01 - Conceito, Noções Introdutórias e Princípios Flashcards Preview

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Flashcards in 01 - Conceito, Noções Introdutórias e Princípios Deck (37):
1

Qual o conceito de Direito Administrativo?


Os doutrinadores pátrios divergem quanto ao conceito do Direito Administrativo, para o nosso objetivo é importante ter em mente os seguintes elementos essenciais, quais sejam: ramo do direito público que estuda o conjunto de princípios e normas que regulam o exercício da função administrativa (do Estado).

2

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, quais são as "pedras de toque" do Direito Administrativo?

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, as pedras de toque, ou seja, aqueles princípios básicos, dos quais decorrem todos os demais, seriam dois:

- O Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado

- Princípio da indisponibilidade dos interesses públicos.

Esses princípios, atuando em conjunto, são essenciais ao chamado "Regime Jurídico Administrativo", ou seja, aquele regime jurídico de direito público, em que teremos de um lado o Poder Público em posição hierárquica superior ao particular, tendo sobre ele o poder de império, devendo observar em contrapartida princípios limitadores desse seu poder como o da legalidade, a indisponibilidade do interesse público, impessoalidade, eficiência...

Vale lembrar ainda que, embora sejam esses dois princípios citados acima os caracterizadores do Regime Jurídico Administrativo, este possui como princípio basilar a LEGALIDADE - que no âmbito da administração pública deve ser entendido como: o administrador público só pode fazer aquilo que a lei lhe permita ou autorize.

Dessa forma, somente os atos que forem pautados na Legalidade (autorizados ou permitidos pela lei) é que poderão ser considerados atos legitimos e válido.

Seria correto então dizermos que temos um "tripé" fundamental no Direito Administrativo:

- Legalidade; (Princípio Maior)

- Supremacia do Interesse Público;

- Indisponibilidade do interesse público.

2

Em que consiste o Princípio da indisponibilidade do interesse público?

Tal princípio informa que o administrador não pode dispor livremente do interesse público, pois não representa seus próprios interesses quando atua, devendo assim agir segundo os estritos limites impostos pela lei.

3

Em que consiste o Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado?

O Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado consiste em colocar, em determinados casos, os interesses da Administração Pública em sobreposição aos interesses particulares que com os dela venham eventualmente colidir.

São exemplos de manifestações de tal princípio: Poder para desapropriar, requisitar bens de particulares, prazos processuais diferenciados, possibilidade de rescindir contratos unilateralmente dentre outros.

Mas atenção, a doutrina atual costuma diferenciar dois tipos de "interesse público":

Interesse público primário = Interesse da Sociedade = Segurança, justiça e bem-estar social.

Interesse público secundário = Interesse do Estado (das pessoas jurídicas de direito público – União, Est., DF e Mun.) = Interesse do erário, maximizar arrecadações e minimizar despesas.

O interesse público secundário, diferentemente do primário, não possui uma supremacia a priori e abstrata em face do interesse do particular. E mais, muitas vezes, o interesse público pode estar em satisfazer um interesse particular, como pagar uma indenização.

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Pode-se afirmar que o Direito Administrativo é um conjunto harmonioso de normas e princípios que regem as relações entre os órgãos públicos, servidores públicos e administrados no que tange a suas atividades estatais?

Sim, todos os elementos essenciais ao Direito Administrativo estão contemplados na assertiva acima

5

Qual a principal fonte do Direito Administrativo Brasileiro?

A principal fonte do Direito Administrativo no Brasil é a LEI.

E estamos falando em LEI EM SENTIDO AMPLO - o que abrange Constituição Federal, Leis Ordinárias, Leis Complementares, Medidas Provisórias, Leis Delegadas, Tratados Internacionais, Decretos, Regulamentos...

Ou seja, o conjunto de normas estatais que regulam a atividade administrativa.

Temos então que o princípio da LEGALIDADE se torna o basilar do Direito Administrativo, fazendo com que o agente público somente possa fazer aquilo que lei lhe permita ou autorize.

Não se pode confundir os aspectos da legalidade, que são 2:

1- Para o cidadão - legalidade é poder fazer tudo aquilo que a lei não proíba.

2- Para o agente público - legalidade é poder fazer somente aquilo que a lei permite ou autoriza.

É importante ainda que lembremos que legalidade é um conceito amplo que significa agir conforme a lei, ou dentro dos limites traçados pela lei. Diante disso, surgem as duas espécies de poderes dos administradores públicos:

a) Poder vinculado – quando o administrador público deve cumprir exatamente os mandamentos traçados pela lei, sem margem de atuação por sua conveniência e oportunidade.

b) Poder discricionário – quando a lei traça apenas as linhas gerais, os limites, do mandamento, deixando margem para uma atuação de acordo com a conveniência e oportunidade do administrador público.

6

Seria correto dizer que no Brasil, ao contrário do que ocorre com o Direito Civil, Penal e outros, o Direito Administrativo não está codificado?

Sim, no Brasil sua base normativa decorre de leis esparsas, a exemplo da Lei 8.112/90, Lei 8.666/93 dentre outras.

7

É possível dizer que os costumes também são fontes do Direito Administrativo?

Sim. Os costumes são reconhecidos como fontes do Direito, desta forma, também o são para o Direito Administrativo. Embora sejam fontes não escritas e não organizadas.

Lembremos que as fontes do Direito são: a lei, a jurisprudência, a doutrina e os costumes.

A lei e a jurisprudência são as fontes estatais (emanam do Estado) e a doutrina e os costumes são fontes não estatais.

Todas essas fontes, sejam elas estatais ou não estatais, podem de alguma forma servir para orientar o Direito Administrativo, sendo a Lei a fonte fundamental e orientadora das outras.

Assim as demais seriam fontes complementares à lei e não podem de forma alguma contrariar aquilo que está disciplinado por via legal, fonte primordial do D. Administrativo.

Devemos ter atenção ao fato que, ao falarmos de costumes, em se tratando de Direito Administrativo, não só os costumes (práticas recorrentes na sociedade), mas também as praxes administrativas (práticas internas recorrentes na administração pública) são consideradas fontes do Direito Administrativo.

8

No Brasil as causas que veiculam interesses da Administração Pública são julgadas definitivamente por um órgão administrativo ou pelo Poder Judiciário?

O Julgamento definitivo só será realizado pelo Poder Judiciário, pois embora tenhamos processos administrativos, no Brasil seguimos o sistema inglês de jurisdição una, onde cabe ao Poder Judiciário dar a última palavra, lembremo-nos do art. 5º, XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Por sua vez, é oportuno mencionar que existe o sistema do contencioso administrativo, adotado pela França, que é formado por um conjunto de órgãos administrativos que julgam de forma definitiva as questões da administração pública, não sendo possível recorrer ao Poder Judiciário.

Dica: Contencioso = Francês

9

Quais os aspectos utilizados pela doutrina para a classificação da Administração Pública? Qual a diferença entre eles?

Basicamente dois são os aspectos:

1- Subjetivo, formal ou orgânico;

2- Objetivo, material ou funcional.



A diferença entre eles é a seguinte:

1- O subjetivo (lembre-se de "sujeito"), como o próprio nome sugere, tem como ponto de partida o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas responsáveis por executar a função administrativa do Estado.

2- Por sua vez, o critério objetivo, material ou funcional o conceitua levando em conta as próprias atividades fins da Administração Pública. Melhor dizendo, trata-se do conjunto de atividades da Administração para chegar aos seus fins. Enquadram-se nestas as atividades de fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção administrativa.

10

Podemos afirmar que a Administração Pública, em seu sentido objetivo, pode ser compreendida como o conjunto das pessoas jurídicas e dos órgãos incumbidos do exercício da função administrativa do Estado?

Não, essas características dizem respeito ao sentido subjetivo, orgânico ou formal.

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Podemos afirmar que a Administração Pública em sentido subjetivo seria o conjunto de atividades e serviços como fomento e polícia administrativa?

Não, isso seria em sentido objetivo ou funcional!

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Quais são os princípios constitucionais expressos que regem a administração pública no Brasil?

Cinco são os princípios expressos na Constituição, vejamos: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.(...).

Formam famoso LIMPE.

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Seria correto dizermos que os princípios da administração pública se aplicam tão somente ao Poder Executivo, responsável pela administração do Estado, de qualquer das esferas da federação?

Não. Os princípios da adm. pública se aplicam ao Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, seja da esfera federal, estadual, municipal ou do DF.

E, ainda, se aplicam tanto aos órgãos da administração pública direta, como às entidades da administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista).

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O princípio da Publicidade consiste na obrigação da administração de tornar público atos administrativos e está estreitamente ligado ao dever de transparência na atuação administrativa. Assim, os atos administrativos devem estar revestidos de total transparência para poderem ser fiscalizados pela sociedade.

Este princípio pode ser considerado absoluto?

De formal alguma! Como todos os demais princípios, o da publicidade não é absoluto, a própria Constituição nos mostra três exceções:

a) a segurança do Estado (art. 5º, XXXIII);

b) a segurança da sociedade (art. 5º, XXXIII);

c) a intimidade dos envolvidos (art. 5º, X).

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O que se entende pelo princípio da eficiência?

Tal princípio se traduz na necessidade de qualidade da prestação do serviço à população, sempre buscando a resultados ótimos em benefício do administrado.

Lembramos que tal princípio foi formalmente inserido na Constituição Federal, em seu art. 37, após a EC 19/98 passando a ser reconhecido pelos principais autores como o "marco da administração pública gerencial" no Brasil.

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Podemos afirmar que os princípios expressos na Constituição têm maior importância do que os previstos na legislação infraconstitucional e doutrinários?

Não, segundo doutrina majoritária, todos os princípios têm a mesma relevância na atuação da adminstração.

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Os princípios administrativos estão taxativamente previstos na Constituição?

Não, a doutrina informa que diversos outros princípios administrativos estão previstos em normas infraconstitucionais, especialmente na Lei 9.784/99, vejamos: “Art. 2oA Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência".

Vejam a dica observando apenas as iniciais maiúsculas e em negrito: MOralidade, RAzoabilidade, CONtraditório, Eficiência, Legalidade, Ampla defesa, INTERESSe público, SEGURança jurídica, PROPRorcionalidade, MOTIVação FINalidade. Vamos lá...Abstraindo apenas os negritos, temos o seguinte macete:

MORAr CON ELA INTERESSA, É SEGURO, mas é o MOTIVo do PRÓPRIO FIN.

MO RAr CON E L A DEpende do INTERESSE, SEG JUnto, PROvalvemente MOTIVA o FIN. (Luiz)

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Podemos dizer que a administração deve revogar seus próprios atos quando eivados de ilegalidade?

Não, se o ato for ilegal a administração tem o dever de anular, e não revogar!

A administração pode revogar seus atos, mas esta revogação ocorrerá quando o ato for válido, no entanto se tornou inoportuno ou inconveniente para a administração. Lembre-se que tal hipótese é uma faculdade para administração, não uma obrigatoriedade, como ocorre na anulação.

Confira a redação do Art. 53.da Lei 9.784/99 “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.”

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O que se entende pelo princípio da autotutela?

O princípio da autotutela, também chamado de princípio da sindicabilidade, decorre diretamente do controle interno que a administração deve exercer sobre seus próprios atos, sem a necessidade de recorrer ao Poder Judiciário.

Tal determinação foi consolidada pela Súmula 473 do STF e tem previsão legal expressa na Lei 9.784/99: “Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos".

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Podemos afirmar que é por meio do princípio da autotutela que a Administração Pública direta fiscaliza as atividades da administração pública indireta, com o objetivo de garantir a observância de suas finalidades institucionais?

Não, importante não confundir autotutela com tutela administrativa ou tutela ministerial.

Lembre-se:

Autotutela, que é o princípio que possibilita à Administração a revisão de seus próprios atos, anulando-os, quando ilegais, ou revogando-os, por conveniência e oportunidade.

Tutela administrativa ou tutela ministerial, que é o poder de supervisão ministerial exercido pela administração direta sobre a administração indireta.

21

Qual o significado do princípio da motivação?

É o princípio que impõe à administração o dever de indicar os pressupostos de fato e de direito que determinaram a prática de determinado ato, condicionando a validade do ato administrativo à apresentação escrita de tais fundamentos.

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Com base no Princípio da Motivação, a validade do ato administrativo independe do caráter prévio ou da concomitância da motivação pela autoridade que o proferiu com relação ao momento da prática do próprio ato?

Não, a motivação deve ser anterior ou concomitante à prática do ato, jamais a posteriori.

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Quais são os três atributos da motivação?

-Explicitude;

-clareza; e

-congruência.

Conforme se extrai da análise do art. 50, § 1º da Lei 9.784/99, vejamos: “A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”.

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O que se entende por motivação aliunde?

Motivação aliunde ou per relacionemé aquela indicada fora do ato, são as que estão de acordo com anteriores manifestações da administração pública, como por exemplos pareceres, informações, decisões.

Tal hipótese de manifestação tem regramento na Lei 9.784/99, confira:

Art. 50, § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

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Qual o significado do princípio da finalidade?

Tal princípio impõe que a administração aja sempre visando o interesse público primário.

Está previsto no art. 2º, parágrafo único, II da Lei 9.784/99 conforme transcrito: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (...) II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

Doutrinariamente, a finalidade pode ser vista sob dois aspectos:

1-Amplo: Satisfação de interesse público;

2-Estrito: será a finalidade específica prevista em Lei, para cada caso.



Doutrina:

A finalidade guarda estreita relação com o princípio da legalidade, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, já para Hely Lopes Meirelles é sinônimo de impessoalidade.



Bancas de Concurso:

Para ESAF e FCC => Finalidade é decorrência direta da impessoalidade, sendo esta (impessoalidade) um princípio fundamental da administração pública de onde derivam outros três subprincípios:

1- Finalidade = Atendimento aos fins legais.

2- Isonomia dos administrados = não pode fazer distinção de pessoas ao se praticar o ato.

3- Vedação da promoção pessoal = no que tange aos servidores e autoridades.

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"É proibido que em obras, atos, programas ou campanhas de órgãos públicos conste nome, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos ".

Podemos dizer que a sentença acima está correta, pois tal ação iria contrariar o princípio da publicidade?

Não. A afronta seria ao princípio da impessoalidade e não da publicidade.

Já que a publicidade se refere à transparência dos atos, enquanto a impessoalidade seria um princípio fundamental da administração pública de onde derivam outros três subprincípios:

1- Finalidade = Atendimento aos fins legais.

2- Isonomia dos administrados = não pode fazer distinção de pessoas ao se praticar o ato.

3- Vedação da promoção pessoal = no que tange aos servidores e autoridades.

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Qual a diferença entre o interesse público primário e o secundário?

Interesse público primário é o da própria sociedade, visando o seu bem comum.

Interesse público secundário é o da própria administração, do próprio estado para a sua manutenção e existência, como por exemplo a cobrança de impostos.

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O administrador público deve, em seus atos, ser orientado pelo princípio da moralidade.

O conceito de moralidade administrativa, por não ser regulamentado em lei, deve estar pautado pelo senso comum de moralidade, baseado nas práticas e costumes de nossa sociedade. Correto?

Errado. Devemos observar que a moralidade administrativa difere da moral comum, pois exige respeito a padrões éticos, de boa-fé, decoro, lealdade, honestidade e probidade incorporados pela prática diária ao conceito de boa administração, vinculando-se ao conceito de "moral jurídica".

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Qual o princípio que melhor se vincula à proteção do administrado no âmbito de um processo administrativo, quando se refere à interpretação da norma jurídica?

Cuida-se do princípio da segurança jurídica, que veda a aplicação retroativa de nova interpretação de matéria administrativa já anteriormente avaliada. Ocorre quando a Administração adotou determinada interpretação como a correta para determinado caso concreto, posteriormente, em respeito à boa-fé dos administrados, a lei vem estabilizar tal situação, vedando a anulação de atos anteriores sob pretexto de que os mesmos teriam sido praticados com base em errônea interpretação de norma legal administrativa.

Importante saber que a Lei nº 9.784/99, art. 2º, par. único, inc. XIII, veda a aplicação retroativa de nova interpretação de matéria administrativa já anteriormente avaliada

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Seria correta a afirmação de que os princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade são sinônimos?

Não, podemos de forma simples fazer a seguinte distinção:

O princípio da proporcionalidade impõe que a administração se abstenha de restringir direitos dos particulares além do necessário para a manutenção do interesse público.

Por seu turno, o princípio da razoabilidade guarda relação com a necessidade e adequação para a prática de determinado ato.

Importante registrar que tais princípios são apontados pela doutrina como os maiores limitadores ao poder discricionário da Administração Pública. E, adiantando algo que sera visto à frente, isso também irá direcionar que o Judiciário, em regra, não poderá analisar a conveniência e oportunidade com que são expedidos os atos administrativos.

31

Qual princípio proíbe a interrupção da prestação do serviço público?

É o princípio da continuidade do serviço público, sua previsão está no § 1º do art. 6º da Lei 8.987/ 95, cujo fundamento está no art. 175 da Constituição, sendo a prestação contínua de serviços públicos um dever constitucional.

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Em que consiste o princípio da descentralização ou especialidade?

Tal princípio está intimamente ligado aos princípios fundamentais da organização administrativa. Traz a ideia de que sempre que possível as funções administrativas sejam desempenhadas por pessoas jurídicas autônomas, como as pessoas que formam tradicionalmente a administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista).

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Podemos dizer que o princípio da legalidade provém da chamada "Administração Pública Burocrática"?

Sim. A administração pública burocrática está relacionado aos instrumentos de CONTROLE do procedimento da atuação administrativa, de forma a impedir ou dificultar condutas imorais e ilegais.

Esta administração pública burocrática era o cerne de nossa prática administrativa até 1998, insculpindo 4 princípios na Constituição Federal: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade e Publicidade - O "LIMP".

Em 1998, com a EC 19/98, foi inserido um quinto princípio: a eficiência, formando o LIMPE. Esta inclusão foi formalmente a passagem da administração pública burocrática para a administração pública GERENCIAL, onde o controle do procedimento é importante, mas o primordial é o controle dos resultados, a busca por uma administração eficiente.

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A prática do Nepotismo - nomeação de parentes e aliados políticos para ocuparem, sem concurso, funções públicas, em especial aquelas de confiança e cargos em comissão - foi alvo de grande debate jurídico recente, o que motivou inclusive edição de súmula vinculante do Supremo de forma a coibi-lo.

Sobre o nepotismo, pergunta-se:

1- Podermos dizer que o nepotismo é vedado por ser uma clara afronta ao princípio da impessoalidade?

2- Podemos dizer que apenas após a edição de lei formal (ordinária ou complementar) é que a prática poderia ser efetivamente impedida na administração pública?

1- Sim. Na verdade não só da impessoalidade, mas é clara afronta aos princípios da moralidade administrativa, impessoalidade e eficiência.

2- Não, a prática do nepotismo fere diretamente principios constitucionais fundamentais da administração pública, assim, é totalmente equivocado falar que sua prática só seria vedada com a edição de lei. A prática já é claramente inconstitucional, o que motivou a súmlula vinculante n. 13 do STF:

"A nomeação de cônjuge, companheiro ou pa­rente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em car­go de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública dire­ta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, vio­la a Constituição Federal"

35

Considere que João, Presidente do Tribunal de Justiça de certo Estado da Federação, tenha nomeado Zé, irmão de Mané - o qual exerce cargo Secretário de Gestão de Pessoas no TJ - para o cargo de coordenador de educação e desenvolvimento no Tribunal.

Sob a luz da súmula vinculante nº13 do STF, podemos dizer que, infelizmente esta prática - especificamente - não poderia ser coibida, já que embora Zé seja irmão de Mané, ele não tem qualquer parentesco com João - autoridade nomeante. Correto?

Errado. A súmula vinculante 13 também veda esta prática. Vejamos:

"A nomeação de cônjuge, companheiro ou pa­rente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em car­go de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública dire­ta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, vio­la a Constituição Federal"

Assim, o imbróglio gira em torno de 3 pessoas:

1- Temos a pessoa que pretende ser nomeada - chamaremos de "Vida-Boa"

2- Temos a autoridade nomeante - que chamaremos de "Chefe malandro 1"

3- Temos uma outra pessoa que não é a autoridade nomeante, mas que ocupa cargo direção, chefia ou assessoramento, dentro dessa mesma pessoa jurídica em questão - "Chefe malandro 2".



Segundo a súmula vinculante 13: O "Chefe Malandro 1" não pode nomear o "Vida-boa", se este for cônjuge ou parente até 3º grau do próprio "Chefe Malandro 1" ou do "Chefe Malandro 2"

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Considere que Paulo, governador de estado da Federação, tenha nomeado seu irmão, Ricardo, que possui formação superior na área de economia, para o cargo de secretário de fazenda de seu Estado. Pressupondo-se que Ricardo atenda a todos os requisitos legais para a referida nomeação, conclui-se que esta nomeação é perfeitamente válida, não incorrendo em prática de nepotismo segundo o STF.

Correto?

Correto. Aqui estamos tratando de um Jurisprudência do STF que gera uma Inaplicabilidade da súmula vinculante nº 13 a este caso, vejamos:

"À nomeação de irmão de Governador de Estado no cargo de Secretário de Estado, não se aplica a súmula vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política, já que secretários de Estado são agentes po­líticos".

O que devemos entender disso:
- Cargos de agentes políticos como Ministros, Secretários de Estado e Secretários Municipais são cargos com relação estreita de confiança para o chefe do Poder Executivo, não incidindo assim em prática de nepotismo.

STF – Rcl–MC–AgR 6650 / PR – PARANÁ – 16/10/2008 - Entendimento firmado com base no R.Ex. 579.951/RN.