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Flashcards in Allgemeines Verwaltungsrecht Deck (53):
1

Probleme innerhalb der Rücknahme-/Widerrufsfrist, § 48 IV/49 II 2, III 2 VwVfG.
Str.: Anwendungsbereich der Vorschrift.
Str.: Fristbeginn ("Zeitpunkt der Kenntnisnahme").
Str.: Behördenbegriff, § 48 IV 1.
Ausnahmen von Frist (Verwirkung).

Anwendungsbereich: Sowohl Tatsachen-, als auch Rechtsanwendungsfehler, so BVerwG. Dies gibt auch rechtswidrigen VA aufgrund falsch ausgelegtem/angewandtem Recht eine höhere Bestandskraft; es dient also der Rechtssicherheit. Arg.: Ratio legis, Schutz des Bürgers.

Fristbeginn:
BVerwG: Frist beginnt erst dann zu laufen, wenn die Behörde alle für die Rücknahmeentscheidung relevanten Tatsachen erfahren hat (insbes. den Vertrauensschutz begründenden oder ausschließenden und die für die Ermessensausübung wesentlichen Umstände). Arg.: Behörde soll durch Fristablauf nicht zur Rücknahme vor Eintritt der Entscheidungsreife gezwungen werden. Es handelt sich also um eine Entscheidungs-, nicht um eine Bearbeitungsfrist. Contra: Bürgerschutz.
aA: Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des VA/von den zutreffenden Tatsachen entscheidend.

Behördenbegriff:
eA: Abstellen auf Eingang bei irgendeinem Sachbearbeiter (Wissenszurechnung innerhalb von Behörden). Arg.: Schutz des Adressaten; Behörde tritt im Verhältnis zum Bürger als Einheit auf; weiter Behördenbegriff; es ist Sache behördeninterner Organisation, dafür zu sorgen, dass Informationen innerhalb der Behörde funktionieren.
BVerwG: Abstellen auf Kenntnisnahme durch den behördenintern zuständigen Sachbearbeiter (Arg.: Wortlaut, Sinn und Zweck).

Ausnahme
Behörde kann sich bei Vorliegen besonderer Umstände nicht mehr auf Rücknahmefrist berufen (Treu und Glauben, Verwirkung). Dies ist der Fall, wenn der Bürger zu dem Schluss kommen durfte, die Behörde werde den rechtswidrigen VA nicht mehr zurücknehmen, darauf tatsächlich vertraute und entsprechend disponierte und durch die Rücknahme einen unzumutbaren Nachteil erleiden würde.

2

Str.: Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit des VA nach §§ 48 f. VwVfG bei VA mit Dauerwirkung.

hL: Zeitpunkt des Erlasses des AusgangsVA (Arg.: § 44 I 1 SGB X, Wortlaut d. § 49 II Nr.3, Nr.4 VwVfG).
Modifikationen durch BVerwG: Wirkt eine nach Erlass des VA eingetretene Rechtswidrigkeit auf den Zeitpunkt des Erlasses zurück, so liegt ein ursprünglich rechtswidriger VA vor (Bsp.: Rückwirkende Aufhebung eines rechtmäßigen Gesetzes, das Grundlage des VA war); fallen Voraussetzungen eines auf laufende Geldleistung gerichteten VA später weg, ist für die Aufhebung ab Zeitpunkt des Entfallens § 48 einschlägig (Bsp: Wegfall der Bedürftigkeit eines Sozialhilfeempfängers).

aA: Zeitpunkt der Aufhebung (Arg.: Bedürfnis nach einer Aufhebung ex tunc ab Änderung der Sachlage).

Beachte: § 45 - keine Rechtswidrigkeit. Wird VA gem. § 42 berichtigt oder gem. § 47 umgedeutet - keine Rechtswidrigkeit. Unbeachtlicher Formfehler gem. § 46 - VA ist rechtswidrig und rücknehmbar (nach aA ist Rücknahme in Fällen des § 46 ausgeschlossen), aber eine Aufhebung kann nicht durch Rechtsbehelf erreicht werden (Arg.: Sanktionsfreistellung als gesetzgeberische Wertung). Nichtige VA können nicht aufgehoben werden, Arg.: § 44 V.

3

§§ 48 f. VwVfG: Allgemeines zur Aufhebung von VA - widerstreitende Interessen

Spannungsfeld zwischen Vertrauensschutz, Rechtssicherheit und Gesetzesmäßigkeit der Verwaltung, Art.20 III GG.

4

Abgrenzung belastende/begünstigende VA (§§ 48 f. VwVfG)

Legaldefinition des begünstigenden VA in § 48 I 2.
Abzustellen ist auf die Sicht des Adressaten des VA.

Zwei besondere Fallkonstellationen:
Die Aufhebung der Belastung aus dem Grund, die Belastung zu verschärfen, ist nach den Regeln über die Aufhebung eines begünstigenden VA zu beurteilen. Die Aufhebung der Vergünstigung aus dem Grund, die Vergünstigung zu verbessern, ist nach den Regeln über die Aufhebung eines belastenden VA zu beurteilen.

5

RMK der Rücknahme eines VA, § 48 VwVfG

I. Ermächtigungsgrundlage: § 48

II. Formelle RMK
Zuständigkeit: Sachlich zuständig ist die Behörde, die zum Zeitpunkt der Rücknahmeentscheidung für den Erlass des aufzuhebenden VA zuständig war (wurde VA von unzuständiger Behörde erlassen, so ist für die Rücknahme die für den Erlass tatsächlich berufene Behörde zuständig). Örtlich: § 48 V iVm § 3.
Verfahren: Insbes. § 28 I.

III. Materielle RMK
Rechtswidrigkeit des VA.
Tatbestandsvoraussetzungen der Norm (§ 48 I/II/III).
Für § 48 II 3 Nr.1, 2 ist irrelevant, ob dem Begünstigten Verschulden zu Last fällt (iRd § 48 II 3 Nr.2 muss dem Begünstigten die Unrichtigkeit seiner Angaben noch nicht einmal bekannt sein), Kausalität vorausgesetzt. Grobe Fahrlässigkeit, § 48 II 3 Nr.3: Dem Begünstigten musste sich die Rechtswidrigkeit aufdrängen.
§ 48 II 2: Irrelevant ist, ob die Leistung tatsächlich ausgegeben wurde; vielmehr ist danach zu fragen, ob sie wertmäßig noch im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist (Leistungsverbrauch liegt nicht vor bei Schuldentilgung oder gewinnbringender Anlage).
Im Falle des § 48 III: Kein Bestandsschutz, aber Vermögensschutz.
Ermessen.
Bei begünstigenden VA Rücknahmefrist, § 48 IV.

6

Auch im Falle des § 48 III VwVfG muss die Behörde jedoch Ermessen ausüben. Str.: hat die Behörde ein etwaiges schutzwürdiges Vertrauen des Betroffenen iRd Ermessens zu berücksichtigen?

Nach BVerwG nicht, die Ermessensentscheidung kann nur andere Gesichtspunkte berücksichtigen, Arg.: Wortlaut des § 48 II, III, Vertrauen des Betroffenen in die Wirkung des VA betrifft in § 48 III nicht dessen Bestand, sondern kann allenfalls einen Entschädigungsanspruch auslösen.

7

RMK des Widerrufs eines VA, § 49 VwVfG

I. Ermächtigungsgrunldage: § 49

II. Formelle RMK
Sachlich zuständig ist die Behörde, die für den Erlass des VA zuständig wäre. Örtliche Zuständigkeit: § 49 V.

III. Materielle RMK
Rechtmäßigkeit des VA.
Erst-Recht-Schluss: Rechtswidrige VA können sowohl nach § 48 zurückgenommen, als auch nach § 49 II, III widerrufen werden.
Materielle Voraussetzungen: § 49 I-III.
Nach BVerwG darf die Behörde auch von einem rechtswidrigen, nicht jedoch unanfechtbaren Widerrufsvorbehalt Gebrauch machen, § 49 II 1 Nr.1 (Rechtswidrigkeit ist aber iRd ermessensentscheidung zu berücksichtigen; außerdem muss der Widerruf unter Bezugnahme auf den Widerrufsvorbehalt durch sachliche Gründe gerechtfertigt sein, andererseits ist er ermessensfehlerhaft); Gleiches gilt für rechtswidrige Auflagen, § 49 II 1 Nr.2. § 49 II 1 Nr.2: Verhältnismäßigkeit (Versuche, die Auflage durchzusetzen, als milderes Mittel, etwa Mahnung oder Fristsetzung; str., ob als milderes Mittel die Auflage vor Widerruf zwangsweise durchgesetzt werden muss im Wege der Verwaltungsvollstreckung). § 49 II 1 Nr.5 ist eine eng auszulegende Auffangklausel (ultima ratio für Extremfälle).
IRd § 49 II 1 Nr.1-2, III 1 Nr.1-2 spielt Vertrauensschutz keine Rolle (es konnte kein schutzwürdiges Vertrauen gebildet werden).
Ermessen.
Widerrufsfrist.

8

Erstattungspflicht, § 49a VwVfG

Spezialgesetzliche Regelung des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs der Behörde gegen den Bürger.
Rückforderung der Leistung durch VA, § 49a I 2 (selbstständige Verfügung, die jedoch mit der Rücknahme verbunden werden darf).
Umfang: §§ 812 ff. BGB.

9

Aufhebung begünstigender VA mit belastender Drittwirkung, § 50 VwVfG

Behörde darf den VA mit Drittwirkung, der von dem Dritten angegriffen wird, ohne Rücksicht auf Vertrauen des Begünstigten zurücknehmen oder widerrufen, soweit dadurch dem Widerspruch oder der Klage abgeholfen wird. Denn schutzwürdiges Vertrauen kann beim Begünstigten erst dann entstehen, wenn er nicht mehr damit rechnen muss, dass der VA noch von einem Dritten angefochten werden kann.

Str.: Anwendung des § 50, wenn der Dritte einen unzulässigen/unbegründeten Rechtsbehelf eingelegt hat? Einigkeit besteht dahingehend, dass der Rechtsbehelf zumindest zulässig sein muss. Nach hM und BVerwG muss der Rechtsbehelf auch begründet sein (aA: Widerspruch/Klage darf nicht offensichtlich unbegründet sein).

10

Äußere/innere Wirksamkeit eines VA
Formelle/materielle Bestandskraft

Äußere Wirksamkeit: Rechtliche Existenz des VA durch Bekanntgabe (beachte iRd Fiktion, § 41 II: Fiktion gilt auch, wenn der dritte Tag ein Feier-/Sonn-/Samstag ist, § 31 III greift nicht; bei formfehlerhafte Bekanntgabe ist der VA wirksam, aber rechtswidrig und die Rechtsbehelfsfristen beginnen nicht zu laufen, §§ 70, 74 VwGO).
Innere Wirksamkeit: Entfaltung von Rechtsfolgen gegenüber dem Betroffenen.
Äußere/innere Wirksamkeit fallen grds zusammen (außer bei Bedingungen, Befristungen).

Formelle Bestandskraft: Unanfechtbarkeit.
Materielle Bestandskraft: Wirksamkeit.

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Nebenbestimmungen, § 36 VwVfG - Arten und Unterschiede

Akzessorietät der NB zum HauptVA (NB ist von Wirksamkeit des HauptVA abhängig).

1. Befristung: Eintritt des Ereignisses ist gewiss, Zeitpunkt muss lediglich bestimmbar sein.
2. Bedingung: Eintritt/Wegfall der Begünstigung/Belastung hängt von ungewissem Ereignis ab.
3. Widerrufsvorbehalt: Verhinderung des Entstehens schutzwürdigen Vertrauens als Zweck (§ 49 II 1 Nr.1).
4. Auflage: Nur bei begünstigenden VA zulässig. Unterschied zur Befristung, Bedingung, Widerrufsvorbehalt: Auflage begründet eigenständige, zusätzliche Verpflichtung, die selbstständig vollstreckbar ist.
5. Auflagenvorbehalt: Entstehung schutzwürdigen Vertrauens ausgeschlossen.

Abgrenzung Auflage/Bedingung: Die Auflage zwingt, suspendiert aber nicht. Die Bedingung suspendiert, zwingt aber nicht. Abgrenzung durch Auslegung; Wille der Behörde ist anhand der Einzelfallumstände nach dem Empfängerhorizont zu ermitteln. Bezeichnung ist nicht entscheidend (lediglich Indiz). Kriterien: Ist NB für die Behörde so wichtig, dass sie die Wirksamkeit des VA davon abhängig machen wollte, liegt eine Bedingung vor. Die Behörde will stets rechtmäßig handeln (ist nur das eine zulässig, liegt dies im Zweifel vor). Im Zweifel liegt eine Auflage vor, da dies für alle Beteiligten günstiger ist.

Eine modifizierende Auflage ist keine Auflage! Modifizierende Auflage ist Rechtsfigur der Rechtsprechung (vorhabenbezogene Regelung, die die eigentlich beantragte Genehmigung inhaltlich verändert/modifiziert). Die modifizierende Auflage gewährt ein aluid; sie ist keine NB, sondern eine Inhaltsbestimmung, welche Regelung des VA darstellt. Die modifizierende Auflage ist nicht isoliert anfechtbar; Verpflichtungsklage notwendig.

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Rechtsnatur von Nebenbestimmungen

Bedingung, Befristung, Widerrufsvorbehalt: Eigenständiger sachlicher Regelungsvorbehalt fehlt, lediglich Begrenzung der Hauptverfügung.
Auflage: Eigenständige Sachregelung, also VA.
Auflagenvorbehalt: VA (eigener Regelungscharakter liegt in Befugnis zur nachträglichen Festsetzung selbstständig durchsetzbarer Anordnung, str.).

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Rechtliche Zulässigkeit von Nebenbestimmungen

Manche VA können ihrem Wesen nach nicht mit NB versehen werden (Prüfungsentscheidungen, Einbürgerung, Beamtenernennung).
Bei rechtlich gebundenen Entscheidungen beachte § 36 I VwVfG.
Ermessensentscheidungen: Beachte § 36 II VwVfG (nach Maßgabe ordnungsgemäßer Ermessensbetätigung zulässig).
§ 36 III präzisiert die ermessensfehlerfreie Entscheidung: Koppelungsverbot (sonst: Ermessensfehlgebrauch).
Verhältnismäßigkeit und Bestimmtheit sind zu beachten.

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Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen

Isolierte Angreifung von Nebenbestimmungen: Anfechtungsklage auf Aufhebung der NB, HauptVA bleibt bestehen.
Ist isolierte Anfechtung von NB nicht möglich, müsste Verpflichtungsklage erhoben werden, um die Behörde zu zwingen, einen nebenbestimmungsfreien VA zu erlassen.
Meinungsstand:
eA: Isoliertes Anfechtung der NB ausgeschlossen (dem Bürger geht es um Erweiterung der Rechtsposition).
aA: Befristung, Bedingung, Widerrufsvorbehalt sind untrennbare Teile von einem VA und somit nur mit Verpflichtungsklage angreifbar. Auflage, Auflagenvorbehalt sind als selbstständige VA isoliert anfechtbar.
aA: Ist der HauptVA ein ErmessensVA, so ist nur die Verpflichtungsklage möglich, da der Behörde die Möglichkeit der Ermessensbetätigung eingeräumt werden muss. Ist der HauptVA ein rechtlich gebundener VA, so ist isolierte Anfechtung der NB möglich.
hM, BVerwG: Isolierte Anfechtung aller NB möglich. Arg.: § 113 I 1 VwGO ("soweit der VA rechtswidrig...ist" - Teilanfechtung möglich). Lediglich die Begründetheit der Anfechtungsklage hängt davon ab, ob der Rest-VA sinnvoller- und rechtmäßigerweise ohne die angefochtene Nebenbestimmung bestehen bleiben kann.

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Prüfung: Wirksamkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages

I. Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages
Problem bei fehlendem/widersprechendem Gemeinderatsbeschluss - Fehlerfolge.
1. Vertragliche Regelung: Übereinstimmende WE, § 62 S.2 VwVfG iVm §§ 145 ff., 133, 154 BGB.
2. Verwaltungsrechtlicher Regelungsgegenstand, § 54 S.1 (§§ 1, 2). Rechtsverhältnis iSd § 54 S.1 = Die sich aus einem konkreten Sachverhalt ergebende rechtliche Beziehung eines Rechtssubjekts zu einem anderen oder zu einer Sache. Öffentlich-rechtlich ist ein Vertrag, wenn sein Gegenstand dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist (geregelter Sachverhalt; Gesamtcharakter des Vertrags). Auch bei privatrechtlichen Elementen ist ein Vertrag als öffentlich-rechtlich einzustufen, wenn mindestens eine der aufeinander bezogenen Leistungspflichten öffentlich-rechtlicher Natur ist. Eine Aufsplitterung in einen privatrechtlichen und einen öffentlich-rechtlichen Teil ist nicht möglich, es sei denn es handelt sich um zwei selbstständige Vereinbarungen, die lediglich in einer Vertragsurkunde zusammengefasst sind (Leistungspflichten sind nicht aufeinander bezogen).

II. Nichteingreifen des Vertragsformverbotes, § 54 S.1 Hs.2 (sonst: Nichtigkeit)

II. Formelle Wirksamkeitsmängel
1. Zuständigkeit (+), wenn die Behörde im Vollzug des Rechts, auf welches die WE gerichtet ist, tätig werden darf. Soll der öffentlichrechtliche Vertrag den Erlass eines VA ersetzen, muss die für den VA geltende Zuständigkeitsordnung bei Vertragsschluss eingehalten werden.
2. Verfahren, insbes. § 58. Verträge, denen die erforderliche Zustimmung fehlt, sind schwebend unwirksam.
3. Form, § 57. Beachte § 311b I BGB; durch Rechtsvorschrift kann auf Schriftformerfordernis verzichtet werden, insbes. bei Massenverträgen, zB Benutzung einer öffentlichen Einrichtung; Schriftformverzicht ist häufig den Benutzungsordnungen entnehmbar, also der entsprechenden Satzung/VO; bei Verstoß Nichtigkeit, § 59 I VwVfG iVm § 125 BGB; Problem: Urkundeneinheit (Beweis-/Warnfunktion rechtfertigt nach hM keine Unterscheidung zwischen einseitig und beidseitig verpflichtende Verträge)? Beachte ggf. auch das Schriftformerfordernis des Art.38 II BayGO.

III. Materielle Wirksamkeitsmängel
Ob ein Vertrag materiell unwirksam ist, regelt § 59. Ist ein Vertrag rechtswidrig, aber nicht nichtig, so ist er wirksam.
1. Anwendbarkeit von § 59 II: Nur bei Verträgen iSv § 54 S.2. Prüfung des § 59 II (§ 59 II Nr.4 bezieht sich auf § 56 I, II).
2. § 59 I.
§ 59 I VwVfG iVm § 134 BGB greift nur bei qualifizierten, schwerwiegenden Rechtsverstößen, so BVerwG (sonst wären wegen Verstoßes gegen Art.20 III GG alle rechtswidrigen Verträge nichtig); ein solcher liegt vor, wenn eine zwingende Rechtsnorm den Vertragsinhalt/Vertragserfolg verbietet und der Normzweck eine Nichtigkeit im öffentlichen Interesse verlangt.

IV. Bindung an den Vertrag trotz Unwirksamkeit?
Bindung des Hoheitsträgers an unwirksamen Vertrag kommt im Falle der Nichtigkeit (§ 59 VwVfG) nur ausnahmsweise in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung wird eine Bindung dann für möglich gehalten, wenn die Nichteinhaltung des Vertrags mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar wäre und die Annahme der Nichtigkeit zu nahezu untragbaren Ergebnissen führen würde.

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Abgrenzung des öffentlich-rechtlichen Vertrags von mitwirkungsbedürftigem VA.

Entscheidend für die Klassifizierung ist der Beteiligtenwille. Indiz: Bei Einflussnahme des Bürgers liegt öffentlich-rechtlicher Vertrag vor.

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Arten von öffentlich-rechtlichen Verträgen

Subordinationsrechtliche Verträge: Vgl. § 54 S.2. §§ 55, 56, 59 II, 61 gelten nur für subordinationsrechtliche Verträge. Koordinationsrechtlicher Vertrag = Gleichgeordnete Vertragspartner; subordinationsrechtlicher Vertrag = Vertragspartner stehen sonst im Über-/Unterordnungsverhältnis. Durch Vertrag kann auch Verpflichtung zum Erlass eines VA begründet werden.
Über den Wortlaut hinaus erfasst § 54 S.2 nicht nur verwaltungsaktersetzende Verträge, sondern alle Verträge, die eine Situation betreffen, in der im Grundsatz ein Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen Behörde und Bürger besteht.

Vergleichsvertrag/Austauschvertrag: §§ 55, 56. Unterfälle des subordinationsrechtlichen Vertrags. Beim Austauschvertrag muss das Synallagma nicht zwingend im Vertrag selbst geregelt sein, es genügt, dass dei Gegenleistung Bedingung oder Geschäftsgrundlage des Austauschvertrages ist (sog. hinkender Austauschvertrag). § 56 I 2 normiert das eingeschränkte Koppelungsverbot.

Desweiteren lassen sich Verpflichtungs- und Verfügungsverträge unterscheiden. Str. ist etwa, ob § 58 I auch auf Verpflichtungsverträge anwendbar ist. Nach hM versteht man den Begriff der Rechtsbeeinträchtigung auch angesichts des Zwecks der Regelung in einem weiteren Sinne dahin, dass es genügt, wenn die Durchführung des Vertrags ohne Beeinträchtigung der Rechte Dritter nicht möglich ist; das Zustimmungserfordernis gilt also auch für Verpflichtungsverträge.
Ebenso ist § 58 II nach hM auch auf Verpflichtungsverträge anwendbar.

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Abwicklung wirksamer öffentlich-rechtlicher Verträge

Durchsetzung:
§ 62 S.2 VwVfG gilt für Abwicklung der Verträge, insbes. Leistungsstörungen. Die Gleichordnung wirkt auf die Durchsetzung der Ansprüche fort (kein VA möglich).
Verwaltungsrechtliches Urteil = Titel für Vollstreckung.
Beachte § 61 I 1.
Ansprüche auf Erfüllung/SE: Verwaltungsrechtsweg eröffnet, § 40 I, II 1 3. Alt. VwGO.
Anpassung oder Kündigung:
§ 60 I; beachte formelle Anforderungen des § 60 II.

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Begriff und Merkmale des VA , § 35 VwVfG (Otto Mayer)

Hoheitliche Maßnahme. Maßnahme = Jedes Handeln einer Behörde mit Erklärungsgehalt, das ihr zuzurechnen ist. Hoheitlich = Einseitiges Gebrauchmachen von Befugnissen des öffentlichen Rechts.

Behörde. Funktioneller Behördenbegriff, § 1 IV.

Öffentlich-rechtlich. Maßnahme einer Behörde ergeht auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, wenn die mögliche Ermächtigungsgrundlage für ihren Erlass als öffentlich-rechtlich einzustufen ist (Gebietsklausel). Interessentheorie/Subordinationstheorie/modifizierte Subjektstheorie.

Regelung: Maßnahme muss unmittelbar auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet sein.

Einzelfall: Vorliegen einer bestimmten oder bestimmbaren Adressatenzahl. Konkreter Sachverhalt, individuell bestimmter Adressat: VA. Abstrakt-individuell: Sammelverfügung (VA). Konkret-generell:: Allgemeinverfügung, § 35 S.2. Abstrakt-generell: VO/Satzung.

Außenwirkung: Rechtsfolge muss regelnd in die Rechtsposition von Bürgern bzw juristischen Personen des Privatrechts oder in eigenständige Kompetenzen anderer Verwaltungsträger eingreifen (zB Art.28 II 1 GG). Bei Sonderstatusverhältnis haben Maßnahmen im Grundverhältnis Außenwirkung, Maßnahmen im Betriebsverhältnis hingegen nicht.

Formeller VA-Begriff: Maßnahmen, welche durch die Behörde expressis verbis in Form eines VA ergangen sind, sind stets als solche einzustufen. Ob die Behörde berechtigt war, mittels VA zu handeln, ist ein Problem der Rechtmäßigkeit des VA, so hM und Rspr. (Mindermeinung: Nicht die Form, sondern der Inhalt ist für das Vorliegen eines VA entscheidend).

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Wesentlichkeitstheorie

Gesetzesvorbehalt wird durch Wesentlichkeitstheorie konkretisiert. Ein Formelles Gesetz ist für alle wesentlichen, also zur Verwirklichung der Grundrechte bedeutsamen Entscheidungen notwendig (Parlamentsvorbehalt).
Je stärker es um Grundrechte geht, desto enger und präziser müssen die formell-gesetzlichen Regelungen ausgestaltet sein.

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Reichweite des Gesetzesvorbehalts

Kein Totalvorbehalt. Eingriffe in Grundrechtspositionen des Bürgers müssen immer gesetzlich legitimiert sein. Tätigkeit der Eingriffsverwaltung muss also immer auf formell-gesetzlicher Grundlage beruhen. Dies ergibt sich aus Art.20 III GG (Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip). Im Übrigen gilt die Wesentlichkeitstheorie des BVerfG.

22

Reichweite des Gesetzesvorbehalts im Subventionsrecht

"Ob" der Subvention: Grundlage sind Haushaltspläne des Bundes/der Länder (auf Bundesebene Art.110 I, II GG). Hier greift mithin der Parlamentsvorbehalt (keine materiell-gesetzliche Grundlage erforderlich, sondern es genügt auch jede andere parlamentarische Willensäußerung, insbes. die etatmäßige Bereitstellung der erforderlichen Mittel).

"Wie" der Subvention oft lediglich in Verwaltungsvorschriften (Vergaberichtlinien) festgelegt (Höhe, Voraussetzungen, Bedingungen). Nur bei Eingriff in Grundrechtssphäre Dritter ist ein formelles Gesetz erforderlich, Bsp.: Pressesubventionen, Förderung der Aufklärungsarbeit betreffend jugendgefährdender Sekten).

Kritik: Haushaltsplan und VergabeRL sind nur intern bindend und Haushaltsgesetz ist zwar ein formelles Gesetz, jedoch ohne Außenwirkung für den Bürger. Es fehlt also an einer Legitimation für die Subventionsvergabe.
BVerwG: Leistungsverwaltung!

Zweistufentheorie: "Ob" ist immer öffentlich-rechtlich zu beurteilen, das "wie" kann öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet sein.

23

Gesetzesvorbehalt/Parlamentsvorbehalt/Rechtssatzvorbehalt

Gesetzesvorbehalt verlangt Entscheidungen des Parlaments, die im besonderen Gesetzgebungsverfahren in Form eines Gesetzes ergehen (parlamentarisches Gesetzgebungsverfahren).

Parlamentsvorbehalt verlangt lediglich einen verbindlichen Parlamentsbeschluss.

Rechtssatzvorbehalt verlangt allgemeinverbindliche Regelung als Grundlage für das Tätigwerden der Verwaltung (VO/Satzung).

Notkompetenz der Verwaltung: Bei überraschend auftretenden Notfällen (Naturkatastrophen) ist eine vorhergehende gesetzliche Ermächtigung nicht geboten.

24

Klassischer Eingriffsbegriff/Erweiterter Eingriffsbegriff

Klassischer Eingriffsbegriff: Hoheitlicher Rechtsakt, der eine unmittelbare, finale (gezielte) Beeinträchtigung schafft durch Imperativität (Befehl/Zwang).

Moderner Eingriffsbegriff: Auch tatsächliche (nicht nur Rechtsakte), mittelbare, unbeabsichtigte Beeinträchtigungen umfasst.

25

Schutznormtheorie

Ein subjektiv-öffentliches Recht liegt vor, wenn die Bestimmung nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch der Rechtsposition einzelner Bürger zu dienen bestimmt ist.
Der Betreffende muss in den geschützten Personenkreis fallen.
Schutz des Bürgers muss bezweckt sein; nicht bezweckte, rein faktische Vergünstigungen (Rechtsreflexe) gewähren keine subjektive Rechte (Auslegung).

Klagebefugnis, § 42 II VwGO: Möglichkeitstheorie. Adressatentheorie (zumindest Eingriff in Art.2 I). Keine Klagebefugnis bei Präklusion.

26

Problem: Bei Gericht geht keine Klageschrift, sondern ein Schreiben ein.

Wurde dadurch ein Prozessrechtsverhältnis begründet? Eine Klage liegt vor, wenn eine dem potentiellen Kläger zurechenbare Erklärung aus Sicht des Gerichts, an das die Erklärung adressiert ist, den Willen zur Klageerhebung erkennen lässt (Auslegung).

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Verwaltungsaktbefugnis

Gesetzesvorbehalt gilt auch bzgl der Form der Maßnahme. Verwaltungsaktbefugnis muss sich aus der jeweiligen materiellen Ermächtigungsgrundlage ergeben.

Leistungen aus öffentlich-rechtlichen Verträgen darf Verwaltung nicht mittels VA durchsetzen, da sie sich auf Ebene der Gleichordnung begeben hat (allgemeine Leistungsklage erforderlich).
Festsetzung gesetzlich normierter Ansprüche im Beamten-/Soldatenverhältnis - nach Rspr ist eine spezielle Verwaltungsaktbefugnis nicht nötig, da das Subordinationsverhältnis zum einseitigen Handeln durch VA ermächtigt.
Rückzahlung von Subventionen: Kehrseitentheorie der Rechtsprechung (Rückabwicklung einer Maßnahme teilt die Rechtsnatur ihrer Vornahme).

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Intendiertes Ermessen

Dem Gesetz ist zu entnehmen, wie das Ermessen im Regelfall ausgeübt werden muss (bestimmtes Ergebnis ist grundsätzlich gewollt; ausnahmsweise kann davon abgewichen werden). Nur bei Abweichung vom Regelfall bedarf es einer Ermessensabwägung und Begründung.

29

Ist eine Anhörung nach § 28 VwVfG erforderlich, wenn ein begünstigender VA abgelehnt werden soll?

Nach BVerwG ist in diesem Fall eine Anhörung nicht erforderlich, da lediglich ein "Mehr an Rechten" nicht gewährt werde. Außerdem könne der Antragssteller seine Sicht der Dinge im Antrag darlegen.
Kritik: Wenn der ablehenende VA eine der Präventivkontrolle dienenden Erlaubnis versagen soll (präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt), liegt ein Eingriff in Freiheitsrechte vor. Nach wiederum anderer Auffassung soll sogar vor jedem ablehnenden VA eine Anhörung stattfinden, da auch ein ablehnender VA belastend sei.

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Kontrollerlaubnis/Ausnahmebewilligung

Kontrollerlaubnis (präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt): Verbot steht unter dem Vorbehalt, die Erlaubnis zu erteilen, wenn sich im Erlaubnisverfahren keine gesetzlichen Versagungsgründe ergeben. Formell ist die Kontrollerlaubnis zwar ein begünstigender VA, materiell wird jedoch lediglich die allgemeine Handlungsfreiheit/Baufreiheit o.a. wiederhergestellt. Ablehnung der Kontrollerlaubnis ist zwar formell eine Ablehnung des begünstigenden VA, materiell stellt er jedoch einen Eingriff in die Freiheit und das Eigentum dar.

Ausnahmebewilligung/Dispens (repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt): Generelles Verbot eines bestimmten Verhaltens, in Ausnahmefällen Befreiung von dem Verbot. Dispens als formell und materiell begünstigender VA.

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Ermessensfehler

Ermessensnichtgebrauch: Verwaltung betätigt ihr Ermessen nicht, etwa weil sie meint, es handele sich um eine gebundene Entscheidung.

Ermessensunterschreitung: Die Behörde meint, eine bestimmte Rechtsfolge läge nicht mehr im Rahmen eines eingeräumten Ermessens und beschränkt somit ihre Ermessensbetätigung auf den Kreis anderer Rechtsfolgen.

Ermessensüberschreitung: Irrtümliche Annahme der Behörde, ihr stehe ein größerer Entscheidungsspielraum zu und mithin Anordnung einer nicht mehr im Rahmen des Ermessens liegenden Rechtsfolge (denkbar auch bei Übersehen einer Ermessensreduzierung auf Null).

Ermessensfehlgebrauch: Behörde lässt sich bei der Ermessensausübung nicht ausschließlich vom Zweck der gesetzlichen Ermessensvorschrift leiten, sondern stellt etwa sachfremde Erwägungen an.

Verstoß gegen objektive Ermessensschranken (nach aA ein Unterfall der Ermessensüberschreitung): Grundrechte, Verhältnismäßigkeit. Insbesondere Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung, Art.3 I GG, Art.118 I BV (aber: keine Gleichheit im Unrecht - kein Anspruch auf Fehlerwiederholung). Auf den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung kann sich der Adressat hoheitlichen Handelns nur gegen diejenige Behörde berufen, welche die vermeintliche Verwaltungspraxis praktizierte.

32

Ermessensreduzierung auf Null

Wegen höherrangigem Recht bleibt von der im Gesetz vorgesehenen Handlungsmöglichkeiten im Einzelfall nur noch eine rechtlich zulässige übrig. Nur eine ermessensfehlerfreie Entscheidung ist möglich.

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Beurteilungsspielraum (Bachof)

Unbestimmte Rechtsbegriffe sind grds voll justiziabel, Arg.: Art.19 IV GG.

Ausnahme: Beurteilungsspielraum (+), wenn die gerichtliche Kontrolle an die "Funktionsgrenzen der Rspr" stößt (zB: Nachprüfung bereitet aufgrund atypischer Sachumstände außergewöhnlichen Schwierigkeiten bereitet/besondere Sachkompetenz notwendig ist).
Normative Ermächtigungslehre: Behörde muss durch das jeweilige Gesetz zur abschließenden Beurteilung ermächtigt sein (es genügt, wenn sich Beurteilungsspielraum durch Auslegung ermitteln lässt).
Solche Ausnahmen sind:
Prüfungs- und Prüfungsähnliche Entscheidungen (pädagogische, subjektive Erfahrungen sind ihrer Natur nach nur beschränkt überprüfbar; Unnachholbarkeit der Situation).
Dienstrechtliche Einstellungsentscheidungen/Beurteilung von Beamten (beachte jedoch Art.33 II GG).
Wertende Entscheidungen pluralistisch besetzter Gremien.
Prognoseentscheidungen und Risikobewertungen (insbes. im Umweltrecht).

Beurteilungsfehler: Es wurde nicht vom richtigen Sachverhalt ausgegangen, Verfahrensvorschriften wurden nicht eingehalten, allgemeine Beurteilungsgrundsätze wurden nicht beachtet, es wurden sachfremde Erwägungen angestellt.

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Problem: Beurteilungsspielraum auch bei berufsbezogenen Prüfungen?

Problem: Art.12 I, 3 I, 19 IV GG.

Es ist zu unterscheiden: Prüfungsspezifische Wertungen / fachwissenschaftliche Richtigkeitskontrollen.
Bei prüfungsspezifischen Wertungen ist ein Beurteilungsspielraum anerkannt, Arg.: Art.3 I GG (Chancengleichheit).
Bei fachwissenschaftlichen Richtigkeitskontrollen hingegen ist ein Beurteilungsspielraum abzulehnen (Chance einer vom Vergleichsrahmen unabhängigen Bewertung).

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Koppelungsvorschriften

Auf Tatbestandsseite liegt ein unbestimmter Rechtsbegriff vor und auf Rechtsfolgenseite Ermessen. Bei solchen Koppelungsvorschriften kann es zu Wechselwirkungen zwischen Tatbestands- und Rechtsfolgenseite kommen. Auswirkungen:
Ermessensschwund: Bereits bei Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs sind alle für die Ermessensausübung maßgeblichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen, zB § 35 II BauGB.
Unbestimmte Rechtsbegriff wird vom Ermessen aufgesogen: Auf Tatbestandsseite erscheinender unbestimmter Rechtsbegriff ist im Wirlichkeit dem Ermessen zuzuordnen, weil er das Ermessen in Umfang/Inhalt bestimmt.

Bsp.: § 35 II BauGB ("öffentliche Belange"). § 35 II BauGB mutiert zur Muss-Vorschrift. Dies widerspricht der gesetzgeberischen Ermessenszuweisung. Lösung: Verfassungskonforme Auslegung des § 35 II BauGB anhand von Art.14 I 2 GG.

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Wiederaufgreifen des Verfahrens, § 51 VwVfG - behördliche Entscheidungsvarianten und Rechtsschutzmöglichkeiten.

Wiederholende Verfügung (Ablehnung des Wiederaufgreifens des Verfahrens; Verpflichtungsklage möglich). Problem: Kann der positive Zweitbescheid direkt erstritten werden oder muss zunächst auf Wiederaufgreifen des Verfahrens geklagt werden? Nach eA muss vorrangig auf Wiederaufgreifen geklagt werden (Arg.: Zweistufigkeit des Verfahrens), nach aA ist direkte Klage auf erstrebte Sachentscheidung möglich und das Wiederaufgreifen ist inzident zu prüfende Vorfrage (Arg.: Prozessökonomie), nach wiederum aA ist direkte Klage auf erstrebte Sachentscheidung nur bei gebundenen Entscheidungen möglich.
Auch wenn die erstrebte Sachentscheidung eine Aufhebung eines VA ist, ist nach Rspr ein "Durchentscheiden" möglich, dann: Objektive Klagehäufung (der Anfechtungsklage muss eine Verpflichtungsklage auf Wiederaufgreifen vorgeschaltet werden; Stufenklage).

Negativer Zweitbescheid (Wiederaufgreifen des Verfahrens, Aufrechterhaltung des VA). Erneuter Erlass eines belastenden VA gleichen Inhalts - Anfechtungsklage. Erneute Verweigerung der Gewährung einer Begünstigung - Verpflichtungsklage. Ablehnung der Aufhebung des belastenden Erstbescheids - nicht Verpflichtungsklage, sondern Anfechtungsklage statthaft, da die Ablehnung der Aufhebung dem Neuerlass eines inhaltlich dem Erstbescheid entsprechenden VA gleichkommt.

Positiver Zweitbescheid (Wiederaufgreifen des Verfahrens, Beseitigung des VA).

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Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens, § 51 VwVfG

I. Zulässigkeit des Antrags auf Wiederaufgreifen
1. Antragsstellung bei zuständiger Behörde, § 51 IV
2. Unanfechtbarkeit des VA (§ 51 wirkt auch rechtskraftdurchbrechend)
3. Geltendmachung eines Wiederaufgreifensgrundes, § 51 I Nr.1-3
4. Beschwer des Antragstellers
5. Nichtgeltendmachung im früheren Verfahren ohne grobes Verschulden, § 51 II
6. Einhaltung der Dreimonatsfrist, § 51 III

II. Begründetheit des Antrags auf Wiederaufgreifen (+), wenn einer der Gründe des § 51 I Nr.1-3 tatsächlich vorliegt.
1. § 51 I Nr.1: Änderung der Sachlage = Änderung tatsächlicher Umstände, die zum Erlass des ursprünglichen VA geführt haben. Auch Gewinnung neuer naturwissenschaftlicher Erkenntnisse. Änderung der Rechtslage = Aufhebung/Neufassung von Rechtsnormen, die dem Erlass des VA zugrunde lagen. Änderung der Rechtsprechung hingegen ist keine Änderung der Rechtslage, so BVerwG, da die Rechtsprechung die Rechtslage nicht ändern, sondern lediglich feststellen kann.
2. § 51 I Nr.2: Neu sind die Beweismittel iSd § 26, wenn sie erst nach Abschluss des Verfahrens bekannt geworden sind. Sie müssen sich auf Tatsachen beziehen, die schon zur Zeit des Erlasses des VA vorlagen. Neues Sachverständigengutachten genügt nur, wenn es selbst auf neuen Tatsachen, die zum Zeitpunkt der Erstentscheidung noch nicht bekannt waren, beruht.
3. § 51 I Nr.3

III. Erneute Entscheidung in der Sache
Verböserung ist nicht möglich, da § 51 ausschließlich dem Interesse des Antragsstellers dient.
Problem: Prüfungsmaßstab
hM: Sämtliche für den Erlass des VA maßgeblichen Rechtsvorschriften. Arg.: Ratio legis (Zurückversetzung des Verfahrens in denselben Zustand, wie vor Erstentscheidung).
MM: Lediglich §§ 48, 49 VwVfG.
MM: Behörde ist an Wiederaufgreifensgründe des § 51 I Nr.1-3 gebunden. Nur wenn VA in Ansehung dieser Wiederaufgreifensgründe rechtswidrig (geworden) ist, ist er aufzuheben.

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Wiederaufgreifen im weiteren Sinne

Aufhebung außerhalb des § 51 I möglich, §§ 48 f. (vgl. § 51 V, sog. Wiederaufgreifen im weiteren Sinne). Die Entscheidung, ob die Behörde nach §§ 48 f. ein Verfahren einleitet, steht in ihrem Ermessen. Der Betroffene hat lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (ggf Ermessensreduzierung auf Null).

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Wiederstreitende Interessen iRd § 51 VwVfG

Gegen Wiederaufgreifen spricht formelles Rechtsstaatsprinzip (Vertrauensschutz, Rechtssicherheit), für Wiederaufgreifen spricht materielles Rechtsstaatsprinzip (Art.20 III GG).

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Rs. Kühne&Heitz

Das Wiederaufgreifermessen iwS reduziert sich bei Vorliegen folgender Voraussetzungen auf Null: Behörde war nach nationalem Recht befugt, ihre Entscheidung zurückzunehmen (§ 48). Entscheidung wurde infolge eines letztinstanzlichen nationalen Urteils bestandskräftig. Urteil beruht auf unrichtiger Auslegung des Unionsrechts und trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 267 III AEUV wurde nicht vorgelegt. Betroffener hat sich unmittelbar nach Kenntniserlangung von der Entscheidung des EuGH an die Verwaltungsbehörde gewandt (Rs. Kempter: Dies ist ein bloß zu berücksichtigender Umstand und kein zwingendes Kriterium, bei dessen Nichtvorliegen eine Aufhebungspflicht aus dem effet-utile-Grundsatz entfällt; MS sind jedoch zur Schaffung angemessener Ausschlusspflichten berechtigt).

Str.: Liegt bei Vorliegen der Vss. "Kühne&Heitz" nur eine Wiederaufgreifenspflicht, oder sogar eine Rücknahmepflicht vor?

Problem: Wiederaufgreifen im weiteren Sinne ist nicht fristgebunden, nach eA greift § 51 III 1 analog. Nach aA ist Analogie nicht notwendig, da sich der EuGH bereits für eine mögliche Berücksichtigung längeren Abwartens des Betroffenen aussprach.

Nach BVerwG muss ein nach innerstaatlichem Recht rechtswidriger VA, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, zurückgenommen werden, sofern seine Aufrechterhaltung "schlechthin unerträglich" wäre, § 48. Dies muss auch bei Unionsrecht gelten (Äquivalenzprinzip).

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Zulässigkeit der reformatio in peius im Vorverfahren?

Contra: Rechtsgedanke des § 88 VwGO (ne ultra petita). Allgemeiner Rechtsgedanke aus § 129/141 VwGO. Art.19 IV GG (abschreckende Wirkung).

Pro: Art.20 III GG. Erweiterter Prüfungsumfang des § 68 VwGO (auch Zweckmäßigkeitskontrolle). Gesetzgeber hat davon abgesehen, Beschränkungen iSd §§ 88, 129, 141 VwGO auch für das Widerspruchsverfahren zu normieren. Widerspruchsführer kann sich nicht auf Art.19 IV GG berufen, da er den Eintritt der Bestandskraft des VA verhindert und somit keinen Vertrauensschutz hat. Wortlaut der §§ 68 I 2 Nr.2, 71, 78 II, 79 I Nr.2, II. Aber: Gesetzesvorbehalt zu beachten.

Ermächtigungsgrundlage für reformatio in peius. Nach hM ergibt sich aus Devolutiveffekt der §§ 68, 73 keine materielle Ermächtigung für eine reformatio in peius. Soweit das Fachrecht keine spezialgesetzliche Regelung trifft, sind wegen der vergleichbaren Interessenlage die §§ 48, 49 VwVfG zumindest dem Rechtsgedanken nach anzuwenden, jedoch mit der Einschränkung, dass der Vertrauensschutzgesichtspunkt aufgrund mangelnder Bestandskraft nicht gleichermaßen schwer wiegt.
Im Zuständigkeitsbereich der Widerspruchsbehörde bleibt die Verböserung nur, wenn sie denselben Regelungsgegenstand betrifft, wie der Ausgangsbescheid. § 73 I 2 Nr.1 VwGO ermächtigt die Wiederspruchsbehörde nicht zum Selbsteintritt.

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Str.: Rechtsschutz in einer konkurrentenrechtlichen Verdrängungssituation (Vergabe an Konkurrenz hat bereits stattgefunden)

eA: Isolierte Verpflichtungsklage ist ausreichend. Arg.: Einheitliche Vergabeentscheidung der Behörde, zusätzliche Anfechtung wäre überflüssiger Formalismus. Bewerber, demgegenüber ein anderer rechtswidrig bevorzugt wurde, hat ein Anspruch auf Rücknahme der Vergabeentscheidung als Sonderfall des allgemeinen FBA (Ermessen iRd § 48 wäre auf Null reduziert).

aA: Neben der Verpflichtungs- ist gleichzeitig eine Anfechtungsklage notwendig, § 44. Sonst ginge die Verpflichtungsklage ins Leere.

wA: Zusätzliche Anfechtung nur, wenn dem Bewerber dies vor dem Hintergrund des Art.19 IV GG auch zuzumuten ist (zu verneinen, wenn dem Bewerber die Vergabekriterien oder der Konkurrent nicht bekannt sind oder wenn eine Vielzahl von Mitbewerbern positiv beschieden wurde - Kostenrisiko).

Klagebefugnis ergibt sich aus einer möglichen Verletzung der Norm, aus der der Bewerber hinsichtlich der Verpflichtungsklage einen Anspruch herleiten kann (etwa Art.21 GO, Vereitelung des Anspruchs).
Beachte bei Konkurrentenklagen § 65 II VwGO.
Konkurrentenklage gegen bereits ernannten Beamten wurde als unzulässig erachtet (Ämterstabilität, § 33 V GG); neue Rspr des BVerwG: Anfechtung möglich, da Vertrauen in die Rechtsbeständigkeit der Ernennung nicht schutzwürdig ist bei Verletzung verfahrensrechtlicher Verpflichtungen.

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Behörde ordnet sofortige Vollziehbarkeit an - § 80 V 1 Alt.1 oder Alt.2?

Auch wenn Behörde sofortige Vollziehbarkeit anordnet, muss abgegrenzt werden. Schließlich kommt der Anordnung der sofortigen Vollziehung bei Einschlägigkeit des § 80 II Nr.1-3 VwGO lediglich deklaratorische Wirkung zu.

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Auf welche Rechte kann sich der Kläger iRd § 42 II VwGO berufen, wenn er verwaltungsgerichtlich gegen die Vollziehung eines nationalen VA vorgehen möchte, welcher auf einer sekundärrechtlichen VO der EU beruht?

Dann sind allein die EU-Grundrechte maßgebend (Solange-Rechtsprechung; Nebeneinander von nationalen und unionsrechtlichen Grundrechten kann es wegen des Anwendungsvorrangs nicht geben). Art.6 I EUV iVm GrC.

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Überprüfung eines sekundären Unionsrechtsakts durch ein nationales Gericht ist wegen des Verwerfungsmonopols des EuGH sowie wegen des effet utile problematisch. Unter welchen Voraussetzungen kann ein nationales Gericht die Vollziehung eines nationalen VA aussetzen, der auf sekundärem Unionsrecht beruht?

Vier Voraussetzungen (Rs. Zuckerfabrik Süderdithmarschen):
Erhebliche Zweifel an der Gültigkeit des betreffenden sekundären Unionsrechtsakts (Prüfung der Vereinbarkeit mit Primärrecht), Vorlage der Frage an den EuGH nach Art.267 I, II AEUV, Dringlichkeit der Entscheidung (irreversibler Schaden droht), angemessene Berücksichtigung des Unionsrechts (effet utile).
- Innerhalb der Begründetheit des Rechtsbehelfs zu prüfen.

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Wann liegt ein besonders schwerwiegender Fehler iSd § 44 I VwVfG vor?

Wenn der VA in einem so schwerwiegenden Widerspruch zur geltenden Rechtsordnung stehen, dass es schlechthin unerträglich wäre, wenn der VA die mit ihm intendierten Rechtswirkungen hätte.

§ 44 ist auf Nebenbestimmungen analog anzuwenden.

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Wann wird ein Verkehrszeichen wirksam, § 43 VwVfG?

BVerwG früher: Bekanntgabe erfolgt gegenüber dem einzelnen Verkehrsteilnehmer individuell, sobald er sich das erste mal nähert und die konkrete Möglichkeit der Kenntnisnahme hat.

aA: Auf konkrete Möglichkeit der individuellen Kenntnisnahme kommt es nicht an; Frist beginnt für alle zu laufen, wenn das Verkehrszeichen aufgestellt ist. Kritik: Art.19 IV GG.

Neue Rspr des BVerwG: Bereits mit Aufstellung des Verkehrszeichens erfolgt eine objektive Bekanntgabe ggü jedermann. Entscheidend ist, ob der durchschnittliche Kraftfahrer mit der von der StVO geforderten Sorgfalt das Verkehrszeichen erfassen kann. Aber: Bekanntgabe wird vom Lauf der Klagefrist entkoppelt. Trennung der Verknüpfung von Bekanntgabe und Fristbeginn ist erforderlich. Bekanntgabe erfolgt zwar mit Aufstellung ggü jedermann, für Beginn der Anfechtungsfrist ist jedoch auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme aus Sicht des jeweiligen Kraftfahrers individuell abzustellen. Frist beginnt zu laufen, wenn der Kraftfahrer erstmals in Anwendungsbereich des Verkehrszeichens gelangt. Konflikt mit Wortlaut des § 74 I 2 VwGO ist durch verfassungskonforme Auslegung, Art.19 IV GG, zu lösen. Außerdem: § 58 II VwGO.

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Str.: Wie ist der Begriff des Vollzugs nach § 80 V 3 VwGO zu verstehen?

eA: Eng. Nur Rückgängigmachung der erfolgten Vollziehungshandlung erfasst.
aA: Weit. Alle auf die Verwirklichung des VA gerichteten Maßnahmen sind eingeschlossen.

Streit ist insbes. relevant bei fortdauernder Wirkung. Beispiel: Aufstellung des Verkehrszeichen stellt keine Vollziehungshandlung, sondern den VA an sich in gegenständlicher Form dar. Stattgebender Beschluss nach § 80 V 1 VwGO bindet die Behörde zwar insofern, als sie den VA nicht mehr vollziehen dürfen, allerdings entfaltet das Schild, solange es unverändert stehen bleibt, faktische Wirkung, sodass sich die Verkehrsteilnehmer trotz Aussetzung des Vollzugs daran halten. Mögliche Lösungen: § 80 V 1 schließt Pflciht zur Beseitigung der faktischen Wirkung ein/weiter Vollzugsbegriff des § 80 V 3/gesonderter Antrag nach § 123 erforderlich. Für letztere Auffassung spricht, dass ggf eine Vorwegnahme der Hauptsache vorliegt, wenn man die Demontage des Schildes bereits unter § 80 V 1 fasst; für erstere Auffassung spricht, dass sonst für einen erfolgreichen Antrag nach § 80 V 1 bei vergegenständlichten Regelungen strengere Anforderungen gelten würden, als bei nicht vergegenständlichten Regelungen.

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Str.: Weisung. Muss die angewiesene Behörde Ermessenserwägungen anstellen?

Die angewiesene Behörde wird von der Vornahme einer Ermessensabwägung nicht aufgrund der Tatsache entbunden, dass sie einer Weisung folgend handelte (str.; nach aA ist bezüglich der Ermessensausübung auf die Aufsichtsbehörde abzustellen).

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Begründetheit des § 80 V 3 VwGO

eA: Die Norm erfordert das Vorliegen einer materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage. Ebenso wie die Parallelnorm des § 113 I 2 kommt dem § 80 V 3 nur prozessuale Bedeutung zu, sodass eine materielle Anspruchsgrundlage zwingend erforderlich ist. Häufiger Fall: Allgemeiner FBA als Anspruchsgrundlage.
aA: § 80 V 3 setzt nur einen erfolgreichen Antrag nach § 80 V 1 voraus. Arg.: Wortlaut und ratio legis; Antrag dient der rechtlichen und tatsächlichen Wiederherstellung des status quo und sein Erfolg steht und fällt somit als Annex des § 80 V 1 mit dessen Erfolg.

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Zusicherung - Rechtsnatur; RMK

Rechtsnatur: Nach eA ist die Zusicherung ein VA, nach aA ein Verwaltungsvorakt, der mangels verfahrensabschließender Regelung kein VA ist (Arg.: § 38 II VwVfG).

RMK einer Zusicherung
I. Ermächtigungsgrundlage: Ergibt sich idR aus der Ermächtigung zum Erlass des zugesicherten VA (a maiore ad minus)
II. Formelle RMK: Insbes. § 38 I (Schriftform)
III. Materielle RMK: Die Zusicherung ist materiell rechtswidrig, wenn sie sich auf den Erlass eines rechtswidrigen VA bezieht. Inzidentprüfung der RMK des zugesicherten VA.

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RMK eines Kostenbescheides für eine Vollstreckungsmaßnahme am Beispiel des Kostenbescheids für eine durchgeführte Ersatzvornahme

A. Rechtsgrundlage: Art.31, 41 I BayVwZVG

B. Formelle RMK
I. Zuständigkeit (Art.41 I BayVwZVG, Art.1 I BayKG: Vollstreckungsbehörde)
II. Verfahren, Form (insbes. Anhörung)

C. Materielle RMK
Der Kostenbescheid ist rechtmäßig, wenn die Ersatzvornahme ihrerseits rechtmäßig war (Grundsatz der gerechten Lastenverteilung) und der richtige Kostenschuldner herangezogen wurde.
I. Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme
1. Rechtsgrundlage der Ersatzvornahme: Art.32, 18 I, 19 I BayVwZVG
2. Formelle RMK
Zuständig ist die Anordnungsbehörde (diejenige, die den Ausgangs-VA erlassen hat), Art.30 I 1 BayVwZVG. Anhörung ist nach Art.28 II Nr.5 BayVwVfG entbehrlich. Beachte auch Art.36 I, IV 1 BayVwZVG.
3. Materielle RMK
a) Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen
Vorliegen eines vollstreckbaren Grundverwaltungsakts (VA, der zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichtet; ausschließlich rechtsgestaltende oder feststellende VA wirken unmittelbar und sind daher nicht vollstreckbar), Art.18 I BayVwZVG.
Vollstreckbar ist der Grundverwaltungsakt, wenn er nach Art.43 BayVwVfG wirksam ist, die Voraussetzungen des Art.19 I BayVwZVG vorliegen, die Verpflichtung rechtlich und tatsächlich erfüllbar ist und der Vollstreckungsschuldner seine Verpflichtung nicht rechtzeitig erfüllt hat (Art.19 II BayVwZVG).
Der Grundverwaltungsakt muss nach h.M. nicht rechtmäßig gewesen sein (keine Konnexität! Mindermeinung verlangt diese hingegen wegen Art.20 III GG, effektivem Rechtsschutz und Verhältnismäßigkeit). Art.19 I BayVwZVG stellt lediglich auf Unanfechtbarkeit bzw. sofortige Vollziehbarkeit ab. Außerdem käme die Wirksamkeit des Grundverwaltungsakts nicht zur Geltung, wenn man das Konnexitätserfordernis bejahen würde. Effizienz des Verwaltungshandelns.
b) Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen
Auswahl des richtigen Zwangsmittels, Verhältnismäßigkeit (Art.29 III BayVwZVG).
Besondere Vollstreckungsvoraussetzung der Ersatzvornahme ist etwa das Vorliegen einer vertretbaren Handlung, Art.29 II Nr.2 i.V.m. Art.32 BayVwZVG.
c) Nichtvorliegen von Vollstreckungshindernissen: Art.22 BayVwZVG
II. Richtiger Kostenschuldner, Art.2 I BayKG
III. Ermessen hinsichtlich des Kostenbescheids (§ 114 S.1 VwGO)
Möglicherweise ist eine etwaige Rechtswidrigkeit des Grundverwaltungsakts i.R.d. Ermessens als rechtliches Korrektiv zu berücksichtigen. Dies wird unterschiedlich beurteilt. Hat jedoch der Betroffene keinerlei Rechtsschutz gegen den Grundverwaltungsakt ersucht, so entfallen nach richtiger Auffassung schutzwürdige Belange des Kostenschuldners. Grundsatz der gerechten Lastenverteilung.

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Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen

I. Vollstreckung von Geldforderungen, Art.23 ff. BayVwZVG. Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen in Art.23 I BayVwZVG.
II. Vollstreckung von VA, die eine Handlung, Duldung oder Unterlassung fordern, Art.29 ff. BayVwZVG. Vier Zwangsmittel in Art.29 II sind abschließend!
1. Zwangsgeld: Voraussetzungen des Art.31 BayVwZVG. Mildestes Mittel.
2. Ersatzvornahme: Voraussetzungen des Art.32 BayVwZVG (insbes. Vertretbarkeit der Handlung).
3. Unmittelbarer Zwang: Voraussetzungen des Art.34 VwZVG (insbes. Subsidiarität des unmittelbaren Zwangs gegenüber Zwangsgeld und Ersatzvornahme, Art.34 S.1). Ggf. hat die Polizei ergänzende Vollstreckungshilfe (Art.2 IV PAG, Art.37 II VwZVG) und im Übrigen Vollzugshilfe (Art.2 III i.V.m. Art.50 ff. PAG) zu leisten.
4. Ersatzzwangshaft: Voraussetzungen des Art.33 BayVwZVG. Schärfstes Zwangsmittel. Ersatzzwangshaft ist verwaltungsgerichtlich anzuordnen, Art.33 I BayVwZVG, Art.104 II 1 GG. Wiederholte Ersatzzwangshaft ist entgegen Art.37 I 2 BayVwZVG unzulässig (Ersatzzwangshaft dient ausschließlich als Beugemittel und nicht als „Verwaltungsstrafe“).