易律師 刑總 Flashcards Preview

司律暫存(二) > 易律師 刑總 > Flashcards

Flashcards in 易律師 刑總 Deck (166):
1

被告:這是一件壞事嗎?怎麼會?我以為這是ok的耶,對不起啦。

主張「欠缺不法意識」的抗辯(§ 16)。亦即不知道法律對其行為有 所禁止,因而雖做壞事,但卻不是壞人。

2

被告:雖然我做了一件壞事,但那是因為我年紀小而不懂事,原諸我好不好。

主張「欠缺責任能力:年齡」的抗辯(§ 18)。會做壞事是由於不懂 事,因而雖做壞事,但卻不是壞人。

3

被告:吾乃伏虎羅漢降世,擊殺九世惡人乃替天行道!律師:我的當事 人病得不輕,他根本不知道自己在幹痲。

主張「欠缺責任能力:精神」的抗辯(§ 19)。行為人根本不知道或 沒辦法控制自己的行為,因而雖做壞事,但卻不是壞人。

4

被告:……(比手畫腳)。律師:我的當事人既聾且啞,智識水準較 差,會犯下此等惡行實屬情有可原。

主張「欠缺責任能力:生理」的抗辯(§20)。痏啞人較一般人不懂事,因而雖做壞事,但卻不是壞人。

5

被告:是對方先追著我打,情急之下我用手槍斃了他應該不為過巴!

主張「防衛過當、避難過當」的抗辯(§ 23但、§ 24 I但)。鑑於面
臨緊急情況下本就難以控制反擊力道,因而雖做壞事,但卻不是壞人。

6

被告:我當時在燙衣服,但因為幼兒從床上跌落而血流不止,我太慌亂了,急忙將幼兒送醫而忘了拔掉插頭,才會釀成火災。

主張「無期待可能性(或低度期待可能性)」的超法定抗辯。作父母
的在幼兒受傷的情況下必然手足失措,對於這種處境特別艱難的行為人, 社會難以期待其冷靜地拔掉插頭以避免火災發生,因而雖做壞事,但卻不 是壞人。

7

被告:我的確有為他人墮胎,但卻是在符合優生保健法§ 9的情況下。

主張「依法令之行為」的抗辯(§21 I )。由於這是法規範所允許的 堕胎行為,縱使的確造成法益侵害(胎兒生命),但卻因為有正當理由而 並非壞事。

8

被告:我有拿別人的東西,但那是因為上級的命令我才這麼做。

主張「依命令之行為」的抗辯(§2in)。由於有合法的上級公務員 命令存在,縱使的確造成法益侵害(所有權),但卻因為有正當理由而並 非壞事。

9

被告:我幫人作結紮手術縱使該當重傷罪之構成要件,但我是醫生耶!

主張「業務上正當行為」的抗辯(§22)。正當的業務執行乃社會分 工所必須,縱使的確造成法益侵害(重大身體),但卻因為有正當理由而 並非壞事。

10

被告:我莫名其妙被人追砍,是為了要保護自己才將對方打傷。

主張「正當防衛」的抗辯(§23)。本於「自我保護」以及「正者毋 須向不正者低頭」的社會共識,面臨現在不法侵害時應有反擊的權利,縱 使的確造成法益侵害(身體),但卻因為有正當理由而並非壞事。

11

被告:我是因為被野狗追趕,在避無可避之下才會闖入民宅。

主張「緊急避難」的抗辯(§24)。本於「社會連帶性原則」以及 「自主原則」的社會共識,面臨緊急危難時應有轉嫁的權利,縱使的確造 成法益侵害(居住自由),但卻因為有正當理由而並非壞事。

12

被告:我的確有打對方一巴掌,不過那是因為我們正在玩黑白猜啦!

主張「得被害人承諾」的超法定抗辯。因為被害人在自由意志下自行 放棄對法益的保護,縱使的確造成法益侵害(身體),但卻因為有正當理 由而並非壞事。

13

被告:當時我的兩個小孩都深陷火海,但我能力有限,最多只能救起一個。

主張「義務衝突」的超法定抗辯。此時行為人已經盡其所能地履行義 務,縱使的確造成法益侵害(生命),但卻因為有正當理由而並非壞事。

14

患有小兒痲痒而必須以輪椅代步的櫻桃園主人,在面臨小學生偷偷進入 其所屬櫻桃園偷採櫻桃的不法侵害時,只能選擇用開槍的方法加以制 止,雖然保全了一顆櫻桃不被偷走,卻造成了小學生的死亡。

在本案例中,由於犧牲利益(生命)遠大於保全利益(一棵櫻桃),由目的層面觀察相差過於懸殊,違反整體法秩序而無正當理由,無法阻卻 違法。

15

曱因為車禍重傷而送至醫院急救,生命垂危而有大量輸血的需要,但醫 院正巧缺乏稀有的同型血液,醫師乙知道醫院義工丙與曱的血型相同, 便求助於丙,但遭丙拒絕。乙為救助曱的生命,便使用強制力抽取丙的血液用於甲的醫療,最終救活了甲。

縱使保全利益(生命)大於犧牲利益(自由),但乙所使用之手段嚴 重違反人性尊嚴(將丙當成輸血機),自手段層面觀察並非達成目的的合 理手段。違反整體法秩序而無正當理由,無法阻卻違法。

16

由於乙天生一副兇神惡煞貌,致使甲誤以為前來問路的乙對自己不懷好 意,因此本於保護自己的意思先發制人,將乙打成輕傷。

甲該當傷害罪的構成要件(§277),由於僅能滿足正當防衛的主觀 要件(防衛意思),欠缺客觀上的防衛情狀,不生推翻違法的效力,必須 繼續進行罪責的審查。

17

角頭老大曱某曰在路經某巷道時,發現對向走來的乃是新興幫派的老大 乙,甲心想先下手為強而掏槍將乙射殺。殊不知在此之前,乙放在口袋 内的手也正用手槍瞄準甲,想致甲於死地。

甲該當殺人罪的構成要件(§271),由於僅能滿足正當防衛的客觀要件(防衛情狀與防衛行為),欠缺主觀上的防衛意思,仍不發生推翻違 法的效力,必須繼續進行罪責的審查。

18

甲手持西瓜刀,耍了一套西瓜刀法想要砍死乙,不料乙施展凌波微步閃過。

甲客觀上並未殺死乙,客觀構成要件未該當,並非處罰原則。若要例 外處罰,除要有法律的明示處罰依據外(§25n—§27in),還必須滿 足其他的犯罪成立要件(客觀上有著手+主觀上有故意)而論以未遂犯。

19

曱手持西瓜刀,想要練練生疏已久的西瓜刀法,不料乙施展凌波微步路 過時竟中刀死亡。

甲主觀上並未想殺死乙,主觀構成要件未該當,非是處罰原則。若要 例外處罰,除要有法律的明示處罰規定外(§ 12II— § 276 I ),還必須 滿足其他的犯罪成立要件(客觀上達既遂+主觀上有預見可能性)而論以 過失犯。

20

甲為知名大學法律系學生,深知刑法上有所謂「正當防衛」之權利,遂 心生一計,想要藉機修理情敵乙。某日甲在學校走廊上堵乙,並用盡各 種言語南諷,當乙怒不可抑而準備朝甲飽以老拳之際,曱順手拿起傘桶内的雨傘朝乙猛擊,造成乙身體多處齋傷。甲主張正當防衛而不成立犯 罪,試問有無理由?

甲該當傷害罪的構成要件(§277),違法性部分,甲客觀上面臨現 在不法之侵害而反擊,主觀上出於防衛意思,看似可依正當防衛阻卻違 法。惟甲有「利用正當防衛來侵害乙之意圖」在先,此種「意圖式挑唆防衛」乃權利濫用,例外無法阻卻違法。先前曾經提過的【櫻桃案】以及 【輸血案】,也是阻卻違法的例外。

21

曱想殺乙已久,但苦於乙身形高大而沒有勇氣下手。某曰曱吃了秤蛇鐵 了心,將自己灌醉後果真勇氣大增,於無責任能力的狀態下殺死乙。

甲該當殺人罪的構成要件,且無任何阻卻違法事由,甲殺人時欠缺責 任能力,看似阻卻罪責。惟甲「故意自陷無責任能力狀態」在先,此種 「原因自由行為(§ 19皿)」例外無法阻卻罪責。

22

曱男為了報復乙女移情別戀,於是趁乙熟睡時將乙飄逸的長髮剪掉。

㈠對身體法益侵害的理解探取「生理機能障礙說」,那麼只有使人身之生理機能發生障礙,或使健康狀態導致不良變更者,方屬傷害。(實務)

㈡對身體法益侵害的理解探取「身體完整性侵害說」,則處於外觀物理變 化之角度,認為凡有害於人身體之完整性者,即為傷害行為。(通說)

23

甲自他人口袋中偷走皮夾一個,正當返家途中沾沾自喜之際,皮夾又被另一名竊賊乙偷走。

㈠所有權說:認為竊盜罪不保護單純的持有,而是保護所有權人基於民法 規範而在事實上所享有的利益,否則將造成持有人地位凌駕於所有權人 之上的怪象。此外,持有本身無法視為是一種利益,相對而言僅是一種 負擔,因為持有本身並非人類直接得到愉悦的狀態,所有權才是。本案 乙僅侵害甲的持有,不構成竊盜罪。

㈡持有說:認為竊盜罪保護的是財物持有利益本身,並非所有權。現今社 會因經濟高度成長之故,對財產的利用形態也十分多樣化,所有權與持 有分屬不同主體可說十分普遍(例如只租車卻不買車),因此有必要獨 立保護持有。且財物究竟是基於何故而被持有(買來的?租來的?偷來 的?)一般人根本難以窺探,最好是全面性地保護持有,以免掛一漏萬 之憾。本案乙侵害甲的持有,構成竊盜罪。

㈢所有權及持有說(通說):認為竊盜罪所保護之法益包括物之所有人對 於物的所有權關係,以及事實上持有人對於物之支配關係。所以違法的 持有亦受到法律之保護。本案乙侵害甲的持有,構成竊盜罪。

24

㈠甲駕駛汽車不當與對向來車乙發生擦撞,曱隨即加速逃逸,惟乙車僅 車身烤漆掉落,並無人員傷亡。試問應如何理解肇事逃逸罪(§ 185 之4)内「致人死傷」之要件?

㈡甲駕駛汽車在無過失的狀態下遭乙過失追撞,乙倒地血流如注,甲自 認錯不在己,遂直接離去。試問應如何理解肇事逃逸罪内「肇事」之要件?

㈢甲駕駛汽車不當撞傷路人乙,乙倒在路中央、地上碎片狼藉,甲將其 移置人行道,為其電召教護車,並待救護車抵達之後未留下任何個人 資料離去。試問應如何理解肇事逃逸罪内「逃逸」之要件?

㈠生命身體安全保障說(早期實務):本罪為遺棄罪之特別規定,以減少 被害人死傷為目的。因此「致人死傷」為與法益侵害有關之構成要件要 素;「肇事」限於前行為過失致他人生命身體安全受到威脅,因而負有 救助義務;「逃逸」則指對他人生命身體之危險狀態不為救助。

㈡公共安全保障說(少數說):由立法章節體例來看,乃是保護不特定多 數人的公共安全,因為大多數交通事故都留下殘破、混亂之現場,令人 驚懼,也會引發後續的公共危險。因此「致人死傷」既與保護法益無 關,屬立法錯誤應加以刪除;「肇事」限於前行為過失致生後續的公共 危險,因而負有控管義務;「逃逸」則指對公共危險不為控管。

㈢確認利益保障說(有力說):本罪乃是為了解決肇事責任之釐清問題, 本於社會連帶的思想,所有參與交通事故之人,於交通事故發生之後, 無論自己有無過咎,均負有協助確認事故發生及責任歸屬之義務。是故 「致人死傷」雖與保護法益無關,卻可作為限縮刑罰權發動的客觀處罰 條件;「肇事」不限故意、過失或無過失之前行為;「逃逸」指逃避責 任歸屬義務之隱匿行為。

25

早期學理上曾以習慣法為由,處罰原因自由之行為人,是否有達罪刑法 定原則?

確實有違罪刑法定原則,故95年刑法修正時明訂§ 19H,以杜爭議。

26

竊取電能,是否成立竊盜罪?偷接第四台的影音訊號,可否成立竊盜 罪?

㈠構成要件的解釋必須限縮在「曰常的可能文義範圍內」,若超出則屬於 類推適用的範疇。一般來說,電能很難與動產畫上等號,正因為如此, 立法者才在§ 323有「電能以動產論」的擬制,因此竊電可以成立竊盜 罪。

㈡然而偷接第四台的影音訊號,在性質上很難涵蓋在動產與準動產的日常 可能文義範圍內,本於類推適用禁止原則,無法構成竊盜罪。(實務見 解亦探取相同看法:台灣高等法院97上易648決)

27

下述兩種處罰方式設計,是否有達罪刑明確性原則?一、過失致人於死 者,必須加以處罰。二、過失致人於死者,處兩年以下有期徒刑。

㈠絕對不定期刑,係關於剝奪自由之期間完全不加限制,任由司法者或執 行者視行為人是否改過自新而定。此嚴重違反罪刑明確性原則。

㈡相對不定期刑,係關於剝奪自由之期間僅訂有最高或最低期間之限制, 司法者或執行者只能在該期間內決定刑期。由於仍具有一定的可預見 性,不違反罪刑明確性原則。

28

有鑑於近期「小三風」大盛,為了遏止不良風氣,立法院今日在全民壓 力下制定了小三條款,規定就算身處未婚狀態,只要被定義為「非單身 之人」即負有特殊之忠貞義務,若與準配偶(如男女朋友)以外之人性 交,處三年以下有期徒刑。並溯及自民國99年11月5日生效。

縱使小三條款具有立法上的正當性,惟該溯及條款並未考量人民之信 賴而造成突襲,並傷及法律的安定性,違反法不溯及既往原則。

29

刑法上準強盜罪(§ 329)是否必須達到強暴、脅迫「至使不能抗拒」 之程度?

釋630號解釋認為:經該規定(按:指§329之規定)擬制為強盜罪之 強暴、脅迫構成要件行為,乃指達於使人難以抗拒之程度者而言,是與強 盜罪同其法定刑,尚未違背罪刑相當原則,與憲法第二十三條比例原則之 意旨並無不符。

30

曱在民國99年1月1日將乙拘禁在其別墅,剝奪其行動自由,僅給予少量 的食物和水。警察於民國100年2月1日破案,救出驚恐未定的乙。這中 間立法院於民國100年1月10日修正刑法§ 302私行拘禁罪,將其法定刑 從5年以下有期徒刑變更為10年以下有期徒刑。法院依照新法判處曱9年 有期徒刑,甲抗辯法院援用新法違反法律不溯及既往原則、刑法§ 2 I 從舊從輕原則,是否有理由?

請注意,§2限於「行為後」法律變更者,方有從舊從輕原則之適用, 若是「行為時」法律有變更者,則與§2無關。雖然一般犯罪鮮少在行為時 發生法律變更,但甲所犯的私行拘禁罪即屬特例,該罪是行為具有持續性 的繼續犯,自99年1月1日起至100年2月1日止,均為私行拘禁行為。故100 年1月10日的法律變更是行為當中的法律變更,從而無§ 2適用的餘地,甲 的抗辩無理由。

31

曱在動員戡亂時期觸犯「動員戡亂時期國家安全法」之規定,而於動員 戡亂時期結束後始受審判,試問法官可否適用動員戡亂時期國家安全法 論罪科刑?

所謂限時法指基於一定之需要,自始規定僅於特定期間內生效之法 律,如題述之動員戡亂時期國家安全法,便只適用於動員戡亂時期,超過 適用期間,該法自動失效。限時法是否適用§2,否定說認為限時法之變更 並非刑事政策在評價上有所轉變,而是基於立法理由的消失而來,故不宜 依從舊從輕原則解除處罰。肯定說(76年第12次刑庭總會決議)認為否定 說將造成刑罰權的擴張,在未就限時法設有一般性規定之前,仍應適用從 舊從輕原則,以免違反罪刑法定原則。

32

詐騙集團總部設在菲律賓,利用電話騙在台灣的受害人匯款,是否適用 我國刑法?

此為典型的「隔地犯」,按§4之規定,結果地在台灣而適用我國刑法。

33

我國人曱在我國駐外國之使領館内犯罪,是否為在我國領域内犯罪?

此時借助國際法上的慣例,以駐在國是否同意放棄其管轄權為斷。若 有明顯事證足認該駐在國已同意放棄其管轄權,自得以在我國領域內犯罪論。

34

大陸地區犯罪是否亦有我國刑法的適用?

實務見解(90台上4247)探取「特殊之國內關係」。認為臺灣地區與 大陸地區人民關係條例§2規定:「大陸地區:指臺灣地區以外之中華民 國領土。」已明示大陸地區仍屬我中華民國之領土,從而在大陸地區犯 罪,仍屬在中華民國領域內犯罪。

35

我國國民曱在美國偽造德國公司股票而成立偽造有價證券罪,是否有§ 5的適用?

§5採取的保護原則意在保護本國法益,因此本條所謂偽造有價證券 當指我國的有價證券,不包括外國有價證券在内(72台上5872例)。

36

甲駕駛汽車不當撞傷路人乙,乙倒在路中央、地上碎片狼藉,甲將汽車 藏匿於一旁暗巷後,便在蹲在肇事現場旁的人行道上抽煙。待一小時後 警察才經民眾通報而來到現場,並對一旁的曱詢問犯人去處,甲答稱自 己是車禍目擊者,目睹肇事者已駕車往東方加速逃離。試問甲是否構成 肇事逃逸罪?

「逃逸」按文義解釋應是積極的逃跑動作,甲既未逃跑,無法吻合文 義解釋。惟探求本罪之目的,無論對保護法益探取何種見解,甲均放任法 益侵害發生,其行為應屬於本罪所要掌握的態樣。此時便發生文義解釋與 目的解釋的來回拉扯。

37

甲男與有配偶之乙男在合意下為口交行為,試問甲、乙是否構成通姦 (與相矣)罪?

本問題涉及刑法通姦罪(§239)構成要件的解釋,其規定「有配偶而與人通姦者以及相姦者」成立通姦罪。

㈠「通姦=性交」?【文義+歷史vs.目的+體系】按「姦」字的文義,係專指性器官的接合,而性交的範圍則較為廣泛 (詳見下述關於性交的立法解釋)。民國88年刑法修正時,將妨害性自 主與妨害風化罪章內的「姦淫」二字改為「性交」,惟獨漏通姦罪的文 字用語,依據歷史解釋,似乎立法者係有意省略(實務見解探此說:台 灣高等法院91年法律座談會)。若就體系解釋而論,既然妨害性自主與 妨害風化罪章内的「姦淫」二字均改為4生交」,而妨害家庭罪章並無 特異其趣之處,自然應探取與性交相同之解釋;且通姦罪之目的在於保 護家庭法益,無論是性器的接合或口交、肛交,都會造成家庭和諧的破 壞,故應探取較廣義的解釋。

㈡是否限於異性之間?【文義+體系vs.目的】按條文之文義,僅指「與人通姦」,並未要求通姦者的性別必須相異, 自然兼及異性與同性;且依據體系解釋,§231 n規定:「意圖營利, 使人為猥褻之行為……。」其「人」亦兼及男女兩性,通姦罪殊無特別 解釋之必要。若就目的解釋而言,本罪係保護婚姻圓滿不可侵犯性,既 然婚姻係存在異性之間,且我國尚未允准同性間之婚姻,故通姦罪自然 僅限於異性之間(實務見解採此說:法務部87法檢二字第02560號)。

38

村長、里長是否為刑法上的公務員?

這個問題必須就「村、里長所從事之事務內容」而異其判斷。村、里 長「處理村里相關事務」時,屬依法服務於地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限之公務員(98台上7191決)。但村、里長如係「受市公所囑 託督導在該村里執行社會勞動之工作」,則因村里僅立於輔助地位,並非 刑法上之委託公務員(105台上1272決)。

39

軍人是否為刑法上的公務員?

一般士兵雖依照法令服務於國家所屬機關,但其並無法定職務權限, 並非刑法上之公務員。僅在別有法令依據而從事一定公務者,屬於身分公 務員。

40

大學教授以不實單據核銷國科會補助費,是否為刑法上公務員?

㈠大學教授並非「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限之人」不是所謂身分公務員。

㈡公立大學教授受政府或公立研究機關委託,負責科學技術研究發展計 畫,性質上仍屬學術研究,並未經由法令授權而取得任何法定職務權限。其為完成該計畫而參與相關之探購事務,僅屬執行該計畫之附隨事項, 無涉公權力行使,亦非攸關國計民生,非屬公共事務,核與「依法令從 事於公共事務而具有法定職務權限」不符,不是所謂授權公務員。

㈢縱該項探購係所屬公立大學依政府探購法辦理,因該教授並非公立大學 之「承辦或監辦採購人員」而具有辦理採購事務之法定職務權限,亦非 立法理由例示之授權公務員,因此教授為執行計晝所參與之相關探購事 務,既非行使公權力或從事公共事務,復與委託或補助之政府或公立研 究機關權限無關,不符「受國家、地方自治圑體所屬機關依法委託,從 事與委託機關權限有關之公共事務」,不是所謂委託公務員。

㈣綜上所述,公立大學教授受政府或公立研究機關委託,負責執行科研計 晝,於辦理相關採購事務,並不具有刑法公務員身分(103年第10次決 議)。

41

使他人一顆腎臟破裂,是否構成重傷?

實務見解認為(76台上2907決參照、86台上1787決見解亦同):按腎 臟為人體排泄之重要器官,因上訴人出手毆打,使被害人左腎破裂必須切 除,對人之身體健康自屬達於重大傷害,且為不治之傷害,核與§ 10IV⑥ 所稱重傷之規定符合。學說則認為重傷自法定刑的角度觀察已與殺人無 異,故概括條款的解釋必須觀察該傷勢是否接近生命危險,原則上人有兩 顆腎臟,且就醫學上的觀點而言,一顆腎臟仍足以擔負整體過濾機能而不 威脅生命,故非重傷。

42

甲女知悉乙男腳踏兩條船後,妒火中燒,夜間趁乙男熟睡之際,持利剪 將乙男之生殖器剪斷,並將斷部丟棄於大排水溝之中。嗣後醫療報告指 出,甲男生殖器官雖然僅餘約兩公分,但仍可自然勃起、正常排尿,試問甲女是否構成重傷?

本例可分別由1 非泄」與「生殖」兩種身體機能切入觀察。先就排泄 機能而言,由於乙男仍得正常排尿,排泄機能完全不受影響,並非重傷 (否則古代太監豈不全部死於尿毒症?)。再就生殖機能而言,於此恐怕 必須先釐清「性功能」與「生殖機能」之差異,前者指勃起或戚受性興 奮、性快戚之功能,後者(單就男性而言)則是製造精子、分泌男性贺爾 蒙,並足以使他方受孕之機能,條文所指生殖之機能應為後者(78台上 3271決參照)。倘若案例中乙男睪丸製造精子之能力依然完好,那麼乙男 並未喪失大部分生殖機能而不該當嚴重減損之意義,甲女客觀上不該當重 傷。

43

甲將乙的手掌斬斷,不過乙送醫後透過手術接回,恢復狀況良好且不會 留下日後功能障礙,是否構成重傷 ?

重傷應限於後果持續存在的情形,罪刑始能相當,否則就不是在處罰 身體重大傷害,而是行為人令被害人咸到持續失去肢體的驚嚇。不過後果 持續存在毋須達到終其一生的程度,只要無法在可預見的期間內治癒即 可。(28上1098例亦同)

44

曱為小提琴絕世高手,然其右手食指卻被乙切斷,終身無法演奏,但最 基本的抓握功能都還健在,是否構成重傷?

有認為重傷應該置入個人功能的考量,因此成立重傷;也有認為刑法上的重傷應該是一般性的標準,不能因人而異,所以只是普通傷害(通 說)。切斷職業軍人的右手食指,導致終身無法扣扳機開搶,也涉及相同 爭議。

45

甲因犯強制性交罪而入監服刑5年,出獄3年後又犯毀損文書罪 (§ 352)。試問就甲所犯毀損文書罪其法定刑、處斷刑、宣告刑與執 行刑各自可能為何?

㈠法定刑:毀損文書罪之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下 罰金」,要稍微注意的是,有期徒刑的最低下限是2個月以上,拘役的最 高上限是60日。

㈡處斷刑:甲符合累犯加重要件,加重本刑至二分之一,處斷刑上限成為 「4.5年以下有期徒刑、90曰拘役或1.5萬元以下罰金」。

㈢宣告刑:法官得在處斷刑的範圍內為宣告,倘若犯罪情節極其輕微,法 官得以「5個月有期徒刑」作為宣告刑。

㈣執行刑:倘若判決主文上有「得以新台幣1〇〇〇元折算1日易科罰金」之記 载,甲聲請易科罰金通過檢察官之同意,那麼執行刑是「新台幣 150,000元整」。

46

甲數行為犯竊盜(§320)與傷害(§277)兩罪,竊盜罪判4個月有期 徒刑(宣告刑),傷害罪判4個月有期徒刑(宣告刑),兩罪依據§ 51 實質競合後定執行7個月的有期徒刑(執行刑),試問法院可否定易科 罰金之標準?

若分別觀察竊盜罪與傷害罪,兩者單獨看來都是可得易科罰金的,惟 甲成立實質競合關係後,合併得出7個月的執行刑,反而超出宣告刑要件而 無法易科罰金,此時應該怎麽辦呢?

㈠不允許易科罰金:易科罰金的精神在於避免短期自由刑的流弊,既然 § 41已經認定6個月以下屬於短期自由刑而應儘量避免,便意味著6個月 以上的有期徒刑已不再屬於短期自由刑,因而有在監牢裡教化的必要。 只要實質競合的最終執行刑超過6個月,就不允許行為人易科罰金,因此 甲無法易科罰金。

㈡允許易科罰金(§41 M、釋662號):既然行為人的各個犯罪都尚未到
達坐牢的程度,那就沒有一定不准行為人易科罰金的理由,畢竟實質競 合的合併計算只不過是技術考量。況且易科罰金仍有消極要件,不至於 隨意濫用。只要實質競合中的各罪未宣告超過6個月,縱使合併計算超 過,仍允許行為人易科罰金,因此甲可以易科罰金。

47

曱前因犯竊盜罪經法院判處有期徒刑1年,緩刑3年。在緩刑期間内,又 與17歲已婚婦女乙有染,嗣又另行起意,慫恿乙脫離家庭,在台北租屋 同居月餘,並有性行為多次。倘本案於上述緩刑期滿後才告判處徒刑, 應否撤銷其緩刑?理由何在?

原則上缓刑期滿而缓刑之宣告未經撤銷者,其刑之宣告失其效力,既 然已經無刑之宣告存在,縱使撤銷缓刑也無宣告刑可供執行,因此缓刑期 滿後無再撤銷緩刑的可能,本案於缓刑期滿後方判處徒刑,似已無法撤銷 缓刑。惟§ 76但書對此情形設有例外,其曰:「……。但依第七十五條第 二項、第七十五條之一第二項撤銷緩刑宣告者,不在此限。」用以避免藉 故拖延訴訟,達到保全緩刑不被撤銷之脫法目的。依據本條但書規定,縱 使緩刑期滿,只要合法撤銷缓刑那麽原來的宣告刑便不失其效力,仍可繼續執行。

48

曱服刑已經過了二分之一,依法報請法務部准予假釋,惟法務部卻予以 驳回,試問曱有何救濟管道?

除監獄行刑法§6規定,受刑人不服行政機關不予假釋之決定者,得 經由典獄長申訴於監督機關、視察人員,或於視察人員蒞臨監獄時逕向其 提出外,別無其他救濟途徑。釋字第691號認為,在相關立法通盤考量制 定之前,受刑人得向行政法院提起救濟。

49

甲向原住民乙借用私製獵槍後行搶,該獵槍是否得依「達禁物」予以沒 收?

該私製獵搶縱然對甲而言是一種違禁物,不過既然所有權人是乙,是 否違禁就必須以乙為斷,既然原住民乙可合法持有私製獵搶,便無從依 「違禁物」予以沒收。此時可思考乙將獵搶提供予甲是否有正當理由,若 欠缺則仍得按§38瓜沒收之。

50

公務員甲向申辦公務之人民乙收受贿賂10萬元整,曱可否主張該10萬元 之給付因違反民法強行規定而無效,不能發生財產權移轉之效果,因此 並未直接取得犯罪利益而無法沒收?

犯罪所得僅取決於「事實上」行為人對財產標的支配處分權限,至於 民法上是否有效則在所不問。甲既然事實上取得該10萬元贿款,便已直接 取得犯罪所得無疑。

51

負責招標的公務員甲,派遣秘書乙與廠商磋商,以200萬元為對價洩漏 底標,廠商將贿款全數匯入甲單獨支配的銀行帳戶之中,則法院是否應 對曱、乙兩人諭知連帶沒收贿款200萬元?又倘若該帳戶是甲、乙共同 支配,結論有無不同?

通說見解強調,必以行為人中事實上支配犯罪所得者為取得之人,對 毫無支配犯罪利益者不得宣告沒收。實務見解早期雖探取所謂「共犯連帶 說」,惟104年第14次決議揭明「沒收或追徵應就各人所分得之賄賂為
之」,與學說立場趨於一致。故本案法院至多僅對甲宣告沒收,尚不及於 乙,不過倘該銀行帳戶係甲、乙所共同支配,則當可論知甲、乙兩人連帶
沒收。

52

㈠甲因背信罪獲利2000萬元整,為躲避追查,與友人乙製造借貸之假債 權,並將金額全數匯入乙之帳戶,試問可否向乙沒收此筆款項?

㈡A是某營建公司負責人,為獲取某工程承包機會,向營建署官員B行贿 2000萬元,並以捐款名義匯入B所建立之基金會C帳戶内,可否向C沒 收此筆款項?

㈠乙既明知甲因背信行為而取得該2000萬元,則法院自可對非善意第三人 乙諭知沒收。

㈡即便C本身無任何主觀意識,惟其無償而取得B犯收贿罪之利益,法院自 可對非善意第三人C論知沒收。

53

㈠甲是某上市公司乙之執行長,於執行職務之際使用乙公司名義向丙犯 詐欺罪,得款3000萬元並匯入乙公司帳戶内,可否向乙沒收此筆款 項?

㈡又A身為會計師,受B公司所託製作財務報表,A自行隱匿B公司數筆 高額負債,而於資產負債表内為不實登載,令B公司獲得3000萬元之 利益,以利日後有再受委記之機會,試問可否向B公司沒收此利益?

由於「為他人性」要件不考慮内部有無合法的代表、代理或委託關 係,只要甲、A有為乙公司、B公司利益而行為之外觀即可,本例自然該 當。又利益確係流入乙公司與B公司之資產,吻合「得利關聯性」,故可 對爾等宣告沒收。

54

A公司負責人甲為了讓A標到公共工程合約,竟以100萬元行贿承辦公務 員乙,並順利以合約底價5000萬元得標。其中A支付工資與材料費等共 4000萬元,來回赚取1000萬元之合約利潤。試問本案沒收犯罪所得之範 圍?

㈠第一階段一直接性原則審查:與犯罪具有直接關聯性的利益(被犯罪所 污染的部分),乃是1000萬元的執行利潤,而非5000萬元之得標價。 ㈡第二階段一總額原則審查:雖然100萬元贿賂是典型的犯罪成本,但因探 取總額原則之故,不予扣除。因此本案沒收犯罪所得之範圍係1000萬 元。

55

曱竊取一幅市價100萬元之名畫,不料卻因藏匿地點失火而導致該畫全 損,應如何沒收?倘若該畫並未全損,不過因部分污損而剩下20萬元價 值,又該如何沒收?

㈠在名畫全損的情形,向甲追徵100萬元之替代價額。

㈡在名畫部分毁損的情形,除沒收該畫(=直接犯罪所得,價值20萬元) 夕卜,同時向甲追徵80萬元之替代價額。

56

包商乙為了取得政府標案而行贿承辦公務員甲,除數度招待甲喝花酒外 (經核算費用共30萬元),更長期且無償提供名車予甲使用(使用利益 以市價估算約50萬元),試問應如何沒收?

無論是喝花酒抑或使用名車,犯罪所得皆處於沒收不能之狀態,故得 按§ 38之1 n規定向甲追徵共80萬元之替代價額。

57

㈠甲放下救生繩索給跌入深谷的乙,乙抓住繩索往上肢行,當乙快版上 時曱發現乙是自己的仇人,遂鬆手讓乙摔死。
㈡甲放下救生繩索給跌入深谷的乙,但在乙未抓到繩索之前,甲發現乙 是自己的仇人,於是立刻收回繩索,使乙無援而亡。

依據風險理論,案例㈠甲創造一個使乙摔落死亡的風險,乃是作為, 案例㈡甲收回繩索之行為沒有創造風險,最多是不排除既存風險,因而是 不作為。

58

醫生甲明知病患乙被龜殼花咬傷,卻未幫乙施打龜殼花的血清,反而注 射黑寡婦的解毒劑。倘若甲所注射的也不是黑寡婦解毒劑,而是龜殼花 毒的催化劑,乙因而一命嗚呼,評價上有無不同?

依據風險理論,甲注射黑寡婦解毒劑並未排除乙本身既存的龜殼花風 險,乃是不作為。倘若甲注射龜殼花毒催化劑則是更積極加速風險,評價 上是作為。

59

甲見其妻乙於游泳池内溺水呼救,卻因夫妻間早已失和而不願施加援 手;此外曱更打昏泳池救生員丙,阻止丙下水救援,最終導致乙溺斃。

依據風險理論,甲打昏救生員丙之行為,對乙的死亡而言是不排除既 存風險,乃不作為(另也有認為是「加速風險」的作為)。千萬不能混淆 的是,同一個打昏救生員丙之行為,對丙的受傷而言是創造風險的作為。 這裡提醒大家一件事:作為與不作為必須扣緊討論對象,方能清晰地判
斷。

60

工廠主人曱將未經消毒的皮革交給工廠女工乙加工,然而依據法律規 定,該原料應先經過消毒程序始可交付,事後乙果真因為該皮革而染菌 身亡。

依據風險理論,在廠主未消毒皮革的時點,是未排除既存風險的不作 為;在廠主交付皮革給女工的時點,是創造風險的作為。

61

甲夜間駕車卻未開啟機車頭燈,因未看清楚路況而撞傷路人。

依據風險理論,甲駕車之行為乃創造風險的作為;至於未開頭燈之行 為乃不排除既存風險的不作為。

62

曱故意將不會游泳的乙推落湖中,乙高聲呼救,甲不為所動導致乙溺
斃。

依據風險理論,甲推乙之行為乃創造風險的作為;至於甲不救助乙之 行為乃不排除既存風險的不作為。

63

曱過失將不會游泳的乙推落湖中,乙高聲呼救,甲則不為所動致乙最終溺斃。

依據風險理論,甲推乙之行為乃創造風險的作為;至於甲不救助乙之 行為乃不排除既存風險的不作為,結論同上。

64

曱為某综合醫院家庭醫學科主任,與其妻妹乙發生戀情,瞒著妻丙將乙 金屋藏嬌,某日丙因頸部有硬塊到醫院向曱求診,甲懷疑丙罹患淋巴 癌,陪同丙至另一較大型醫院一般外科求診,聯絡資料填寫乙之住址、 電話,切片結果證實丙罹患淋巴癌,曱攔截外科醫師回診通知,甲並且 告訴丙已打過電話查問切片結果,其頸部硬塊為良性淋巴瘤,過些曰子 可能會自動消失,不必擔心,並邀丙出國旅遊三個星期’回國途中丙深 感不適,返家後再度掛號求診,始知淋巴癌已轉為鼻咽癌,緊急安排開 刀和化療,丙於二個月後病逝。

本案例就「刑法上行為階層」思考如下(確認過濾—分類):

㈠確認:有三個可能的討論時點,分別是甲沒有為丙診療、甲攔截診療報 告、甲不對丙告知真正的診療結果。

㈡過濾:全部都具備行為品質。

㈢分類:首先甲沒有為丙作診療,對丙而言乃未排除既存風險,故屬不作 為。再者甲攔截診療報告,對丙而言乃未排除既存風險,故亦屬不作 為。最後甲不對丙告知真正的診療結果,對丙而言乃創造延誤就醫風 險,故屬作為。

65

曱本於殺人的想法,持刀砍殺乙三十刀後,最後一刀將乙斷頭。若有丙 想為甲助陣,最遲應在何時加入?此外,追訴權時效從何時起算?

殺人罪是典型的狀態犯,我們用這個案例說明狀態犯的特徵。

㈠甲殺死乙而達成犯罪既遂,同一時間甲的犯行也完全终了。狀態犯的既 遂與終了會在同一時點上。

㈡犯罪參與的最後時點是終了(二既遂二犯罪成立)之前,因此丙至遲須 在乙死亡前加入。
㈢依據§80 II,狀態犯之追訴權時效自犯罪終了(=既遂=犯罪成立)時起算。

66

甲無正當理由將乙拘禁,並且長達二十年之久,直到二十年滿後才將乙 放出。若有丙參與曱的犯罪,最遲應在何時加入?此外,試問追訴權時 效從何時起算?

㈠甲拘禁乙的當下犯罪已達既遂,但甲的犯罪行為仍在維持,必須待20年 後乙重獲自由,犯罪才告終了。故繼續犯的既遂與終了不一定在同一時 點上。

㈡犯罪參與的最终時點是終了之前,因此丙至遲須在乙重獲自由前加入。

㈢依§ 80 II 繼續犯之追訴權時效自犯罪終了時起算。若由犯罪既遂時起算,案中甲豈不已超過追訴權時效而免訴?不合理處不言可喻。

㈣若在20年間法律有所變更,是否適用從舊從輕原則(§2) ?謹記只有 「行為後」法律變更才有從舊從輕原則之適用,因此當為否定。

㈤若甲是在美國拘禁乙,5年後將之偷渡送回台灣繼續監禁,是否適用我國 刑法?謹記刑法有隔地犯(§4)之規定,包括行為地與結果地,解釋上 更包括中間地。既然行為部分在我國境內,當可適用我國刑法。

67

甲基於好奇心破壞心儀女子乙的上鎖日記本,想藉此窺探乙的内心世 界,是否構成妨害書信秘密罪(§315) ?

若單純從保護法益的角度觀察(目的解釋),日記本乃記錄每日生活 與心情點滴之文本,是個人隱私與秘密之一環,況且乙將之上鎖係傳達出 不欲他人知悉的立場,本當受到刑法妨害秘密罪章的保護才是,就此而言 甲構成本罪。惟若從法條體系的角度出發(體系解釋),與本罪有關的行 為客體是「他人封緘之文書」,其中文書與偽造文書罪章(§210以下)的 行為客體用語相同,理應做同樣之詮釋。於偽造文書罪章,文書係具備穩 固功能(具體且持續的存在)、證明功能(具有社會重要性的内容)與保 證功能(表明製作人)的文本,惟日記本所載内容並不具有社會重要性, 縱使含有穩固與保證功能,仍非文書,只能稱為「文件」。是以,自妨害 書信秘密罪之構成要件以觀(文義解釋),行為客體既稱「他人封緘之文 書」,則日記本就不是本罪客體,甲不成立本罪。這是一個行為客體無法 表彰保護法益的典型事證,只能修法解決。

68

甲依其考據,在雜諸上公開寫道:「韓愈為人,尚不脫古人風流才子的 怪習性,妻妾之外,不免消磨於風花雪月。曾在潮州染風流病,以致體 力過度消耗,及誤信方士硫磺下補劑,離潮州不久,果卒於硫磺中 毒。」韓愈的第39代孫乙向曱提起自訴,試問能否構成侮辱誹謗死者罪 (§312) ?

本罪之保護法益並非「死者本身」的名譽(死者已矣,無法作為法益 依歸的主體),也不是保護「後人本身」的名譽(並非針對後人為誹 謗),而是保護「遺族對先祖的虔敬感情」。既然如此,有必要對遺族虔 敬咸情作合理的範圍限縮,若隔代過久、時間過長,應合理認為遺族戚情 已然平淡,並無法益保護的必要性。因此合理展現本罪法益的行為客體應 如「亡故30年内之死者」(如瑞士刑法)或「六等親內之死者」(如日本 刑法)。故本罪之行為客體「已死之人」範圍過廣,應作目的性限縮。若 未限縮,則本例甲將成立本罪(這是真實案件,案中甲最後被判處新台幣 三百元罰金),若有所限縮,則甲不成立本罪。

69

曱臨時在凱道上揪人於總統府外抗議,警察舉牌三次要求解散,大夥鳥 都不鳥。

甲以消極不作為該當聚眾不解散罪(§ 149)的不解散行為,且文義 上不解散行為限於用不作為的方式達成,乃純正不作為犯。

70

單親媽媽曱為了甩掉拖油瓶乙再嫁豪門,故意用不哺乳的方式讓乙活活
餓死。

甲以消極不作為該當殺人罪的殺人行為,但文義上殺人行為兼含作為 與不作為,乃不純正不作為犯。

71

曱放火燒燦自己所有獨自佇立在龜山島的一楝透天暦,試問是否構成現 非供人使用放火罪?倘若該透天暦是乙所有,只是荒廢已久,是否能構 成現非供人使用放火罪?

§ 174 I是抽象危險犯,§ 174II是具體危險犯,保護法益都是「火勢 延燒」的公共危險。首先,甲放火燒燬「自己所有物」適用§ I74n,且由 於該透天厝是獨自佇立在龜山島,實際上不生火勢延燒的法益危險,無法 滿足本罪「致生公共危險」之要件。若甲放火燒燬的是「現非供人使用的 他人住宅」而適用§ 174 I,甲僅放火燒燬住宅便已構成本罪,至於實際上 生不生危險性並不重要(就算事實上在龜山島的確不會有火勢延燒的危險 性,也在所不問)。

72

甲血淚控訴其父乙經常於甲年幼時敲打甲的天靈蓋,致使甲現在身高不 到180,因此無法當麻豆,試問乙是否構成妨害幼童發育罪(§286) ? 請就修法前後分析之。

㈠101年修法前,除施以凌虐外,還要滿足「致妨害其身體之自然發育」, 通說與實務咸本罪認是結果犯,必須證明有妨害身體自然發育之結果。 惟現今醫療技術根本難以認定受虐孩童身體自然發育有無受到妨害,或是難以證明歸責關係,導致本條成為贅文。
㈡101年修法後改為「施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發展」,
轉變為適格犯(=適性犯)、行為犯,只需證明乙有足以妨害甲身心健 全或發展的行為即可,適度迴避證明困境,達成預設立法目的。

73

遺棄罪(§293以下)是危險犯無疑,不過究竟是行為犯還是結果犯 呢?孕婦曱在醫院產子乙後不告而別,是否成立達背義務遺棄罪 (§2941 )呢?

㈠結果犯說:雖說遺棄罪並無「致生……危險」之描述,但解釋上除遺棄 行為外,還要遺棄行為致生死亡危險,才有刑罰必要。而這個死亡危險 就是危險結果,因此遺棄罪是具體危險犯、結果犯。甲的不告而別未致 乙有死亡危險,不成立違背義務遺棄罪。
㈡行為犯說:本罪並無「致生……危險」之描述,絕對不是具體危險犯, 若解釋上必須附加死亡危險,也是附加在行為的內涵中,亦即只有足以 引起死亡危險的遺棄行為才是本罪構成要件行為,形成適格犯(=適性 犯)、行為犯。甲的不告而別並非足以引起死亡危險的遗棄行為,不成 立違背義務遺棄罪。

74

曱趁著萬聖節將自己變裝一番,打扮成殺人魔傑森並躲在宿舍房間内, 想要等室友乙回來後來個驚喜。孰料乙回房後實在過於驚嚇,竟然引發 心臟衰竭而死亡。

先提醒大家一件事,若實際上所發生的客觀事實與行為人主觀上的想 法一致,基於標準同一性,要嘛兩者都該當、要嘛兩者都不該當’不可能有一個該當、一個不該當的情形發生,除非你探取的標準會變形。本例中 甲客觀上並無殺人行為,客觀構成要件不該當而非既遂;同時甲主觀上的 想法與客觀事實相同(知道自己沒有殺人行為),故主觀構成要件不該當 而非故意。

75

甲在彩虹獵場中合法狩獵時,見到有隻野狼在夜中眼睛閃閃發光,甲見 狀旋即開槍獵殺,孰料走近後才發現殺死的是一個戴著微型探照燈的登 山客乙。

就殺人罪的法條而言,客觀上甲確實殺死一個人而該當,但甲主觀上 卻不知道自己正在殺人而不該當。基於標準同一性,作為判斷標準的「殺 人罪法條」從頭到尾都沒有改變,之所以會得出「客觀該當+主觀不該 當」的結論,是因為客觀事實(殺死一個人)與主觀想法(獵殺一匹狼) 自始不一致的關係。

76

甲持槍在近距離朝乙的太陽穴扣下扳機,子彈貫穿乙的頭部造成死亡。

構成要件該當性的判準是殺人罪,依據先客後主的審查習慣,觀察案 例中的客觀事實與主觀想法是否符合這個判準。客觀上甲對乙開搶造成乙 死亡,符合本罪判準而該當,是為既遂;主觀上甲行為時想像對乙開搶並 造成乙的死亡,亦符合本罪判準而該當,是為故意。依據通說見解甲可能 成立故意殺人既遂罪。

77

甲夫嫌棄年事已高又久病在床的妻子乙,於是故意對乙不聞不問,致乙 孤身一人在家,最終活活餓死。

當行為人以不作為違犯殺人罪時,則構成要件該當性的判斷標準將變 體為行為主體(人+保證地位)、行為(有作為可能性卻不為法所期待的 作為)與構成要件結果歸責(死亡)。客觀上夫妻將建構保證地位,甲有 照護乙妻的作為可能性卻不為照護行為,符合本罪判準而該當,是為既 遂;主觀上甲行為時知道與乙存有夫妻關係,也知道自己有照護可能性卻 不為之,亦符合本罪判準而該當,是為故意。依據通說見解甲可能成立不 作為故意殺人既遂罪。

78

甲持槍朝乙射擊,欲致乙於死地,乙聽聲辨位後迅速閃過。

標準探用殺人罪,客觀上並未滿足本罪的結果要素,並非既遂;主觀 上甲行為時想像對乙開搶並造成乙的死亡,符合本罪判準而具有故意,甲 不構成故意既遂犯。由於本罪有處罰未遂(§271 n ),故繼續審查較低 度的客觀要件:著手與否?甲開搶射擊無論如何都是與殺人行為具有密切 關連性的舉動,該當著手,成立殺人未遂罪。

79

棒球校隊強棒甲,某曰在走席拿木棒練習揮擊時,未注意到乙從身後經 過,一棒擊中乙的頭部,導致乙顱内出血死亡。

標準採用殺人罪,客觀上甲持棒攻擊乙並造成乙死亡,符合本罪判準 而為既遂;主觀上甲行為時未想像對乙攻擊並造成乙的死亡,並非故意, 甲不構成故意既遂犯。由於本罪有處罰過失(§276),故繼續審查較低 度的主觀要件:有無預見可能性?甲對在走廊上揮棒會誤中行人應有預見 可能性,該當過失,成立過失致死罪。

80

曱見乙持棍棒朝丙的頭部揮擊,為了避免丙受死亡威脅,趕緊推乙一 把,造成棍棒偏離而落在丙的手臂上,僅造成輕傷結果。

就棍棒敲擊原本所要造成的風險而言,甲是使同_風險由死亡降低為 傷害,評價上並未製造風險,不該當傷害行為。

81

甲見到乙持棍棒朝丙的頭部揮擊,為了避免丙受死亡威脅,趕緊推丙一 把造成乙棍棒揮空,但丙也跌了一個狗吃屎造成手臂輕傷。

本例中甲創造新的傷害風險來取代原有的死亡風險,這是兩個迥然有 異、互不相干的風險替代,與同一風險的降低行為截然不同。甲對丙依舊 該當傷害罪的構成要件,不過在違法性的層次可以主張緊急避難阻卻違法 (保全利益>犧牲利益)。

82

在一個火災現場,甲為了避免嬰兒乙命喪火窟,於是將乙從窗外丟出, 造成乙身體上的受傷。

這是一個經典的風險替代案例,用「新的、較低的傷害風險」替代 「原有的、較高的死亡風險」,雖然傷害罪構成要件該當,卻可主張緊急 避難阻卻違法。

83

甲覬覦叔父乙所擁有的龐大財產,突發奇想叫乙於雷雨天前往森林當中 散步,希望乙遭雷擊斃命,便可單獨繼承乙的遺產。孰料願望成真,乙 真的在森林中遭落雷擊斃。

雷雨天在外受雷擊的機率,依據實證研究約為五十萬分之一,如此微小的風險尚不足以建構限制行為自由的正當性基礎,故甲的行為僅製造容許風險,不該當殺人行為(除非甲是雷神索爾……)。

84

甲希望乙因為遊樂設施事故而死亡,因此購買一張遊樂園的門票送乙, 並且極力慫恿乙搭乘招牌大怒神。結果乙果真前去,也不幸在搭乘大怒 神時因器械故障而墜地身亡,試問甲應如何論處?倘若甲為該遊樂園的 器械保養師,早知悉大怒神的細部零件已有金屬疲勞現象,於是計畫讓 乙在金屬疲勞臨界當天搭乘大怒神,果不其然使乙發生意外死亡。

遊樂設施故障是日常活動中所存在的一般性風險,縱然遊客因此身 亡,但在機率上亦為少數,風險不足以建構限制行為自由的正當性基礎,
甲僅製造容許風險,不該當殺人行為。惟若甲事先知悉該遊樂設施已臨近 金屬疲勞的邊緣,此乃優越事實,必須納入判斷範圍,形成「甲促使乙搭 乘已嚴重金屬疲勞的大怒神」,這個優越事實形成限制甲行為自由的正當 性基礎,製造使乙死亡的不容許風險,該當殺人行為。

85

甲開車在十字路口處等紅燈,待燈號轉綠後驅車直行,橫向車道卻突然 有乙駕車闖紅燈,甲車與乙車在十字路口中間發生碰撞,乙受到輕傷, 曱則幸運毫髮無傷。

㈠甲紅燈停、綠燈行,完全符合行車規範,僅製造容許風險,不該當傷害 行為,學說與實務更從這個案例發展出y言賴原則」。當行為人遵循具 有社會共識的避險規範時,可合理的信賴他人也會遵循這個共同規範, 據此信賴所為之行為僅製造容許風險,不該當構成要件行為。

㈡不過信賴原則也有主張的極限,倘若行為人本身已經自我撕毀、踐踏避 險規範在先,便再無理由信賴他人仍會遵循規範,緣此「違反避險規範 在先之人」無法引用信賴原則(84台上5360例參照)。此外當「違反避 險規範之他人已無從迴避」時,例如面對行步缓慢的老年人或馬路中拐 到腳而跌坐在地之人,都不能以「紅燈停、綠燈行」為理由撞擊他人並 主張信賴原則(74台上4219例參照)。

86

曱用美工刀劃傷乙的手臂,孰料乙為血友病患者,竟然因此失血過多而 死亡。試問就乙的死亡結果而言,曱應如何論處?倘若曱早已知情乙為 血友病患者,結論有無不同?

就傷害罪而言,甲當然有製造受傷的不容許風險。就殺人罪而言,甲 用美工刀劃傷乙的手臂,究竟有無製造死亡的不容許風險?由於血友病患 者極稀少,僅由事前擷取一般認知判斷,甲僅「用美工刀劃乙」,不該當 殺人行為。但在甲事先已知悉乙為血友病患者的情況下,此優越事實必須 納入判斷範圍,形成「甲用美工刀劃傷患有血友病的乙」,該當殺人行 為0

87

曱持槍射殺乙,子彈貫穿乙腹部,甲隨即離開現場。救護車急忙將乙送 往醫院急救,在醫院急救中卻巧遇醫院失火,乙在院内因吸入過多濃煙 而哈死。

若無「甲持搶射殺」之行為,現實上乙將不會被救護車送往醫院而巧 遇醫院失火,繼而發生「乙被濃煙嗆死」此結果,故兩者具備因果關係。

88

1公克的毒可致人於死,甲、乙兩人在互不知情下各將0.5公克的毒加入 丙的飲料中,丙飲用後一命鳴呼。

累積因果關係指數個事實單獨不足以造成結果,然而共同發生效力時 卻可以造成結果。若甲未下毒,則光乙之劑量無法達成死亡結果,故甲之 行為是死亡結果的必要條件,反之乙的行為亦為死亡結果的必要條件, 甲、乙兩人均具備條件關係。操作條件理論只要謹遵必要條件的邏輯公式,基本上都可以找出正確答 案,鮮有含糊。至於以下所列出的條件理論三大規則,則是針對條件理論的 運用盲點而生,並且各自都有經典案例相輔相成,討論時務必詳加注意。

89

乙於登機之前被甲開槍射殺,但該機於起飛後旋即墜毁,且無人生還。 嗣後經過調查證實,假設乙未被甲槍殺也必然在墜機意外中身亡。

假設因果關係指在結果發生後,又有另一事實必然導致相同結果。早 期曾有認為,縱使無甲的搶殺行為,乙仍然會因墜機意外而死亡,故搶殺 行為並非死亡的必要條件,因而無因果關係。惟通說見解澄清'未發生的 假設結果自始不納入討論範疇,墜機意外根本不在考慮之列,判斷的背景 事實只有「甲開槍射殺乙並造成乙死亡」,當然有因果關係。

90

甲在茶杯中下足量的毒物欲毒殺乙,然而乙於毒發之前,另一個與甲無 犯意聯絡的丙卻馬上開槍將乙射殺。

超越因果關係指行為已經開始作用,但有其他事件介入而單獨、迅速 的造成結果。在此,必須先確認實際發生的具體結果是「乙被槍殺死
亡」,與此具體結果相連的行為是丙的開搶行為(若無丙的開搶,不會發 生乙被搶殺死亡的具體結果),故兩者有因果關係。若檢驗甲的下毒行 為,會發現縱使甲沒有下毒,依然會發生乙被搶殺死亡的具體結果’故兩 者無因果關係。

91

1公克的毒將致人於死,曱、乙兩人在互不知情下各將2公克的毒加入丙 的飲料之中,丙飲用後一命嗚呼。

擇一因果關係指兩個以上單獨足以造成結果之條件,共同發生效力。 此時用條件理論將生矛盾,因為若無甲之下毒,死亡結果仍然會發生,兩 者無因果關係,反之乙的行為亦無因果關係,形成甲、乙都沒有因果關係 的詭異結論。通說認為此乃條件理論之例外,例外地認定甲、乙的下毒行 為均有因果關係。

92

曱因女友乙趁其赴外地工作時變心另投丙懷抱而心生憤恨,雖平時仍保 持友好態度,卻已有殺機。某日甲將添有催芽劑之米酒贈送予乙,料想 乙素有飲用米酒之習慣,而丙則是當曰出差不在家,因此想藉此毒殺乙 洩憤,隔日乙毒發身亡。經疾管局鑑定,認為乙係誤食帶有肉毒桿菌的 食物致死,惟農委會銀定報告指出,死亡原因係飲用帶催芽劑之米酒致 死。試問:

㈠若依疾管局鑑定報告,肉毒桿菌係直接死因(早於催芽劑發生效 用),甲對乙成
立何罪?

㈡若肉毒桿菌與催芽劑均足以致人於死且同時發生作用,曱對乙成立何 罪?

這個題組造成死亡結果的條件有二:催芽劑與肉毒桿菌。第一小題 中,雖然甲已著手實行催芽劑之殺人行為,死亡結果卻被肉毒桿菌超越, 乃超越因果關係,與具體結果無因果關係(規則二),至多論故意殺人未 遂罪。第二小題是擇一因果關係,乃條件理論的例外(規則三),仍肯認 具有因果關係而成立故意殺人既遂罪。

93

甲開車於十字路口處闖紅燈,過該十字路口後又續行5〇〇公尺,在沒有 達反任何交通規則的情況下,撞傷了突然衝出的小孩。

由於禁止闖紅燈的規範目的在於維持該十字路口的交通秩序,預設結 果是十字路口的交通意外,並非是500公尺外的交通事故(=具體結果)。 甲雖然闖紅燈而製造「十字路口交通意外」風險,該風險卻因為已通過十 字路口而失效,縱使後續撞到小孩,依舊未滿足歸責關係。

94

曱曾經因為超速行車而撞斷乙的右腿,致使乙必須借助拐杖行走。某日 乙在馬路上行走時,乙因為拐杖突然斷裂而跌倒,頭部撞擊水泥地導致 顧内出血而死亡。

交通規範要求不能超速,目的旨在避免煞車不及引發的追撞事故,預 設結果是該等事故產生的死亡、傷害或毀損,且該等風險在乙就醫出院後 便已完全失效。因此,乙之後發生的跌倒死亡結果(=具體結果)乃是一 種「後發損害」,並非規範目的預設結果,未滿足歸責關係。

95

甲開車時企圖違反安全間距而超越前車,被超車人乙看見曱的違規超車 行為,竟然過度驚嚇而心臟病發死亡。

交通規範要求超車時保持安全間距,目的旨在保護兩車的行進安全, 預設結果是不當超車引發的交通事故。今甲製造「不當超車引發交通事 故」風險,該風險雖未失效,卻轉變成「他人過度驚嚇而心臟病發死亡」 風險,由於此類風險轉變機率過低,係風險重大變異而未滿足歸責關係。

96

甲、乙兩位機車騎士在漆黑的道路上騎車,但都沒有依據交通規則點亮 車頭燈,騎在前方的曱因為沒有開燈而與迎面的小客車對撞,曱受輕 傷。嗣後法院調查得知,若騎在甲後的乙有開車頭燈的話,便可照明前 方的甲,那麼車禍便絕對不會發生。試問:乙未開車頭燈行車之行為, 是否對甲成立傷害罪?

交通規範要求夜間行車必須點車頭燈,目的旨在照亮車前以確保自身 安全,預設結果是發生於己的交通事故。今乙未點車頭燈而製造「與自己 發生交通事故」風險,該風險既未失效,且轉變成「未照亮他人以避免他 人交通事故」之風險,就機率而言亦不算少見。然本交通規範之目的僅涉 及自身交通事故,未曾慮及發生在他人之間的交通事故,縱使未有風險失 效與風險重大變異,仍非規範目的預設結果,未滿足歸責關係。

97

雜貨店老闆曱販賣一把水果刀給顧客乙,孰料乙返家後竟然用該水果刀 割腕自殺。試問曱應否對乙的死亡結果負加工自殺罪之責?倘若甲早知乙患有嚴重憂鬱症,並有多次自殺經驗,購買水果刀當下乙精神狀態明 顯不穩定,則評價上有無不同?

甲是否該當構成要件行為,取決於乙是否有理性決定能力。由事前角 度觀察,倘若一般人均無法探知乙有自殺傾向,便不宜貿然限制甲的行為 自由。反之,若一般人均可探知乙的自殺傾向,則有限制甲行為自由的正 當基礎,甲該當構成要件行為。這類案例稱為「自我侵害行為」,舉凡買 繩自吊、買藥自盡均屬之。

98

甲持醫師所開立的處方籤至藥局拿藥,藥師乙並未遵照處方籤上的醫 囑,提醒曱不能在從事劇烈運動前服用該藥,便將藥物交付給甲。曱在 服用該藥後旋即進行馬拉松剜練,因而產生藥物副作用而死亡,試問應 如何評價乙的行為?

藥師乙對藥物的副作用較一般人知之甚詳,故交付藥物卻未做任何說 明,對甲而言便製造不容許的風險。這類案例稱為「自我危險行為」,例 如毒販賣毒給毒蟲,結果毒蟲自己吸食過量而暴斃身亡,毒蟲自始沒有自 我侵害的意思,但卻藉由吸食毒品而陷入危險境地,由於毒蟲有理性決定 能力,故應自我負責。

99

曱心情不好而放火燒燦郊區破廟,不料消防隊員乙奮力救火時竟不幸罹
難。

這也是自我危險行為的案例。甲縱火乃製造「廟內人員罹難」風險的 殺人行為,至於消防隊員死亡是否殺人罪的預設結果?該風險並未失效, 且轉變成「消防人員罹難」風險,機率也不是太低而非重大變異,然而乙基於自由意志選擇消防隊員為業,受有專業訓練並享有相關福利,本應承 擔典型職業風險,故衡酌規範特殊考量後,乙的死亡並非預設結果,客觀 構成要件不該當。警察飛車追捕現行犯卻自己出車禍死亡,結論亦同。

100

曱將烤肉用的起火裝置交給鄰居家的七歲幼童乙,請乙轉交給家内的大 人。乙自行把玩該裝置時不慎誤觸開關,放火燒燦他人停在路邊的汽車。

由於7歲小孩尚無理性決定能力,甲製造不容許的風險,該當構成要件
行為。

101

雜貨店老闆曱販賣一把西瓜刀給顧客乙,孰料乙竟然用西瓜刀砍死丙。 試問甲應否對丙的死亡結果負貴?倘若甲早知乙想要殺死丙,購買西瓜 刀當下乙精神狀態十分亢奮,還對店外大吼「丙你好膽賣造!」,則評 價上有無不同?

若一般人均無法探知乙有殺丙傾向,不宜過度限制甲的行為自由,甲 不該當構成要件行為。反之,若一般人均可探知乙的殺人傾向,那麼交付 西瓜刀無疑是在促使乙犯罪,則有限制甲行為自由的正當基礎。

102

警察曱開車執勤時搭載自己的朋友乙,甲暫時下車處理公務,卻將配槍 遺忘在車内,乙趁機取甲的酉傲,並利用該槍殺死恰巧路過的仇人丙。

警察甲對配搶負有監督者的保證義務,必須防止他人接觸,今甲怠於 履行義務便製造不容許的風險。且防止他人接觸配搶的規範目的在避免搶 枝的誤用與濫用,今乙利用甲的配搶殺死丙正是預設結果,客觀構成要件
該當。

103

甲基於殺人故意向乙下毒,乙中毒後送醫急救,㈠若醫師丙未依據醫療
常規幫乙施打解毒劑,僅投以簡單腸胃藥物,乙最終毒發身亡。㈡若醫
師丁不慎將劇毒當成解毒劑注入乙體内,導致乙因藥物反應而死亡。

這類案例被稱作醫療錯誤診治,案例中甲製造或不排除「乙中毒死 亡」風險,且不可想像不存在地導致乙死亡並無疑問,爭議在於規範目的 審查。
㈠當醫生的錯誤診治係以不作為呈現,將不影響甲的規範目的審查,畢竟 該風險依然有效且未生重大變異,甲客觀構成要件該當。
㈡當醫生的錯誤診治係以作為呈現,則必須詳加衡量有無風險失效與風險 重大變異。案例中該風險雖然依然有效,卻轉變成「醫生誤注他毒」風 險,由於此類風險轉變機率過低,係風險重大變異而未滿足歸責關係, 甲客觀構成要件不該當。

104

工廠主人曱將未經消毒的皮革交給女工乙加工製成毛筆,然而依據法律 規定,該原料應先經過消毒程序始可交付。事後乙果真因該批皮革染菌 身亡,然而法院鑑定後卻發現,縱使甲有經過消毒程序,依當時科技水 準確定無法殺死該種細菌,乙的死亡結果仍然無從避免。

甲違反法律規定交付未經消毒的皮革給乙,並在事實上導致乙染菌身 亡,且該結果與規範目的預設結果相同(以上審查從略)。惟若依鑑定報 告假設甲履行消毒程序,死亡結果卻依舊會發生,基於平等原則,評價上 客觀構成要件不該當。

105

醫師甲在為乙動腎臟移植手術時,漏未遵行止血的安全措施,導致乙失 血過多而死亡。惟嗣後法醫驗屍發現,乙天生患有血小板凝固不全的疾 病,根本無法承受大規模的動刀手術,即使甲有遵行止血措施,乙仍然 會失血過多而死亡。

甲違反醫療法規未遵行止血程序,並在事實上導致乙失血而亡的結 果,且該結果與規範目的預設結果相同(以上審查從略)。惟若依驗屍報 告假設甲遵行止血措施,死亡結果卻依舊會發生,基於平等原則,評價上 客觀構成要件不該當。

106

汽車駕駛人甲並未遵循交通法規,以過於接近的距離超越單車騎士乙,
結果由於乙騎單車時的晃動,導致乙被捲入輪下而死亡。法院嗣後的鑑
定報告指出,因為乙飲酒在先,倘若曱以合法的超車間距經過乙身旁,
乙也「有可能」因過度的搖晃而命喪輪下。

甲違反交通規則超車,並在事實上導致乙車禍死亡的結果,且該結果 與規範目的預設結果相同(以上審查從略)。惟若依鑑定報告假設甲保持 合法間距,死亡結果仍然「有可能會發生」,此時正反意見分歧:
㈠罪疑唯輕說(通說):當無法確認乙的死亡結果會否實現,應依據罪疑 唯輕原則作有利甲的認定,亦即認定死亡結果依舊會發生,基於平等原 則,評價上客觀構成要件不該當。
㈡風險升高說(少數說):罪疑唯輕原則僅適用在事實流程發生不明,若 是假設流程發生不明,並無適用餘地。此情形不考慮合法替代行為,結 論是客觀構成要件該當。

107

甲深夜開車在路上,於紅燈停車等待之際發現仇人乙正橫向自斑馬線上
走過馬路,甲見四下無人機不可失,便加足馬力將乙撞死。又丙深夜開
車時,眼見前方紅綠燈已經轉紅,並有位流浪漢丁開始於斑馬線上走過
馬路,丙心想:「雖然開過去會撞到丁,但反正丁只是個流浪漢,不用
在意。」遂加速闖過紅燈,並因此撞擊丁致死。

㈠甲明知驅車撞乙將構成殺人事實,卻仍然有意為之而具備直接故意。

㈡丙預見闖紅燈撞丁將構成殺人事實,卻不違背其本意而有間接故意。

108

甲自小便以為砂糖含有劇毒,因此本於讓乙毒發身亡的的想法,在乙的 熱茶中添加大量砂糖供乙飲用。當然乙並未死亡,只是喝了杯很甜的熱
茶。

由於並未實現殺人罪的客觀構成要件,因此主觀構成要件部分毋庸進 行對應原則審查,只要甲添加砂糖時的主觀想法内容完全符合殺人罪的構 成要件要素,便是具有殺人故意。

109

甲持槍對乙擊發,料想子彈將穿過乙的頭顱而殺死乙,結果子彈卻是命 中乙的心臟而致乙死亡。

無論是客觀上「甲開搶命中乙的心臟殺死乙」或主觀上「甲開搶命中 乙的頭顱殺死乙」,內容均符合殺人罪的構成要件要素,客觀上既遂,但 主觀上是否故意,還必須檢驗對應。相互對照後發現,客觀上命中心臟與 主觀上命中頭顱雖不一致,但此乃無關緊要的不一致,因為都是規範目的 就「開搶射擊」所預設的結果,甲有殺人故意。

110

甲以溺殺乙之目的,將不會游泳的乙自高橋上推落河中,但乙卻因先撞 擊橋墩而死亡。

同前所述,客觀上跌死與主觀上溺死並雖不一致,惟此乃無關緊要的 不一致,因為都是規範目的就「推人下橋」所預設的結果,甲有殺人故
意。

111

㈠甲見到仇人乙、丙兩人自遠方散步而來,惟甲所持之槍内僅餘一發子 彈,甲心想雖然只能殺死一個人,還是朝乙、丙所在位置開槍,結果 乙中槍死亡。

㈡丁由遠處朝坐在古董花瓶邊的戊開槍,丁知道這一槍可能殺死戊,也 可能只打破花瓶,但兩者不會同時實現,結果丁僅擊中花瓶。

擇一故意指行為人主觀上針對兩個以上的構成要件,認識到只能實現 其中之一,但不確定會是哪一個的情形。鑑於行為人對所有構成要件均具 有故意(至少是間接故意)且著手實行,自然應對未實現的部分論以未 遂。因此甲對乙成立故意殺人既遂罪,對丙成立故意殺人未遂罪。同理, 丁成立故意毁損既遂罪與故意殺人未遂罪。

112

甲朝著仇人乙、丙兩人站立之處丟擲一顆具有殺傷力的手榴彈,預期讓 乙、丙兩人命喪黃泉,結果乙、丙兩人皆被炸死。

累積故意指行為人主觀上針對兩個以上的構成要件,認識到均可實現 的情形,此時行為人對於所有構成要件的實現均具有故意且著手實行,均 應加以論罪。因此甲對乙、丙成立兩個故意殺人既遂罪。

113

登山嚮導甲與登山客乙、丙在網路上約定,由曱帶領兩人攀登極度危險 的頂峰峭壁。次日曱因為前一晚飲酒過量而不醒人事,並未依照約定前 往會面地點,乙、丙兩人雖素昧平生,但基於對登山的喜好還是結伴出發。途中因為乙欠缺攀爬經驗,滑跤後跌落山谷昏迷,丙卻一心只想攻 頂,遂不顧乙的死活離去。乙嗣後失血過多死亡,試問曱、丙是否應該 負責?

甲雖然與乙、丙約定好一同攀爬峭壁,是所謂彼此互助、互負危難排 除義務之共同體,然而這個共同體的建構時點是開始進行危險行為時,套 用本案例就是開始攀爬峭壁時。既然甲自始就沒有參與乙、丙的攀爬行 動,便無由構成緊密共同關係而負有作為義務,故甲客觀構成要件不該 當。但丙已經與乙進行危險行為,自不得棄乙不顧,依據緊密的共同關係 負有作為義務,具備作為義務。

114

曱取得褓母執照後到乙家去應徵,並與乙談妥自明起開始照顧乙剛出生 的小婴兒丙,並且簽訂契約。簽約後乙因為要暫時外出講物,遂煩請甲 稍稍代其照顧丙兩個小時,甲認為尚有空閒時間便欣然應允。乙外出後 不久,曱突然想到與死黨有約,心想反正看護契約明天才生效,乃置丙 不顧而去。孰料無人看顧的丙竟由床上翻落,頭部撞擊地面而死亡。

是否自願承擔乃就事實層面觀察,與有無簽訂契約、有無法律上的約 定無關。今甲既然應允幫乙照護丙兩小時,縱使在契約所簽訂的時點以 外,仍然是事實上的自願承擔,甲負有照顧乙的作為義務。

115

警察甲執行勤務路過乙的商家時,適遇有乙之仇家丙前來尋仇,丙舉刀 砍殺乙,甲非但不加以制止,反而迅即跃倒躲避,乙則被殺身亡。

警察雖然對危險預防任務之行使具有裁量權,但在裁量空間萎縮至零 的情況下,便繼而產生保護者保證的作為義務。今甲執勤時遇丙砍殺乙,衡 諸當下情形已無探取其他手段的裁量空間,故應負擔保護乙的作為義務。

116

曱夜間騎車返家途中不慎闖紅燈衝撞過馬路的行人乙,甲惟恐受刑事訴 追,遂不顧乙的死活加足馬力離開現場。

甲騎車撞擊乙是危險前行為,且因甲闖紅燈而有義務違反性,依據違 背義務的危險前行為理論,甲負有積極救護乙的作為義務。

117

甲在暗巷中見到仇人乙持刀怒氣沖沖地朝自己走來,退無可退之下只好
奪刀反擊,乙在搶奪過程中受傷而血流如注,甲雖知道若不送乙去醫院
乙將會死亡,卻不予理會而自行離去,致使乙最終死亡。

甲使用刀械刺傷乙雖是危險前行為,但卻可以主張正當防衛(§23) 阻卻違法而不具義務違反性。依據違背義務的危險前行為理論,甲沒有積 極救護乙的作為義務。

118

甲返家途中遭遇一隻兇猛野狗沿途追趕,恐有喪命之危,甲情急之下抓 住路過之乙作掩蔽,野狗咬傷乙的腿後離去,曱雖知道若不送乙去醫院 乙有可能會因為細菌感染而截肢,卻不予理會而自行離去,致使乙最終 失去大腿。

甲拿路過的乙作擋箭牌,致乙被野狗咬傷是危險前行為,且這個危險前行為可以主張緊急避難(§24)阻卻違法而不具義務違反性,惟倘若依 據違背義務的危險前行為理論得出甲無防果義務的結論,將嚴重與人民的 法戚情相違,畢竟乙是被甲捲入危難的無辜第三人。因此在將危難轉嫁給 無辜第三人的「攻擊型避難」,將例外地承認甲依然有積極救護己的作為 義務。結論是:攻撃型避難乃違背義務的危險前行為理論之唯一例外。

119

㈠游泳池救生員甲見到泳客乙在泳池中抽筋溺水且呼救,卻裝作沒看到 繼續作曰光浴。

㈡曱見狀隨即跑到泳池中控中心,旋轉放水知讓泳池的水慢慢流掉。

泳池救生員遇到泳客溺水需要幫助時,法所期待的特定作為應該是跳 下泳池將泳客急救上岸,甚至施以心肺復甦術。無論是單純的沒有這麼做 或是作其他無關緊要的動作,都是不作為。同理,當幼兒遭到沸水嚴重烫 傷時,母親如果只有塗塗萬金油的話,仍然該當不作為。

120

曱父見兒子乙跌落水池後溺水掙扎,但甲本身不會游泳,卻也沒有向附 近賣潛水用具的商家求助,導致乙最終溺斃。

雖然保證人本身不具備履行作為義務的能力,但附近有具備此能力的 第三人可茲求助,而保證人有促使或請求該第三人從事防止結果發生之能 力時,便仍具有防止結果發生的可能性。

121

甲不慎將乙撞落湖中,曱見乙溺水掙扎呼救卻不願施加援手而離去,同 時湖邊還有散步經過的遊客丙以及開設路邊攤的100歲人瑞丁,丙雖然 是游泳健將卻不想蹚渾水,丁則是心有餘而力不足。最終乙於湖中溺 斃,試問就殺人罪的不純正不作為犯而言,曱、丙、丁三人應如何評價?

㈠依據通說見解:

1.甲:客觀上,甲除了有作為可能性卻不為法所期待之作為導致死亡結 果外,更因危險前行為而負有保證地位;主觀上,甲明知不施加援手 將致乙於死卻仍然離去,具本罪故意,構成要件該當。甲無阻卻違法 或阻卻罪責事由,成立殺人罪。

2.丙、丁 :客觀上並無任何事實情狀可建構丙與丁的保證地位,因此無 由發生救援乙的作為義務,故客觀構成要件不該當。

㈡依據黃榮堅老師見解:

1.甲:客觀上,甲有作為可能性卻不為法所期待之作為導致死亡結果發 生;主觀上,甲明知不施加援手將致乙於死卻仍離去,具本罪故意, 構成要件該當,且甲無阻卻違法事由。罪責階層,甲因危險前行為而 負有保證地位,具備積極救援乙的期待可能性,成立殺人罪。

2. 丙:客觀上,丙有作為可能性卻不為法所期待之作為導致死亡結果發 生;主觀上,丙明知不施加援手將致乙於死卻仍然離去,具本罪故 意,構成要件該當,且丙無阻卻違法事由。罪責階層,丙並未有危險 前行為建構保證地位,無積極救援乙的期待可能性,故欠缺罪責。

3. 丁:客觀上,丁年事已高,依題意並無下水救援乙的作為可能性,故 客觀構成要件不該當而不成立殺人罪。

122

甲基於殺人故意將乙砍殺倒地,在其看見乙倒臥於血泊中的痛苦表情 後,突然心生悔意而打算電召救護車。此時與犯行無關之第三人丙卻極 力勸阻曱,促使其放棄救助的念頭,最後乙因失血過多而死亡。

P154

123

甲無過咎地陷入無責任能力的狀態,並且在此狀態下故意砍殺乙,甲清 醒之後,故意不對陷入生命危險的乙採取任何的救助措施,最後乙因為 未能及時就醫而失血過多死亡。

P154

124

甲在登上某班飛機後,於機上安裝了一枚定時炸彈,想要和其他乘客同 歸於盡。飛機上的其他人於飛機起飛後得知此事,但無法找到炸彈,於 是使用暴力逼迫曱取出炸彈並解除設定。

P154

125

甲欲暗殺乙,於是攜帶步槍埋伏在乙家對面大樓樓頂,待乙一走出家 門,甲隨即瞄準並扣下扳機,子彈擊發命中乙頭部而當場死亡。

甲滿足殺人罪的客、主觀構成要件,成立殺人罪的故意既遂犯、既已 滿足處罰原則,便毋庸探討處罰例外,但實質不法内涵上,甲當然也同時 成立殺人未遂罪。

126

甲欲暗殺乙,於是攜帶步槍埋伏在乙家對面大樓樓頂,待乙一走出家門, 甲隨即瞄準並扣下扳機,結果子彈只擊中一旁的行道樹,乙毫髮無傷。

甲未滿足殺人罪的客觀構成要件,雖主觀上有殺人故意,仍無法論殺 人罪的故意既遂犯,但形成未遂犯的審查提示。殺人罪有未遂犯的處罰規 定(§27in ),且甲客觀上持搶瞄準乙該當著手(著手的判斷請見後 述),可論殺人未遂罪。實質不法內涵上,甲僅有未遂不法,無從建構故 意既遂不法。

127

甲槌擊乙的胸口一拳,希望以此行為造成乙的死亡,然乙並未死亡。

由事後角度觀察乙並未死亡,就殺人罪而言甲槌擊乙胸口的行為客觀 上無具體危險,欠缺應罰性基礎。

128

亡命之徒曱朝攻堅的員警乙開槍射擊,但因為過於緊張未注意到乙身穿
防彈衣(一般人都可以觀察到),因此根本不可能取乙的性命。

由事後角度觀察乙並未死亡,就殺人罪而言甲開搶射擊乙的行為客觀上無具體危險,欠缺應罰性基礎。

129

殺手曱本於殺人故意朝躺在病床上的乙開槍,殊不知乙早在十分鐘前已 經斷氣(但臉色依然紅潤,一般人都會以為乙活著),事實上甲是朝著乙的屍體射擊。__

甲的想法是殺死躺在病床上的乙,無疑展現出法敵對意志而有危險, 具備應罰性基礎。

130

曱是乙的心臟内科醫師,知道乙患有嚴重的心臟疾病,只要用力槌打胸 口就會造成心臟收縮而死亡。基於此,甲槌擊乙的胸口一拳,希望以此 行為造成乙的死亡,然乙並未死亡。

由事前角度觀擷取一般認知與優越事實,甲乃是槌擊「患有嚴重心臟 疾病的乙」胸口一拳,就殺人罪而言會覺得有客觀上的具體危險,具備應 罰性基礎。

131

曱自小便以為砂糖含有劇毒,因此本於殺死乙的想法,在乙的飲料内加入大量的砂糖。乙飲用後覺得超甜但死不了。

㈠依據新客觀理論:必須先探究甲行為時一般人可否知悉該粉末是砂糖, 若一般人都看得出是砂糖,客觀上便無具體危險而不成立犯罪。

㈡依據印象理論:甲的想法是「將劇毒加入乙的飲料之中」,此内容令人 覺得乙的生命有危險而具備應罰性基礎,成立未遂犯。

132

甲深信符籙玄學,於是在家中用稻草小人綁成乙之模樣,再使用鎚子將
鐵釘打進稻草小人的心窩,深信乙必然於七七四十九天内心臟病發而死
亡。孰知五十天過後,乙依然活蹦亂跳且精神十足。

依據新客觀理論,由於客觀上未生具體危險而不成立犯罪。依據印象 理論,甲的想法是「將鐵釘打進象徵乙的稻草小人心窩中讓乙死亡」,雖 然在甲的主觀想法中符籙玄學是存在的,但學說上認為這類「無法透過科 學加以驗證」的超自然手段(鐵釘插小人可否致人於死?)不能引起危險 印象,是欠缺應罰性基礎的不罰行為,俗稱迷信犯。請注意,【砂糖案】 的手段依然可透過科學加以驗證(砂糖本身不含劇毒是可以驗證的),因 此並非迷信犯,兩者不可不辨。

133

甲為職業殺手,某曰在高樓大廈頂樓架設步槍,並且瞄準正在廣場上發 表演說的總統候選人乙,請問著手於殺人罪與否?

依據形式客觀說,由於甲尚未實行嚴格意義的構成要件行為(扣下扳 機)而未著手。依據實質客觀說,「舉搶瞄準」與扣下扳機之間已無須其 他中間行為並對乙形成直接危險,屬密切關聯的舉動而該當著手。

134

曱自黑市購入天下第一奇毒「含笑半步顛」,並趁乙不注意時將奇毒加 入乙正在飲用的咖啡中。殊不知曱竟購買到黑心商品,該含笑半步顛只 不過是一包太白粉罷了!當然乙飲下咖啡後並未死亡。

㈠依據實質客觀說:假設一般人都能看得出該粉末是太白粉,那麼判斷背 景係「甲將『太白粉』加入乙的咖啡中」,該舉動自始與殺人罪的構成 要件行為毫無關係,更遑論是否有密切關聯性,甲並未著手。

㈡依據主客觀混合說:判斷背景是「甲將『含笑半步顛』加入乙的咖啡 中」,該舉動不需要進一步的中間行為便足以實施殺人行為,並對保護 客體形成直接危險,乃是具有密切關聯性的著手行為。

135

甲將砒霜加入乙的飲料之中,乙飲下後竟然完全沒事。原來甲忙中有 錯,誤取鹽巴當址霜。

㈠依據實質客觀說:假設一般人都能看得出該粉末是鹽巴,那麽判斷背景 係「甲將『鹽巴』加入乙的飲料中」,甲並未著手。

㈡依據主客觀混合說:判斷背景是「甲將『砒霜』加入乙的飲料中」,乃 是具有密切關聯性的著手行為。

136

曱女深夜外出找尋應酬未歸的丈夫乙,見到乙醉跃於鐵軌之上。甲女深 知深夜火車稀少,還要再一個小時才有火車經過,曱心想讓這個一無是 處的乙男一死了之,因而決定不予救助,並再三確認四下無人後,轉身 離開現場。試問甲是否該當著手?

㈠依據最後介入可能性說:由於下一班火車還要一個小時才到,甲的不作
為尚未逾越最後救助可能性的時間點■不該當著手,至多成立預備殺人 罪。

㈡依據最初介入可能性說:雖然下一班火車還要一個小時才到,但甲當下 已經產生積極救護乙的作為義務,甲的不作為已逾越作為義務出現的時 點,該當著手。

137

甲於民國95年的某日白天侵入乙之住宅,先在房子裡四處看看,再以目 光搜尋財物後,拿走了一個古董花瓶,但隨即被提早返家的乙所撞見, 當場丟下花瓶落荒而逃。

「目光搜尋財物」與竊取行為之間無法介入其他中間行為,並對保護 客體形成直接危險,該當著手(82年第2次刑事庭決議見解亦同)。

138

曱專偷汽車内的音響、導航系統等,再將之出售給贓車組裝集團,以牟 取利益,某日甲相中停置於停車格内的豪華轎車,而靠近該車,並且以 臉貼近該汽車前座玻璃,觀看車内是否有令好貨,嗣後甲便使用萬能鑰 匙打開該車車門,將看中的音響設備給拆卸下來,但於行為中因警車經 過落荒而逃。

「以萬用鑰匙打開車門」與竊取行為之間無法介入其他中間行為,並 對保護客體形成直接危險,該當著手。

139

甲攜帶由黑市購入的手槍一把,想要趁著夜間侵入乙宅竊取財物,不料 在費盡千辛萬苦撬開門鎖後,隨即被大樓保全所圍捕。

甲僅撬開乙宅門鎖,行為與竊取之間尚可介入目光搜索財物此中間行 為,又並未對保護客體形成直接危險,不該當著手(92台上2929決見解亦
同)°

140

甲買好汽油準備用來放火燒毁現供人使用之建築物’行為人先將汽油給 潑灑在建築物的内、外部後,旋即被警察所逮捕。

甲「將汽油潑灑在建築物四周」與放火行為不具密切關聯性,因為之 間還可以插入一個引燃的中間行為,故甲尚未著手,僅成立預備放火罪 (92台上4578決見解亦同)。

141

甲欲奪取警察乙的配槍並開槍擊斃乙,孰料糊塗的乙出門時竟然忘記裝子彈。試問甲是否構成殺人罪的未遂犯?

甲的行為自始無法達成既遂而屬於不能未遂,依具體危險說,一般人 在行為當下都會認為警察的配搶裝有子彈,故甲之行為是具有具體危險性 的舉動(=有危險的不能未遂)。同理,著手判斷按實質客觀說,曱持搶 朝乙射擊該當著手,僅能適用§25。

142

甲使用一把射程只有500公尺的手槍,射擊位在800公尺外的乙,乙當然 毫髮無傷。試問曱是否構成殺人罪的未遂犯?

甲的行為自始無法達成既遂而屬於不能未遂,依具體危險說,倘若一 般人在行為當下可以清楚得知搶枝的射程範圍,那麼甲之行為就只是無具 體危險的舉動,成立無危險的不能未遂。同理,著手判斷按實質客觀說, 從客觀上看來甲只是單純朝空氣開搶,並未與殺人行為有密切關聯性,無 著手可言,適用§ 26成立不能犯。

143

甲持槍到乙的住處外瘋狂掃射,料想乙必會命喪槍下,殊不知乙早接獲 線報而逃之天天。

客觀上乙未死亡,甲主觀上有殺人故意,且依據主客觀混合說以甲的 主觀認知為背景,可知開搶行為與構成要件行為具有密切關聯性,該當著 手。甲無阻卻違法與阻卻罪責事由,至於可否適用§ 26有待檢驗。首先乙 根本不在屋内,甲自始無法達成既遂而屬不能未遂,惟甲並非出於重大無 知,無法享有§ 26之寬免,僅能依據§ 25論處。

144

曱極度厭惡隔壁吵鬧的鄰居小孩乙,憶起以前曾經讀過的童話故事,以 為幼童只要食用蘑菇就會毒發身亡,於是採集蘑菇熬成蘑菇湯請乙飲 下,想要藉此毒死乙。當然乙毫髮無傷。

甲成立殺人未遂並無疑義,至於可否適用§26有待檢驗。首先食用蘑菇湯一般而言不可能使人中毒,甲自始無法達成既遂而屬不能未遂,且甲 以為蘑菇湯可以毒死小孩乃嚴重偏離常理,是重大無知不能未遂,可適用 §26不罰。

145

富豪曱接獲線報,當天夜裡會有江洋大盜乙前來竊取保險箱内的袋袋黃 金,於是心生一計,將袋内的黃金全部用石頭加以掉包。果然當夜乙不 疑有他,將袋袋石頭全數偷走。

實務見解(71台上7323決)認為此案例缺少行為客體而自始不可能達 成既遂,因此是不具應罰性的不能犯,應適用§ 26。惟依據具體危險說, 一般人在行為當下會認為袋子裡面装的是黃金,因此是有危險的不能未 遂;依據重大無知說,行為人乃非重大無知不能未遂,均無法適用§26。

146

失業的曱男在暗巷中對夜歸之乙咆哮,威脅乙若是不把錢交出來,就要 打斷乙的雙腿。殊不知乙乃警校畢業,柔道、空手道與跆拳道均黑帶等 級,根本沒在怕曱。

㈠早期實務認為甲有一個現在惡害通知而該當強盜罪的「脅迫」行為,然 而乙卻未因此而不能抗拒,無法論以強盜罪,因而出現法律漏洞。

㈡現今實務認為甲有一個現在惡害通知,可同時該當強盜罪的「脅迫」行 為與勒索罪的「恐嚇」行為,惟乙並未達到不能抗拒之程度,因此甲成 立勒索罪。

147

甲與乙同時射殺丙,但相互不知對方存在。曱未命中丙,出於己意而離 去;乙命中丙,丙當場死亡,但乙誤以為丙未死,出於己意而離去。

本例中,甲成立殺人罪的未遂犯,乙則成立殺人罪的既遂犯,雖然兩 人都是出於己意而離開,但只有甲可以討論適用§27與否之問題。

148

曱於餐廳中將毒藥加入乙的飲料杯子後,又走回客廳去與乙聊天。

若以客觀基準觀察這個事實,會發現難以斷定甲是否已完成足以導致 犯罪既遂的所有行為,或許乙會自己到餐廳內將飲料一飲而盡而屬既了, 或許甲還必須三催四請乙才有可能飲用,此時又是未了。通說認為應先探 求甲的想法,才有可能定性甲的行為,因此探取主觀基準。

149

神槍手甲計畫一槍命中心臟而殺死乙,殊不知當天竟然失了準心,連開 五槍都全部落空。

若按甲最初行為時(開第一搶)的主觀想像,一搶直接取乙性命,甲 是既了未遂。惟若按中止臨界理論,最後行為時(開完第五搶)的主觀想 像是實行行為尚未完成,因此是未了未遂。

150

甲基於殺人故意朝乙開槍,子彈擦過乙的手臂造成輕傷,不過乙受到驚 嚇而昏厥。甲誤以為乙身中要害,心想不久乙必然失血過多而死亡,隨 即離開現場。

依據中止臨界理論,甲殺人行為已經實行完成而屬既了未遂。

151

曱行竊失風被提早返家的屋主乙發現,甲情急之下掐著乙的脖子想讓乙 窒息死亡,不過在看見乙的痛苦表情後,心想本來就沒有什麼深仇大 恨,因而鬆手離去。

依據中止臨界理論,甲殺人行為尚未完成而屬未了未遂,故甲消極放 棄犯行已符合中止行為。

152

曱在乙的茶杯内下毒,乙飲用後痛苦不堪,甲見狀突心生悔悟,趕緊將 乙送往醫院,經治療後保住一命。

依據中止臨界理論,甲殺人行為已經實行完成而屬既了未遂,甲僅消極放棄犯行尚非足夠,還必須積極將乙送醫阻止既遂,方符合中止行為。

153

曱使用木棍攻擊欲至乙於死地,乙頭部受創後倒臥在血泊當中,甲冷靜
下來後十分後悔,旋即將乙送醫急救,但乙仍然宣告不治。

甲成立殺人罪的既遂犯,縱使甲消極放棄犯行且積極阻止犯行既遂, 但因為結果依舊發生,故不該當中止行為。這種情形學理上稱失敗中止。

154

甲妻在丈夫乙的茶水内下毒,並讓乙飲下該毒茶,但在等待毒發的期
間,甲心生悔悟而向乙全盤坦承。乙雖然自知已經飲下毒茶,但對甲的
行為感到心寒,因此暗自決定一死了之,遂向甲説稱自己其實並未飲用
該毒茶,根本沒有中毒,甲聽聞後放下心中大石,並出門前往寺廟懺
悔。兩個小時後,乙在床上毒性發作,經幫傭丙緊急送醫始保住生命。

依據中止臨界理論,甲殺人行為已經實行完成而屬既了未遂,因此必 須符合「積極阻止既遂」始滿足中止行為。不過甲因為受乙欺騙而誤以為 乙並未中毒,所以根本不會產生「積極阻止既遂」的行為意識。故學說上 有主張,縱使進入既了未遂階段,中止行為是否必須增加積極阻止既遂的 內涵,還必須取決於「行為人有無犯行即將既遂的危險意識」而定。甲雖 然進入既了未遂階段,卻因為受乙欺騙而不認為犯行有既遂的可能,不生 犯行既遂的危險意識,更不會催生「積極阻止既遂」的行為意識,甲只需 要消極放棄犯行即可。

155

甲基於殺人故意持刀砍殺乙,乙受傷後曱心生悔悟而趕緊將乙送醫,乙 接受治療後脫離險境,僅在加護病房内作短期觀察。孰料,一小時候醫 院竟然電線走火,乙在院内遭濃煙哈死。

㈠甲雖然製造實現殺人罪所不容許的風險,惟具體結果卻與規範目的預設 結果迥異,甲僅成立殺人罪的未遂犯。

㈡本例依據中止臨界理論乃既了未遂,甲除消極放棄犯行外,更積極阻止 結果發生,且規範目的所預設的失血過多死亡結果也確實不發生(只發 生與殺人罪規範目的無關的濃煙嗆死結果),滿足中止行為與結果不發 生。

156

甲使用木棍攻擊欲至乙於死地,乙頭部受創後倒臥在血泊當中,曱冷靜 下來後十分後悔,旋即找尋電話亭打電話叫救護車,期間有熱心的丙開 車經過乙倒臥之處,馬上將乙送醫而保住一命。

㈠依據中止臨界理論屬於既了未遂,甲雖然滿足「積極阻止既遂」的中止 行為,惟結果不發生卻非甲的中止行為所致,無從成立中止未遂。

㈡甲具備中止行為的前提下,僅因欠缺因果關係而否定中止未遂似乎過於 嚴格,因此甲的中止行為只要符合「真摯性」要件,就算欠缺因果關係 依舊可得寬免,學理上稱準中止未遂。至於真摯性的判斷,指行為人已 經採取避免結果發生所必須的適當措施,用以排除敷衍以對的不可靠行 為。換句話說,由於中止未遂的中止行為與結果不發生間具有因果關係,可以容忍較不可靠的行為,畢竟最終的結果是好的;但準中止未遂 的中止行為既然與結果不發生間無因果關係,自然在中止行為的要求上 就必須提升,兩者適用相同的法律效果方屬合理。

㈢§ 27 I後段規定:「結果之不發生,非防止行為所致,而行為人已盡力 為防止行為者,亦同。」乃是準中止未遂的明文規定。

157

㈠甲對乙下毒,毒發後甲趕緊呼叫救護車前來救治,不過在救護車到達 之前,乙的家人已經先行開車送乙到醫院急救脫險。

㈡倘若甲在乙毒發後僅留話給乙的家人隨即離去,乙命大遇到好心路人 丙將之送醫急救脫險。

㈠甲的中止行為與結果不發生間欠缺因果關係,無法成立中止未遂,然而 中止行為符合真摯性要件,亦即已經盡了真摯的努力防止犯行既遂,可 以成立準中止未遂。

㈡甲的中止行為與結果不發生間欠缺因果關係,無法成立中止未遂,又甲 未採取避免結果發生所必須的適當措施(因為單純留話不保證乙的家人
聽得見,就算聽得見也不見得來得及救,就算來得及也不見得願意 救),欠缺真摯性要件,無法成立準中止未遂。

158

甲女知悉乙男腳踏兩條船後,妒火中燒,心想我用不到別人也別想用 到,遂於夜間趁乙男熟睡之際,先打電話呼叫救護車前來救援,再持利 剪將乙男之生殖器剪斷,並將斷部丟棄於大排水溝中。乙男雖被趕到的 救護車送往醫院,卻因為找尋不到被剪斷的部分而無法接回。嗣後醫療 報告指出,乙男生殖器官然僅餘約兩公分,但仍可自然勃起、正常排 尿。

㈠由於乙男之生殖機能未有嚴重減損,因此客觀上並非重傷行為(詳見第 零篇内有關重傷之說明),惟甲女有破壞乙男生殖機能之故意,且亦著 手於重傷罪之構成要件行為,故成立重傷罪之未遂犯(§ 278m)。

㈡雖然甲呼叫救護車而有中止行為,然而中止行為與結果不發生間無因果 關係,且甲將乙斷部丟棄於大排水溝中之行為,難謂已盡避免結果發生 所必須的適當措施,甚至更是想要促成重傷既遂之行為,欠缺真摯性要 件而無法成立準中止未遂。

159

曱趁乙外出時潛入乙家行竊,正當翻箱倒櫃之際,聽到似乎是乙的返家 聲音,甲擔心失風被捕,趕緊逃跑。

㈠依據主觀說(通說):甲當下的想法是「會被抓,不能繼續偷,趕快 跑」,是即使我願、我亦不能的他主動機,不該當己意。

㈡依據客觀說(實務):一般人在他人家裡偷東西時,若遇到有人返家都會落荒而逃,甲逃跑乃是可預期的行為,不該當己意。

160

㈠殺手甲瞄準目標乙後,發現認錯人了,因而將槍枝放下離去。

㈡曱在公車上將手伸到乘客乙的外套口袋内想要竊取鈔票,卻發現口袋 内空空如也,只好將手抽回。

在這兩個案例中,甲放下搶枝、空手抽回都是唯一選項,甲根本沒有 其他選擇可言,不該當己意,無法適用§27 ( 73年5月15日刑事庭會議決議結論亦同)。

161

㈠甲朝乙開槍射擊,開了兩槍都沒有中,發現子彈已經用盡,只好作罷。

㈡倘若曱認為雖然子彈沒了,但槍上還有刺刀可以用來殺乙,但心想與 乙也沒有什麼深仇大恨,因而作罷。

㈠甲作罷離去是唯一選項,不該當己意,無法適用§27。

㈡與上面案例不同,甲依然有「作罷離去」或「拿刺刀殺乙」兩個選項 可,甲選擇前者便是出於自願性動機,可以適用§27。

162

甲自黑市購買一包砒霜,預計加在乙的飲料内趁隙毒死乙,孰料竟然買 到了黑心商品,只是太白粉一包罷了。甲不知道自己被缠,依然按照原 訂計畫將粉末加入乙的咖啡之中,乙飲用後卻肚痛難耐而在地上打滾, 甲見狀突生惻隱之心,緊急將乙送醫急救,醫院檢查後方知乙是盲腸炎 發作,處置後並無大礙。

㈠前審查請在腦袋中進行:就殺人罪而言,客觀構成要件並未實現,主觀 上甲有殺人故意,此外本罪有處罰未遂犯之明文,故開標題審查是否成 立本罪未遂犯。

㈡構成要件階層的書寫範例:「主觀上甲知悉下毒行為將導致他人死亡卻 仍有意為之而具備殺人故意,又以甲主觀認知為背景,在咖啡內加砒霜與乙的飲用之間已無法介入其他中間行為且對被害客體形成直接危險, 乃符合密切關聯性的客觀著手行為,構成要件該當。」

㈢甲無阻卻違法或阻卻罪責事由,成立殺人未遂罪。

㈣其他刑罰要件的書寫範例:

1. §26的寫法:「甲對使用太白粉毒死人乙事,並非出自極度偏離常理 的重大無知,不該當第26條中無危險要件。」

2. §27的寫法:「依據中止臨界理論甲已進入既了未遂階段,甲除消極 放棄犯行外,更積極送醫阻止結果發生,雖然中止行為與結果不發生 間欠缺因果關係,但甲已盡真摯的努力,更出於自願性動機,符合己 意要件,適用第27條第1項後段準中止未遂減免其刑。」

163

甲於侵入住家搜尋財物,豈料竟是家徒四壁,一無可取,四處搜尋後只 好作罷離去。

㈠前審查請在腦袋中進行:就加重竊盜罪而言,客觀構成要件並未實現, 主觀上甲有竊盜故意與不法所有意圖,此外本罪有處罰未遂犯之明文, 故開標題審查是否成立本罪未遂犯。

㈡構成要件階層的書寫範例:「主觀上甲明知無請求他人之物的權利,卻 想以所有權人自居而破壞並建立持有,具備竊盜故意與不法所有意圖。 又以甲主觀認知為背景,搜索財物與竊取之間已無法介入其他中間行為 且對被害客體形成直接危險,乃符合密切關聯性的客觀著手行為,構成 要件該當。」

㈢甲無阻卻違法或阻卻罪責事由,成立竊盜未遂罪。

㈣其他刑罰要件的書寫範例:

1. §26的寫法:「甲對屋内一無可取乙事,並非出自極度偏離常理的重 大無知,不該當第26條中無危險要件。」

2. §27的寫法:「依據中止臨界理論甲僅止於未了未遂階段,甲雖消極 放棄犯行,卻是不得不然的缺效未遂,不符合第27條第1項的己意要 件。」

164

甲埋伏在乙的家門口,想要在乙出門之際舉槍射殺之。

單就殺人罪而言,客觀構成要件未該當,自非既遂;且無論依實質客 觀說或主客觀混合說,甲均未著手,故排除殺人罪的既遂犯與未遂犯。惟 甲在乙的家門口埋伏,係著手實行前之準備行為或便利行為,與「著手」 具有密切關聯性,該當預備,況且本罪有預備犯的明文處罰規定,是以成 立預備殺人罪。

165

甲埋伏在乙的家門口,想要在乙出門之際將其射殺,正當乙抱著三歲女 兒丙走出大門,甲為了避免傷及無辜的丙,於是作罷。

甲成立預備殺人罪已如前所述,有疑義的是:形式預備犯有無§271 的適用?有以下三種看法:

㈠既然形式預備犯程度在著手以前,便不能適用§ 2了 I之規定,因為§ 27 I僅適用在著手以後的未遂階段,因此甲依然成立預備殺人罪(早期學說見解、22上980例)。

㈡既然行為人在預備階段自願性中止,代表根本沒有顯現出預備行為的犯
罪表徵,等同自始不存在任何預備行為,甲不成立預備殺人罪(部分學 說見解、院字第785號)。

㈢基於舉重明輕法理,連犯罪能量較強大的未遂階段都有§ 27 I的適用, 那麼犯罪能量較輕微的預備階段更應適用§27 I。惟條文明文規定適用 於未遂階段,故預備階段僅能類推適用。甲雖成立預備殺人罪,但得類 推適用§ 27 I減免其刑(部分學說見解)。

166

P208

P208