之 內心安全感,仍應被評價為恐嚇危害安全罪,本題選C。

219

研究生甲缺錢花用,於是心生一計,欲綁架其心智不太成熟之同學乙後,再 向其父母勒贖。甲原欲駕車撞乙成輕傷後再將乙綑綁帶走,不過因興奮過度 而用力過猛,將乙撞成重傷,甲見狀驚慌地逃離現場。下列關於甲刑責之敘 述,何者正確?A甲逃離現場之行為,成立肇事逃逸罪 B甲撞乙成重傷之行為,成立重傷罪 C甲行為成立擄人勒贖罪與重傷罪之結合犯 D甲行為成立擄人勒贖致重傷罪

(D)行為人故意撞傷人後逃逸之行為不成立肇事逃逸罪(詳見公共危險罪章肇事 逃逸罪之說明),A選項錯誤。甲對乙並無重傷故意,亦不成立重傷罪。再者, 甲擄人勒贖之行為未達既遂階段(未能成功擄人),亦不能論以擄人勒贖罪之結 合犯。最後,甲擄人勒贖之行為雖未達既遂,仍可成立加重結果犯,故本題選D。

220

甲以尖刀強取A身上之財物後,知道A為知名企業小開,遂將其捆綁,關在 廢棄工寮,再打電話向A父要求1千萬元。下列敘述,何者正確?A甲成立刑法第330條第1項加重強盜罪B甲成立刑法第330條第1項加重強盜罪及刑法第302條第1項妨害自由罪, 數罪併罰C甲成立刑法第330條第1項加重強盜罪、刑法第302條第1項妨害自由罪 及刑法第346條第1項恐嚇取財罪,數罪併罰 D甲成立刑法第330條第1項加重強盜罪及刑法第348條之1擄人勒贖罪, 數罪併罰

(D)依題意,甲係先向A為加重強盜行為(因攜帶尖刀)後,又將之私行拘禁並 要求贖金,是擄人後意圖勒贖,應論以準擄人勒贖罪;其加重強盜之行為與擄人 勒贖之行為出於分別起意的兩個故意,故係兩行為,應數罪併罰之。

221

甲盜得張大十的名畫一幅,苦惱無法順利脫手,於是便找上他的同居好友乙 協助仲介尋找買家,並告知乙自己費盡千辛萬苦把該畫偷到手,請幫忙賣個 好價錢,事成之後會再請乙吃飯。問:乙之刑事責任如何?A收受贓物罪 B媒介贓物罪C依刑法第351條特殊關係間犯贓物罪章之罪免責 D乙僅協尋買家,無罪

(B)刑法第349條第1項之「媒介」,就是一種居間而為買賣或其他交易之行 為,本題「協尋買家」之行為就焉媒介之行為態樣,故D選項錯誤。再者,刑法 第351條規定之中,限於「直系血親、配偶或同財共居親屬之間」犯贓物罪,方 得免除其刑,文中乙與甲間雖為同居,但既未共財亦非親屬,不得適用之,C選 項錯誤。最後,乙並未收受贓物而僅為仲介之行為,故成立媒介贓物罪而非收受 贓物罪,本題選B。

222

承前述,甲在成功覓得賣家將名畫脫手後,得到價金三千萬,請好友乙吃完 飯後還剩兩千五百萬元。孝順的甲於是用其中的二十萬買了一支名錶送給母 親丙,並告知:這是我用費盡千辛萬苦偷盜張大十的名畫後賺得的錢所買, 請母親好好花用。問:丙之刑事責任如何?A收受贓物罪 B牙保贓物罪C犯收受贓物罪,依刑法第351條規定得免除其刑 D丙雖生了小氣的兒子甲,但其行為未涉及任何刑責

(D)刑法第349條第2項雖規定「因贓物變得之財物,以贓物論」,惟解釋上限 於第一次變得之財物方能適用。本題中,該錶已是第二次變得之財物,是故縱加 以收受亦不成立收受贓物罪,本題選D。

223

卡車司機甲因不滿女友乙劈腿農夫丙,氣憤之下便駕車衝撞丙在田野中的房 屋,由於甲駕車技術極佳成功衝撞房屋對角的兩根樑柱,造成整個房屋坍塌。 甲之行為應如何論罪?A刑法第353條毀壞建築物罪 B刑法第354條毀;損罪 C刑法第173條放火燒燬現有人在建築物罪 D刑法第183條妨害交通罪

(A)本題可說只是法條題。該房屋為丙所有,該當於刑法第353條「他人建築物」 之要件,且甲之行為致房屋整個坍塌,該當於毀損之要件,故成立刑法第353條 毀壞建築物罪,本題選A。

224

債務人甲欠債不還已有多時,在債權人乙寄發數封存證信函並下達最後通牒 之際,甲十分聰敏地將家中所有值錢的珠寶首飾寄放於友人丙的家中,並向 其表示欲寄放至欠債風頭過去之時。做好所有前置作業的甲並安心地繼續裝死,乙無奈下只好向法院聲請支付命令,取得執行名義後欲為強制執行時, 發現甲名下無任何財產,甲租屋所在亦家徒四壁,無值錢之動產可供執行。 問:甲、丙之刑事責任如何?A甲、丙成立竊盜罪之共同正犯 B甲、丙成立侵害債權罪之共同正犯 C甲成立侵害債權罪、丙無罪 D甲、丙皆無刑事責任

(D)本題中,甲、丙之行為為隱匿甲之財產,合先敘明。不過,刑法第356條損 害債權罪者,限於行為人於將受強制執行之際,以損害他人債權之意圖毀壞、處 分或隱匿其財產,方足該當;文中甲、丙共同為隱匿行為時,乙尚未取得執行名 義,解釋上要不該當於「將受強制執行之際」之要件,是故甲、丙均無刑事責任, 本題選D。

225

甲所經營之汽車修理廠前之唯一巷道通路,因被A搭建之鐵皮圍籬阻隔,雙 方衝突不斷,甲憤而持鐵鎚等工具將之拆除。試問甲之行為應如何論處?A成立刑法第353條之毁壞建築物罪 B成立刑法第354條之毀損器物罪 C成立刑法第305條之恐嚇危害安全罪 D因屬民法上之自助行為,甲無罪

(B)1. A選項:鐵皮圍籬難謂該當刑法第353條「建築物」之要件。2. B選項:正確。3. C選項:甲拆除圍籬之行為難謂得使人心生畏怖,況依題意其並無故意。4. D選項:自助行為須符合法律上急迫性之要件。倘非急_迫,甲應透過民事程序 使其權利實現,故題示行為不得依自助行為阻卻違法。

226

甲受僱於A砂石車車行,車行負责人為甲之弟弟乙。甲意外車禍撞死人後, 被害人家屬對甲與A砂石車車行之民事判決一審勝訴,卻於對A車行假執行 之際意外發現甲已代乙將A車行名下之所有砂石車賤賣與他人。問:下列敘 述何者正確?A甲並非強制執行之債務人,不具損害債權罪正犯之身分 B甲雖與A車行同為連帶債務人,但曱並非處分自己之財產,故不成立損害 債權罪C假執行亦屬於刑法第356條所稱之強制執行D甲與A車行為連帶債務人,其處分A車行之財產,同樣成立損害債權罪 E乙放任甲處分砂石車,係以不作為之方式成立損害債權罪

(C) (D)同前所述,最高法院76年度台非字第114號判決認為連帶債務人之一人處 分其他連帶債務人之財產,亦可能成立本罪,是故A、B選項有誤,D選項正確。 C選項之假執行同屬本罪所稱「強制執行」,前已敘明,C選項正確。至於E選項, 本題行為人為甲,題意未敘明乙是否有故意,故E選項有誤。

227

甲打破A宅窗戶,並對大門潑灑屎尿,以為洩憤。下列敘述,何者正確?A甲成立刑法第353條第1項毀壞建築物罪 B甲成立刑法第354條毀損器物罪 C甲成立刑法第353條第1項及第354條之想像競合犯 D甲成立刑法第353條第1項及第354條之數罪併罰

(B)甲打破A宅窗戶之行為成立毀損器物罪,然即使甲打破窗戶、潑灑屎尿,亦 不至於使該住宅失去其主要效能,故並不成立刑法第353條之犯罪,本題選B。

228

甲與A素有恩怨,某曰,攜汽油一桶,對A宅放火,結果火勢延燒及與A宅 相鄰而居的B、C二家之住宅,甲所成立之放火罪,下列敘述,何者正確?A單純一罪 B法條競合C想像競合 D數罪併罰

(A)放火罪本身已經考量了延燒可能性之評價,故縱延燒及B、C住宅,亦毋庸 再論以數罪而想像競合之,而係單純一罪。

229

甲妒忌其友乙在台北天母新買一楝豪宅,於是攜帶汽油前往乙宅,趁半夜潑灑於乙宅大門並點火燃燒,欲使乙宅付之一炬;不料乙宅不愧是豪宅,竟有自動滅火設備,甲僅燒掉其大門與客廳之一部分。試問:甲之行為應如何處 * 斷?A成立放火燒燬他人住宅罪之既遂犯B成立放火燒燬他人住宅罪之未遂犯C成立毀損器物罪之既遂犯 D成立毀損建築物罪之既遂犯

(B)本題主要是在考放火罪「燒燬」之定義為何。如果是行為已達著手而未「燒 燬j,那麼就明顯是未遂而非既遂,至於是否已達「燒燬」程度,自然與上述二、 ㈠各說有關,而實務上是採效能喪失說。這題中我們可以看出來,採「獨立燃燒 說」與「效能喪失說」分別會導出既遂與未遂之結論,讀者可以想想何者會比較 合理。若採效能喪失說,因為房屋只被燒掉大門與客廳之一部分,所以並未使住 宅效能喪失,未達既遂程度,故選B。至於C選項錯誤,係因為住宅效用未喪失 所以並非毀損器物罪之既遂犯,而且對於房屋之毀損應從D選項之毀損建築物罪 進行判斷;而D選項錯誤,係因為無論毀損部分既遂或未遂,只要行為人以放火 為毀損之手段,實務均認為被放火罪所吸收,無須另外成罪。

230

甲乙兩人與丙因故結怨,故相偕於夜晚至丙宅找丙理論,不過到了丙宅時, 才發現丙一家人已經搬家,屋内人去樓空,只剩丙還沒帶走的一些零碎物品; 甲乙憤怒不已,於是決定燒燬該屋。兩人決定由甲下手,而甲下手以汽油燒 屋之後,乙方突然想起其將皮夾放在該屋客廳,於是衝入該屋搶救皮夾。最 後,甲乙兩人成功燒燬丙屋,惟乙未能從火場中脫逃,成為一具焦黑的屍體。 問甲公共危險罪之刑責如何?A成立刑法第173條第1項之放火燒燬現有人之建物罪 B成立刑法第173條第2項之失火燒燬現有人之建物罪C成立刑法第174條第1項之放火燒燬現無人之他人建物罪 D成立刑法第176條之準放火罪

(C)本題的重要爭點在於行為人所燒燬之客體,究竟是否為1 見供人使用/現有 人所在」之建築物。在本題中,可能因丙之居住事實或乙之在屋內事實而使該屋 成為「現供人使用/現有人所在」之建築物。如同前面二、㈡所整理的,依最高 法院28年上字第3218號判例見解,「共犯」不能算入這邊所說的「現有人所在」 之「人」,而解釋上這邊所稱之共犯指廣義共犯,即包括共同正犯,所以乙入內 之事實,不使該屋成為「現有人所在」之房屋;再者,依最高法院29年上字第 66號判例,業已他遷之住宅就已經不是刑法第173條1 見供人使用」之住宅,所 以也不會因為該建物仍屬丙所有且尚有雜物在內,而成立刑法第173條第1項之 放火罪,僅成立刑法第174條第1項之罪,故本題選C。

231

甲因消費糾紛向某KTV店尋仇,乃預先以玻璃瓶裝填汽油,瓶口填塞碎棉布 密封後,持至該KTV店,用打火機點燃棉布,擲向店門外停放之汽機車,因 汽油四散,該等汽機車隨之火勢大起,經消防單位及時搶救,始將火勢撲滅。 試問下列敘述何者正確?A甲使用自製汽油彈作為攻擊手段係屬爆裂物,應成立刑法第176條準用第 173條第1項之放火罪B甲使用自製汽油彈作為攻擊手段並非爆裂物,應成立刑法第173條第1項 之放火罪C甲使用自製汽油彈作為攻擊手段係屬爆裂物,應成立刑法第176條準用第 175條第1項之放火罪D甲所使用攻擊手段縱屬爆裂物,惟其以爆裂物為放火之方法,應論以刑法 第175條第1項之放火未遂罪

送分刑法第176條之準放火罪,以行為人以「爆裂物」「炸燬」第173條至第 175條之物為要件;倘非同時具備「爆裂物」、「炸燬」之要件,則應論以放火罪。本題中,汽油彈實務上見解不一,有認為係爆裂物,亦有認為非爆裂物者,所以 這題最後考選部就算送分了。

232

甲於深夜將A停放在空曠路旁的計程車潑灑汽油予以燒燬,依實務見解,甲 之行為應如何論罪?A僅論以第174條第1項放火燒燬現非供人使用之供公眾運輸交通工具罪 B僅論以第175條第1項放火燒燬住宅建築物及公眾運輸交通工具以外之他 人所有物罪C同時成立第175條第1項放火燒燬住宅建築物及公眾運輸交通工具以外之 他人所有物罪與第354條普通毀損罪,兩罪數罪併罰 D同時成立第175條第1項放火燒燬住宅建築物及公眾運輸交通工具以外之 他人所有物罪與第354條普通毁損罪,一行為觸犯數罪名,從一重處斷

(B)本件之計程車,只限於雇用之特定人之運輸,而非多數不特定人安全之所繫, 即與公共危險之罪責不符。換言之,計程車非刑法第173、174條所稱之「供公眾 運輸交通工具」,故縱燒燬之,頂多只能論以刑法第175條第1項之犯罪。

233

甲乙原為交往多年之青梅竹馬,但因乙劈腿而導致分手,甲從此懷恨在心。 颱風來時,甲見乙家往地下停車場之入口堆起沙包防水,心生歹念,於是偷 偷將數個沙包搬走。颱風過後,乙之地下室淹水達五十公分高,轎車亦因甲 搬走沙包而泡水損壞。問甲之行為刑法上應如何評價?A成立妨害救災罪 B成立決水浸害現有人所在建物罪 C成立毀損器物罪 D成立毀損建築物罪

(C)這題重點是在測驗:在行為人使水流入地下室(他人建物)之情形,甲之行 為應如何評價?簡單來說,該地下室解釋上應係現供人使用之建物無虞,不過甲 行為使乙地下室積水,並未達於「決水浸害」(假設至少與「燒燬」同樣採效能 喪失說)之程度,也未使建築物致令不堪用,故B、D選項錯誤;而移走沙包這 樣的行為,因為很難說沙包是與法條所明文之「防禦之器械」有範式相當性,所 以也不該當妨害救災罪,A選項錯誤;最後,甲行為時應可預見其行為會使該車 泡水致令不堪用,故成立刑法第354條之毀損器物罪,本題選C。

234

某甲家住台北大安區,一向以台北捷運系統感到自豪,但在到高雄旅行時, 赫然發現高雄也有捷運,而且因為都沒人坐而整潔乾淨,於是心生不滿,於 半夜潛入捷運軌道,將軌道拆除約二十公尺後離開,心想隔天早上首班車來 之前必有安全人員檢查,其行為不致使捷運列車翻覆。當天夜裡,安全人員 果然發現軌道損壞,可能致列車出軌,於是緊急搶通,未生損害。問某甲刑 責如何?A成立刑法第183條第4項之傾覆公眾運輸工具未遂罪 B成立刑法第184條第1項之妨害公眾運輸行駛安全罪 C成立刑法第184條第5項之妨害公眾運輸行驶安全未遂罪 D成立刑法第185條第1項妨害公眾往來安全罪

(B)甲之行為應成立刑法第183條或第184條之犯罪,基本上要看甲之故意是否 具備使公眾運輸工具傾覆之直接或間接故意;本題中甲並未有此等故意,故不成 立刑法第183條各項之罪,僅能論以刑法第184條之犯罪,A選項錯誤。至於刑 法第184條犯罪之既遂,同前述二、㈥,並不以發生實害結果為要,只要產生危 險於公眾即可;題中甲雖無傾覆列車之故意,不過確有使公眾運輸產生危險之故 意,故應論以刑法第184條之犯罪,且行為雖未致列車傾覆,但已使公眾運輸產 生危險,故已達既遂,本題選B。

235

某甲家住台北大安區,一向以台北捷運系統感到自豪,但在到高雄旅行時,赫然發現高雄也有捷運,而且因為都沒人坐而整潔乾淨,於是心生不滿,於 半夜潛入捷運軌道,將軌道拆除約二十公尺後離開,心想隔天早上首班車將 因此傾覆。正巧當日安全人員偷懶,未發現軌道損壞,列車因而出軌造成數 名乘客傷亡。就破壞公眾運輸法益層面而言,甲行為刑事責任如何?A按刑法第184條第2項,依第183條第1項傾覆公眾運輸工具罪處罰之 B成立刑法第184條第1項妨害公眾運輸行駛安全罪 C成立刑法第183條第1項傾覆公眾運輸工具罪 D成立刑法第185條第2項妨害公眾往來安全致死罪

(C)同樣破壞軌道之行為,甲既有傾覆列車之實害故意,雖係以破壞軌道之方式 為之,仍應論以刑法第183條之犯罪,所以並不需要拐個彎用刑法第184條第2 項來處罰,故本題選C。

236

甲為台大研究生,某日夜半駕車依速限行駛在台大椰林大道上,不料突然碰 地一聲,似乎是撞到了人,甲連忙下車查看,原來是一名膚色黝黑健康的女 子夜半走在椰林大道時突然發呆,忘了自己膚色與夜色融為一體,常人不易 察覺之,因而被撞。女子只有手部輕微扭傷,甲心想:「反正我也沒有過失, 應該不用負責。」於是留下女子攤坐在地,逕自駕車離開。問甲之刑事責任 如何?A成立過失傷害罪 B成立有義務之人遺棄罪C成立肇事逃逸罪 D肇事時無故意、過失,不成立肇事逃逸罪

(C)本題中,基本上只要是常人都無從察覺該女子之存在,那麼甲撞傷女子之行 為應不具過失,故A選項錯誤。至於遺棄罪部分,因為女子只有輕微扭傷,所以 並非無自救力之人,要非遺棄罪客體,所以B選項也不對。最後是肇事逃逸罪, 本罪並不要求行為人對於肇事有過失,僅認識行為致人死傷且故意逃逸時,即可 成立本罪,所以D選項錯誤,本題選C。

237

甲甫逢情傷,致駕車時一時不專心而撞傷了路人乙,乙昏倒在路旁。剛好甲 手機沒電,於是甲跑到200公尺外的便利商店借電話叫救護車;叫完救護車 後,正好發現店員面貌姣好,於是藉故搭訕,可是因為長相宅醜胖,攀談半 小時後終被拒絕。甲回到車禍現場後,已經有醫護人員與警察到場,路過的歐巴桑指證:「就是這個人肇事後逃逸!」警察於是將甲逮捕,甲感到自己 法 是人生失敗組,於是悲從中來。甲之可能刑責如何?A僅成立過失傷害罪B成立過失傷害罪與肇事逃逸罪,數罪併罰C成立過失傷害罪與肇事逃逸罪,想像競合D高度行為之肇事逃逸罪吸收低度行為之過失傷害罪,論以肇事逃逸罪

(A)「逃逸」者,自然必須行為人逃離不見蹤影,本題中甲離開現場是為了打電話求救,主觀上並無逃逸之故意,所以不會成立肇事逃逸罪,B、C、D選項均錯 誤,本題選A。

238

甲開車前往參加朋友喜宴,席間禁不起友人頻頻勸酒,多喝幾杯,喜宴結束 後,呈現幾分醉意,已達不能安全駕駛的程度,但甲自認為沒有問題,仍自 行開車回家。返家途中,因酒精作用,意識模糊,反應遲鈍,致擦撞機車騎 士 A,A跌倒在地,幸好當時甲的速度不快,A僅身體多處擦傷,未造成嚴重 傷害。甲應如何論罪?A僅成立刑法第185條之3不能安全駕駛罪 B僅成立刑法第284條過失傷害罪C同時成立刑法第185條之3不能安全駕駛罪與刑法第284條過失傷害罪 D同時成立刑法第185條之3不能安全駕駛罪與刑法第277條故意傷害罪

(C)本題係舊法時代的考題,不過並不因新舊法之不同而致答案有異,先予敘明。 本題中,甲先有不能安全駕駛罪之成立(題意已經敘明),後又因意識模糊擦撞A致受傷,惟未預見對於A之傷害,故不成立故意傷害罪,而僅能論以過失傷害 罪,再與不能安全駕駛罪數罪併罰。綜上所述,本題選C。

239

刑法第185條之4肇事逃逸罪,有關行為人對於肇事之原因事實,依實務見解,下列敛述,何者正確?A僅限於故意肇事與過失肇事 B包含無過失肇事、過失肇事與故意肇事 C僅限於過失肇事D包含無過失肇事與過失肇事,但不包含故意肇事

(D)如前所述,倘係故意肇事,實務上則認為不會另外成立肇事逃逸罪,然肇事 逃逸罪之成立亦不限於行為人有過失之情況,亦包括行為人無過失之情況。是故, 本題應選D。

240

甲因A積欠其債務屢催不還,乃決意製造車禍,讓A死於非命。某曰,甲見 A獨自步行前往附近公園運動,乃開車衝撞A,致A重傷,甲隨即逃離現場; A傷重不治死亡。下列敘述,何者正確?A甲成立遺棄致死罪 B甲成立刑法第271條第1項的殺人罪C甲駕駛動力交通工具肇事致人死傷而逃逸,應成立刑法第185條之4的肇 事逃逸罪D甲除成立刑法第271條第1項的殺人罪外,另成立第185條之4的肇事逃 逸罪,二罪侵害法益不同,應論以想像競合犯

(B)甲既意在殺害A,直接論以殺人罪即可,不能再論以肇事逃逸罪或遺棄致死 罪,蓋並無期待可能性,故本題選B即可。

241

甲曾被就讀北一女之女友劈腿,從此看到身著綠衣之人就討厭。某天甲飲酒 後略有醉意,見身穿綠衣之郵差乙為送信而騎摩托車駛於路上,心生厭惡, 於是出於傷害及毀損之故意,將其連人帶車撞倒在地,郵差乙於是無法再送 信,該批信件也因散落一地而被過往車輛輾過,半數遺失。警察到場後,發 現甲呼氣酒測值為0. 56毫克/公升。甲之行為不會成立下列何罪?A普通傷害罪 B醉態駕駛罪C毀損器物罪 D妨害公用事業罪

(D)甲行為客觀上該當傷害罪及毀損罪之要件,主觀亦有兩罪故意,又無阻卻違 法、罪責事由,當然成立傷害與毀損罪。又甲呼氣酒測值達0.56毫克/公升,已 超過法條所定之標準,亦成立醉態駕駛罪。最後,甲使信件遺失、郵差不能送信* 是否成立刑法第188條之犯罪?在此應該認為甲之行為雖然對於郵政有所妨害, 但畢竟所生損害尚小,不足以危害多數公眾使用郵政之利益,故不該當妨害公用 事業罪之要件,本題選D。

242

某甲平素工作壓力過大,故有著一些不為人知的古怪嗜好助其纾解壓力,其中之一就是收集各種偽造、變造之新台幣以為私藏,並常常在同事面前展示。 甲之大學同窗好友乙妒忌甲之飛黃騰達,於是秘密向檢察官通報甲收集大筆 偽造、變造新台幣之事實,甲亦因而被檢察官起訴。如果你是承審法官,應 如何就本案對甲判決?A成立偽造通用貨幣紙幣罪 B成立收集偽造變造通用貨幣紙幣罪 C成立收集偽造變造通用貨幣紙幣罪之未遂犯 D無罪判決

(D)該些通用貨幣、紙幣並非出於甲之偽造,故甲不可能成立偽造通用貨幣紙幣 罪(A選項錯誤)。又甲之客觀行為實已達到收集偽造變造通用貨幣紙幣罪之既 遂階段,蓋本罪客觀上僅已「收集」為其要件,並不以行使為要,故只要甲已成 功收集,即可能成立本罪之既遂;惟甲於收集時,並無意圖供行使之用,故不會 成立本罪。是故,甲若收集之目的僅供觀覽之用,嗣後又未行使偽造變造通用貨 幣、紙幣,則其行為無罪(B、C選項錯誤)。

243

甲經營小吃店,平曰即須經手大量零鈔、硬幣。某曰,甲結束當天營業,清 點當天營收時,赫然發現當中有4張百元鈔票是同一號碼之偽鈔,一時心疼 不已,為免於損失,甲將4張百元偽鈔分散於真鈔中,分別於數月間持往4 家檳榔攤購買香菸及飲料。依實務見解,下列敘述,何者正確?A甲既已知4張百元鈔票係屬偽鈔,竟予以行使,應逕論以刑法第196條第 1項之行使偽造通用貨幣罪B甲係收受後方知該4張百元鈔票係屬偽鈔,因不甘損失而仍予行使,應依 刑法第196條第2項前段處罰C甲不論成立何項行使偽造通用貨幣罪,因其性質當然含有詐欺罪成分,一 ;£ 律成立詐欺罪D甲將4張百元偽鈔分散於真鈔中,持往4家檳榔攤購物之行為,應僅論以 ® 接續犯之一罪

(B)甲之行為雖係行使偽造通用貨幣,然係於收受後方知該等貨幣是為偽鈔,刑法第196條第2項就此等「收受後方知」而行使偽造貨幣之行為有特別減免之規定,故依特別法優先於普通法之原則,僅能適用第196條第2項而排除同條第1項與詐欺罪之適用,本題選B。至於將四張偽鈔於數月間分別持往不同檳榔攤購 物之行為,顯難認為其具有時空密接性之存在,依實務見解並不能認定為接續犯, D選項錯誤。

244

甲為曰月潭邵族人,因痛恨陸客觀光團破壞了當地山明水秀幽靜風光,偽造 了十五張幾可亂真之新台幣五百元鈔票,欲與觀光團交易時找給陸客,使其 吃虧以洩心頭之恨。陸客果然傻傻中計後,過兩曰才發現所得到者為偽造之 新台幣,連忙向警方報案,因而循線逮獲甲。甲之刑責如何?A成立十五個偽造通用貨幣罪,想像競合之 B僅成立一個偽造通用紙幣罪 C僅成立一個行使偽造紙幣罪D成立一個行使偽造紙幣罪與一個詐欺得利罪,想像競合

(B)首先,甲所偽造者為紙幣而非貨幣(指硬幣),要無疑問。其次,甲雖偽造 十五張新台幣,惟其罪數不能以張數論斷,蓋其所為僅侵害同一個公共信用之法 益,所以僅成立一罪。其次,因甲先有偽造之行為,再有行使並詐欺之行為,實 務上認為本罪章中「偽造吸收行使」,且行使偽造貨幣本身已包含詐欺之本質, 所以論以一個偽造紙幣罪即為已足。

245

甲好不容易趕完出版社的工作,才發現所領到的稿費只有一萬元,且為遠期 支票,遠水救不了近火,於是鬼迷心竅地將支票影印後,將影本上之支票金 額改為十萬元,並持以向好友乙資款;乙見甲所持支票影本金額為十萬元, 於是放心地借甲五萬元。問關於甲之刑責如何?A成立偽造有價證券罪 B成立變造有價證券罪C成立偽造私文書罪 D不成立公共信用相關犯罪

(C)支票本身具財產性、占有性,為典型之有價證券,不過,變造其影本之效力 為何?❿最高法院84年台上字第1426號判例:「支票為有價證券,支票上權利 之移轉及行使,與其占有支票有不可分離之關係,一旦喪失占有,非依法定程序, 不得享有支票上之權利,因而支票原本,有不可替代性。上訴人既無變造本件支 票,僅以剪貼影印方式,將支票影本之金額壹萬零柒佰玖拾肆元,改為柒佰玖拾 肆萬元,而支票影本不能據以移轉或行使支票上之權利,顯與一般文書之影本與 原本有相同之效果者不同,故難認係變造支票之行為。惟該具有支票外觀之影本, 不失為表示債權之一種文書,其內容俱係虛構,自屬偽造之私文書。」換言之, 支票影本與支票不同,其並非表彰一定之財產權,無法用以行使支票正本所表彰 之權利,故偽造、變造支票影本之行為並不構成刑法第201條之偽造變造有價證 券罪。不過,上面的實務見解也說該具有支票外觀之影本仍不失為表示債權之一 種文書,故偽造、變造支票影本之行為仍會成立刑法第210條之偽造變造私文書 罪,本題選C。

246

哈韓工科宅男某甲自從迷上男孩團體「超級揪你耳」後,時常遙想朝鮮是自 己偉大的祖國。一日甲使用實驗室的工具神奇地製造出三十張韓幣,心想可 供自己到祖國花用了十分欣喜。試問:甲的刑事責任為何?A成立一個偽造通用紙幣罪 B成立三十個偽造通用紙幣罪C成立一個偽造有價證券罪 D成立三十個偽造有價證券罪

(C)韓幣並非我國之通用貨幣,故依實務見解,偽造外國貨幣只會成立刑法第 201條之偽造有價證券罪;又偽造有價證券同樣是侵害社會法益,不能依所偽造 之張數計算其罪數,所以就算偽造了三十張,還是只能論以一個偽造有價證券罪。 綜上所述,本題選C。

247

犀利的婦女甲平日勤儉持家並熱愛手工藝,一日在家間來無事心血來潮蒐集 了家中收到的信件上頭使用過的郵票,並將蓋過郵戳後的兩枚郵票精心拼接 回全新的一枚完整的郵票,再將製成的郵票貼心地用以替老公寄信。問:犀 利的甲之行為可能觸犯刑法的什麼罪?A變造私文書罪 B變造有價證券罪C變造郵票罪 D塗抹郵票註銷符號罪

(D)這題幾乎只是法條題,改編自實務判例。最高法院25年非字第329號判例, 「刑法第202條所謂變造郵票,指就真正郵票加以一部之變更者而言,若對於真 正郵票並未有所變更,僅就已使用之兩個郵票撕去蓋有註銷符號之部分,拼成似未使用之郵票,則為塗抹郵票上註銷符號,而非變造郵票,其黏貼此項郵票以寄 法 信者,應成立行使塗抹郵票上註銷符號之罪,蓋刑法上所謂塗抹郵票上註銷符號, 凡一切足以除去消滅註銷符號之行為均屬之,不僅限於塗飾及擦抹,即撕去註銷 符號之一部,使殘餘之部分與其他郵票之殘餘部分相結合,而與未蓋有註銷符號之郵票相同者,亦應視為塗抹。」故本題中甲之行為成立刑法第202條第3項之塗抹郵票註銷符號罪,D選項為正確。

248

台劇迷甲自從看完電視劇「命中註定他愛你」之後,常幻想自己可以登上豪 華的「利菁遊輪」邂逅傳說中的男主角,但遊輪的船票價值高昂,窮學生甲 著實負荷不起。但勤奮的甲努力不懈,終究成功地靠自己高超的製版技巧與 彩色影印自立自強地製成一張利菁遊輪船票,並成功地登上遊輪。問:甲之 行為應論以何種犯罪?A偽造船票罪 B行使偽造船票罪C詐欺得利罪 D成立偽造船票罪與詐欺得利罪,想像競合

(A)首先請看看O最高法院45年台非字第1號判例:「偽造刑法第二百零三條 之船票車票客票而行使之,本含有詐欺性質,其詐欺行為不應另行論罪,原判決以被告偽造公共汽車往來客票,低價出售,使人發生誤信,將本人之物交付,認 其偽造與詐財有方法結果關係,從一重之詐欺罪處斷,其適用法律,顯有違誤。」 換言之,實務上認為行使偽造、變造往來客票之行為,本身已含有詐欺罪之性質, 所以詐欺行為不另行論罪,僅成立偽造而行使之犯罪。又,本章實務見解多認為 偽造行為吸收較低度之行使行為,故在「偽造吸收詐欺」、「偽造吸收行使」之 前提下,本題中甲之行為僅成立刑法第203條之偽造船票罪,答案選A。

249

歌唱團體北腿爸爸的成員蛋頭與知名藝人周滷蛋平日私交良好,一曰蛋頭手 頭吃緊但又打腫臉充胖子,欲與女友度過一個完美的情人節夜晚,於是就前 往大飯店訂房,並偽稱己為周滷蛋代理人,開立支票支付當晚所需花費。問: 蛋頭之行為可能觸犯刑法的何種與公共信用法益相關之罪?(A) 偽造私文書罪(B) 行使私文書罪(C) 偽造有價證券罪(D) 無罪

(D)偽造他國貨幣者,實務上認定成立偽造有價證券罪,前已敘明。又,乙既已 知悉甲全部之犯罪計畫,而仍為其從國外進口該批特殊用紙,自與甲成立偽造有 價證券罪之共同正犯,一般而言不能論以預備犯或幫助犯;然刑法第199條就偽 造貨幣犯罪中「交付原料」之行為,特別規定為類似於本罪章「幫助犯」之地位, 故乙之行為應依第199條之規定論以第199條之犯罪,故本題選D。

250

拿著偽造的消費券一千元至商店購買物品, 商店老闆A不察而收受之。依實務見解,甲應如何論罪?A僅論以行使偽造貨幣罪 B僅論以行使偽造有價證券罪C成立偽造貨幣罪與詐欺取財罪,一行為觸犯數罪名,從一重處斷 D成立偽造有價證券罪與詐欺取財罪,一行為觸犯數罪名,從一重處斷

(B)依前述實務見解,行使偽造有價證券罪本身已含有詐欺之性質,不另成立詐 欺取財罪,故本題選B。

251

甲意圖偽造美鈔,因無從買到印製美鈔之特殊用紙,乃向其從事進出口貿易 之友人乙求助,乙知其用意,仍為其從國外進口一批該特殊用紙,交付予甲, 甲因而成功偽造美鈔一批。依實務見解,下列敘述,何者正確?A甲之行為成立偽造貨幣罪,乙之行為成立預備偽造貨幣罪 B甲之行為成立偽造貨幣罪,乙之行為成立該罪之幫助犯 C甲之行為成立偽造有價證券罪,乙之行為成立預備偽造有價證券罪 D甲之行為成立偽造有價證券罪,乙之行為成立該罪之幫助犯

(D)偽造他國貨幣者,實務上認定成立偽造有價證券罪,前已敘明。又,乙既已知悉甲全部之犯罪計畫,而仍為其從國外進口該批特殊用紙,自與甲成立偽造有 價證券罪之共同正犯,一般而言不能論以預備犯或幫助犯;然刑法第199條就偽 g, 造貨幣犯罪中「交付原料」之行為,特別規定為類似於本罪章「幫助犯」之地位,故乙之行為應依第199條之規定論以第199條之犯罪,故本題選D。

252

甲號稱新店車神,平素喜歡在新店山區開著限量版的跑車以超高速表演飄 移。在接到鉅額罰單後,甲為省錢,於是手工打造一面印有「總統府核發」、 「IL-5566」字樣之車牌(設實際上總統府並無核發車牌之權限,且該面車 牌並無人使用)掛於車後,使得被超速照相時警方無法追查車主並課以罰鍰。 問甲之行為應如何以刑法評價?A行使私文書罪 B行使偽造特種文書罪C無罪 D偽造私文書罪

(B)首先,汽機車牌照依實務見解,屬於刑法第212條之特種文書,已如前述。 再者,本罪章之犯罪多為「行使吸收偽造」,而甲將偽造之牌照掛於車後,已將 之置於任何人得以見聞而產生信賴之狀態,自已達「行使」特種文書之程度。甲 先有偽造之行為,而後又行使之,故應依刑法第216條之規定,成立行使偽造特 種文書罪;又實際上是否有該文書或製作機關之存在,只要所偽造者足以取信於 人而足生損害於公眾或他人,均不影響於偽造文書犯罪之成立,併予敘明。

253

甲偽造郵局所發給的郵政儲金薄,依實務見解,甲之行為應如何論罪?A偽造有價證券罪 B偽造私文書罪C偽造公文書罪 D偽造特種文書罪

(B)實務見解如最高法院97年度台上字第4170號判決等,均認郵政儲金簿屬於刑法上之私文書,故本題選B。

254

甲因為家庭教育因素,一心想投奔外國,無奈其因刑事案件被限制出境,無 法獲得外交部之許可。於是,甲偽造外交部之公印蓋於其護照上,一心想瞒 天過海,可惜在進海關之前即不巧被識破,遭警方逮捕。問甲之刑責如何?A僅成立偽造公文書罪B偽造公印罪吸收偽造公文書之行為,故僅成立偽造公印罪 C成立偽造公文書罪與偽造公印罪,想像競合之 D偽造公文書罪吸收偽造公印之行為,故僅成立偽造公文書罪

(C)本題其實就是在考釋字第82號解釋與司法院34年院解字第3020號解釋之 內容,也就是「偽造公文書與偽造公印文罪想像競合,從一重處斷」,本題選C, 敖喬姐姐就不再浪費版面重複講解了。關於刑法的大法官解釋其實也不算太多, 奉勸各位讀者至少一定要把釋字的內容記熟,這種問題考出來的話其實都可說是 送分題了,要好好把握該拿到的分數。

255

甲得到A之同意以A之名義簽發一張本票,依實務見解甲應如何論罪?A無罪B偽造有價證券罪C偽造私文書罪 D偽造署押罪

(A)甲得A同意簽發本票,其以A名義簽發本票之行為屬於經授權之隱名代理行 為,係有權製作文書,故其行為不成立犯罪。

256

甲持偽造之借據請求乙給付借款,乙誤信該借據為真而交付金錢20萬元, 試問:依實務見解甲之行為應如何論罪?A成立行使偽造私文書罪與詐欺取財罪之法條競合 B成立行使偽造私文書罪與詐欺取財罪之想像競合 C僅成立行使偽造私文書罪,詐欺取財屬不罰後行為 D僅成立詐欺取財罪,行使偽造私文書屬不罰前行為

(B)依前開最高法院46年台上字第705號判例見解,一行為同時該當偽造文書 罪與詐欺罪時,應認為同時成立兩罪名後,想像競合之。是故,本題選B。

257

甲簽發本票後,為使他人相信該紙本票之信用 之背書,依實務見解,在刑法上應構成何罪? A刑法第201條之偽造有價證券罪 B刑法第210條之偽造私文書罪 C刑法第212條之偽造特種文書罪 D刑法第220條第1項之偽造準文書罪

(B)依實務最高法院70年台上字第2162號判例見解,偽造他人簽名背書於本票 上,成立刑法第210條之偽造私文書罪而非第201條之偽造有價證券罪。

258

某派出所所長甲因市長A致電關切其友人的三萬元酒駕違規罰單,而將罰單 取走交給屬下乙改為較輕違規事項罰單,並自付罰款結案。關於前述甲、乙 的行為,下列敘述,何者正確?A甲乙成立偽造公文書罪之共同正犯 B甲乙成立公務員登載不實罪之共同正犯 C甲成立湮滅罪證罪 D甲乙成立湮滅罪證罪之共同正犯

(B)違規罰單不能證明甲確實有酒駕行為,難謂為其犯罪證據,是故題示之行為 均不成立湮滅罪證罪,合先敘明;又依實務見解,刑法第213條登載不實罪與第 211條變造公文書罪之區別,前者係指「有權登載而故意登載不實」,後者則為「無 權更改而非法塗改」。本題中,甲乙係有權將罰單改為較輕違規事項罰單之人, 是故應成立B選項公務員登載不實罪之共同正犯。

259

甲冒稱A之代理人,擅自以A之名義與B簽訂買賣契約,並同時在A的姓名 旁簽署自己之姓名及加註一個「代」字。依實務見解,甲應如何論罪?A偽造私文書罪 B僅成立偽造署押罪C變造私文書罪 D無罪

(A)甲並無權限代理A為簽名而為之,而倘無A之簽名,該契約根本無從成立, 是該偽造A簽名之行為應論以偽造文書罪,不因加註「代」字而有異同,本題選 A 〇

260

甲無碩士學位,自行偽造某私立大學碩士學位證書。下列敘述,何者正確? A甲成立刑法第211條偽造公文書罪 B甲成立刑法第210條偽造私文書罪 C甲不成立任何偽造文書罪 D甲成立刑法第212條之偽造特種文書罪

(D)如果各位有熟記刑法第212條之條文,這題根本超無聊,沒什麼好解析的。 ……好啦,還是簡單解析一下:學位證書是關於能力或其他相類之證書,屬 於刑法第212條特種文書,故甲之行為成立D選項之偽造特種文書罪,本題選D。

261

青年甲與姑姑所生的表妹乙一日在小酌之下,趁著些微的酒意天雷勾動地火 地發生了性行為。試問:甲之行為應負何種刑事責任?A通姦罪 B血親性交罪C準強制性交罪 D無罪

(D)表妹與甲之關係既非直系血親,亦非三親等內旁系血親(表妹為四親等之旁系血親),故不成立血親性交罪;又文中未提及甲、乙有何已婚之情事 > 亦未言 明乙為16歲以下之人,故亦不成立通姦罪或準強制性交罪。綜上所述,甲之行為 無罪°

262

甲開設外勞仲介機構,介紹A至臺灣工作,卻與乙談妥以20萬元成交,讓A 在乙處賣淫。下列敘述,何者正確?A因甲、乙尚未有犯罪構成要件行為之著手,故不成立犯罪 B因A為合法來臺,故甲不成立犯罪 C甲成立刑法第231條第1項之媒介性交罪D因甲尚未將A交與乙,A亦未開始賣淫,甲、乙非屬刑法第296條之1買 賣人口罪之必要共犯

(C)第231條第1項之媒介性交罪,僅以意圖使男女與他人為性交行為而媒介以 營利為要件,簡言之,一旦媒介他人為此行為即已達於本罪構成要件,故C選項 正確。至於D選項的買賣人口罪,僅以買賣、質押人口為要件,不以人口之交付 為犯罪成立之要件或結果,故D選項錯誤。本題選C。

263

皮條客甲旗下有小姐數名,只有有錢有勢的人物才有資格向其「下單」買春。 平曰甲在地方橫行霸道,係因甲的仲介賣春事業已向該地的警察局長乙打點 完妥,讓乙以插乾股的方式獲取利潤,乙並指示下屬員警均要對甲「放尊重 一點」。問:甲乙之行為可能違反何種與社會法益相關之罪?A甲乙成立媒介性交罪之共同正犯 B甲乙成立圖利強制使人性交揋褻罪之共同正犯C甲乙成立媒介性交罪之共同正犯,且乙依不純正瀆職罪之規定,應加重其 刑至二分之一D甲成立媒介性交罪,乙成立公務員包庇媒介性交罪

(D)依題意,甲之行為為媒介性交罪之標準行為態樣,成立媒介性交罪,並無疑 問。問題是乙之行為如何論罪?雖然說瀆職罪章有刑法第134條之公務員不純正 瀆職罪規定,不過依同條但書規定,在依公務員身分已有其他特別規定時,依各 該特別規定,刑法第231條第2項即為此種特別規定之適例,故乙之行為既係以 包庇之方式使甲得為媒介性交罪,應論以公務員包庇媒介性交罪,而非論以媒介 性交罪之共同正犯,或依不純正瀆職罪之規定加重其刑。綜上所述,本題選D。

264

經紀公司老闆甲假借「專業模特兒訓練仲介」的名義招攬未滿十六歲少女, 假培訓之名再透過扣留其身分證件與威逼的方式強迫少女進行陪酒與性交 易。甲之行為應論以何種刑法妨礙風化罪章之罪?A媒介性交罪 B圖利強制使人性交罪C媒介未成年人性交罪D圖利媒介未成年人性交罪

(B)依題意,甲之行為同時成立刑法第231條之1第1項之圖利強制使人性交罪 與刑法第233條第2項圖利媒介未成年人性交罪,此時應如何論罪?依前述最高 法院判例(29上3853例),此時兩罪間為法條競合之關係,應成立較重之刑法 第231條之1第1項圖利強制使人性交之罪,故本題選B。

265

色色宅男甲秉持著好東西應該與好朋友分享的心態,將手邊的無碼精采A漫 掃描後放上自己的部落格,供好友乙輸入甲預先告知的複雜密碼後下載。試 忽略著作權相關爭議,討論甲之行為應負何刑責?A公然猥褻罪 B散布猥褻物品罪 C加重散布猥褻物品罪 D無罪

(D)所謂的「散布」,非以對於特定或不特定多數人有散發、發布之行為,不足 以該當之。本題中甲雖將無碼A漫放置於部落格上供人下載,惟至少在其主觀上 只有知悉密碼的好友乙能夠獲得該A漫,且甲更已以適當之安全隔離措施使一般 人無法見聞,是故甲行為不成立散布猥亵物品罪。甲又未為公然猥褻之行為,故 本題中甲無罪。C選項只是混淆視聽用的,希望沒有讀者真的選了它。

266

乘龍快婿好青年甲與妻子成婚後,竟與丈母娘乙在眉目傳情之下產生了性方 面的火花,但礙於其身分關係,甲乙在關鍵時刻只進行了口交的行為。問: 甲乙行為應負何刑責?A通姦罪 B血親性交罪C準強制性交罪 D無罪

(D)就刑法第239條之通姦罪而言,非以「通姦」之行為,無法成立本罪;而「通 姦」與修法後擴大之n性交」之範圍,並不相同,僅指狹義性交(插入或使性器 接合)之行為,故若僅係口交之行為並不該當本罪。再者,丈母娘乙為「配偶之 血親」,與甲間之關係為姻親而非血親,故行為亦不可能成立血親性交罪。綜上 所述,甲乙之行為並不成立任何罪名,故本題選D。

267

苦情女甲將先生乙的婚外情捉姦在床後,心痛十年的婚姻徹底崩毀,在大雨 中狂奔出家門,不小心失足落下山崖。好心的丙救起甲後,兩人日久生情, 甲認為與乙之婚姻既已名存實亡,真的回不去了,便決定與知情的丙就此結 為夫婦。不久後,甲丙結婚一事輾轉為乙得知,乙雖不甘心甲女就此離開自 己的生命,惟念及一夜夫妻百日恩,況自己有錯在先,遂不願對甲提起任何 告訴。下列何者正確?A重婚罪「有配偶而重為婚姻」一事為客觀處罰條件,故甲成立重婚罪 B乙未提起告訴,故檢察官縱經他人告發而開始偵查,亦應為不起訴處分 C甲僅須負重婚罪之刑責D甲輿丙缔結無故之婚姻,應成立詐術結婚罪

(C)A重婚罪「有配偶而重為婚姻」一事為客觀處罰條件,故甲成立重婚罪 B乙未提起告訴,故檢察官縱經他人告發而開始偵查,亦應為不起訴處分 C甲僅須負重婚罪之刑責D甲輿丙缔結無故之婚姻,應成立詐術結婚罪

268

十九歲的甲女在離家出走後無處可去,即前往投靠其在線上遊戲中認識之網 友,獨自在外租屋的二十歲之乙男。乙明知甲係達背父母的意思脫離家庭, 但一陣為難後還是決意收留甲,並基於義氣地在甲之父母詢問是否知道甲下 落時謊稱不知。問:乙之刑事責任如何?A和誘罪之幫助犯 B和誘罪C藏匿被誘人罪 D無罪

(D)本題要考的是這樣的行為會否成立刑法第243條之藏匿被誘人(或使之隱避) 罪。未滿十九歲之甲離家出走,係基於自己之意思,而乙並未有任何引誘之行為, 依實務見解,乙不會成立和誘罪。O最高法院88年度台上字第7562號判決:「刑 法上之和誘罪,除被誘人之脫離家庭或其他有監督權人係得被誘人之同意外,並 以行為人有引誘之行為為成立要件,苟在家庭或其他監督權下之人,出於自己之 意思發動,離家在外與人同居,即與被誘之條件不合。」既然甲並非和誘、略誘 罪之被誘人,那麼乙收留之行為就絕對不會成立刑法第243條之藏匿被誘人罪。 退萬步言,縱題目設計成甲為和誘罪被害人,乙亦無營利或與甲為猥褻行為或性 交之意圖,是故也不可能成立刑法第243條之藏匿被誘人罪。是故,乙無罪,本 題選D。

269

甲為擅長料理之廚師。某曰T以隨身攜帶之鋼棍殺死乙後,為毀屍滅跡而將 乙之屍體剁成碎肉,並以其料理技術將碎肉做成叉燒包之内餡,再將叉燒包 出售滅證。問甲之刑責為何?A僅成立殺人罪B成立殺人罪與損壞屍體罪,數罪併罰 C成立殺人罪、湮滅刑事證據罪與損壞屍體罪,想像競合 D成立殺人罪與損壞屍體罪,想像競合

(A)依題意甲成立殺人罪;再者,甲將乙屍體剁成碎肉並出售供食用,明顯有損 壞、污辱屍體之行為,亦無疑義。問題是甲毀損屍體之行為同時係湮滅自己刑事 證據(不罰),應否成立損壞屍體罪?依前所述,這時候不能再使甲毀損屍體之 行為成罪,否則無異要求其不能湮滅自己刑事證據。是故,本題中甲僅成立殺人 罪,應該選A。

270

甲身型矮小又沒談過幾次戀愛,非常痛恨又妒忌身材高大又有可愛女友的 乙,時常想要殺害乙又苦無機會下手。不料天妒英才,乙在一次車禍中失去 了他的生命,平素無膽的甲於是鼓起勇氣來到乙之墓地,用鐵鍬破壞墳墓後, 起出棺木並開棺將乙修長的小腿鋸斷,再滿意地在乙屍體上撒了一泡尿後離 去。問甲之行徑應如何以刑法處斷?A成立毀損罪、發掘墳墓罪與損壞屍體罪,數罪併罰 B成立毀損罪、發掘墳墓罪與損壞屍體罪,想像競合 C成立發掘墳墓並損壞屍體罪之結合犯 D損壞屍體罪為發掘墳墓罪所吸收,僅成立發掘墳墓罪

(C)本題並沒有太大爭議,只要記得刑法第249條發掘墳墓罪之結合犯規定,以 及發掘墳墓罪吸收毀損罪之實務見解,就可得出A、B、D選項錯誤之結果,故 本題選C。

271

以下何者,不構成侵害墳墓屍體罪?A因為仇恨鞭打遺骨 B挖掘史前人類古墳C因為癖好姦淫屍體 D盜取墓穴中安放屍體之棺木用以燃燒取暖

(B)侵害墳墓屍體罪章之保護法益,係對於宗教信仰的尊重,與風俗習慣上對墳 墓及屍體的完整性保護。挖掘史前人類古墳之行為,並未侵害本法益,故不成立 本罪。

272

賭神與賭魔二十年前曾相約於公海上大戰,賭資上億,因而聞名一時。近日, 兩人想重溫舊夢,於是相約再賭,惟因為兩人都已過氣又沒存錢養老,只能 在蘇澳港的碼頭上以數根棒棒糖為賭資玩撲克牌,而且還被警察龍九當場查 獲,顏面盡失。下列關於賭神與賭魔兩人刑責之敘述何者正確? (A)賭博用之撲克牌,不問是否屬於兩人,應沒收之 (B)以棒棒糖為賭,根本不成立犯罪 (C)成立公共場所賭博罪 (D)成立公共場所賭博罪之常業犯

(B)首先,如果本題賭神、賭魔成立犯罪,那麼依刑法第266條第2項之規定, 賭博之器具確實應沒收之;不過,沒收還是要以行為人成立公共場所賭博罪為前 提。本題中,兩人僅以棒棒糖為賭,棒棒糖之經濟價值微薄,屬於刑法第266條 第1項但書所稱「供人暫時娛樂之物」,故兩人之行為並不成立刑法第266條之 犯罪,C選項錯誤。綜上所述,本題選B。至於D選項之常業犯於民國94年即已 修法廢除,併予敘明。

273

承上題,若龍九念在過往交情而不予取缔,其應負何刑責? A成立縱放人犯脫逃罪 B成立公務員包庇賭博罪 C成立濫權不追訴罪 D無罪

(D)既然賭神、賭魔行為不成立犯罪,龍九當然也無須取締之,故不成立犯罪。 退萬步言,縱認為上題賭神、賭魔成立公共場所賭博罪,單純不取締之行為依實 務見解亦不成立公務員包庇賭博罪,蓋實務認為非以積極行為對犯罪者施以相當 之保護,不足以該當刑法第270條公務員包庇賭博罪所謂「包庇」。綜上所述, 龍九無罪,本題選D。

274

甲乙兩男為同一籃球隊中之好友,因為時常共同出遊而培養出莫名的情愫, 互相有許多曖昧互動;不料甲男生性風流不覊,不願為了一棵小草放棄整個 花園,於是另外大搞男女關係。乙由愛生恨,於是以甲男曾告訴乙之帳號密 碼登入甲男選課系統,為其退選所有課程。問乙之刑責如何?A成立高度行為之入侵電腦罪,吸收低度行為之無故變更他人電腦電磁紀錄罪 B成立入侵電腦罪與無故變更他人電腦電磁紀錄罪,數罪併罰 C成立高度行為之無故變更他人電腦電磁紀錄罪,吸收低度行為之入侵電腦罪 D成立入侵電腦罪與無故變更他人電腦電磁紀錄罪,想像競合

(B)本題就是在考前面基隆地方法院98年度訴字第931號判決之內容。乙雖知 悉甲男之密碼,惟並非知悉後即謂乙有權登入,仍應視甲是否有授權乙之意思而 定,而甲應無此等授權之意思,故乙之登入仍為「無故」。再者,入侵電腦罪與 無故變更他人電腦電磁紀錄罪間,兩者保護法益不同,彼此間無當然包括之高低 度行為之關係,乙又係基於兩個分別的故意為之,故應數罪併罰之,本題選B。

275

甲為A產物保險公司之營業人員,於離職後未經同意,輸入在A公司仍任職 同事B的電腦帳號及密碼,登入A公司電腦服務系統,查詢並列印其原招募 保戶C之汽車保險資料,再打電話詢問C是否要轉至D保險公司投保。下列 敘述,何者正確?A因C為甲的客戶,取得其資料並無洩密的問題B因甲已非A公司的營業人員,不得查閱客戶個人資料,成立刑法第317條 洩漏工商秘密罪C甲成立刑法第358條無故侵入他人電腦罪及第359條無故取得他人電磁紀錄罪 D因C為甲的客戶,非無故取得其資料,故甲只成立刑法第358條無故侵入 他人電腦罪

(C)甲既無以B之帳號密碼登入之權限而未經同意以之登入A公司電腦服務系統 查詢資料,其行為該當於刑法第358條之無故侵入他人電腦罪,與C是否為甲之 客戶無涉,A選項錯誤;又甲無故取得A公司電腦服務系統資料,亦難謂非該當 於無故取得他人電磁紀錄罪,D選項錯誤。綜上,甲行為該當於無故侵入他人電 腦罪與無故取得他人電磁紀錄罪,C選項正確。又,甲雖取得該資料,惟並未將 資料洩露於第三人,故行為不該當於刑法第317條洩漏工商秘密罪,B選項錯誤,併予敘明。

276

甲單身多年,極討厭情侣。某日上午,甲見到室友乙之電腦登入後連上網路 且未關機,而乙電腦桌面設定為其與女友丙的合照,甲憤怒異常,於是偷 偷趁乙不在時,以乙之電腦下載性感寫真女郎圖片並將之設定為桌面,之後 心滿意足地離開。當日下午,乙之女友丙來替乙打掃房間,見到乙之桌面不 再是倆人合照,於是生氣地留下分手紙條並憤慨地離去。甲之行為應負何刑 責?A成立入侵電腦罪 B成立干擾電腦或相關設備罪C成立變更他人電磁紀錄罪 D無罪

(D)甲並未無故登入乙之電腦,而是利用乙已經登入之電腦變更其電磁紀錄,故 不成立入侵電腦罪。甲雖變更乙電腦桌面之設定,可解釋為變更他人電磁紀錄, 不過這樣的行為並不會對公眾或他人造成損害,所以也不會成立犯罪,故本題選 D。至於乙丙分手,那根本不是妨害電腦使用罪章所稱之損害,分不分手與我們 一點關係都沒有。

277

眼鏡宅男甲自稱攻陷之神,每天沉迷於攻略電腦上之美少女遊戲,一天至少 待在電腦前二十三小時。其朋友乙擔心甲過度沉溺於2D世界會傷害身體,於是趁甲入睡時將之綑綁於床上,逼迫甲不得靠近電腦,曱起床後因無法玩 遊戲而痛苦不堪。乙之行為應如何評價?A成立干擾電腦或相關設備罪 B成立私行拘禁罪C成立干擾電腦或相關設備罪與私行拘禁罪,想像競合 D緊急避難,不成立任何犯罪

(B)乙並未以電腦程式或其他電磁方式干擾甲使用電腦,故不會成立干擾電腦或 相關設備罪,A、C選項錯誤。乙綑綁甲之行為,拘束甲之行動自由,故成立私 行拘禁罪。最後,甲雖可能因過度沉溺遊戲而傷身,不過該危難尚非緊急,且綑 綁而拘束甲行動自由之行為所保護之利益並未遠高於所侵害之利益,不成立緊急 避難。綜上所述,本題選B。

278

甲在網路咖啡店,未經授權,盜用乙所申請之網路遊戲帳號,竊取其所有虛 擬遊戲裝備寶物者,應成立何罪?A成立普通竊盜罪 B成立入侵電腦罪C成立入侵電腦罪與刪除他人電磁紀錄罪,數罪併罰 D無罪

(C)本題是實務上曾討論過的法律問題,不過原本較複雜,敖喬姐姐將之截取與 本罪章較有關之部分說明。甲盜用帳號之行為,既未經授權,自然成立入侵電腦 罪,並無疑義;甲竊取他人虛擬遊戲裝備寶物,同時有取得並且刪除他人電磁紀 錄之行為,亦成立刪除他人電磁紀錄罪。最後,兩者犯意各別,分為不同行為, 自應數罪併罰之,本題選C同時應注意者為A選項,如果題目特別設定行為時在「民國86年10月8曰 至民國92年6月25日間」,則該行為是可以評價為竊盜罪的,併予敘明。

279

下列關於妨害電腦使用罪章之敘述,何者正確?A倘製作登入遊戲帳號之破解程式而試圖登入,卻尚未成功登入即被查獲, 其行為未達既遂,入侵電腦罪亦不罰未遂,故不成立犯罪B本罪章之犯罪均屬告訴乃論C以電腦程式干擾公務機關之電腦或其相關設備之使用者,加重其刑至二分 之一D依現行法,竊取網路遊戲寶物之行為除本章犯罪外,同時成立竊盜罪

(C)A選項錯誤,蓋製作破解程式旦使用之行為本身即已成立刑法第362條之犯 罪。B選項則參見刑法第363條之規定,僅刑法第358條至第360條之罪須告訴 乃論。D選項前已敘明,在民國92年6月25日之修法後,已不再會成立竊盜罪。 綜上所述,本題選C。

280

甲為地方政府公務員,主管交通事務,近期正承辦東部高鐵規劃,某乙為塑 膠座椅公司,為取得東部高鐵車廂座椅訂單,多次接近甲。一日甲藉機要求 性行為,某乙雖不願意仍勉強答應,事後甲亦依約將訂單直接發包給乙,問 甲所犯罪名應如何競合?A分別成立刑法第121條第1項不違背職務要求、期約、收受不正利益罪, 論以不違背職務收受不正利益罪B分別成立刑法第122條第1項達背職務要求、期約、收受不正利益罪,論 以違背職務收受不正利益罪C分別成立刑法第122條第1項違背職務要求、期約、收受不正利益罪,另 成立刑法第122條第2項受賄而違背職務罪,論以受賄而達背職務罪 D分別成立刑法第122條第1項違背職務要求、期約、收受不正利益罪,另 成立刑法第122條第2項受賄而達背職務罪,論以違背職務收受不正利益 罪及受賄而違背職務罪,數罪併罰之

(C)本題某甲所收受者為不正利益,而非賄賂,首先應判定該不正利益之相對要 求行為係職務行為或違背職務行為,工程承包理應經由國家對外公開招標,而非 主管公務員自行決定,屬其職務範圍內不應為而為之行為,故先排除刑法第121 條之討論;其次,本題中甲為要求、期約、收受三個行為,無論採實務或學說見 解,均只論以收受行為;其後亦確實為違背職務行為,學說見解認為刑法第122 條第2項為第1項之加重構成要件,實務則認為係吸收關係,惟無論採何種見解,均論以第2項即可,故答案為C。

281

甲今年高考及格,取得稅務員資格,將於一個月後到職,鄰居乙因逃漏稅事件正苦惱不已,獲悉該案將由甲承辦,便前往請求,甲以十萬元為代價,乙 欣然答應並當場支付。不料甲上任後第一天,還來不及有所作為時,即遭不 知名第三人舉發,問甲之行為應如何處斷?A甲成立刑法第122條第1項達背職務要求、期約、收受贿賂罪 B甲成立刑法第123條準受賄罪C甲成立刑法第122條第1項違背職務要求、期約、收受贿賂罪及刑法第 123條準受賄罪 D甲不成立任何犯罪

(D)甲於要求、期約、收受賄賂時已通過高考,惟是否具備本罪章「公務員」資 格?亦即是否屬刑法第10條第2項定義下之「公務員」?甲雖考試及格並已接受分發,惟尚未就職,未實際從事公務,並非刑法上之公務員。退而討論可否成立 準受賄罪,準受賄罪以未成為公務員時預以職務上行為要求、期約、收受賄賂而 其後履行為成立要件,然甲到職後第一天即被舉發,未就該漏稅事件履行其違背 職務行為,不論該要件為構成要件或客觀處罰條件,現實中未被實現,不成立準 受賄罪,故本題選D。

282

調查員甲,為取得某公務員A收受贿賂之事證,乃喬裝成某投標廠商之負責 人,以洩漏工程底標為對價内容,向A行求、期約並進而交付贿賂。依實務 見解,下列敘述,何者正確?A甲行為該當於違背職務行賄罪之構成要件,但屬依法令之行為,阻卻達法 B甲自始欠缺行贿之意思,不構成違背職務行賄罪 C甲行為成立違背職務行贿罪 D甲成立違背職務受贿罪之教唆犯

(B)本題只考甲所以十分簡單。甲自始就沒有行賄之故意,蓋其並沒有使犯罪達 於既遂之意思,主觀上亦認為行為不會達於既遂,故本題選B。

283

甲為刑事庭法官,經媒體披露其正辦理一重大案件。丙欲向甲行贿,打電話 至甲家中,為甲之妻乙接聽。乙為貪財之人,乃向甲偽稱丙將償還借款,要 甲下班後到丙家拿取,甲不疑有他,收受丙之賄款。下列敘述,何者正確?A依刑法第122條第3項之達背職務行贿罪,雖丙只是要求甲在其司法裁量 的容許空間,做最低度之處罰,但基於司法之廉潔性,丙仍應成立刑法第 122條第3項之行贿罪B甲雖有收受賄款之行為,但因欠缺主觀之受贿故意,不論其客觀事實是否 為違背職務之行為,皆不成立受賄罪C乙利用甲之身分、職務實行收受賄款行為,甲不知情,應認甲為乙之傳達 使者,乙為間接正犯,成立刑法第121條不違背職務受贿罪D甲為有審判職務之公務員,如其知悉丙所交付為賄款且收受時,無論其是否為不實裁判,皆可依刑法第124條成立枉法裁判罪

(B)A選項中,甲本有司法裁量權,倘其係於法律容許空間內為處分,自難謂違 Z 背職務。B選項中,甲雖有受賄之客觀行為,但是欠缺受賄的故意,故不成立受 T 賄罪。而乙欠缺身分,無從成立須公務員身分方能成立之瀆職罪。此外,如須成 I. 立枉法裁判罪,仍須甲實際為枉法裁判,並非收賄即成立。縱上所述,本題僅B1 選項正確。把這題選進來的原因,是因為這題一直讓我想到「山西布政司的五千 兩,在她房裡啊!」(看不懂這個梗的,快去看威龍闖天關!經典啊!)

284

某甲為刑事庭法官,一日於法庭上與素有嫌隙的乙狹路相逢,昔日奪走曱曖 昧對象的乙如今成了被告,甲雖明知檢察官所提出之證據不足以形成有罪判 決心證,但過往的恩怨情仇一併湧上心頭,仍作成有罪判決,判處乙五年有 期徒刑,問甲成立何罪?A甲成立刑法第 B甲成立刑法第 C甲成立刑法第 D甲成立刑法第124條枉法裁判罪 125條濫權追訴罪 126條凌虐人犯罪 127條違法行刑罪

(B)本題行為人甲為法官,係對於犯罪案件有檢察或審判職權之人員,行為主體 即不該當刑法第126條「有管收、解送或拘禁人犯職務之公務員」及刑法第127 條「有執行刑罰職務之公務員」,依司法院34年院解字第2966號解釋,甲之身 g 分該當刑法第124、125條之行為主體。又司法院26年院字第1687號解釋將刑 法第125條第1項第3款情形排除於「枉法裁判」,故甲明知乙為無罪之人而使 法其受處罰,應成立刑法第125條第1項第3款,本題選B »

285

某鎮鎮長甲對社會福利頗有抱負,向來致力於建立適合高齡人口居住的社 區,並認為老年人不闇管理錢財,更有可能被詐騙集團欺騙,不如由自己為 老年人管理、規劃老年人生活,便將應發給鎮上老年人的老年津貼及補助費 用保留部分,僅發給生活所必須之最低額度。該保留部分亦確實用於鎮上老 人醫療、養護事務上,並未中飽私囊,問甲成立何罪?A甲成立刑法第129條第1項違法徵收罪 B甲成立刑法第129條第2項抑留剋扣罪 C甲成立刑法第131條公務員圖利罪 D甲成立刑法第336條第1項公務侵占罪

(B)首先,鎮長為依法令從事公務之人員,屬公務員並無疑義。其將職務上應發給之款項僅作部分發給,該當「剋扣」之行為要件,但未中飽私囊,且未圖利自己, 至於是否圖利他人(該鎮之老年人)可能有所爭議,惟刑法第129條第2項不以 圖利自己或他人為要件,故甲可成立抑留剋扣罪。至於其他三個選項,既無違法徵收行為,縱使其行為係圖利該鎮老年人而可成立刑法第131條圖利罪,依法條競合——僅論以刑法第129條,又抑留剋扣與侵占態樣有別,故本題選B。

286

甲任職石門水庫管理局公務員,負責管理水庫洩洪業務,依規定,洩洪前應 事先預告,使下游居民及遊客得先因應。某日颱風將至,需要洩洪,惟甲因 曰前與男友吵架曰日心情低落,無心處理任何事務,未經預告而逕行洩洪, 使下游垂釣遊客乙、丙二人被大水沖走,乙傷丙亡,除應討論業務過失傷害 罪及業務過失致死罪外,甲成立何罪?A乙傷丙亡係「事故」而非「災害」,甲不成立刑法第130條廢弛職務釀成 災害罪B甲所為「開水閘洩洪」並非不作為,不成立刑法第130條廢弛職務釀成災 害罪C甲不知下游有垂釣遊客乙丙二人,對「釀成災害」並無認識,不成立刑法 第130條廢弛職務釀成災害罪 D甲成立刑法第130條廢弛職務釀成災害罪

(D)本題在測試讀者對於本罪之構成要件解釋是否熟悉,首先就「災害」之認定, 應包括人為災害與天然災害,乙傷丙亡雖係人為,仍可屬「災害」;其次,關於 本題欲非難之行為,應係「未經預告」——廢驰職務,屬不作為,而非「開水閘 洩洪」之行為;而本罪不罰過失犯,行為人須具直接故意或未必故意,甲既任職 水庫管理局負責水庫洩洪業務,依規定須先預告,此應為甲所熟知,而颱風前夕有洩洪之需要可能性,事關人命,甲更應謹慎小心,其未經預告之不作為應認為 至少具釀成災害之未必故意,故可成立刑法第130條廢弛職務釀成災害罪,本題 選D。

287

甲為市政府警察局之某漁港駐在所警員,明知A非真正漁民,出海係為取得 加入漁會、漁保資格,而使A通過報關程序,並將該不實事項登載於進出港 檢查薄及進出港登記簿等文書上,使A取得不實簽證後,向漁會申請取得漁 會會貝資格,獲得每月政府補助健康保險費用。下列敎述,何者正確?A甲成立圖利罪 B甲成立使公務員登載不實罪法 C甲成立變造公文書罪 D甲成立偽造私文書罪

(A)1. A選項:正確。2. B選項:實務向來強調本罪應以行為人一經申報,公務員即有登載之義務方能 r 成立本罪;本題是否有此等情事,似不明確。3. C選項:甲顯然並無變造公文書情事。4. D選項:依題意,甲為有權製作私文書(進出港檢查簿及進出港登記簿等)之人, 是其行為不成立偽、變造私文書罪,故D選項錯誤。

288

甲為地方政府公務員,主管土地開發計畫,正商討中央山脈之觀光夜市計畫, 為目前國内頭條新聞,民眾均高度關注。記者某乙為甲在外包養的情婦,甲 自認年老色衰一直對乙心懷虧欠,便主動表示揭露該計畫最新進度給乙作為 獨家消息,乙獲得相關訊息後予以報導,獲得報社社長賞識,不僅給予獎金 百萬並拔擢乙為報社副社長,試問甲乙刑責如何?A甲成立刑法第131條公務員圖利罪 B甲成立刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外秘密罪 C乙成立刑法第132條第3項非公務員洩漏國防以外秘密罪 D甲乙不成立任何犯罪

(D)本題在測驗讀者對於法條構成要件的熟悉度。刑法第131條公務員圖利罪以 「明知違背法令」為必要,本題並未表示系爭計劃相關人有守密義務,甲對乙揭 露消息的行為未違反任何法令;又,依題示,系爭開發計畫為國內人民所知悉且 高度關注,不具秘密性,甲、乙亦無從成立刑法第132條洩漏國防以外秘密罪, 故本題選D。

289

警員甲與國小同窗乙因國小二年級作弊互相檢舉而素有嫌隙,至今仍互看不 順眼,曱道聽塗說得知乙將散布甲國小作弊的陳年往事,好面子的完美主義 者甲倍感威脅,便擅自通知乙到警局,並以手銬將乙銬扣於椅背,甲成立何 罪?A甲成立刑法第126條凌虐人犯罪 B甲成立刑法第127條達法行刑罪 C甲成立刑法第302條剝奪行動自由罪D甲成立刑法第302條剝奪行動自由罪並依刑法第134條加重其刑

(D)首先「甲道聽塗說得知乙將散布甲國小作弊的陳年往事,好面子的完美主義 者甲倍感威脅」,並無正當防衛之防衛情狀,蓋此事未經證實,縱或屬實,亦非「現 時」不法侵害,故甲不得據此阻卻違法,合先敘明。復依序檢驗各選項構成要件, 刑法第126條凌虐人犯罪,甲是否為「有管收、解送或拘禁人犯職務之公務員」 非無疑問,而乙亦非人犯,不該當本罪;刑法第127條違法行刑罪,甲亦不該當「有 執行刑罰職務之公務員」之行為主體要件;甲之行為應係成立刑法第302條剝奪 行動自由罪,其假借職務上權力妨害自由,依刑法第134條加重其刑,本題選D (本題出自45台上31例)。

290

甲無照駕車被警察A臨檢時發現,甲希望A不要開單處罰,但A不予理會。 甲一時氣憤大力捶擊警車之車窗玻璃,造成警車之玻璃碎裂。下列敘述,何 者錯誤?A警車雖屬警局所有,但警車玻璃與警員執行職務沒有必然關係,不能解釋 為刑法第138條毀損公務職掌之文書物品罪的行為客體,甲不成立刑法第 138條毁損公務職掌之文書物品罪B刑法第138條所謂「公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、 物品」的行為客體,解釋上不限於公文書或公物為限 C刑法第138條毀損公務職掌之文書物品罪之構成要件行為包含致令不堪用 的侵害行為,是否物品達到不堪用之狀態,以個別案例之客觀事實,分別 判斷,如果物品功能回復有重大困難,應認其為致令不堪用D行為人主觀上必須有毁損、隱匿或致令不堪用之故意,方能成立刑法第 138條毀損公務職掌之文書物品罪,而此故意包括間接故意

(A)刑法第138條之罪,客體為「公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、 圖畫、物品」。學說上有認為本罪之「物品」應限於與公務員職務有關者,否則 將失之過寬,是故若非公務員基於職務關係所掌管者,縱為公家物品,亦非本罪 客體;惟實務如最高法院96年度台上字第4654號判決則認為警車亦為本罪客體, 故若依實務見解,本題選A。

291

甲受聘擔任某私立中學入學考試命題委員,收受某家長A所致贈之紅包10 萬元後,竞將該年度入學考試之試題卷交付A。A之子B,在難度頗高且競爭 激烈下,遂因此順利錄取。以下敘述,何者正確?A甲收贿而洩題,應成立刑法第122條第2項之受贿進而違背職務罪 B甲交付應秘密之教育文書,須負刑法第132條所規定洩漏國防以外秘密罪 之刑責C甲以非法之方法,使公開舉行之考試發生不正確之結果,應繩以刑法第 137條妨害考試罪之刑責 D甲之行為,不構成刑法瀆職罪章所規定之罪名

(D)甲僅係私立中學入學考試命題委員,並非公務員,亦未受託行使何公權力, 因而非瀆職罪主體,故無論如何均不會成立公務員受賄罪之罪名;再者,私立學 校之入學考試並非依考試法所舉行之考試,故除該文書並非國防以外秘密外,甲 行為亦不成立妨害考試罪。綜上所述,甲行為不成立刑法瀆職罪章所規定之罪名, 且A、B、C選項均為錯誤,故本題選D。

292

刑法第139條規定,「損害、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示, 或為違背其效力之行為者,處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」, 下列關於刑法第139條之敘述,何者正確?A道路禁止停車之標線,可以將之解釋為刑法第139條所謂之封印標示,因 此無故除去或污損道路禁止停車之標線,可依刑法第139條加以處罰B債務人於將受強制執行之際,一時氣憤將公務員所查封之標示撕毀,由於 不發生損害財產之可能,只能依妨害國家公權力行使之情狀,論以刑法第 139條妨害封印、查封標示罪C刑法第139條所謂之封印或查封標示,不限於已經在查封物上實施封禁者, 只要是公務員所執掌之封條,皆可解釋為刑法第139條之行為客體 D刑法第139條所處罰的行為,不以行為人具有特別不法意圖為必要,為了 充分保全國家法益,維護國家公權力之行使,只要行為人客觀上有損害、 除去或污穢封印或查封之標示,即使行為人非出於故意,亦成立該罪

(B)1. A選項:封印標示乃指公務員的封印或查封的標示,即為避免物的漏逸、使用 或其他任意處置而施封禁的印文,詳見前面考點分析中之說明,故本選項錯誤。2. B選項:正確,蓋該封條本身價值微薄,難謂為毀損罪之客體。3. C選項:本罪所保護之法益為封印之效力,是故倘在公務員施封印前或查封失 效之後破壞之均不成立本罪。4. D選項:本罪章之犯罪均只處罰故意犯。

293

駿總統因為施政成績不佳,於是遭提起罷免案,罷免案並通過立院表決成立, 將進行全民選舉。甲為保騣派,長年支持駿總統,惟其獨生子乙就讀於某大 學法律系,受學長姐耳濡目染而對駿總統相當反感,欲投下神聖一票罷免駿 總統;甲得知此事,痛心逾恆,於是在投票當天將乙反鎖在房内,乙因而未 能投票。下列關於甲刑責之敘述,何者正確?A成立妨害投票自由罪 B成立妨害投票秩序罪 C成立利誘投票罪D並未妨害選舉權之行使,不成立妨害投票罪章之犯罪

(A)這題只是法條題,唯一考點在於「罷免權」之投票權是否為妨害投票罪章之「投票權」。實務見解依上所述,均認為罷免權亦為政治權之行使,故妨害其投 E1 票亦成立妨害投票自由罪,本題選A。

294

甲為圖當選地方議員,先後分別對三十名地方樁腳各贈送價值百萬之名車一 部,要求樁腳將票投給甲;其相當夠義氣之朋友乙則為了投票,於選舉前一 段時間舉家搬到甲之選區以取得投票資格。問甲乙之刑責如何?A甲成立三十個投票行贿罪,乙成立遷移戶籍妨害投票正確罪 B甲成立一個投票行賄罪,乙成立遷移戶籍妨害投票正確罪 C甲成立三十個投票行贿罪,乙不成立遷移戶籍妨害投票正確罪 D甲成立一個投票行贿罪,乙不成立遷移戶籍妨害投票正確罪

(D)甲之行賄樁腳行為,依前述最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈠內容, 其基於一次選舉當選之故意而做出反覆相類似之舉動,應為接續犯,故只成立一 個投票行賄罪。乙舉家搬到甲之選區,若有真實之遷移行為,並非虛偽遷移戶籍, 而是遷徙自由之正當行使,故不成罪。綜上所述,本題選D。

295

甲出於使乙丙受刑事訴追之故意,寄郵件給台北捷運局、台灣大學、中正紀 念堂等主管單位,稱乙丙已在上開地點裝置炸藥,要求各該單位盡速疏散民 眾。下列關於甲刑責敘述,何者正確?A成立兩個偽證罪 B成立兩個誣告罪 C成立一個恐嚇公眾罪D成立三個恐嚇危害安全罪,不成立妨害秩序罪章之犯罪

(C)縱使以一行為誣告兩人,所侵害之國家司法法益仍然只有一個,故僅成立一 個誣告罪。再者,甲之行為係針對不特定多數人為之,且使公眾產生危害於公共 安全,故僅成立一個恐嚇公眾罪,不成立刑法第305條之恐嚇危害安全罪。綜上 所述,本題選C

296

甲吸煙成癮,受制於菸害防制法之規定而痛苦不堪,於是公開在街頭散發傳 單,上面寫著:「吸煙同胞站出來!爭取吸煙者人權! 11月11曰,大家一起在辦公室抽煙! j結果到了隔天的11月11日,還是沒有任何「吸煙同胞 站出來」。下列關於甲刑貴之敘述何者正確?A成立教唆吸煙罪B未有人因此於辦公室吸煙,煽惑違背法令罪又不罰未遂,故無罪 C菸害防制法並無刑罰之處罰規定,甲並未煽惑他人犯罪,故無罪 D成立煽惑違背法令罪

(D)A選項中,吸煙不是犯罪吧!故不能成立教唆犯。B選項中,煽惑違背法令 罪只要行為人一為煽惑行為,即已成立犯罪,不以真有人因而違背法令為要。C 選項中,刑法第153條第2款有煽惑違背法令罪之規定,故煽惑他人違背法令即 可成罪,不以煽惑他人犯罪為要。綜上所述,本題選D。

297

刑法第154條第1項規定,「參與以犯罪為宗旨之結社者,處三年以下有期 徒刑、拘役或五百元以下罰金。首謀者,處一年以上七年以下有期徒刑。j 下列描述,何者正確?A本罪所處罰的結社,僅限以犯罪為宗旨的結社,當結社名稱不符犯罪目的 之認定,且結社方式為公開,不能認為是以犯罪為宗旨的結社 B本罪處罰參與犯罪結社行為,只要有參與行為即成立本罪,不以參與後確 實實行特定犯罪為必要C本罪所謂以犯罪為宗旨是指在國内犯罪為限,如果行為人結社目的在於從 事國境外的犯罪行為,則不成立本罪D本罪處罰行為犯,但限於行為人有直接故意始能成立,如果行為人不明知 該結社是以犯罪為宗旨,可以主張欠缺直接故意而不該當本罪之構成要件

(B)本罪以舉動犯之方式立法。換言之,行為人只要參加犯罪結社即成立本罪, 不以參加後另有犯罪行為為要,亦未有其他選項所述之限制,本題選B。

298

甲天生神力,為百年難得一見的練武奇才,可惜誤交損友而誤入歧途,最後 因故被誣陷為殺人犯而入監服刑。某日,甲趁警衛不注意時,大喊:「大家 可以回家啦!」並一拳打穿牆壁後獨自逃走。甲雖逃離監所,不過監獄之監 所人員一路開車緊追在後,三天三夜後,甲體力不支而被逮回監所。問下列 何者正確?A甲未殺人,監所對之並無依法拘禁之權限,故甲行為不成立脫逃罪 B成立損壞拘禁處所脫逃罪 C成立損壞拘禁處所脫逃罪之未遂犯 D無期待犯人不脫逃之可能性,甲無罪

(C)首先,A選項所涉爭點為拘禁之「合法性」應如何判斷?倘依實務見解,則 形式判斷即可,不能以實質判斷,是故甲為「依法拘禁」之人,得為本罪主體。再來,B、C選項間為本罪既、未遂之區別,而甲既還在監所人員追捕下, 則並未脫離公力監督範圍,故未達本罪之既遂,僅能以未遂論。最後,脫逃罪與 湮滅他人刑事證據罪不同,立法者認為犯人本身之脫逃並不是欠缺期待可能性而 不能科以刑罰之行為,故D選項錯誤,本題選C。監所之牆壁,自為拘禁處所之一部分,將之損壞而脫逃者成立損壞拘禁處所脫逃罪,併予敘明。

299

甲乙丙三人於獄中,共同商議逃離監獄,但只有甲一人順利逃出,乙丙兩人 脫逃前臨時放棄並告知甲,而沒有任何行動。下列敘述,何者正確?A甲乙丙成立脫逃罪之共同正犯 B乙丙成立脫逃罪之未遂犯 C乙丙成立便利脫逃罪 D甲成立脫逃罪

(D)甲乙丙三人雖曾共同商議逃離監獄之計劃,惟僅甲一人著手於脫逃行為,乙 丙並未為之,故乙、丙行為不成立本罪之未遂犯,B選項錯誤;又一般通說認為 脫逃罪係己手犯,乙、丙本身既無脫逃之行為,不成立脫逃罪之共謀共同正犯, A選項錯誤;最後,乙、丙又無幫助甲之行為,亦不成立便利脫逃罪,C選項錯誤。 綜上所述,本題僅D選項正確,甲成立脫逃罪。

300

下列何者屬於刑法脫逃罪中所稱之「依法逮捕、拘禁之人」?A於勞動場所受強制工作之人 B被管收的民事債務人C遭民眾逮捕之現行犯 D受羁押之被告E被警察通知到案之犯罪嫌疑人

(A) (B) (D)脫逃罪屬於國家法益之犯罪,須依法逮捕、拘禁之人已在國家實力支配下, 其脫逃方可能被論以脫逃罪。本題C選項民眾逮捕之「現行犯」非在國家實力支 配下,E選項被警察通知到案之犯罪嫌疑人未達被逮捕之程度,故均不能成為脫 逃罪之行為主體,本題選ABD。

301

甲乙為自幼一起長大的摯友,惟人生際遇大不同,甲靠苦讀最後考上並就任 司法官,乙雖天資聰穎卻玩日愒歲,因吸毒而被羁押。甲念在舊日情誼,藉 職務之便而假藉參觀監所之名義,製造火災而將監所人員集中,使乙趁機脫 逃成功。問甲之刑責如何?A成立公務員縱放他人脫逃罪 B成立公務員便利他人脫逃罪 C成立普通縱放他人脫逃罪 D成立普通便利他人脫逃罪

(D)本題有兩個爭點:甲是否為刑法第163條所稱之公務員?其行為係縱放或是 便利他人脫逃?甲雖為司法官而有簽署押票之權限,惟羈押之執行並非其職務,所以甲不會 是這邊所稱之公務員,縱使其縱放或便利人犯脫逃,亦不成立刑法第163條之公 務員縱放或便利他人脫逃罪,只能以普通之縱放或便利他人脫逃罪相繩。此外, 甲並未直接縱放,而是以類似於脫逃罪之幫助犯的方式便利乙脫逃,這樣的行為 立法者認為應與直接縱放犯人為相同之評價,不過罪名還是應該為「便利他人脫 逃罪」而非「縱放他人脫逃罪」,故本題選D。

302

失業男子甲在妻子第無數次對其怒吼後,一時間憤怒掩蓋了他的雙眼,因而 將妻子的頭拿去撞了十次牆壁致死。甲冷靜下來後痛哭著聯絡他唯一的朋 友——國小同學乙,乙於火速趕到後不忍甲恐將受「恐龍法官」審判,因而 果斷地將現場血跡清理乾淨,並將甲妻的屍體放入水泥中沉入淡水河,嗣後 甲妻的屍體被漁夫發現,甲並被檢察官起訴。問:乙之行為應負何刑事責任? A成立偽證罪 B成立湮滅他人刑事證據罪C成立變造他人刑事證據罪D無罪

(D)本題中甲妻之屍體為甲刑事案件之證據,要無疑問,合先敘明。文中乙湮滅 證據時,就該刑事案件根本尚未開始偵查,依實務見解根本不會成立刑法第165 條之犯罪(最高法院24年度總會決議㈣),故乙無罪。

303

山線角頭老大甲手下的小流氓乙向來以甲之左右手自居,一日在馬路上與海 線老大之手下丙爭買最後一個芋泥球後,失手將丙砍死,騖慌地趕在警察到 來前逃離現場。乙見自己已鑄成大錯,哭著向甲道別表示欲前往自首時,甲 告知乙「你們都是我的家人!」並要求乙迅速將殺害丙之凶刀沉入濁水溪, 乙並聽從甲之指示行動。問:甲乙應負擔何種刑事責任?A甲行為成立湮滅他人刑事證據罪之教唆犯 B乙行為成立湮滅他人刑事證據罪之正犯 C甲行為成立湮滅他人刑事證據罪之間接正犯 D甲乙行為均不成立犯罪

(D)本題重點有二:首先,乙湮滅本身刑事證據之行為並不成立犯罪;其次,則 是通說所採之限制從屬理論。在乙湮滅本身刑事證據之行為並不該當於本罪構成要件之情況下,甲教唆乙 湮滅其刑事證據之行為,因為教唆犯之行為從屬於正犯之構成要件與違法性,所 以在乙之行為不該當於本罪構成要件而無罪之情況下,教唆犯亦無所附麗;換言 之,教唆他人湮滅其刑事證據之行為,若依通說是不會處罰的。是故,本題中甲 乙之行為均不成立犯罪。

304

甲經營色情理容院,經居民報警,遭警察乙查獲不法帳冊,甲表示以十萬元 為代價,要求乙將該帳冊銷毁,乙確實如約定銷毀。下列敘述,何者正確?A甲成立湮滅刑事證據罪 B甲成立湮滅刑事證據罪之共同正犯 C乙成立湮滅刑事證據罪 D甲成立毀損文書罪

(C)甲教唆乙湮滅甲自己之刑事證據,依向來實務見解係欠缺期待可能性,故甲 本身不成立湮滅刑事證據罪之正犯、共犯,惟乙因湮滅甲之刑事證據而成立湮滅 刑事證據罪,C選項正確;該帳冊屬於甲所有,故甲有處分權,不成立毀損文書罪。 綜上所述,本題選C。釋疑後,本題改為一律給分,不過敖喬姐姐不明其理由何在,蓋雖然乙為警 察而行為可能成立違背職務受賄罪、不純正瀆職罪等,惟仍不妨其行為成立湮滅 刑事證據罪,故姐姐仍將本題答案解為C。

305

甲經營修車廠,知悉其子A偷竊汽車後,為避免警方追查,遂幫忙A將該車 改色噴漆,以掩人耳目。有關甲之所為,下列敘述,何者錯誤?A甲所為足以妨害警員依法執行偵查職務,應論以妨害公務罪 B該汽車乃A犯竊盜案件之證據,甲將之改色噴漆,為隱匿關係他人刑事被 告案件之證據,成立湮滅刑事證據罪C甲與A具一親等直系血親關係,甲圖利其子A而犯湮滅刑事證據罪,依刑 法第167條之規定,減輕或免除其刑D對甲而言,該汽車乃他人犯竊盜罪所取得之贓物,甲改色噴漆以藏匿之, 並成立寄藏贓物罪,但依刑法第351條規定,得免除其刑

(A)甲將該車改色噴漆以避免偵查,一行為同時成立第165條之湮滅他人刑事證據罪與 第349條之寄藏贓物罪,惟基於期待可能性層面之考量,刑法第167條與第351條 明示直系親屬間有該等犯罪之情形時,分別有得減輕或免除其刑/得免除其刑之法 律效果,故本題B、C、D選項均正確。至於A選項之「妨害公務罪」罪章,係指 刑法第五章(第135〜141條)之犯罪,並不含本題中甲行為所可能成立之犯罪。

306

甲以證人身分受司法警察官通知到場時,於具結後明知犯罪嫌疑人乙於案發 當時係於榕樹下與老朋友下棋,仍因過往嫌隙故稱當時係未見到乙。試問: 甲應負擔何種刑事責任?A偽證罪B誣告罪C隱匿他人刑事證據罪D無罪

(D)偽證罪與誣告、隱匿他人刑事證據罪之行為態樣之區分,讀者應該能夠了解, 姐姐在此不贅。比較重要的是:偽證罪以「檢察官偵查」為要件,也就是說偵查 程序中,惟有在檢察官前之程序方會成立本罪;本題中,甲僅受司法警察官之通 知而到場具結,姑且不論具結是否合法,此根本並非檢察官之偵查,故甲之行為 並不該當偽證罪而根本無罪。

307

證人甲經合法具結後,於審判中大放厥詞,胡亂構陷被告乙放蕩成性、身染 菜花,並活靈活現地陳述乙強制性交大樓管理員先生之過程;而事後其他證 據證明乙確有強制性交大樓管理員之行為,惟並無放蕩成性亦未感染菜花。 試問:甲之刑事責任為何?A偽證罪 B無罪C誹謗罪D—行為同時成立偽證罪與誹謗罪,想像競合

(C)首先討論偽證罪之部分是否成立。依題意,甲已經合法具結,惟其所為之不實陳述僅限於指陳乙「放蕩成性、身染菜花」,而就刑事案件部分之陳述為真實, I 故並不成立偽證罪。至於誹謗罪之部分,甲並非出於善意而陳述,所言亦非真實, 且指陳之不實情事足使乙之名譽受損,故行為成立誹謗罪。綜上所述,甲行為僅 成立誹謗罪,本題選C。

308

檢察官傳喚證人曱出庭作證,甲因與被告A熟識,恐據實陳述將不利被告A, 並以為虛偽陳述並不會被發覺,遂於具結之後,對事實之證言有所隱匿掩飾, 未陳述完畢時,檢察官再次叮囑須為據實陳述,甲坦承其虛偽陳述之行為, 如偽證罪成立,是否有刑之減免事由?A有。得適用中止犯規定,為減輕或免除其刑 B無。偽證罪既已成立,即為既遂,不適用刑之減免 C有。得視其坦承為自白,而為刑之減免 D無。偽證罪並未成立,亦不需檢討刑的問題

(C)偽證罪一經行為人具結後虛偽陳述即已成立,並無未遂之可能,故無中止犯 規定之適用。惟甲既已坦承其虛偽陳述,得視其坦承為自白,而依第166條為刑 之減免,本題選C。

309

有關誣告罪成立要件及其適用之理解,下列敘述,何者錯誤?A為削弱商業對手之A公司競爭力,向該管檢察官誣告A公司逃漏營業稅, 應構成誣告罪B誣告行為,以虛偽之申告達於該管公務員時,罪即成立,縱於事後有撤回 之舉,亦僅屬犯罪既遂後之息事行為C由於誣告罪之設,乃用以保護國家審判權及懲戒權,故先後、分別向數機 關,就同一虛構事實而為數次之舉報,仍僅成立一誣告罪 D成立誣告罪,以所告事實完全屬虛偽為必要,倘有局部為真,自難指其具 有明知為偽而猶為構陷之故意

(D)1. A選項:逃漏營業稅之行為有成立犯罪之可能,故誣告逃漏營業稅者,自然可 成立誣告罪。2. B選項:誣告罪一經申告達於該管公務員,即已使誣告罪之保護法益陷入危險 狀態,故構成要件上設計成抽象危險犯,使行為人行為一經申告即達於本罪既 遂,事後撤回無妨於犯罪之成立。3. C選項:正確,蓋其誣告行為僅侵害一個國家法益。4. D選項:所告事實縱有局部為真,惟他部為虛偽而可能使他人受刑事或懲戒處 分者,仍無妨於行為人之行為成立誣告罪,故本選項錯誤。

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對尊親屬犯罪,法定刑有加重之規定,下列何者不屬之? A誣告直系血親尊親屬罪 B剥奪直系血親尊親屬行動自由罪 C侵害直系血親尊親屬屍體、墳墓罪 D侮辱、誹謗直系血親尊親屬罪

(D)本題算是一個背法條總複習的概念。誣告罪之加重,在刑法第170條;私行拘禁罪在刑法第303條;侵害屍體、墳墓罪在刑法第250條。本題選D

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下列有關罪數判斷之實務見解,何者錯誤?A就同一案件,先後數次,分別於檢察官,以及地方法院、高等法院為偽證 因所侵害國家司法權之法益僅一,應成立一個偽證罪B意圖使他人受刑事追訴,以一狀誣告三名公務員收受贿賂,因所侵害國家法 審判權之法益僅一,應成立一個誣告罪C意圖使他人受刑事追訴與懲戒處分,一狀向該管公務員誣指某人分別涉嫌 J 犯罪及違反公務員服務法,因所侵害國家審判權及懲戒權之法益僅一,應, 成立一個誣告罪D意圖使他人受刑事追訴,偽造證據於前,並進而持該證據向檢察署告發某人涉嫌犯罪,因所侵害國家審判權之法益僅一,應成立一個誣告罪

(C)實務上認為,若以一行為同時誣指公務員涉及犯罪並違反公務員服務法,則 侵害國家審判權與懲戒權,應成立二個誣告罪,但想像競合之。C選項錯誤,本 題選C。