DA - 001 - Droit de l'administration COPY Flashcards Preview

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Flashcards in DA - 001 - Droit de l'administration COPY Deck (605):
1

Révision constitutionnelle de 1995

LC du 4 août 1995 portant extension du champ d’application du référendum, instituant une session parlementaire ordinaire unique, modifiant le régime de l’inviolabilité parlementaire et abrogeant les dispositions relatives à la Communauté et les dispositions transitoires

2

Contenu du bloc de constitutionnalité

Préambule + les textes auxquels il renvoie :
- la DDHC
- Préambule de la C° du 27 octobre 1946 : PPNT et PFRLR ;
- la Charte de l’environnement : droits et devoirs.

+ les principes et règles de valeur constitutionnelle prévus dans le texte de la Constitution.

3

Introduction du quinquennat

LC du 2 octobre 2000 relative à la durée du mandat du PDR

4

Liste des PFRLR identifiés par le CC (dates)

1) La liberté d’association (1971)
2) Les droits de la défense (1976)
3) La liberté individuelle (1977, désormais rattachée à l’art 66C)
4) La liberté d’enseignement (1977)
5) La liberté de conscience (1977)
6) L’indépendance de la juridiction administrative (1980)
7) L’indépendance des professeurs des universités (1984)
8) La compétence de la juridiction administrative pour connaître de l’annulation ou de la réformation des décisions prises dans l’exercice de prérogatives de puissance publique (1987)
9) La spécificité de la justice des mineurs (2002)
10) Le principe selon lequel peuvent demeurer en vigueur les dispositions législatives et réglementaires particulières aux départements d’Alsace-Moselle tant qu’elles n’ont pas été harmonisées ou remplacées (2011)

5

Origine et évolution de la communication du PdR aux Assemblées

Loi du 13 mars 1873 : communication par voie de messages, lus en séance devant des parlementaires debout et sans débat.

Repris par l’article 18 al 1er C.

Utilisé en janvier 1991 pour le premier conflit en Irak.

La LC du 23 juillet 2008 ajoute des al 2 et 3 qui permet au PdR, en outre, de prendre la parole devant le Parlement réuni en Congrès, ce qui peut donner lieu à un débat sans vote hors sa présence.

Lourdeur de cette deuxième procédure : employée en juin 2009, puis en novembre 2016 à l’occasion des attentats.

6

Création des LFSS

LC du 22 février 1996 instituant les lois de financement de la Sécurité sociale

7

Délais d’examen des projets et propositions de loi

La révision de 2008 a introduit un délai à l’art 42 C : 6 semaines séparant le dépôt du texte devant la première assemblée saisie et son examen en séance publique ; 4 semaines pour la deuxième (al 3).

La procédure accélérée (qui succède à la procédure d’urgence), permet d’adopter un texte sans délai de dépôt et après une seule lecture, si la conférence des Présidents ne s’y oppose pas. Elle ne s’applique pas non plus aux PLF, PLFSS et aux projets relatifs aux états de crise (al 4).

8

Origines de la révision constitutionnelle de juillet 2008

Propositions pour une révision de la Constitution, remis au PdR en février 1993 par le Comité Vedel

Une Ve République plus démocratique, Rapport remis au PdR en octobre 2007 au PdR par le Comité de réflexion présidé par E. Balladur

Les 77 propositions du Comité ont pratiquement toutes été reprises (sauf la clarification des rôles respectifs du PdR et du PM - le PdR « définit » et le Gvt « conduit » la politique de la Nat° ≠ cohabitation -, ainsi que la limitation du cumul des mandats).

9

CESE

« Troisième assemblée » prévue par la Constitution.

Le CES représente les différentes catégories socioprofessionnelles depuis 1925.

Il comprend 233 membres.

Réformé en 2008 : « environnemental ».

- Il peut appeler l’attention du gouvernement sur les réformes qui lui paraissent nécessaires.
- Il contribue à l’évaluation des politiques publiques.
- Il est obligatoirement saisi pour avis par le PM des projets de loi de programmation et des projets de loi de plan en matière économique, sociale et environnementale.
- Il peut être saisi par voie de pétition.

La LO du 28 juin 2010 relative au Conseil économique, social et environnemental a rééquilibré la représentation au profit de membres nommés au titre de la protection de l’environnement (33 membres), des représentants des jeunes et des étudiants (4 membres) sous le titre de la cohésion sociale et territoriale et de la vie associative.

10

Constitutionnalisation de la protection de l'environnement

LC du 1er mars 2005 relative à la Charte de l'environnement

11

Portée des décisions du CC

Art 62 : « Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61 ne peut être ni promulguée ni mise en application.

(al 2 : QPC)

Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours »

En outre, une décision du CC peut être invoquée à l’encontre d’une loi qui aurait, en substance, un objet analogue à des dispositions législatives déclarées contraires à la Constitution (CC, n°89-258 DC, Loi portant amnistie).

12

Précisions du CC concernant son contrôle des engagements internationaux

CC, n°92-308 DC du 9 avril 1992, Traité sur l’Union européenne, dite « Maastricht I »
Si des engagements internationaux « contiennent une clause contraire à la Constitution ou portent atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale » -> la ratification nécessite révision constitutionnelle

13

Les langues régionales

CC, n°99-412 DC du 15 juin 1999, Charte européenne des langues régionales et minoritaires : aucun groupe linguistique ne peut se voir reconnaître des droits spécifiques.

Malgré l’article 75-1 C introduit en 2008 (« Les langues régionales appartiennent au patrimoine de la France »), la jurisprudence reste valide :
- cet article n’institue pas un droit ou une liberté que la Constitution garantit (CC, n°2011-130 QPC, Langues régionales) ;
- le CE a donné le 30 juillet 2015 un avis défavorable au projet de LC autorisant la ratification de la Charte que lui avait soumis le Gouvernement.

14

Apports de la révision de 2003
(texte)

LC du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République
- dernier phrase art 1er C : « Son organisation est décentralisée » ;
- le Sénat est saisi en priorité des textes intéressant les CT (art 39 C) ;
- consécration des principes de subsidiarité (art 72 al 2 C), d’expérimentation (art 72 al 4 C), d’interdiction de la tutelle entre collectivités (art 72 al 5C), de démocratie locale (art 72-1 C) et d’autonomie financière (art 72-2 C) ;
- refonte du droit de l’outre-mer : 4 DOM-ROM (art 73 C), collectivités d’outre-mer (art 74 C).

15

PFRLR découverts par le CE

CE, 1956, Amicale des Annamites de Paris : liberté d'association


CE, 1996, Koné : principe selon lequel l’Etat doit refuser l’extradition d’un étranger lorsqu’elle est demandée dans un but politique.

CE, 2001, Syndicat national des enseignements du second degré : principe de laïcité.

16

Révision du statut de la Nouvelle-Calédonie

Rapport aux normes

Rapport aux CT

LC du 20 juillet 1998 relative à la N-C


La Nouvelle-Calédonie, ancien territoire d'outre-mer, demeure régie par le principe dit de « spécialité législative », en vertu duquel les lois et règlements n'y sont applicables que sur mention expresse, à la seule exception des textes dits de souveraineté, c'est-à-dire des textes qui, par leur objet, sont nécessairement destinés à régir l'ensemble du territoire national.

La Nouvelle-Calédonie n'est pas régie par le titre XII de la Constitution (« Des Collectivités territoriales ») mais par le titre XIII, qui lui est spécifiquement consacré. Dès lors, lorsqu'un texte législatif mentionne, sans autres précisions, les collectivités territoriales, il entend se référer à celles prévues à l'art. 72 et n'est donc pas applicable en Nouvelle-Calédonie (CE, 2006, Genelle).

17

L’ordre du jour du Parlement

Auparavant entre les mains du gvt, la révision de 2008 a organisé un partage (art 48 C) :
- 2 semaines de séance /4 : réservées par priorité au Gouvernement ; sont également inscrits par priorité les PLF, PLFSS, projets relatifs aux états de crise ou demandes d’autorisation de l’art 35 C ;
- 1 semaine /4 : réservé par priorité et dans l’ordre fixé par chaque assemblée au contrôle de l’action du gvt et à l’évaluation des politiques publiques ;
- 1 jour de séance : initiative des groupes d’opposition et des groupes minoritaires ;
- une séance par semaine : par priorité aux questions des membres du Parlement et aux réponses du gvt y compris pendant les sessions extraordinaires de l’art 29 C (point sur lequel le CC a précisé qu'une loi adoptée durant une semaine en session extraordinaire où la séance de QAG n’avait pas été tenue pourrait être censurée : CC, n°2012-654 DC du 9 août 2012, LFR pour 2012).

18

Scrutins d’élection des sénateurs

Proportion de conseillers municipaux dans le collège électoral sénatorial

Scrutin majoritaire à deux tours dans les départements élisant de 1 à 3 sénateurs.

Scrutin de liste dans les départements élisant 4 ou plus sénateurs (depuis la loi du 30 juillet 2003, auparavant 3, et avant 2000, 5), à la plus forte moyenne.

95%.

19

Evolution de la proportion de femmes à l'AN

11% en 1997 -> 27% en 2012

20

Le régime pénal des ministres

Titre du texte

Titre X : De la responsabilité pénale des membres du gouvernement

Infractions en dehors de leur fonctions : pénalement responsables selon le droit commun.

Acte accomplis dans le cadre de leurs fonctions, qualifiés de crimes ou de délits lorsqu’ils ont été commis -> Cour de justice de la République (Art 68-1 C)

Composée de douze parlementaires et de trois magistrats du siège à la Cour de cass, dont l’un préside la CJR (Art 68-2 C).

Art 68-3 C : les dispositions du présent titre sont applicables aux faits commis avant son entrée en vigueur.

21

Evolution du nombre de commissions permanentes

Disposition prévoyant des commissions d’enquêtes

LC du 23 juillet 2008 : passage de 6 à 8 commissions permanentes dans chaque assemblée (art 43 C)

Elle a introduit également un art 51-2 C, permettant la création de commissions d’enquête pour l’exercice des missions de contrôle et d’évaluation définies à l’art 24 al 1er C.

22

Organisation du retour des anciens ministres au Parlement

LC du 23 juillet 2008 : modifie l’art 25 C (qui renvoie à une LO du 13 janvier 2009 portant application de l’article 25 C) : le remplacement par le suppléant ou le suivant de liste est désormais temporaire, puisqu’un mois après la fin de ses fonctions, le membre du Gouvernement peut retrouver son siège.

23

Régime de l’art 74 C

L’assemblée des COM régies par cet article adoptent une LO pour définir certaines règles applicables sur leur territoire.

Elles peuvent tenir compte des intérêts propres de chacune d’elles au sein de la République.

24

Décision faisant passer la Constitution d’un ensemble de normes juridiques régissant l’organisation des pouvoirs publics à un texte de référence en matière de droits et libertés

CC, n°71-44 DC du 16 juillet 1971, Liberté d’association

Renvoi du Préambule de la C° de 1958 au Préambule de la C° de 1946 évoquant les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, dont celui à la base des dispositions de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association.

25

Position du CC par rapport au contrôle des LC

Texte

CC, n°2003-469 DC du 26 mars 2003, Révision constitutionnelle relative à l’organisation décentralisée de la république

1. Le CC ne saurait se prononcer que dans les cas prévus par la C° ou par une LO respectant les principes de ce texte.

2. L’art 61 C ne donne compétence au CC que pour apprécier les LO et les lois ordinaires qui lui sont déférées ; ni cet article ni l’article 89 C ne lui donnent le pouvoir de statuer sur une révision constitutionnelle.

26

Reconnaissance constitutionnelle du « statut de Rome »

LC du 8 juillet 1999 relative à la Cour pénale internationale

introduit un article 53-2 C : « La République peut reconnaître la CPI dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998.»

27

L’introduction de l’étude d'impact

Apport de la LC du 23 Juillet 2008, à l’art 39 C, qui l’a permis en prévoyant que la présentation des projets de loi déposés devant les Assemblées devait être précisée par une LO.

LO du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 C prévoit l’obligation d’une étude d’impact, jointe dès la transmission au CE.

28

Changement dans l’examen d’un texte en séance publique au Parlement

Depuis la révision du 23 juillet 2008, c’est le texte adopté par la commission compétente et non le texte du gouvernement qui est examiné (art 42 al 1er C) ; sauf projets de révision constitutionnelle, PLF, PLFSS (art 42 al 2 C).
Les règlements des assemblées prévoient que le ministre compétent assiste aux séances des commissions.

L’examen en séance publique au Sénat du texte dont il avait été saisi, alors que la commission permanente compétente avait adopté le projet de loi en le modifiant, rend contraire à la Constitution toute la procédure (CC, n°2012-655 DC, Loi relative à la mobilisation du foncier public).

29

La jurisprudence en matière d’irrecevabilité financière

CC, n°85-203 DC, Loi de finances rectificative pour 1985
L’augmentation des charges publiques par un amendement rend celui-ci irrecevable, sans qu’il y ait à prendre en compte les mesures de compensation qu’il prévoyait.

CC, n°76-64 DC du 2 juin 1976, Résolution modifiant le règlement du Sénat
Les dispositions du règlement du Sénat ne sont pas contraires à l’article 40 C à condition que la ressource destinée à compenser la diminution d’une ressource publique soit réelle.

30

Reconnaissance constitutionnelle de la parité

LC du 8 juillet 1999 relative à l’égalité entre les femmes et les hommes
S’appliquent aux élections politiques (« mandats électoraux et fonctions électives »).

LC du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République
(« responsabilités professionnelles et sociales »)

L’objectif de parité reste cependant une autorisation et non une obligation (CC, n°2003-475 DC du 24 juillet 2003, Loi portant réforme de l’élection des sénateurs).

31

L’incompétence négative devant le CC

Première censure de l’incompétence négative dans le cadre de son contrôle a priori : CC, n°67-31 DC, Loi organique relative au statut de la magistrature

Toutefois, dans le cadre de la QPC, il est jugé par le CC que la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne peut être invoquée à l’appui d’une QPC que dans le cas où est affecté un droit ou une liberté que la Constitution garantit (CC, n°2010-5 QPC, SNC Kimberly Clark).
La jurisprudence a pu consacrer ce cas par la suite (CC, n°2010-45 QPC, Noms de domaine internet : liberté de communication, d’entreprendre, droit de propriété ; le CC abroge mais reporte l’effet de sa décision dans le temps et renvoie au législateur, considérant qu’il ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation de même nature que celui du Parlement).

32

L’origine du contrôle de constitutionnalité aux Etats-Unis

CS des E-U, 1803, Marbury c/ Madison

Jefferson ne voulait pas que son secrétaire d’Etat Madison confirme à un poste de juge fédéral William Marbury, nommé par le Pdt sortant John Adams la veille de son départ. La Cour juge que la loi qui l’autorise à prononcer une injonction est contraire à la Constitution.

33

Reconnaissance de la langue française

Conséquences

LC du 25 juin 1992 ajoutant à la Constitution un titre : « Des Communautés européennes et de l’Union européenne »
-> art 2C, al 1 « La langue de la République est le français »

Langue des personnes morales de droit public, personnes de droit privé exerçant une mission de SP, relations des adm° et des SP avec les administrés.
Ainsi, l’administration peut exiger la traduction de pièces lorsqu’elle examine une demande (CE, 2000, Association Greenpeace France).

34

Evolution de la proportion de femmes au Sénat

6 % en 1998 -> 25% en 2014

35

Portée de l’obligation de soumettre un projet de loi à l’avis préalable du Conseil d’Etat.

CC, n°2003-468 DC, Loi relative à l’élection des conseillers régionaux

Une modification importante du contenu d’un projet de loi, survenant entre l’avis du CE et l’examen en CdM, rend irrégulier l’adoption d’un projet de loi.

36

Statut de la loi sous la Ve République

La loi votée « n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution »

CC, n°85-197 DC du 23 août 1985, Loi sur l’évolution de la Nouvelle-Calédonie

37

Les effets pratiques de la déclaration d’inconstitutionnalité dans le cadre de la QPC

- Le CC peut en reporter les effets dans le temps (notamment pour raison d’incompétence négative, CC, n°2010-45 QPC ; ou parce que l’abrogation immédiate serait pire, remettant en vigueur des dispositions encore moins favorables, CC, n°2010-1 QPC du 28 mai 2010, Cristallisation des pensions) et/ou préciser les effets de sa décision sur les situations en cours ;
- En l’absence de toute mention, la déclaration d’inconstitutionnalité s’applique à tous les litiges en cours concernés.

Le CE a jugé que le juge du litige doit écarter, même d’office, les dispositions déclarées contraires à la Constitution, dans les conditions et limites fixées par le CC ou, le cas échéant, à la suite de la décision du juge constitutionnel, par le législateur (CE, 2011, Mme M’Rida).

38

Election du PdR au SUD

Loi du 6 novembre 1962 relative à l’élection du PdR au SUD

39

Le contenu de l’étude d’impact

Référence textuelle

Lois auxquelles il s'applique

Selon la LO du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 C :
- articulation avec le droit européen
- état d’application du droit sur le territoire national
- les conditions d’application des dispositions envisagées dans les collectivités régies par les articles 73 et 74 C, en N-C et dans les Terres australes et antarctiques françaises, en justifiant le cas échéant les adaptations proposées
- l’évaluation des conséquences économiques, financières, sociales et environnementales.

Ces dispositions :
- ne s’appliquent pas : aux projets de révision constitutionnelle, aux PLF, aux PLFSS, aux projets de lois de programmation, aux projets de lois présentés au titre de l’article 53 C ;
- s’appliquent aux projets de loi d'habilitation de l’article 38 C.

40

Nombre de référendums pris sur le fondement de l’article 11 C
qq exemples

Huit référendums :
- autodétermination de l’Algérie, le 8 janvier 1961 (75% de oui, avec la participation des Algériens) ;
- tous pouvoirs au gouvernement pour mettre en oeuvre les accords d’Evian, le 8 avril 1962 (oui à 90%) ;
- élection du PdR au suffrage universel le 28 octobre 1962 (oui à 62%)
- création des régions et rénovation du Sénat le 27 avril 1969 (rejet à 52%)
- ratification du traité d’adhésion du R-U et d’autres pays à la CEE le 5 avril 1972 (but politique, faire éclater la gauche : 67% de oui mais 39% d’abstention) ;
- organisation des pouvoirs publics en Nouvelle-Calédonie, le 6 novembre 1988 (80% de oui mais 63% d’abstention) ;
- la ratification du TUE, dit « traité de Maastricht » le 20 septembre 1992 (oui à 51%) ;
- celle du TCE, repoussée le 29 mai 2005 par 55% des suffrages.

41

Elargissement de la saisine du Conseil constitutionnel en matière de traités et d’accords internationaux

LC du 25 juin 1992 ajoutant à la Constitution un titre : « Des communautés européennes et de l’Union européenne »

Art 54 C : 60 députés ou 60 sénateurs peuvent désormais saisir le CC

42

Introduction de l’expérimentation normative

LC du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République
introduit un article 37-1 C qui prévoit que la loi et le règlement peuvent, pour un objet et une durée limités, introduire des dispositions à caractère expérimental.

43

Caractère prioritaire de la QPC

Difficultés soulevées

Saisie simultanément de moyens concernant la conventionnalité de la disposition législative et contestant sa conformité à la Constitution, le CE ou la Cass doivent se prononcer par priorité sur le renvoi de la QPC au CC (art 23-5 de l’ordonnance organique du 7 novembre 1958).

Mais CJCE, 1978, Simmenthal : le juge doit pouvoir adresser une question préjudicielle à la Cour et faire prévaloir le droit communautaire immédiatement ; la solution d’un conflit entre une disposition du droit communautaire et une loi nationale postérieure ne saurait être réservée à une autre autorité que la CJ.

-> Cass, avril 2010, Melki : en raison de l’article 62 al 3 C, une disposition législative attaquée jugée conforme au droit européen par le CC dans le cadre d’une question de constitutionnalité ne pourrait plus être soumise à la CJ par voie de question préjudicielle.

Pourtant le CC ne s’était pas prononcé dans un tel sens :
- CC, n°2009-595 DC du 3 décembre 2009, LO relative à l’application de l’article 61-1 C :
L’autorité qui s’attache aux décisions du CC ne limite pas la compétence des juridictions administratives et judiciaires pour faire prévaloir des engagements internationaux sur une disposition législative incompatible avec eux, même déclarée conforme à la Constitution.

- CC, n°2010-605 DC du 12 mai 2010, Loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne :
- en outre le juge qui transmet une QPC peut prendre toutes les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires pour suspendre tout effet éventuel de la loi incompatible avec le droit de l’Union ;
- il peut toujours saisir la CJ ;
- le CC énonce clairement que l’examen de la compatibilité d’une loi avec les engagements internationaux et européens de la France incombent aux juridictions administratives et judiciaires.

Enfin le CE a également considéré (CE, mai 2010, Rujovic) :
- qu’à tout moment de la procédure de QPC, ou en son absence, le JA, « juge de droit commun de l’application du droit de l’UE », doit assurer l’effectivité du droit de l'Union ;
- qu’il peut, en application de l’article 267 TFUE, poser à tout instant une question préjudicielle à la CJUE .

La CJUE (22 juin 2010, Melki et Abdeli) considère que l’article 267 TFUE ne s’oppose pas à une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité, tant que les juridictions nationales restent libres :
- de saisir à tout moment de la procédure qu’elles jugent approprié, et même à l’issue de la procédure incidente du contrôle de constitutionnalité, la CJ ;
- d’adopter toute mesure pour protéger la protection des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union
- de laisser inappliquée à l’issue de la procédure incidente, la disposition législative nationale.

La Cass concluera ce dialogue des juges avec un second arrêt Cass, 29 juin 2010, Melki : pas de renvoi en QPC et examen de la compatibilité de la disposition législative avec le droit de l’UE.

44

Liste des territoires régis par l’article 73 C

Liste des territoires régis par l’article 74 C

(selon quel article ?)

Selon l’art 72-3 C

L’art 73 s’applique aux dpts et régions d’OM, ou aux collectivités issus d’une fusion : la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, La Réunion, Mayotte.

Les collectivités d’outre-mer suivantes sont régies par l’art 74 C : Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, les îles Wallis et Futuna et la Polynésie Française.

La Nouvelle-Calédonie étant régie par le titre XIII.

La loi détermine le régime législatif et l’organisation particulière des Terres australes et antarctiques françaises et de Clipperton.

45

La libre administration des CT en QPC

CC, 2010-12 QPC, Fusion de communes :
- L’habilitation donnée au législateur pour consulter les électeurs en vue de la modification des limites des CT par l’art 72-1 C n’institue pas un droit ou une liberté invocable ;
- la décision de procéder à une fusion de communes n’est pas contraire au principe de libre administration.

CC, n°2014-395 QPC, Commune de Thonon-les-Bains et a. : le rattachement d’office d’une commune à un EPCI à fiscalité propre porte atteinte à la libre administration des communes.

46

Le défenseur des Droits

Titre XI bis, art 71-1 C

Inspiré du Defensor del pueblo espagnol et de l’Ombudsman scandinave.

Il veille au respect des droits et libertés par l’ensemble des personnes publiques ou des personnes chargées d’une mission de SP.

La révision de 2008 lui confie les attributions :
- du médiateur de la République ;
- de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE)
- du Défenseur des enfants
- de la Commission nationale de déontologie de la sécurité.

Indépendance :
- mandat non renouvelable
- inamovibilité
- immunité pénale pour les opinions émises ou les actes accomplis dans le cadre de ses fonctions
- incompatibilités
- peut être saisi par des personnes physiques ou morales habilitées, ou s’autosaisir.

Qualifiée par la LO d’autorité constitutionnelle indépendante, le CC a rappelé qu’il n’est pas un « pouvoir public constitutionnel » mais bien une AAI -> son autonomie financière dépend du législateur et non de la séparation des pouvoirs
(CC, n°2011-626 DC, LO relative au Défenseur des droits).

47

Dispositions relatives à la peine de mort

Loi du 9 octobre 1981 portant abolition de la peine de mort.

6eme protocole additionnel à la CEDH, signé par la France en 1983, ratifié et EV en 1986.

Loi constitutionnelle du 23 février 2007 relative à l’interdiction de la peine de mort introduisant un article 66-1 C : « Nul ne peut être condamné à la peine de mort ».

48

Exemple de reconnaissance de la séparation des pouvoirs par le CC

CC, n°2012-658 DC du 13 décembre 2012, LO relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques

La loi qui prévoit l’audition de magistrats de la Cour des comptes nommés par son Premier président ou du membre désigné par le président du CESE en tant que membres du Haut conseil des finances publiques, par les commissions des finances et des affaires sociales de l’AN et du Sénat, méconnaît les exigences qui résultent de la séparation des pouvoirs.

49

La reconnaissance de l’opposition parlementaire

Art 4 C : La loi garantit les expressions pluralistes des opinions et la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la Nation.

Art 48 C (OJ)

Art 51-1 : le règlement de chaque assemblée détermine les droits des groupes parlementaires, notamment des droits spécifiques aux groupes d’opposition et aux groupes minoritaires

La pdce de la Com des finances à l’AN a été confiée à D. Migaud en 2007, puis codifiée (art 39 RAN). Au Sénat, pratique étendue avec l’élection de Philippe Marini après le renouvellement de 2011.

50

Révision permettant d’introduire les dispositions du traité d’Amsterdam (date de signature)
Contenu des dispositions

LC du 25 janvier 1999
(2 octobre 1997)
Introduction de règles relatives à la circulation des personnes.

51

Avis du CE sur les propositions de loi

Modalités

La LC du 23 juillet 2008 l’a rendu possible :

Art 39 C : le pdt d’une assemblée peut soumettre pour avis au CE, avant son examen en commission, une proposition de loi, sauf opposition du membre qui l’a déposé.

Le CE vérifie la constitutionnalité du texte et son opportunité (cohérence, intelligibilité), mais plus effacé sur ce terrain qu’en matière de projet de loi.

52

Les constitutions sont enchantements et désenchantements

Les constitutions « ne sont d’abord que des […] mots magiques en raison des prestiges entourant leur profération, puis désenchantés par la dure réalité »
Pierre Avril, Pouvoirs, 2008

53

La QPC est-elle transmissible si la loi attaquée est abrogée ou modifiée ?

CC, n°2010-16 QPC, M. Philippe E.
Le fait qu’une disposition législative soit modifiée ou abrogée ne fait pas obstacle à la transmission de la question au CC, puisqu’il ne fait pas disparaître l’atteinte éventuelle aux droits et libertés.

54

Ampleur des modifications apportées à la Constitution par la révision de juillet 2008

40 articles modifiés
9 articles nouveaux
1 titre nouveau (XI bis : « le Défenseur des droits »)

55

Modification de la C° faisant de l’asile un droit entre les mains des autorités

LC du 25 novembre 1993 relative aux accords internationaux en matière de droit d’asile

introduit l’art 53-1 C

56

Les premiers jugés par la CJR

Affaire du « sang contaminé » : Laurent Fabius, Georgina Dufoix, Edmond Hervé en 1999.

57

Les irrecevabilités en matière d'amendement

Art 40 C : propositions et amendements lorsque leur adoption aurait pour conséquence une diminution des ressources publiques ou la création ou l’aggravation d’une charge publique.

Art 41 C : le gvt (ou le pdt de l’assemblée saisie depuis la LC du 23 juillet 2008) peut opposer l’irrecevabilité si une proposition ou un amendement n’est pas du domaine de la loi ou contraire à une délégation accordée en vertu de l’article 38 C.

58

Les droits nouveaux pour les citoyens apportés par la LC du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République

- l’extension de l’objectif de parité aux responsabilités professionnelles et sociales (art 1 C)
- le pluralisme des courants d’opinion (art 4, 48 et 51-1 C)
- le référendum d’initiative parlementaire et populaire (art 11 C)
- la représentation des Français de l’étranger, étendue aux députés (art 24 C)
- la QPC (art 61-1 C)
- l’extension des attributions du CSM à la discipline et à la déontologie des magistrats (art 65 C)
- la modification du CESE (Titre XI, art 69 à 71 C)
- la création du défenseur des droits (Titre XI bis, art 71-1 C)
- la protection constitutionnelle des langues régionales (art 75-1 C).

59

Mission du Gouvernement
Moyens
Responsabilité

Art 20 C: « Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation.
Il dispose de l’administration et de la force armée.
Il est responsable devant le Parlement dans les conditions et suivant les procédures prévues aux articles 49 et 50. »

60

Encadrement du droit d'amendement

Introduction du « temps programmé » à l’AN (art 49 du règlement de l’AN : « La conférence peut également fixer la durée maximale de l’examen de l’ensemble d’un texte. »), sur le fondement de l’art 44 C qui prévoit que le droit d’amendement s’exerce en séance ou en commission selon les règlements des assemblées et le cadre fixé par une loi organique (LO du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution).

Jurisprudence constitutionnelle de l’entonnoir : « Devant chaque chambre, le débat se restreint, au fur et à mesure des lectures successives d'un texte, sur les points de désaccord, tandis que ceux des articles adoptés en termes identiques sont exclus de la navette » (Jean-Pierre Camby, « Droit d’amendement et navette parlementaire : une évolution achevée », RDP, 2006)

61

Origine du septennat

Loi du 20 novembre 1873
A la suite de la chute d’Adolphe Thiers pour confier le pouvoir pour une durée suffisante au Maréchal Mac-Mahon ; institutionnalisée par la loi constitutionnelle du 30 janvier 1875.

62

Caractères de l’audience devant le CC en QPC

Texte qui l'organise


Règlement du Conseil constitutionnel du 4 février 2010 :

- procédure contradictoire : présentations de « premières observations » puis de « secondes observations » ;
- possibilité mais non obligation du ministère d’avocat ;
- publicité de l’audience (prévue par la LO également, innovation, le CC ayant toujours siégé à huis clos depuis 1959, y compris comme juge électoral) ;
- observations orales possibles durant l’audience par les parties et le représentant du PM ;
- publication au JORF le lendemain du jugement de l’affaire (rendu en séance quelques jours quelques jours après l'audience), et adressé en même temps aux parties ;
- l’abrogation prend alors effet, sauf report dans le temps le cas échéant.

63

Première décision du CC en matière de QPC

CC, n°2010-1 QPC du 28 mai 2010, Cristallisation des pensions
- différence de pensions civiles et militaires applicables aux ressortissants algériens avec celle applicables aux Français ≠ principe d’égalité ;
- refus du CC d’examiner l’applicabilité aux litiges de la QPC ;
- abrogation des dispositions mais report des effets dans le temps pour éviter qu’une loi encore plus inégalitaire soit applicable ; les juridictions devaient surseoir à statuer pour préserver les effets utiles de la décision.

64

Unique recours à la proportionnelle intégrale pour les élections législatives en France

1986
Il entraînera la première cohabitation.

65

Impossibilité de déférer une loi promulguée au Conseil constitutionnel

CC, 97-392 DC, Loi portant réforme du service national

Même si la loi n’est pas encore publiée.

Toutefois, le CC accepte de contrôler une loi déjà promulguée à l’occasion de l’examen de dispositions législatives qui la modifient, l’affectent ou la complètent (CC, 85-187 DC, Etat d’urgence en Nouvelle-Calédonie).

66

Restrictions apportées aux pouvoirs du PdR par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008

Le nombre de mandats du PdR est limité à deux consécutifs (art 6 C).

Certains emplois jugés particulièrement symboliques (LO prévue par l’art 13 C ou C° elle même : pdt d’une AAI, dirigeant de certaines entreprises publiques ou EP, de membre du CC, de personnalité qualifiée membre du CSM et du Défenseur des droits ; ainsi que les nominations de l’article 56 C pour toutes les autorités les exerçant), sont soumis à l’avis des commissions permanentes des assemblées, avec veto au 3/5 d’avis négatifs, avis rendu public après l’audition.

Ses pouvoirs exceptionnels (art 16 C), dont la mise en oeuvre échappe au contrôle juridictionnel (CE, 1962, Rubin de Servens : acte de gvt), sont encadrés par l’intervention du CC après 30 j sur saisine de plein droit après 60 jours et au-delà.

Le droit de grâce (art 17 C) ne peut plus être qu’individuel.

La décision d’engager les forces à l’étranger (art 35 C) est soumise à l’approbation du Parlement, passé un délai de quatre mois (septembre 2008 : Afghanistan ; janvier 2009, prolongation d’interventions au Tchad, en République centrafricaine, en Côte d’Ivoire, au Liban, au Kosovo).

Le PdR, garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire (art 64 C) ne préside plus les formations supérieures du Conseil supérieurs de la magistrature (art 65 C) ; cependant les magistrats y sont devenus minoritaires, en raison de l’augmentation du nombre de personnalités qualifiées.

67

Réforme de la responsabilité pénale du chef de l'Etat

LC du 23 février 2007 portant modification du titre IX de la Constitution

Irresponsabilité de principe du PDR pour les actes accomplis en cette qualité
Inviolabilité pénale et civile absolue pendant la durée de son mandat (art 67 C).

-> évolution de la responsabilité politique, avec la procédure de destitution « en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat » mise en oeuvre par le Parlement réuni en Haute Cour (art 68 C).

68

Flux des QPC devant la juridiction administrative

Le CE a enregistré 256 QPC du 1er mars 2010 au 31 décembre 2010.

Baisse consécutive puis redémarrage :
En 2014, du 1er janvier au 31 décembre, 221 (en incluant une quarantaine de QPC issues du contentieux sériel relatif au découpage cantonal).

69

Définition de l'administration

« L’appareil organisé dont dispose le pouvoir exécutif pour assurer ses missions »

B. Stirn, Les sources constitutionnelles du droit administratif, 2014

70

Position du CC sur le contrôle des lois référendaires

CC, n°62-20 DC du 6 novembre 1962, Loi relative à l’élection du PdR au SUD

1. « la compétence du CC est strictement délimitée par la C° ainsi que par les dispositions de la LO du 7 novembre 1958 sur le Conseil constitutionnel »

2. L’article 61 C donne compétence au CC pour apprécier la conformité à la C° des LO et des lois ordinaires, sans préciser si cette compétence s’étend à l’ensemble des textes de caractère législatif. « Il résulte de l’esprit de la Constitution qui a fait du CC un organe régulateur de l’activité des pouvoirs publics » qu’elle n’a pas entendu viser les lois « adoptées par le Peuple à la suite d’un référendum ».

71

La reconnaissance du principe de dignité de la personne humaine en jurisprudence constitutionnelle et administrative

CC, n°94-343/344 DC du 27 juillet 1994, « Lois bioéthiques »

CE, 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge

72

Nombre de révisions constitutionnelles récentes

Comparaison troisième république

19 révisions de 1992 à 2008

3 sous la IIIe (1879, 1884, 1926)

73

Refus des juridictions ordinaires d’examiner la constitutionnalité des lois.

Cass, 1833, Paulin

CE, 1936, Arrighi

CE, 2005, Melle Deprez et Baillard

74

Principales ambitions de la réforme constitutionnelle de juillet 2008

- rééquilibrer le parlementarisme rationalisé en faveur du Parlement
- créer un « statut » pour l’opposition
- rendre plus transparent les découpages électoraux
- donner aux citoyens un accès plus direct à la Constitution (exception d’inconstitutionnalité, mais la QPC s’apparente plutôt à une question préjudicielle)

75

L’évaluation des politiques publiques par le Parlement.

Art 24 C (1er al) modifié par la LC du 23 juillet 2008 : « Le Parlement vote la loi. Il contrôle l’action du Gouvernement. Il évalue les politiques publiques. »

La CdC l’assiste dans ce rôle (art 47-2 C).

76

Elargissement du mode de saisine du CC

LC du 29 octobre 1974 portant révision de l’art 61 C

LC du 25 juin 1992, Dispositions permettant de ratifier le traité de Maastricht
(modification de l’article 54 C)

77

Conditions de mise en oeuvre du référendum d’initiative parlementaire et populaire

- initiative d'1/5e des membres du Parlement soutenue par 1/10e des électeurs inscrits sur les listes électorales ;

- ≠ disposition législative promulguée depuis moins d’un an ;

- contrôle du CC dans des conditions fixées par une LO ;

- délai (9 mois) fixé par la LO du 6 décembre 2013 portant application de l’article 11 C.

78

Exemples de loi prises sur le fondement de l’art 37-1 C

Loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat

Loi du 1er décembre 2008 généralisant le revenu de solidarité active

79

La révision du Préambule de la C°

La C° de 1958 n’apporte pas par elle-même de déclaration des droits.

Comité présidé par Simone Veil en parallèle de la préparation de la révision constitutionnelle de 2008, qui remet en décembre 2008 un rapport, Redécouvrir le préambule de la Constitution.

Mais inutilité de refondre les textes de 1789, 1946 et 2004 :
- meilleure sécurité juridique en n’incluant pas des principes symboliques, ou issus de la jurisprudence constitutionnelle, ou risquant une obsolescence rapide ;
- certains principes ont déjà été intégrés : pluralisme de la presse, parité professionnelle hommes-femmes.

Il a seulement insisté sur l’importance de consacrer le principe de la dignité humaine, déjà reconnue en jurisprudence administrative et constitutionnelle.

Mais aucune révision constitutionnelle venant modifier le Préambule n’a été engagée à la suite de ces travaux.

80

Nécessité d’introduire une disposition issue du droit dérivé dans la Constitution

LC du 25 mars 2003 relative au mandat d’arrêt européen

introduit à l'art 88-2 C.

81

Les lois du pays en N-C

Catégorie d’actes prévue par la Constitution
Votées par le Congrès dans certaines matières après avis du CE
Contrôle éventuel par le CC
Actes de nature législative (≠ lois du Pays de la Polynésie française, possibles depuis 2003 qui sont des actes administratifs)

82

Découpage électoral des élections parlementaires

La LC du 23 juillet 2008 crée une commission indépendante qui se prononce par un avis public sur les projets et propositions de loi délimitant les circonscriptions pour l’élection des députés ou modifiant la répartition des sièges de députés ou de sénateurs (art 25 C).

Le CC a rappelé dans une décision (CC, n°2008-573 DC, Loi relative à la commission prévue à l’article 25 de la Constitution) que la délimitation des circonscriptions doit reposer sur des « bases essentiellement démographiques ».

83

Limitation du cumul des mandats

LO du 14 février 2014 interdisant le cumul de fonctions exécutives locales avec le mandat de député ou de sénateur

Loi du 14 février 2014 interdisant le cumul de fonctions exécutives locales avec le mandat de représentant au Parlement européen

La fonction de parlementaire ne peut plus être cumulée avec un mandat exécutif local, ainsi qu’avec la présidence de SEM, du conseil d’administration d’un EP local, etc.

Fin de la « locomotive électorale » : le nouvel élu doit démissionner de son mandat de parlementaire ou de la fonction exécutive locale, détenus avant la nouvelle élection le plaçant en situation d’incompatibilité. Cette règle ne s’applique pas au mandat de représentant au PE -> en cas de silence, le mandat le plus ancien est réputé abandonné après un mois.

Ce nouveau régime s’appliquera à compter du premier renouvellement des assemblées suivant le 31 mars 2017.

84

Exception dans laquelle le Conseil d’Etat est juge de la constitutionnalité des lois

Le juge ordinaire (donc le Conseil d’Etat) est « juge de constitutionnalité négatif » (comme le rappelle Bruno Genevois, RFDA, 2010)

« Le Conseil d’Etat ne se limite pas aux seuls critères de l’ordonnance de 1958 mais combine ceux-ci avec les critères de fond de la constitutionnalité » (G. Drago, Observatoire de jurisprudence constitutionnelle n°5, 2011 - commentant l’arrêt SAS Auxa) ; exemple dans lequel il a apprécié le caractère justifié d’une atteinte portée par la loi à un droit ou à une liberté constitutionnellement garantie, en matière d’urbanisme commercial : CE, 2011, SAS Auxa.

85

Gel du corps électoral de la N-C

LC du 23 février 2007 modifiant l’article 77 C

86

Révision constitutionnelle précédant le référendum sur le TCE

Contenu

LC du 1er mars 2005 modifiant le titre XV de la Constitution

Fixe le principe d’un référendum préalable à tout élargissement (art 88-5 C ; sauf si vote d’une motion adoptée par chaque assemblée à la majorité des 3/5e)
et modifie certaines dispositions constitutionnelles en vue de la ratification du TCE (rejeté avec 55% des suffrages le 29 mai 2005).

87

Le vote bloqué

Art 44, alinéa 3 C : Le gouvernement peut contraindre une assemblée saisie d’un texte à se prononcer sur la rédaction retenue par le gvt (amendements proposés ou acceptés par le gouvernement).

88

Régime de l’article 73 C

Les lois et règlements sont applicables de plein droit dans les collectivités concernées par l’art 73 C mais adaptables sur leur territoire dans les matières où ces collectivités exercent leurs compétences.

Les CT de l’article 73 C peuvent également fixer leurs propres règles par habilitation réglementaire ou législative (interdit dans certaines matières). Cette disposition ne s’applique pas au département et à la région de La Réunion.

89

Prise en compte des circonstances de fait pour permettre la QPC sur une disposition législative déjà jugée conforme par le CC

CC, n°2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, Garde à vue :
banalisation du recours de la garde à vue (790 000 gardes à vue décidées en 2009) -> les dispositions du CPP (pas d’assistance d’un avocat, pas de notification du droit de garder le silence) n’apportaient pas les garanties appropriées à l’utilisation qui est faite de la GAV.

90

Adoption d’un texte sans vote

La révision de 2008 limite désormais le recours à l'article 49, al 3 C aux PLF, PLFSS et à un autre projet ou une proposition de loi par session.

91

Contrôle constitutionnel des études d'impact

CC, n°2014-12 FNR

Le CC vérifie la présence de l’étude d’impact et le respect des formes (développements exigés par l’article 8 de la LO du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 C) -> contrôle seulement formel.

92

Censure du projet de statut législatif pour la Corse

CC, n°2001-454 DC du 17 janvier 2002, Loi relative à la Corse : prévoyant l’expérimentation et la dérogation, la loi adoptée est censurée par le CC pour être intervenue dans un domaine qui ne relève que de la Constitution.

93

Possibilité du Parlement de prendre position sur des sujets divers.

Depuis la révision de 2008, les assemblées peuvent voter des résolutions dans les conditions fixées par une LO (art 34-1 C). Cependant les résolutions « dont le Gouvernement estime que leur adoption ou leur rejet serait de nature à mettre en cause sa responsabilité ou [contenant] des injonctions à son égard » sont irrecevables et ne peuvent être inscrites à l’ordre du jour (al 2).

94

Le rôle d’arbitre du PdR explicité par Michel Debré

« Le Président de la République n’a pas d’autre pouvoir que celui de solliciter un autre pouvoir »
M. Debré, discours devant le CE le 27 août 1958


≠ en pratique différent, hors cohabitation

95

Dispositions constitutionnelles concernant la QPC

Art 61-1 C, al 1er : « Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. »

Art 62, al 2 C : « Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause. »

96

Définition de la Constitution donnée par de Gaulle

« c’est un esprit, des institutions et une pratique »

Charles de Gaulle, conférence du presse du 31 janvier 1964

97

Les conditions de la QPC

Présentation dans un écrit distinct et motivé (seul transmis au CC qui n’est pas compétent pour se prononcer sur le litige = caractère objectif de la QPC)

La QPC doit porter sur un droit ou une liberté que la Constitution garantit.

Pour que la juridiction de fond transmette :
- applicable au litige
- la disposition législative ne doit pas avoir été déjà déclarée conforme à la Constitution, sous réserve d’un changement de circonstances de droit ou de fait
- non dépourvue de caractère sérieux

-> seule la non-transmission est susceptible de recours

Renvoi par le CE ou la Cass au CC :
- les deux premières conditions sont reprises ;
- la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux.

98

Position d’auteurs sur le quinquennat

Pour Pierre Avril (Enchantements et désenchantements constitutionnels sous la Ve République, Pouvoirs, 2008) : la coïncidence entre le mandat présidentiel et celui de l’AN installe le Pdt dans le rôle de chef « visible » et « responsable de l’exécutif », ce qui impose un nouveau réglage concernant le rôle du PM.

Pour Guy Carcassonne (Immuable Ve République, Pouvoirs, 2008) au contraire, le quinquennat et la synchronisation avec l’élection législative ne change rien à un système qui a toujours été organisé autour de l’élection directe du chef de l’Etat.

99

Conditions de parrainage

origine d’une réforme

Le candidat doit recueillir les signatures de 500 élus, d’au moins 30 départements ou collectivités d’outre-mer différents, sans que plus d’un dixième d’entre eux puissent être les élus d’un même département ou collectivité d’outre-mer.

Proposition d’un parrainage direct par un nombre suffisant de citoyens (150 000) par la Commission de rénovation et de déontologie de la vie publique, Pour un renouveau démocratique, novembre 2012.

100

CE, 2007, Sté Arcelor Atlantique et Lorraine

En cas de moyen d’inconstitutionnalité soulevé contre un décret transposant directement une directive dans l’ordre interne :
- le CE rappelle que par exception à la jurisprudence Levacher, l’art 88-1 C confère une obligation constitutionnelle de transposition des directives et partant des modalités particulières au contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires transposant des dispositions précises et inconditionnelles ;
- le JA doit vérifier s’il existe une règle ou un PGD communautaire qui garantit par son application l’effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué :
+ si oui, le JA vérifie si la directive se confirme à cette règle/PGD communautaire pour écarter le moyen en l’absence de difficulté sérieuse, ou dans le cas contraire saisir la CJ d’une question préjudicielle ;
+ si non, le JA examine directement la constitutionnalité des dispositions réglementaires contestées.

101

Art 38 de la Constitution de 1958

« Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.
Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d’Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse.
A l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. »

102

Différentes catégories de participation facultative du public

Commissions administratives à caractère consultatif

« états généraux »
« assises »
« débats »
« conférences de citoyens »
« conférences de consensus »

diffusion de questionnaires, réunions publiques, forums de discussion sur des sites Internets dédiés.

103

Les textes législatifs de simplification du droit

Loi de 2004 de simplification du droit

Loi de 2007 relative à la simplification du droit

Loi de 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures

Loi de 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit

Loi du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives

104

De l’absence de hiérarchie entre les normes du droit international

« le plus modeste des traités bilatéraux, portant sur l’objet le plus subalterne, est égal en dignité à la grande convention multilatérale porteuse de règles à vocation universelle »
Jean Combacau, Serge Sur, Droit international public, 2012.

105

L’application du droit non écrit international devant le JA

CE, 1987, Société Nachfolger Navigation
La responsabilité de l’Etat peut être engagée en cas de méconnaissance d’un principe de droit international.

CE, 1997, Aquarone
La coutume internationale ne prévaut pas sur la loi en cas de conflit entre ces normes.

CE, 2000, Paulin
Les PGDI ne prévalent pas sur la loi interne en cas de conflit.

106

La notion d’administration délibérative

- se rattache à la question de la bonne administration ;

- elle s’inspire philosophiquement de la démocratie délibérative ;

- nouvelles procédures caractérisées par la transparence, l’ouverture, le débat, l’itération, le compte-rendu et l’acceptabilité de la décision ;

- renforce la légitimité de la décision administrative d’un point de vue procédural, mais met à l’épreuve continûment la décision publique.

107

Condition pour l’application des traités dans le contentieux administratif

Pour être applicable au litige, le traité doit produire un effet direct, c’est-à-dire conférer des droits aux particuliers (≠ mesures d’application) et ne pas se contenter de ne créer des obligations qu’entre Etats.
Il l’apprécie assez largement (CE, 2012, GISTI : alors même que le traité ne désignait prima facie que les Etats parties comme sujets des obligations qu’il définissait), sauf droit de l'UE.

108

La circulaire

Acte interne à l’administration par laquelle les chefs de services prennent les mesures générales destinées à assurer le bon fonctionnement des administrations placées sous leur autorité.

Ils n’ont normalement pas vocation à être opposés aux particuliers.

109

L’application de la condition de réciprocité de l’art 55C

CE, 1999, Chevrol-Benkeddash
Le JA n’apprécie pas les conditions d’exécution par l’autre partie d’un traite ou d’un accord ; il s’en remet à l’avis du MAE.

CEDH, 2003, Chevrol c/ France
Les conditions dans lesquelles le MAE se prononce sur la réciprocité (avis liant le JA, pas de recours contre les conditions d’examen par le MAE) violent l’art 6§1 CEDH

CE, 2010, Mme Cheriet-Benseghir
Le CE, pour examiner la condition de réciprocité, recueille les observations du MAE, de l’Etat en cause le cas échéant, et se prononce au terme d’un débat contradictoire pour établir si la condition est remplie.

-> En l’absence du respect de cette condition, l’application du traité est écartée du litige.

Cependant pour le droit coutumier, codifié par la CV 23 mai 1969 sur le droit des traités (art 60) (revoir), la condition de réciprocité est sans objet pour le droit de la Conv EDH (Cour EDH, 1978, Irlande c/ R-U) et de l’UE (CJCE, 1964, Com c/ Grand-Duché du Luxembourg et Royaume de Belgique : même en cas d’inexécution de ses obligations par une institution).

En outre, le CC a considéré qu’eu égard aux dispositions du P1946, la France pouvait conclure des engagements internationaux en vue de favoriser la paix et la sécurité du monde et d’assurer le respect des principes généraux du droit public international, et pouvait donc voir s’imposer des obligations nés de tels engagement sans que s’applique la condition de réciprocité de l’art 55 C (CC, n°98-408 DC, Traité portant statut de la Cour pénale internationale).

110

Règles jurisprudentielles constitutionnelles visant à préserver l’égalité du suffrage

CC, n°78-101 DC : pour désigner les membres d’un conseil de prud’hommes, un droit de vote plural attribué à des chefs d’entreprise employant un nombre de salariés plus importants que d’autres est contraire au principe d’égalité devant la loi ainsi qu’à la règle de l’égalité du suffrage.

CC, n°82-146 DC, Quotas par sexe I : une règle pour l’établissement des listes soumises aux électeurs des conseils municipaux, qui comporterait une distinction en raison du sexe (75 % d’une liste maximum pour des candidats du même sexe), est contraire aux principes constitutionnels en ce qu’ils organisent une division par catégorie des éligibles.

CC, n°86-208 DC, Loi relative à l’élection des députés : l’assemblée doit être élue sur des bases essentiellement démographiques.

111

Les catégories d'ordonnances d'origine constitutionnelle

Art 38 C
Art 47 C
Art 92 C
Art 74-1 C
Loi adoptée par référendum le 8 avril 1962

112

Les cas dans lesquels le Conseil constitutionnel peut être saisi (ou pas) pour apprécier la conformité d’un traité à la Constitution

A titre préventif, avant la ratification ou l’approbation, par le PdR, le PM, le pdt de l’une ou l’autre assemblée ou par 60 députés ou 60 sénateurs (art 54 C).

A l’occasion de loi autorisant la ratification ou l’approbation (art 61 C).

Après sa ratification, la loi bénéficie d’une sorte « d’immunité contentieuse » devant les juridictions ordinaires comme devant le Conseil constitutionnel :
- il n’appartient pas au CE statuant au contentieux de se prononcer sur le bien-fondé des stipulations d’un engagement international, sur sa validité au regard d’autres engagements internationaux souscrits par la France ou sur le moyen tiré de ce qu’il méconnaîtrait les principes énoncés à l’article 17 DDHC (CE, 2002, Cne de Porta) ;
- y compris en QPC (CE, 2010, Rujovic : la loi qui a pour seul objet la ratification d’un traité ne peut pas faire l’objet de la procédure de l’article 61-1 C).

113

Règles relatives aux catégories de décrets

Une catégorie de décret ne peut être modifiée que par la même voie, sauf à comporter une disposition prévoyant le contraire.

Un décret peut toujours déroger à un autre décret de même niveau en vertu du principe de mutabilité des actes réglementaires ; sauf pour un décret particulier faisant application d’un décret préexistant, dès lorsqu’il n’a pas eu pour objet d’écarter l’application de la norme générale en cause (CE, 1983, Club sportif et familial de la Fève).

114

Théorie de l’acte clair

Le JA français a d’abord été réticent à recourir à la question préjudicielle.
Lorsque l’application du droit de l’UE s’impose avec une telle évidence qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable, il se livre lui même à l’interprétation du traité (théorie de l’acte clair : CE, 1964, Sté des pétroles Shell-Berre).

La CJUE a fait sienne cette théorie, reconnaissant sa nécessité pour un bon usage des questions préjudicielles. CJCE, 1982, Cilfit : la juridiction de renvoi n’a pas d’obligation de saisir la CJ d’une question préjudicielle si (critères alternatifs) :
- la question soulevée est matériellement identique à une question ayant déjà fait l’objet d’une décision à titre préjudiciel ;
- l’application correcte du droit communautaire s’impose avec une évidence telle qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable sur la manière de résoudre la question posée.

115

Réception de l’effet direct des directives communautaires dans la jurisprudence du JA

CE, 1978, Cohn-Bendit
Le CE dénie tout effet direct aux directives non transposées à l’expiration des délais, en particulier à l’appui d’un recours dirigé par un particulier contre un acte administratif individuel, le fondement de ce recours ne pouvant résider que dans une mesure nationale de transposition (selon lui car ≠ CJCE, 1974, Van Duyn : la directive doit pouvoir être invocable par les justiciables, sous peine de priver cet acte de son effet utile).

CE, 1984, Fédération française des sociétés de protection de la nature
Passé le délai de transposition d’une directive, le gouvernement ne peut plus prendre un acte règlementaire contraire à ses objectifs de portée générale.

CE, 1999, Association des patients de la médecine d’orientation anthroposophique
Passé le délai de transposition d’une directive, le gouvernement ne commet aucune illégalité en ne prenant pas la mesure d’application d’une loi contraire aux objectifs d’une directive.

CE, 1989, Cie Alitalia
Passé le délai de transposition, des dispositions règlementaires incompatibles avec les objectifs définis par les directives applicables doivent être abrogées (principe codifié par la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, dite « DCRA »).

CE, 1998, Tête
Annulation d’un marché pour avoir a été pris dans des conditions incompatibles avec les objectifs de la directive de 1989 portant coordination des procédures de passation de marchés publics de travaux.

CE, 2004, Sueur
Les Etats membres sont tenus de s’abstenir de prendre des dispositions de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat prescrit par une directive, durant son délai de transposition.

CE, 2009, Mme Perreux
Tout justiciable peut se prévaloir, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive, lorsque l’Etat n’a pas pris dans les délais impartis, les mesures de transposition nécessaires.

116

La rapport entre loi et traité dans l’ordre juridique français

Art 55 C : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie. »

CC, n°74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l’IVG
Le CC refuse de contrôler la conventionnalité d’une loi à l’occasion de son contrôle fondé sur l’article 61 C ; d’une part parce que ses décisions revêtent un caractère absolu et définitif (art 62 C) et que la supériorité des traités revêt un caractère contingent ; d’autre part qu’une loi contraire à un traité ne serait pas pour autant contraire à la Constitution.

CC, n°88-1082/117 AN, Val d’Oise, 5è circ.
Dans le cadre du contentieux électoral, le CC contrôle la conventionnalité de la loi.

Cass, 1975, Sté des cafés Jacques Vabre
La Cass accepte de contrôler la conventionnalité de la loi même postérieure.

CE, 1989, Nicolo
Le CE accepte de contrôler la conventionnalité de la loi même postérieure.

117

La codification

La codification permet de rassembler selon un plan cohérent l’ensemble des dispositions existantes se rapportant à un domaine particulier.

Cinq codes napoléoniens, puis quelques uns importants, depuis systématisation.

Deux principes (art 3 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, dite DCRA) :
- la codification se fait à droit constant : on ne codifie pas des dispositions nouvelles mais on peut supprimer les archaïsmes et les incohérences ;
- la codification des textes législatifs se fait par la loi.

Après l’adoption du CGCT, premier code élaboré selon la méthodologie moderne, l’effort de codification, menacé par l’encombrement de l’OJ parlementaire, a connu un renouveau grâce au recours aux ordonnances en 1999 (Loi du 16 décembre 1999 qui habilite le gvt à codifier par ordonnances la partie législative de neuf codes).

118

Le contrôle a priori de constitutionnalité des actes de transposition de directive

Le CC se refuse d'abord à exercer tout contrôle a priori sur la conventionnalité des lois, donc sur le respect des lois aux directives qu’elles transposent (CC, n°74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l’IVG).

Puis, le CC reconnaît que la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu’en raison d’une disposition expresse contraire de la Constitution ; mais c’est au juge communautaire qu’il appartient de contrôler le respect par une directive communautaire des traités et des droits fondamentaux de l’UE (CC, n°2004-496 DC du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique).

Le contrôle exercé (art 61 C) sur la loi de transposition pose deux limites : la transposition ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France ; le CC ne pouvant saisir la CJ d’une question préjudicielle, il ne saurait déclarer non conforme à l’art 88-1 C qu’une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de transposer (CC, n°2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur).

La censure d’une disposition législative de transposition pour avoir manifestement méconnu l’objectif de la directive qu’elle transposait est intervenue avec la décision CC, n°2006-543 DC du 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie.
-> le contrôle a priori du CC se limite à l’erreur manifeste de transposition et à l’identité constitutionnelle de la France (principes sans équivalent en droit de l’union européenne).

119

Sources du pouvoir réglementaire des autorités exécutives

L’habilitation prévue par décret ou, plus rarement, par la loi.
En l’absence de toute habilitation législative, compétence pour édicter des mesures de police à caractère général et s’appliquant sur l’ensemble du territoire (CE, 1919, Labonne).
Pouvoir de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l’administration placée sous leur autorité en tant que chefs de service (CE, 1936, Jamart).

120

Arrêté

Acte des autorités exécutives, nationales ou locales autres que le PdR et le PM, leur permettant d’exercer le pouvoir réglementaire.

Le PM peut toutefois prendre des arrêtés pour organiser ses services.

121

Continuité de la validité des ordonnances

CE, 2006, Schmitt
L’autorisation donnée par le Parlement dure jusqu’à la limite qu’elle a fixée, même si le gouvernement en fonction à la date de l’habilitation diffère de celui en fonction à la date de la signature de l’ordonnance.

122

Service permettant l’accès au droit des citoyens

La direction de l’information légale et administrative (DILA) met en oeuvre le site www.legifrance.gouv.fr, notamment tous les décrets réglementaires, accompagnés d’une notice.

123

Tentative d’élargir la participation du public au domaine pénal

Loi de 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale : tentative d’étendre la présence de jurés populaires aux tribunaux correctionnels, suspendue par la suite.

124

L’office du JA en matière d’incompatibilité d’une loi ou d’un texte réglementaire avec un accord international.


Il n’est pas supposé relever d’office l’incompatibilité (CE, 1991, Sté Morgane).

En référé, il n’est pas censé apprécier la conformité de la loi à un traité ou accord international (CE, 2002, Min. de l’Aménagement du territoire c/ Carminati).

Tempéraments pour le référé :
- lorsqu’il a déjà été statué sur ce point par le juge compétent (CE, ord réf, 2005, Association Aides) ;
- en droit de l’UE, en présence d’une méconnaissance manifeste des exigences de ce droit (CE, ord réf, 2010, Mme Assetou Diakité) ;
- dans le cadre de la Conv EDH, si est en cause le droit à la vie (CE, 2014, Mme Rachel Lambert et a.) ;
- en matière de référé-liberté (CE, mai 2016, Mme Gonzalez Gomez) ce qui signe plus ou moins la fin de la jurisprudence Carminati.

125

Origine historique des ordonnances

Nombre

LCs de 1875 : souveraineté illimitée du Parlement, mais intervention dans des domaines techniques et instabilité des majorités parlementaires.
Nécessité de déléguer au pouvoir réglementaire, par des lois d’habilitation (décrets-lois, actes administratifs susceptibles de REP si non ratifiés).

La C° de 1946 prévoyait (art 13) : « L’AN vote seule la loi. Elle ne peut déléguer ce droit ». Mais la réalité l’a emporté (Loi « André Marie » de 1948 créant les « lois cadre » par lesquelles le Parlement énonce des principes que le gouvernement met en application par décret, si besoin en intervenant dans le domaine législatif, et sans limitation de durée).

Plus de 200 ordonnances de l’art 38 C adoptées sous la 5R.

126

Interprétation des traités par le JA

CE, 1990, GISTI,
Le JA accepte d’interpréter les traités directement.
Changement de jurisprudence, alors que cette prérogative, considérée comme se rattachant à la conduite des relations diplomatiques, relevait traditionnellement de la compétence du MAE.

127

Dispositions traditionnelles françaises de respect de l’ordre international

Al 14 P C° 1946 : « La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international. Elle n’entreprendra aucune guerre dans des vues de conquête et n’emploiera jamais ses forces contre la liberté d’aucun peuple. »

Al 15 P C° 1946 : « Sous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à l’organisation et à la défense de la paix ».

128

Consécration de l’accessibilité et de l’intelligibilité du droit

Sens

Il s’agit de composantes de la sécurité juridique.

Consécration de l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi (CC, n°99-421 DC, Codification par ordonnances)

Objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la norme (CE, 2006, Sté KPMG et autres).

-> le législateur doit, sous peine de censure, adopter des règles :

- revêtues d’une portée normative (CC, n°2005-512 DC, Avenir de l’école : art 1er « L’objectif de l’école est la réussite de tous les élèves » = disposition manifestement dépourvue de toute portée normative et donc contraire à la Constitution) ;
- suffisamment précises (CC, n°2004-500 DC,LO relative à l’autonomie financière des collectivités territoriales : tautologie de la norme selon laquelle les ressources attribuées aux CT doivent garantir leur libre-administration) ;
- qui ne soit pas d’une complexité excessive au regard de l’intérêt général (CC, n°2005-530 DC, LF pour 2006 : une loi atteignant une complexité telle qu’elle devient inintelligible, peut contrevenir au droit au recours, restreindre l’exercice des droits et libertés et seuls des motifs d’intérêt général suffisants peuvent alors justifier cette complexité).

129

Entrée en vigueur des lois et actes administratifs

Art 1er Code civil (al 1er)

Les lois et les actes administratifs publiés au JORF EV à la date qu’ils fixent ou à défaut le lendemain de leur publication.

Toutefois l’EV de celles de leurs dispositions dont l’exécution nécessite des mesures d’application est reportée à la date d’entrée en vigueur de ces mesures.

130

Les codes napoléoniens

Code civil (1804)
Code de procédure civile (1806)
Code de commerce (1807)

Code d’instruction criminelle (1808) devenu en 1959 le Code de procédure pénale

Code pénal (1810)

131

Conformité du droit dérivé de l'UE

Les actes de droit dérivé doivent être conformes
- aux traités ;
- aux PGD ;
- aux accords internationaux conclus par l’UE.

Pour les accords internationaux (CJUE, 2008, International Association of Independent Tanker Owners) :
- il ne suffit pas que les Etats membres en soient signataires, il faut que l’UE le soit ;
- le traité doit contenir des dispositions inconditionnelles et suffisamment précises ;
- sa nature et son économie ne pas s’opposer à l’examen de la validité d’un acte du droit dérivé de l’UE ; tel n’était pas le cas le Convention de Montego Bay, qui ne permet pas aux particuliers de bénéficier de droits et de libertés autonomes en vertu de ce texte.

132

Effets juridiques des procédures de participation

Lorsqu’elles sont obligatoires, leur méconnaissance entraîne l’irrégularité de la décision prise.

La loi du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit permet de remplacer la consultation obligatoire d’une commission consultative par une consultation ouverte sur internet. Mais demeurent obligatoires :
- les consultations d’AAI prévues par les textes ;
- les procédures d’avis conforme ;
- celles qui concernent l’exercice d’une liberté publique ;
-celles qui constituent la garantie d’une exigence constitutionnelle ;
- celles qui traduisent un pouvoir de proposition ;
- celles mettant en oeuvre le principe de participation.
La durée de la consultation ne peut < 15 jours.

La loi prévoit également que, dans la consultation d’un organisme, seules les irrégularités susceptibles d’avoir exercé une influence sur la décision de l’autorité administrative peuvent être invoquées à l’encontre de cette décision.
-> CE, 2011, Danthony : l’omission de la consultation obligatoire d’un organisme n’est un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable que si elle exerce une influence sur le sens de la décision prise ou si elle prive les intéressés d’une garantie.

133

Les traités (forme ; négociation et adoption selon les traités)

Le DI n’est pas formaliste (art 2 de la CV du 23 mai 1969 : traité = accord international conclu par écrit entre Etats et régi par le droit international […] quelle que soit sa dénomination »).

L’art 52 C confie au PdR la responsabilité de la négociation et de la ratification des traités ; il doit être informé de toute négociation d’un accord non soumis à ratification.

L’art 53 C impose la ratification en vertu d’une loi des :
- traités de paix ;
- traités de commerce ;
- traités ou accords relatifs à l’organisation internationale ;
- traités ou accords engageant les finances de l’Etat ;
- traités ou accords modifiant les dispositions de nature législative ;
- traités ou accords relatifs à l’état des personnes ;
- traités ou accords comportant cession, échange ou adjonction de territoire.

134

Appréciation du JA sur la validité d’un engagement international par rapport à un autre engagement international

CE, 1998, SARL du parc d’activité de Blotzheim
Il n’appartient pas au CE statuant au contentieux de se prononcer sur cette validité.

CE, 2002, Commune de Porta
idem, il ne lui appartient pas de contrôler la méconnaissance par le traité de l’art 17 DDHC, ou par la loi de ratification de l’article 53 C.

A défaut de stipulations particulières des traités en cause, le juge fait application de principes du droit coutumier international (lex posterior priori derogat ou lex specialis - en vertu de l’adage generalia specialibus non derogant).

La CV du 23 mai 1969 sur le droit des traités a prévu certaines règles : la Charte des N-U prime sur tout autre engagement international, nouveau traité signé par les mêmes parties, etc.

Toutefois Julien Boucher, rapporteur public sur CE, 2011, Kandyrine de Brito-Paiva, conclut que le JA, lorsqu’il doit choisir entre deux stipulations conventionnelles incompatibles dont l’une est « matériellement constitutionnelle », doit alors privilégier celle-ci dans le cadre du droit interne.

135

Protection de la participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail

Al 8 du P C° 1946 : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises »

C’est au législateur qu’il appartient de déterminer les conditions et garanties de la mise en oeuvre de ce principe (CC, n°2010-91 QPC, Fédération nationale CGT des personnels des organismes sociaux).

Dans la fonction publique, c’est le statut général qui met en oeuvre le principe (Loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dite « Le Pors »).

L’al 8 P C° 1946 justifie aussi la représentation des agents au sein des conseils d’administration des entreprises de ce secteur.

136

Etude sur la participation à la prise de décision publique

Consulter autrement, participer effectivement, Rapport public du Conseil d’Etat, 2011

137

Ratification implicite des ordonnances de l’article 38 C

Le Conseil constitutionnel l’avait reconnu (CC, n°72-73 L : la ratification peut provenir d’une « manifestation de volonté implicitement mais clairement exprimée par le Parlement ») tout comme le Conseil d’Etat (CE, 2002, M. Hoffer et autres : « une loi qui, sans avoir cette ratification pour objet direct, l’implique nécessairement »).

Depuis la révision constitutionnelle de 2008, la ratification ne peut plus être implicite. Mais cette interdiction n’a pas de portée rétroactive (CE, 2010, Sté des brasseries et casino « les flots bleus »).

138

Les différentes procédures garantissant le droit à la participation

L’enquête publique : le public peut se prononcer sur l’opportunité d’un projet particulier.

Le débat public : à l’occasion des grands projets publics ou privés d’intérêt national qui ont des « impacts significatifs sur l’environnement » (Code de l’environnement).

Les procédures de concertation :
- préalables à certaines opérations d’aménagement sur le territoire des communes, puis étendue aux EPCI, puis aux schémas de cohérence territoriale (SCOT) et aux plans locaux d’urbanisme (PLU) ;
- il existe aussi une concertation avec les organisations syndicales, préalable à tout projet de réforme envisagé par le gvt et portant sur certaines matières sociales (RIT, RCT, formation professionnelle).

139

Publication des circulaires

Décret du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires

Les instructions et circulaires adressées par les ministres aux services et établissements de l’Etat sont tenues à la disposition du public sur un site internet relevant du PM :
- une circulaire ou instruction qui n’y figure pas n’est pas applicable et les services ne sauraient s’en prévaloir à l’égard des administrés ;
- celles déjà signées sont réputées abrogées si elles ne sont pas reprises sur le site.

Cette publication n’a ni pour objet ni pour effet de faire courir à l’égard des tiers le délai de recours contentieux contre ces actes, car elle s’effectue sans préjudice des autres formes de publication (CE, 2011, La Cimade et le Groupe d’information et de soutien des immigrés (GISTI)).

Les circulaires sont par ailleurs publiées dans les bulletins officiels des administrations (Loi du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public, posant le principe de la publication des directives, instructions, circulaires ; et le décret de 2005 relatif à la liberté d’accès aux documents administratifs qui pose l’obligation de publier ces actes dans des bulletins officiels).

140

Les directives (droit interne)

Catégorie de circulaires qui fixent des orientations générales au regard desquelles des situations individuelles devront ensuite être examinées, ces orientations pouvant être écartées au cas par cas.

Rebaptisées « lignes directrices » pour plus de clarté :
- utilisation du terme dans le rapport public sur Le droit souple du CE de 2013 ;
- CE, 2014, Jousselin c/ Agence pour l’enseignement français à l’étranger : première utilisation en jurisprudence.

141

Art 74-1 C

Le gvt peut prendre, pour la N-C et les COM de l’art 74 C, des ordonnances dans les matières de la compétence de l’Etat, pour adapter les dispositions de nature législative, sous réserve que la loi ne l’ait pas exclu.

Les ordonnances sont prises en CdM après avis des assemblées délibérantes et du CE. Elles EV dès leur publication, et deviennent caduques si ≠ ratification dans les 18 mois après cette publication.

-> Habilitation permanente donnée par la Constitution (mais pas pour des lois nouvelles non appliquées sur le territoire métropolitain).

142

Disposition prévoyant la question préjudicielle en droit de l'UE

Art 267 TFUE
La CJUE est compétente pour statuer, à titre préjudiciel, sur :
- l’interprétation des traités
- sur la validité et l’interprétation du droit dérivé.

Une telle question soulevée devant une juridiction nationale devant laquelle il n’existe pas de recours interne lui impose de saisir la CJ.

143

Représentation de la société civile au sein du CESE

Trois pôles :
- les acteurs de la vie économique et du dialogue social (140 membres) ;
- les acteurs de la cohésion sociale et territoriale et de la vie associative (60 membres) ;
- les acteurs de la protection de la nature et de l’environnement (33 membres).

Conditions du droit de pétition :
- question à caractère économique, social ou environnemental ;
- présentée dans les mêmes termes par… ;
- ...au moins 500 000 personnes majeures... ;
- ...de nationalité française ou résidant régulièrement en France.

144

Les différentes catégories de décrets

Délibérés en Conseil des ministres : le PdR en est l’auteur. Ils portent alors la mention « Le CdM entendu ». Le simple fait que le PdR signe le décret en CdM lui enattribue la compétence (CE, 1992, Meyet).

Décret en Conseil d’Etat, c’est-à-dire soumis à l’avis du CE. Il mentionne « Le Conseil d’Etat entendu » ≠ « après avis du Conseil d’Etat » (soumis volontairement par le gvt).

145

Chiffres de l’inflation législative

Fin 2010 :
58 codes, plus de 2000 lois, 94 LO, 600 ordonnances et plus de 26 000 décrets en vigueur.

Une cinquantaine de lois adoptées chaque année.

Le CGI est modifié plusieurs dizaines de fois par an.

146

Contrôle de l’acte réglementaire de transposition directe d’une directive

Sans « écran législatif ».

Le Conseil d’Etat, dérogeant à sa jurisprudence traditionnelle (CE, 1998, Sarran, Levacher et a. : « la suprématie conférée par l’art 55 C ne saurait s’imposer, dans l’ordre interne, aux principes et dispositions à valeur constitutionnelle »), en raison de l’art 88-1 C dont découle une obligation constitutionnelle de transposition des directives, contrôle la compatibilité de la directive avec les PGD de l’UE, dans le cas où est invoqué devant lui un principe à valeur constitutionnelle à l’encontre de la directive (CE, 2007, Sté Arcelor Atlantique et Lorraine).

Il ressort du traité et de la jurisprudence de la CJ que les stipulations de la CESDH sont protégés en tant que PGD de l’UE.
Le CE contrôle la compatibilité d'une directive avec la CESDH : en l’absence de difficulté sérieuse, il écarte le moyen, sinon il saisit la CJ d’une question préjudicielle. Il en va de même de la loi de transposition lorsqu’elle se contente de transposer exactement la directive (CE, 2008, Conseil national des barreaux).

147

Les sources du droit international

Art 38 du statut de la CIJ

La Cour applique :
- les conventions internationales
- la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit,
- les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées,
- les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.

148

Contrôle du JA sur l’autorisation législative de ratification des traités de l’art 53 C

CE, 1998, SARL du parc d’activité de Blotzheim
Contrôle du décret de publication d’un accord international.

CE, 2003, Aggoun
A l’occasion d’un litige mettant en cause l’application d’un engagement international, par voie d’exception, alors même que le délai de recours contentieux contre son décret de publication est expiré.

149

De l’importance de la distinction entre décret et décret en Conseil d'Etat

Si une disposition prévoit l’intervention d’un décret en Conseil d’Etat, un décret simple est exclu.

CC, n°73-76 L, Nature juridique de diverses dispositions relatives à l'urbanisme : L’obligation de recourir à un décret en Conseil d’Etat constitue une garantie essentielle pour les collectivités et individus intéressés.

150

Le contrôle a posteriori de constitutionnalité des actes de transposition de directive

La CJ a considéré que dans le cadre d’une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité d’une loi se limitant à transposer une directive, il ne fallait pas que le contrôle de constitutionnalité (notamment en censurant la loi de transposition) conduise à priver la CJ de son contrôle sur la validité de la directive (CJUE, 2010, Melki et Abdeli).

Le CC en a tiré les conclusions en se regardant comme incompétent (au profit de la CJUE) pour contrôler la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de dispositions législatives qui se bornent à transposer une directive, sous réserve de la mise en cause d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France (CC, n°2010-79 QPC, M. Kamel Daoudi).

Le CC a interrogé pour la première fois la CJUE, à propos de la décision-cadre du 13 juin 2002 relative au mandat européen, afin de savoir, dès lors qu’était en cause le principe constitutionnel du droit à un recours juridictionnel effectif, si une absence de recours contre une décision de la chambre de l’instruction durant cette procédure découlait nécessairement du droit de l’UE ; la CJ ayant répondu par la négative, le CC articula son contrôle (CC, n°2013-314 QPC, M. Jérémy F.).

151

Article 37, al 2 C

Caractère de la décision de refus du recours à son utilisation.

Les textes de forme législative intervenus en matière réglementaire avant 1958 peuvent être modifiés par décret en conseil d’Etat ; pour ceux intervenus sous la Ve République, c’est le CC qui prononce leur caractère réglementaire.

Le refus du PM de recourir à l’art 37 al 2 C est une décision administrative susceptible de faire l’objet d’un REP (CE, 1999, Ass ornithologique et mammalogique de Saône-et-Loire).

152

Pratique des ordonnances de l’art 38 C

Variation du nombre annuel des ordonnances, de zéro à une cinquantaine.

Utiles :
- pour des réformes importantes dans le domaine social (comme les trois ordonnances du 24 avril 1996 sur l’organisation de la sécurité sociale ; de la maîtrise médicalisée des dépenses de soins ; portant réforme de l’hospitalisation publique et privée) ;
- pour la transposition de directives ;
- pour simplifier le droit, notamment le codifier.

En 1986, après le refus du PdR de signer des ordonnances pourtant inscrites à l’OJ du CdM, et l’échec à le faire adopter par amendement, le gvt dut le présenter sous la forme d’un projet de loi.

153

Accès des femmes au suffrage.

Ordonnance du Comité français de la libération nationale du 21 avril 1944

Premières élections où les femmes peuvent voter : élections municipales de 1945.

154

Le juge de la validité des actes du droit dérivé de l'UE

CJCE, 1987, Foto-Frost

Les traités n’ayant pas tranché la question du pouvoir des juridictions de constater elles-mêmes l’invalidité des actes des institutions communautaires :
- elles peuvent déclarer un acte de droit dérivé valide pour rejeter un moyen ;
- en revanche, seule la CJ a le pouvoir de déclarer un acte communautaire invalide, dans le cadre du renvoi préjudiciel.

155

Primauté de la Constitution dans la jurisprudence

CC, n°92-308 DC du 9 avril 1992, Traité sur l’Union européenne (Maastricht I)
Une clause contraire à la constitution, ou portant atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale implique de réviser la C° avant de ratifier le traité.

CC, n°2004-505 DC du 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe
Une clause contraire à la constitution, remettant en cause les droits et libertés constitutionnellement garantis ou portant atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale implique de réviser la C° avant de ratifier le traité.

CC, n°2009-595 DC du 3 décembre 2009, LO relative à l’application de l’article 61-1 C
En instituant l’examen par priorité des moyens de constitutionnalité avant ceux tirés du défaut de conformité aux engagements internationaux, le législateur organique a entendu garantir le respect de la Constitution et rappeler sa place au sommet de l’ordre juridique interne.

CE, 1998, Sarran, Levacher et a.
La suprématie conférée par l’art 55 C aux engagements internationaux ne s’applique pas, dans l’ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle.

Cass plén., 2000, Fraisse
La suprématie conférée aux engagements internationaux aux lois ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions de nature constitutionnelle (pour une LO reprenant les orientations de l’accord de Nouméa, qui a valeur constitutionnelle en vertu de l’art 77 C).

156

Caducité des ordonnances de l’art 38 C

Modification ultérieure

Si le gvt ne dépose pas dans le délai prévu par la loi, un projet de loi de ratification sur le bureau de l’une des assemblées (CE, 1969, Cie maritime des chargeurs réunis, pour une application sur des textes s’étendant de 1814 à 1922).

La loi seule peut modifier les dispositions d’une ordonnance intervenue dans le domaine législatif après l’expiration du délai de l’habilitation, même pour abroger des dispositions illégales (CE, 2006, Conseil national de l’ordre des médecins) tandis que celles intervenues dans le domaine réglementaire peuvent continuer d’être modifiées par décret en CE et CdM (CE, 2003, Fédération régionale ovine du Sud-Est).

157

Le droit dérivé de l'Union

Art 288 TFUE

« Pour exercer les compétences de l’Union, les institutions adoptent des règlements, des directives, des décisions, des recommandations et des avis.
Le règlement a une portée générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et il est directement applicable dans tout Etat membre.
La directive lie tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens.
La décision est obligatoire dans tous ses éléments. Lorsqu’elle désigne des destinataires, elle n’est obligatoire que pour ceux-ci.
Les recommandations et les avis ne lient pas. »

158

En pratique, retards dans l’application réglementaire des lois votées

Fin 2011, taux de 84% de décrets pris pour l’application de lois votées depuis plus de 6 mois.

72 % en juin 2015.

159

Domaine des ordonnances et ses limites

Peuvent abroger, remplacer ou modifier des lois.

Elles ne peuvent intervenir :
- ni dans le domaine de la LO (CC, n°81-134 DC, Loi autorisant le gouvernement à prendre des mesures d’ordre social) ;
- ni dans le domaine exclusif des LF et LFSS ; mais l’art 34 C autorisant la loi à fixer les règles concernant l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures, le gvt peut prendre des dispositions fiscales par voie d’ordonnance (CC, n°95-370 DC, Loi autorisant le gouvernement à réformer la protection sociale).

160

Recours contre les directives (ou lignes directrices)

Les directives ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’un REP par elles-mêmes, mais leur illégalité peut être invoquée par voie d’exception, à l’occasion d’un recours dirigé contre un acte individuel qui les a mises en oeuvre (CE, 1970, Crédit foncier de France).

161

Recommandations pour recourir aux directives (droit interne)


Le Conseil d’Etat (Le droit souple, 2013) en a recommandé l’usage dans quatre domaines :
- l’attribution des aides en matière économique, sociale et environnementale ;
- l’orientation d’échelons déconcentrés disposant d’un pouvoir d’appréciation ;
- l’accompagnement d’un pouvoir de dérogation ou d’adaptation de la règle de droit ;
- la gestion des agents publics.

162

Les actes d’exécution en droit de l'UE

Ils sont prévus par l’art 291 TFUE :
1. Les EM prennent toutes les mesures de droit interne nécessaires pour la mise en œuvre des actes juridiquement contraignants de l’UE.
2. La Commission ou dans des cas spécifiques, le Conseil, se voient conférer des compétences d’exécution lorsque des conditions uniformes d’exécution des actes juridiquement contraignants de l’UE.

163

Art 92 C

Abrogé.

Il prévoyait que « les mesures législatives nécessaires à la mise en place des institutions et, jusqu’à cette mise en place, au fonctionnement des pouvoirs publics seront prises en CdM, après avis du CE, par ordonnance ayant force de loi. »
Puis il prévoit également dans cette forme le régime électoral des assemblées, ainsi qu’ « en toutes matières les mesures qu’il jugera nécessaires à la vie de la Nation, à la protection des citoyens ou à la sauvegarde des libertés ».

164

Les articles de la DDHC dont découle la participation des citoyens à la prise de décision politique.

Art 6 : « La Loi est l’expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont le droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. »

Art 14 : « Tous les Citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d’en suivre l’emploi, et d’en déterminer la quotité, l’assiette, le recouvrement et la durée. »

Art 15 : « La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration. »

165

Evolution de la délimitation entre la loi et le règlement

Toute-puissance de la loi, bien que la jurisprudence ait reconnu que certaines matières relevaient par nature de la compétence du législateur (cf ccl Romieu sur CE, 1906, Babin : les matières « directement ou indirectement liées aux obligations à imposer aux citoyens »), selon la tradition constitutionnelle, le pouvoir exécutif étant compétent dans les autres matières, sauf intervention législative, notamment en matière de fonctionnement des services publics, ou de l’ordre public.

Dans cette dernière matière, le chef de l’Etat dispose, « en dehors de toute délégation législative et en vertu de ses pouvoirs propres », d’une compétence pour déterminer les mesures de police applicables dans l’ensemble du territoire ; les autorités départementales et municipales ayant compétence pour ajouter à cette réglementation générale (CE, 1919, Labonne).

Le pouvoir législatif a même pu s’autolimiter en définissant des matières réglementaires par nature (ex : Loi « andré Marie » de 1948).

La Constitution du 4 octobre 1958 innovera en confiant au législateur des compétences d’attribution dans des domaines énumérés limitativement (art 34 C) tandis que le pouvoir réglementaire est compétent pour le surplus (art 37 C : « Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire »).

166

Opposabilité des circulaires

CE, 1954, Notre-Dame du Kreisker
Distinction entre :
- les dispositions qui se bornent à interpréter les textes en vigueur.
- celles fixant des règles nouvelles, qui ont un caractère réglementaire, et qui rendent le recours recevable ;


CE, 2002, Mme Duvignères
Désormais distinction entre :
- les dispositions interprétatives et dénuées de caractère impératif ;
- celles impératives à caractère général d’une circulaire ou d’une instruction, qui font grief.

167

Caractéristiques de la démocratie environnementale

- éparpillée dans des codes « sectoriels » (environnement, urbanisme, expropriation pour cause d’utilité publique) ;
- fondement constitutionnel (Charte de l’environnement) au droit à la participation et au droit à l’information ;
- fondement conventionnel au principe de participation : convention d’Aarhus du 25 juin 1998, droit de l’UE.

-> en droit interne, se concrétise dans :
- les études d’impact (Loi de 1976 relative à la protection de la nature) ;
- les enquêtes publiques (Loi « Bouchardeau » de 1983) préalablement à certaines opérations d’urbanisme susceptibles d’affecter l’environnement ;
- le débat public (Loi « Barnier » de 1994 relative au renforcement de la protection de l’environnement).

168

Effet de la ratification des ordonnances

Elle donne à l’ordonnance valeur législative rétroactivement, à compter de sa signature (CE, 2004, Sueur).

Le moyen invoqué devant le CC, de ce que l’ordonnance ratifiée aurait outrepassé les limites de l’habilitation, est inopérant car la loi d’habilitation a la même valeur que la loi de ratification (CC, n°2004-506 DC, Loi de simplification du droit).

Le Conseil constitutionnel subordonne la constitutionnalité de la loi de ratification à celle de l’ordonnance ratifiée (CC, n°84-170 DC).

169

Pourquoi il faut se plier à la Constitution

Elle est l’oeuvre du peuple souverain.

Hans Kelsen (Théorie pure du droit, 1934) : la validité d’une norme (sa justification) se trouve dans l’obligation de respecter une norme supérieure, ce qui conduit in fine à supposer l’existence d’une norme suprême, puisque « il est impossible que la quête du fondement de la validité d’une norme se poursuive à l’infini ». Le fondement de cette norme ne peut plus être interrogé : c’est la norme fondamentale.

Art 3 DDHC: « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation. »

P C° 1958 : « Le peuple français proclame solennellement son attachement aux droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946 »

Art 3 C al 1 er : « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum. »

170

Valeur des ordonnances

Tant qu’elles n’ont pas été ratifiées, elles demeurent des « actes de forme réglementaire » (CC, n°72-73 L) :
- contestables devant le juge de l’excès de pouvoir (CE, 1961, Fédération nationale des syndicats de police : au regard des PGD en l’espèce) ;
- soumises au champ de la loi d’habilitation (ainsi, s’il n’est pas tenu d’utiliser l’habilitation, il doit épuiser la compétence législative plutôt que d’en laisser le soin à l’autorité réglementaire dans les domaines où il s’en saisit - CE, 1998, Syndicat des médecins Aix et région) ;
- soumises aux principes à valeur constitutionnelle (CC, n°86-207 DC, Loi autorisant le gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social) ;
- aux traités, aux PGD (pour ces deux derniers : CE, 2005, Confédération générale du travail et autres) ;
- elles ne peuvent intervenir dans le domaine de la loi organique (CC, n°81-134 DC, Loi autorisant le gouvernement à prendre des mesures d’ordre social).

171

Décision importante en matière d’incompétence positive du législateur

revirement puis retour à la jurisprudence originelle

CC, n°82-143 DC, Loi sur les prix et les revenus
La loi peut contenir des dispositions réglementaires, d’autant que le gouvernement peut mettre en œuvre les articles 37 al 2 C et 41 C.

CC, n°2005-512 DC, Avenir de l’école
Le CC déclare préventivement le caractère réglementaire de certains articles de la loi.

CC, n°2012-649 DC, Loi relative à la simplification du droit
Retour à la jurisprudence Loi sur les prix et les revenus.

172

Valeur du traité CEE dans l’ordre juridique communautaire

CJCE, 1986, Les Verts c/ Parlement européen
Le traité est qualifié par la CJ de « charte constitutionnelle de base ».
-> à l’instar d’une Constitution, il met en place des institutions, dont il répartit les pouvoirs, et des mécanismes de garantie des droits.

173

La primauté du droit de l'UE

D’origine jurisprudentielle : CJCE, 1964, Costa c/ Enel
≠ traités internationaux ordinaire -> ordre juridique propre
Les Etats ont limité dans des domaines restreints leurs droits souverains pour créer « un corps de droit applicable à leurs ressortissants et à eux mêmes »
La force exécutive du droit communautaire ne saurait varier d’un Etat à un autre à la faveur des législations internes ultérieures, sans mettre en péril la réalisation des buts du traité.
-> Le droit du traité ne pourrait se voir opposer un texte interne sans perdre son caractère communautaire = primauté du droit.

CJCE, 1978, Simmenthal
Le juge national a obligation d’appliquer intégralement le droit communautaire et de protéger les droits que celui-ci confère aux particuliers, en laissant inappliquée toute disposition contraire antérieure ou postérieure à la règle communautaire.

CE, 1990, Boisdet
Supériorité du règlement sur la loi même postérieure.

CE, 1992, Société Arizona Tobbaco Products et SA Philipp Morris France
- Supériorité de la directive dont le délai de transposition est expiré sur la loi, même postérieure.
- La responsabilité de l’Etat peut être engagée à raison de l’intervention d’un acte réglementaire pris sur le fondement d’une loi inapplicable du fait de son incompatibilité avec les objectifs de la directive.

CE, 1992, Sté Klöckner France
Un arrêt de la Cour de Luxembourg qui a condamné la France pour manquement à ses obligations découlant du droit de l’UE, du fait de l’incompatiblité d’un texte réglementaire avec une directive, rend ledit règlement inapplicable.

174

La connaissance des commissions administratives à caractère consultatif

La LF pour 1996 a fait obligation au Gvt de présenter chaque année au Parlement, en annexe du projet de la loi de finances (« jaune »), la liste des commissions et instances consultatives ou délibératives placées directement auprès du PM ou des ministres.

Un décret de juin 2006 rationalise les règles de création et de fonctionnement des commissions tant au niveau central que déconcentré : étude préalable de la nécessité, mission non susceptible d’être assumée par un organisme déjà existant.

Plusieurs décrets de suppression interviennent régulièrement : plus de 200 instances supprimées en 2009, tandis que d’autres sont régulièrement créées, en laissant 720 au 1er janvier 2010 contre 799 un an plus tôt.

175

Distinction « pour l’application » / « en application »

Les décrets « pris pour l’application » d’une loi sont indispensables pour rendre celle-ci applicable -> ils peuvent être pris le jour de la publication de la loi, c’est-à-dire la veille de son EV.

Les décrets « pris en application » d’une loi le sont sur le fondement d’une loi déjà applicable -> ils ne peuvent être pris avant que la loi soit EV. Pris prématurément (même simultanément) par rapport à la disposition qu’ils appliquent, ils sont privés de légalité.

176

Valeur de la question préjudicielle dans l’OJ interne

CJUE, 2013, Jozef Krizan et a.
La juridiction de renvoi est liée par l’interprétation donnée par la Cour et doit donc écarter les appréciations d’une juridiction même supérieure, celle-ci fût-elle constitutionnelle et les normes constitutionnelles.

177

Incompétence négative du législateur : cas autres que l'absence

CC, n°85-191 DC, Loi portant diverses dispositions d’ordre économique et financier
Censure d’une loi imprécise sur la fixation d’une imposition, sujette à plusieurs interprétations pour son application.

CC, n°2004-499 DC, Traitements de données à caractère personnel
Censure d’une loi se contentant de poser une règle de principe et de renvoyer intégralement ses modalités d’application à des lois futures.

178

Incompétence négative du législateur : en matière fiscale

CC, n°87-239 DC, LFR pour 1987
Il appartenait au législateur de fixer le taux de la taxe additionnelle à la taxe professionnelle, plutôt que de s’en remettre à la décision des chambres de commerce et d’industrie.

179

Effet direct en droit de l'UE

CJCE, 1963, Van Gend & Loos

- Le traité CEE institue un marché commun dont le fonctionnement concerne les justiciables de la communauté ;

- le préambule du traité vise aussi les peuples ;

- le rôle de la CJ, instituée pour assurer l’unité d’interprétation du traité par les juridictions nationales, confirme que les Etats ont reconnu au droit communautaire une autorité susceptible d’être invoquée par leurs ressortissants.

-> Le droit communautaire crée des charges dans le chef des particuliers, mais est aussi destiné à engendrer des droits dans leur patrimoine juridique.

180

La loi d'habilitation

Elle autorise le gouvernement à réaliser son « programme » (art 38 C), c’est-à-dire des mesures dont la finalité et le domaine d’intervention sont clairement énoncés, et se distinguant de la notion de programme de l’article 49 (CC, n°76-72 DC, Territoire français des Afars et des Issas).

L’adoption de la partie législative de certains codes peut relever de la notion de programme du Gouvernement, ce dernier pouvant invoquer l’urgence née de l’encombrement de l’OJ parlementaire, faisant obstacle à la réalisation, dans des délais raisonnables, de ce programme en matière de codification (CC, n°99-421 DC, Codification par ordonnances). Il peut également invoquer l’urgence née de l’encombrement de l’OJ parlementaire pour la simplification du droit (CC, n°2003-473 DC, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit).

L’habilitation doit émaner d’une demande du Gouvernement, ce qui interdit qu’une proposition de loi ou un amendement se substitue à cette demande (CC, n°2004-510 DC, Compétences du TI, de la juridiction de proximité et du TGI).

L’habilitation est donnée pour une durée limitée, entre 3 mois et 2 ans dans la pratique.

Le Gvt en bénéficie à titre impersonnel : un changement de gouvernement n’affecte pas la compétence des ministres à prendre les ordonnances sur le fondement de la loi d’habilitation (CE, 2006, M. Schmitt).

181

Effet direct des directives dans l’OJ communautaire


La CJ a reconnu aux directives un effet direct vertical ascendant dans les ordres juridiques nationaux : les particuliers peuvent invoquer les dispositions d’une directive non transposée à l’expiration du délai, à l’encontre d’un Etat défaillant (CJCE, 1974, Van Duyn)

Un Etat membre ne saurait appliquer sa loi interne, non encore adaptée à une directive, après l’expiration du délai de sa mise en oeuvre, à une personne qui s’est conformée à cette directive ; celle-ci peut invoquer les dispositions inconditionnelles et suffisamment précises de ladite directive (CJCE, 1979, Ratti)

182

Obligation du pouvoir réglementaire dans l’application de la norme édictée par les pouvoirs publics.

CE, 1964, Dame veuve Renard
La non intervention du décret d’application d’un décret est une abstention qui constitue à l’égard des intéressés une faute de nature à engager la responsabilité de l’Etat.


CE, 2000, Ass France Nature Environnement
L’exercice du pouvoir réglementaire comporte le droit et l’obligation de prendre dans un délai raisonnable les mesures qu’implique nécessairement l’application de la loi, hors le cas où le respect d’engagements internationaux de la France y ferait obstacle.

CE, 2011, Sté Cryo-Save France
Idem, mais pour le cas où le décret prévu par la loi renvoie à un arrêté pour sa propre application.

183

Les différentes catégories de loi

Les lois organiques (art 46 C) prises pour l’application de certains articles de la Constitution et s’imposent aux autres lois, sans faire partie du bloc de constitutionnalité.

Les lois référendaires ne sont susceptibles d’aucun contrôle de la part du Conseil constitutionnel (CC, n°62-20 DC du 6 novembre 1962, Loi relative à l’élection au SUD du PdR).

Les lois d’expérimentations (art 37-1 C).

Les lois d’habilitation (art 38 C).

Les lois de finances (art 47 C).

Les lois de financement de la sécurité sociale (art 47-1 C).

Les lois de programmation qui « déterminent les objectifs de l’action de l’Etat » (art 34 C), et sur lesquelles le CESE doit être consulté pour avis sur tout plan ou projet de loi de programmation à caractère économique, social ou environnemental (art 70 C).

184

Le pouvoir de sanction des AAI

Certaines AAI peuvent prononcer :
- des interdictions professionnelles ;
- des sanctions pécuniaires, dont le principe a été admis par la jurisprudence, à condition de respecter les droits de la défense (CC, n°88-248 DC, Loi modifiant la loi relative à la liberté de communication).

Aucun principe de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu’une AAI, agissant dans le cadre de PPP, puisse exercer un pouvoir de sanction, dès lors que les mesures ne sont pas privatives de liberté ou ne portent pas atteinte à un droit ou une liberté protégés par la Constitution (CC, n°89-260 DC, Loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier). Ainsi il n’est pas possible qu’une AAI, qui n’est pas une juridiction, puisse restreindre l’accès d’une personne à internet, ce qui serait contraire à l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, écrire et imprimer (CC, n°2009-580 DC, Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet).

Le recours se fait devant le JA.

185

Fondements constitutionnels de l’institution préfectorale

Texte historique

Texte réglementaire actuel

Art 13 C (nomination)
Art 72, al 6 C : « Dans les CT de la République, le représentant de l’Etat, représentant de chacun des membres du Gvt, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois. »

Loi du 28 Pluviôse an VIII : « Il y aura, dans chaque département, un préfet, un conseil de préfecture, et un conseil général de département (art 2)
Le préfet sera seul chargé de l’administration (art 3) »

Décret du 29 avril 2004 relatif aux pouvoirs des préfets

186

Principe et protection de l’existence des AAI

Les jurys de concours existent depuis longtemps.

Une AAI constitue une garantie fondamentale pour l’exercice d’une liberté publique (CC, n°84-173 DC, Exploitation des services de radio-télévision).

La CJUE protège également le principe de l’indépendance des autorités nationales de contrôle, afin de leur confier la protection des libertés et des droits fondamentaux (CJUE, 2010, Com c/ RFA).

Le caractère irrévocable du mandat est protégé par des règles particulières : ainsi le fonctionnaire nommé à la présidence de la Commission de la concurrence conserve ses fonctions au-delà de l’expiration de la limite d’âge de son corps d’origine (CE, 1989, Ordonneau).

187

Pouvoir réglementaire des AAI

CC, n°86-217 DC, Loi relative à la liberté de communication : Le législateur peut confier à une autorité autre que le PM un pouvoir réglementaire, pour prendre les textes d’application d’une loi, à l’exclusion de tout pouvoir réglementaire autonome ;

CC, n°88-248 DC, loi modifiant la loi relative à la liberté de communication : l’habilitation confiée par le législateur doit être de portée limitée par le champ d’application des mesures réglementaires que l’AAI peut prendre, comme par leur contenu.

Le pouvoir réglementaire des AAI est soumis au contrôle de légalité du JA (CE, 1982, CGT : annulation d’un règlement de la CNIL), à condition de faire grief (CE, 2007, Sté Editions Tissot : simple suggestion de la part de la HALDE).

188

Le préfet de région

Selon le décret du 16 février 2010 modifiant le décret du 29 avril 2004 relatif aux pouvoirs des préfets :

Il garantit la cohérence de l’action de l’Etat dans la région.

Il assure le contrôle administratif de la région.

Il a autorité sur les préfets de département, sauf dans les compétences qui leur sont propres : contrôle administratif du département, des communes et de leurs EP, ordre public, sécurité, entrée et séjour des étrangers.

Il est responsable de l’exécution des politiques de l’Etat dans la région, sous réserve des compétences de l’ARS et de l’exécution des politiques européennes qui relèvent de la compétence de l’Etat.

Le préfet de région est le préfet du département où se trouve le chef-lieu de la région.

189

Caractère public ou privé du droit applicable aux EP

Dans le silence des textes, l’appartenance à une catégorie d’EP n’a aucun lien avec le régime juridique applicable.

Le juge détermine lui même le caractère de l'EP, et peut même le requalifier s’il l’a été par voie réglementaire (CE, 1956, USIA : en fonction de l’objet du service, l'origine des ressources, les modalités d’organisation et de fonctionnement).

Certains établissements « à double visage » présentent, selon l’activité en cause, un caractère A ou IC (TC, 2004, Epoux Blanckeman c/ Voies navigables de France).

190

Les instruments interrégionaux et interdépartementaux

Un service déconcentré peut être chargé de missions à caractère technique au-delà de sa circonscription régionale ou départementale. Il sera placé sous l’autorité fonctionnelle de chaque préfet pour lequel il exerce ces missions.

Le préfet peut lui-même être chargé d’une mission de coordination interdépartementale ou interrégionale.

191

Etudes récentes sur les AAI

Les autorités administratives indépendantes, Rapport public 2001 du CE.

Les autorités administratives indépendantes : évaluation d’un objet juridique non identifié, Office parlementaire d’évaluation des politiques publiques (Sénat), 2006.

Un Etat dans l’Etat : canaliser la prolifération des autorités administratives indépendantes pour mieux les contrôler, Commission d’enquête sur les AAI (Sénat), 2015

192

Notes du SGG durant le CdM

CR des propos tenus (non diffusé)
Relevé des décisions prises.

Information de ses adjoints, des chargés de mission et de leurs adjoints lors d’une réunion tenue le mercredi, à l’issue du CdM.

193

Obligations de passage en CdM

L’engagement de la responsabilité du gvt (art 49 C : al 1, après délibération du CdM, pour engager sur son programme ou sur une déclaration de politique générale ; al 3 sur un PLF, PLFSS, ou un projet ou proposition de loi par session).

Les projets de loi sont délibérés en CdM après avis du CE et avant leur dépôt sur le bureau d’une assemblée.

194

Moyens et justification de la mise en cohérence de l’action administrative

Le PM, chef du gvt, pour les institutions administratives nationales. Au niveau local, le préfet, représentant de chacun des membres du gvt.

Le PdR ne dispose pas d’autorité sur les services d’une administration centrale.

La nécessité d’organiser un processus de coordination interministérielle tient tant à des raisons :
- d’ordre politique : principe de la solidarité gouvernementale ;
- d’ordre juridique : certains ministères se voient porter préjudice par la mise en œuvre d’une politique ; malfaçons techniques.

195

Les attributions des ministres


Leur définition ressortit à la compétence du pouvoir réglementaire :

- réglée par des décrets en CE, délibérés en CdM (Décret du 22 janvier 1959 relatif aux attributions des ministres) : compétences des ministres et administrations placées sous leur autorité (≠EP) ;

- usage : trois ministres régaliens (Affaires étrangères, défense, justice) n’ont pas de décret d’attribution.


C’est le SGG qui prépare ces projets de décrets d’attribution.

196

Premier organe de coordination interministérielle
Origine

Le Conseil des ministres

Absent des textes constitutionnels depuis 1791, mentionné par la LC du 25 février 1875 relative à l’organisation des pouvoirs, un titre consacré dans la C° du 27 octobre 1946, dont la présidence était confiée au PdR.

197

Le rôle de délégué territorial assuré par le préfet

Le préfet est chargé, par le décret du 29 avril 2004 relatif aux pouvoirs des préfets, d’assurer localement la cohérence des politiques de l’Etat...

...qu’elles soient conduites par :
- des services déconcentrés ;
- des EP comportant un échelon territorial (Agence nationale de l’habitat - ANAH, Agence nationale pour la rénovation urbaine - ANRU, Agence nationale pour la cohésion sociale et l’égalité des chances - ACSé, le Centre national pour le développement du sport - CNDS, et l’Etablissement national des produits de l’agriculture et de la mer - FranceAgriMer).

Pour cela :
- Il coordonne les actions de l’établissement avec celles conduites par les administrations et autres EP de l’Etat ;
- il peut recevoir délégation de l’organe compétent pour conclure des conventions avec les CT et leurs groupements.

198

Prérogatives et sujétions des EP

Personnalité morale :
- capacité normative dans le domaine d’attribution de l’établissement, capacité patrimoniale, capacité juridique ;
- l’autorité de tutelle ne dispose pas d’un pouvoir hiérarchique à l’égard de l’établissement et ne peut s’immiscer dans la vie interne de ses dirigeants (CE, 1993, Association des anciens élèves de l’Ecole nationale d’administration) ; sauf dispositions statutaires spécifiques ou si l’établissement exerce ses compétences au nom de l’autorité de tutelle (CE, 2012, SYNERPA).

Prérogatives :
- capacité d’exproprier ;
- insaisissabilité des biens ;
- possibilité de posséder un DP propre ;
- bénéfice de la prescription quadriennale s’ils sont dotés d’un comptable public (Loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l’Etat, les départements, les communes et les EP).

En revanche :
- résultant d’un démembrement, ils ne sont pas maîtres de leur création ou de leur disparition ;
- étant régis par le principe de spécialité, ils ne sont pas maîtres de leurs compétences ;
- seuls certains EPIC, autorisés par décret, peuvent compromettre sur leurs biens (art 2060 Code civil).

199

Le préfet de département

Haut fonctionnaire nommé par décret du PdR, chargé de représenter le gouvernement dans le département ou la région qu’il administre.

Selon le décret du 29 avril 2004 relatif aux pouvoirs des préfets :

Missions :
Il met en oeuvre les politiques nationales et européennes.

Il assure le contrôle administratif du département, des communes, des EP locaux et des EP interdépartementaux qui ont leur siège dans le département.

Il veille à l’exercice régulier de leurs compétences par les autorités du département et des communes.

Il a la charge de l’ordre public et de la sécurité des populations.

Il est compétent en matière d’entrée et de séjour des étrangers ainsi qu’en matière de droit d’asile.

Moyens :
Il est assisté d’un SG, d’un dircab, de sous-préfets d’arrondissement, des chefs des services déconcentrés des administrations civiles de l’Etat, etc.

Le sous-préfet d’arrondissement est le délégué du préfet dans l’arrondissement.

200

La coordination interministérielle

Les comités interministériels créés pour la prise en charge de politiques transversales : une quarantaine, par ex :
- Comité interministériel d’aménagement et de développement du territoire (CIADT) ;
- CI de la sécurité routière (CISR) ;
- CI de l’offre du logement (CIDOL).

Les réunions se tiennent au niveau des ministres, de leurs cabinets ou de leurs services.

Les structures administratives permanentes, à vocation générale :
- Secrétariat général du gouvernement (SGG) ;
- Secrétariat général des affaires européennes (SGAE) ;
- Service d’information du Gouvernement (SIG) ;

ou à vocation plus spécialisée :
- Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale (SGDSN) ;
- divers délégués interministériels.

201

Première AAI créée

La Commission nationale de l’informatique et des libertés, par la loi du 6 janvier 1978.

202

Planification du travail gouvernemental

Autrefois, « programme de travail du Gouvernement » : planification révisée tous les six mois.

Désormais, le SGG élabore une programmation de l’OJ du CdM pour les cinq semaines suivantes et le propose, chaque semaine (le lundi), au PM puis au PdR :
- partie A : examen de projets de textes législatifs et réglementaires ;
- partie B : propositions de décisions individuelles ;
- partie C : communications des ministres ;
- partie D : discussion générale sur un thème déterminé.

203

Attributions du PdR au CdM

« Le PdR préside le CdM » (art 9 C).
A titre exceptionnel, le PM peut le suppléer pour la présidence d’un CdM en vertu d’une délégation expresse et pour un OJ déterminé (art 21 al 4 C).

Il y signe les ordonnances et les décrets délibérés en CdM ; il procède à des nominations particulières en CdM (CE, gd chancelier de la LH, Cm à la CdC, préfets, représentants de l’Etat dans les COM régies par l’article 74 et en N-C, les officiers généraux, les recteurs des académies, les directeurs des administrations centrales). Une LO prévoit les autres emplois auxquels il est pourvu en CdM (art 13 C).

Le PdR peut refuser de signer les ordonnances qui ont été inscrites à l’OJ.

204

Garanties procédurales face au pouvoir de sanction des AAI

Sans être des juridictions dans l’ordre interne, les AAI peuvent être regardées comme un tribunal au sens de la Conv EDH.

(« eu égard à sa nature, à sa composition et à ses attributions » selon la jurisprudence de la CEDH, par exemple 2009, Dubus c/ France).

Elles doivent donc respecter les règles du procès équitable :
- principe d’impartialité des juridictions (CE, 1999, Didier, confirmé par CEDH, 2002, Didier) ;
- séparation des organes chargés des fonctions de poursuite et de jugement (CEDH, 2009, Dubus c/ France : cumul organique entre les fonctions au sein de la Commission bancaire, qui fondent, pour le requérant, un doute objectif quant à l’indépendance et à l’impartialité de la Commission ; CC, n°2013-331 QPC, Sté Numéricable SAS : l’absence de séparation au sein de l’ARCEP entre les fonctions de poursuite et d’instruction méconnaît le principe d’impartialité ; CE, 2012, Sté Groupe Canal Plus, Société Vivendi Universal : l’Autorité de la concurrence peut s’autosaisir dès lors que son rapporteur général est indépendant à l’égard des formations de l’Autorité compétente pour prononcer les sanctions) ;
- les sanctions doivent être prises au terme d’une procédure de contrôle qui ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée protégé par l’art 8 CEDH (CE, 2009, Sté Inter Confort).

205

Statut des délibérations au sein du CdM

Les délibérations du CdM ≠ acte qui en résulte, délibéré « en CdM » -> il peut même n’y avoir aucun débat.

CE, 1977, Cie des architectes en chef des bâtiments civils et palais nationaux : les délibérations du CdM sont sans effet juridique direct, ne doivent être regardées que comme une simple déclaration d’intention du gvt et ne peuvent être attaquées par la voie du REP.

206

Administrations civiles de l'Etat

Comprennent :
- les administrations centrales : rôle d’état-major, assurant au niveau national un rôle de conception, d’animation, d’appui des services déconcentrés, d’orientation, d’évaluation et de contrôle (Décret du 7 mai 2015 portant charte de la déconcentration) ; organisation, fixée par un décret du PM et un ou plusieurs arrêtés, en DG, direction, services, sous-directions et bureaux ;

- les services à compétence nationale : lorsque les missions n’entrent pas dans le rôle de l’administration centrale et ne peuvent être déconcentrées aux services territoriaux du ministère ; ils sont créés par décret et rattachés au ministre dont ils relèvent, ou bien par arrêté de ce ministre s’ils sont rattachés à un niveau inférieur - direction, service, bureau, etc. (Décret du 9 mai 1997 relatif à la création et à l’organisation des services à compétence nationale) .

- les services déconcentrés : leurs compétences sont de droit commun, car « la déconcentration est la règle générale de répartition des attributions et des moyens entre les échelons centraux et territoriaux des administrations civiles de l’Etat » (Décret du 7 mai 2015 portant charte de la déconcentration).

207

Exemples de catégories d'établissement

EP à caractère scientifique et technologique (EPST)
EP scientifiques, culturels et professionnels (EPSCP)
EP fonciers (EPF)
EP d’aménagement (EPA).

Etablissements formant à eux seuls une catégorie :
- Régie autonome des transports parisiens (RATP)
- Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie (ADEME).

208

Secrétaires généraux du Gvt depuis 1945

Louis Joxe à la Libération
André Ségalat (1946-1958)
Roger Belin (1958-1964)
Jean Donnedieu de Vabres (1964 à 1974)
Marceau Long (1975-1982)
Jacques Fournier (1982-1986)
Renaud Denoix de Saint-Marc (1986-1995)
Jean-Marc Sauvé (1995-2006)
Serge Lasvignes (2006-2015)
Marc Guillaume (2015- ?).

209

Les délégations ministérielles de signature

Pendant longtemps, tout changement de ministre impliquait le renouvellement des délégations de signature consenties à certains cadres de l’administration centrale.

Décret de 2005 relatif aux délégations de signature des membres du gouvernement : désormais, elles sont automatiques, le ministre pouvant les retirer par un acte exprès ;
- les ministres et secrétaires d’Etat peuvent donner par ailleurs délégation pour signer tous actes (sauf décrets) au directeur et chef de cabinet, à leurs adjoints ; cette délégation prend fin en même temps que les pouvoirs du ministre ou du secrétaire d’Etat.

210

La RéATE

Réforme de l’administration territoriale de l’Etat :
- modification du référentiel de l’action de l’État au niveau local, en le faisant passer du département à la région ;
- remise en cause du fonctionnement des services déconcentrés, encore en lien direct avec l’administration centrale de leur ministère ;
- adaptation au nouveau contexte issu de la décentralisation.

Intervenue entre 2008 (dans le cadre de la mise en oeuvre de la RGPP en 2007) et 2010 (modèle organisé par le décret du 16 février 2016 relatif aux préfets et aux services territoriaux).

Concerne pratiquement tous les ministères, représentés par plus de 35 services.

Distinction :
- échelon régional : pilotage des politiques publiques
- échelon départemental : responsable de leur mise en oeuvre.

A côté des rectorats, des ARS, mise en place :
- des Directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi,
- des Directions interrégionales de la mer (DIRM),
- des Directions régionales de l’alimentation, de l’agriculture et de la forêt (DRAAF)
- des Directions régionales des affaires culturelles (DRAC),
- des Directions régionales de l’environnement, de l’aménagement et du logement (DREAL)
- des Directions régionales des finances publiques,
- des Directions régionales de la jeunesse, des sports et de la cohésion sociale (DRJSCS)

Au niveau départemental :
- les directions départementales interministérielles (DDI, statut unique d’un ensemble formé par les directions départementales de la protection des populations - DDPP, les directions départementales des territoires (DDT), et le cas échéant, les directions départementales de la cohésion sociale (DDCS).

La RéATE a tenu compte des particularités de l’île-de-France et de l’outre mer.

La réforme se prolonge avec la création des nouvelles régions (loi du 16 janvier 2015) et des métropoles (loi du 16 décembre 2010 de réforme des CT).

211

Les instruments de collégialité dans la région ou le département

Comité de l’action régionale (CAR) : présidé par le préfet de région, réunissant les préfets de département, le recteur d’académie, le directeur régional des finances publiques, le secrétaire général pour les affaires régionales (SGAR).

Le projet d’action stratégique de l’Etat (PASE) dans la région est arrêté par le préfet après l’avis du CAR.

Collège des chefs de service, présidé par le préfet de département, équivalent du CAR au niveau départemental.

212

Recensement approximatif des EP

Au 1er janvier 2016 :
Environ 800 EP nationaux (y compris universités)
8000 EP locaux d’enseignement (EPLE : collèges et lycées)
2062 EPCI à fiscalité propre.

EPA > EPIC

10 à 15 créations par an, dont :
- le Musée du quai Branly (par un décret de 2004),
- Pôle emploi (Loi du 13 février 2008 relative à l’organisation du service public de l’emploi),
- les ARS (Loi du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires),
- la société du Grand Paris (Loi du 3 juin 2010 relative au Grand Paris).

213

Exemples de services à compétence nationale

L’Institut de la gestion publique et du développement économique (IGPDE)

Le Service des retraites de l’Etat (SRE).

214

Les réunions interministérielles

1500 réunions annuelles.

Désaccord entre deux ministères justifiant un arbitrage -> convocation d’une réunion contradictoire sur un OJ déterminé. Présidence assurée par un ou plusieurs conseillers du PM. 5 à 10% des réunions sont présidées par le PM lui-même.

Depuis 2014, RIM dématérialisées : visioconférences, conférences téléphoniques et concertations interministérielles dématérialisées.

215

Relations entre le SGG et les institutions

Avec le CE :
- examen des projets de lois, d’ordonnances et de décrets délibérés en CdM ;
- programmation des travaux des formations administratives ;
- demandes d’avis préparés par les ministères.

Avec le Parlement :
- procédural = décret de présentation des projets de loi, demande de convocation d’une CMP, transmission de la déclaration de procédure accélérée ou engagement de la responsabilité du gvt ;
- suivi des débats (constitutionnalité des amendements introduits) ; après la loi votée, signature des ministres responsables puis du chef de l’Etat qui promulgue la loi ;
- organisation, en lien avec le SGAE, de la mise en oeuvre des articles 88-4 et 88-6 C.

Avec le CC :
- saisine pour le compte des autorités relevant du pouvoir exécutif ;
- informé des recours d’origine parlementaire ;
- défense de la loi dans le cadre de la QPC.

216

Règles de création des EP

Art 34 C : « La loi fixe les règles concernant : […] la création de catégories d’établissements publics. »

Une catégorie d’établissements publics est définie par le CC (n°79-108 L) : « les EP dont l’activité s’exerce territorialement sous la même tutelle administrative et qui ont une spécialité analogue », peu important qu’ils soient administratifs, industriels et commerciaux, scientifiques et techniques, etc.


Ressortissent du domaine de la loi les règles constitutives d’une catégorie d’établissements publics, en vertu d’une jurisprudence constante depuis CC, n°64-27 L :
- la mission de l’établissement ;
- sa spécialité ;
- la détermination de la collectivité publique de rattachement ;
- la définition des règles de tutelle ;
- la détermination des organes de direction, leur structure, leur rôle et les modalités de leur désignation ;
- les catégories de ressources de l’établissement.

Les matières relevant du domaine de la loi, autres que la création de catégories d’établissements publics, comme la libre administration des CT, peuvent justifier l’intervention du législateur.


Les dispositions instituant et régissant chacun des établissements au sein de ces catégories ressortissent à la compétence réglementaire (CC, n°79-108 L).

Relèvent également de la compétence réglementaire :
- la fixation du nombre des membres du conseil d’administration ;
- le nom de l’EP ;
- son caractère administratif ou IC (CE, 1993, Syndicat général de la Caisse des dépôts et consignations).

217

La nature des délégations reçues par les ministres délégués

Variabilité des dénominations : « ministres délégués », « secrétaires d’Etat », « ministres auprès du ministre »

En vertu d’un décret simple du PdR, ils disposent seulement d’une délégation d’un ministre (qui doit donc être renouvelée lorsque ce dernier change).

Ils ne sont investis d’aucune compétence propre (CE, 2011, Syndicat national des pilotes de ligne France Alpa).

Ils n’assistent pas au CdM sauf si une question relevant de leurs attributions est inscrite à l’OJ.

218

Les GIP

La création d’un groupement d’intérêt public se justifie pour coordonner l’action de diverses personnes, publiques ou privées, œuvrant dans le même domaine.

Selon la loi du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit (art 98), le GIP est une personne morale de droit public dotée de l’autonomie administrative et financière, constitué par convention approuvée par l’Etat, entre des personnes morales de droit public et/ou de droit privé, pour exercer des activités d’IG à but non lucratif, en mettant en commun les moyens nécessaires à leur exercice.

Apparu via une loi de 1982 dans le domaine de la recherche, puis utilisé pour la mise en place des Agences régionales d’hospitalisation (Etat + organismes d’assurance maladie) ou des Maisons des services publics. Il en existe aujourd’hui une cinquantaine de catégories.

La jurisprudence les a reconnus comme des personnes morales de droit public à régime spécifique : soumis aux mêmes règles de création que les EP, par analogie aux dispositions de l’art 34 C (TC, 2000, GIP « HIS » c/ Mme Verdier).

La loi du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit leur a donné un statut législatif : constitués pour une durée déterminée ou indéterminée, leurs personnels sont soumis au Code du travail ou à un régime de droit public ; si l’Etat est membre du groupement, il peut désigner un commissaire du Gvt chargé de contrôler les activités et la gestion du groupement.

219

Définition d’un ministère

Ensemble constitué par les services placés sous l’autorité d’un ministre et formant une communauté de travail généralement appelée à être représentée dans le même comité technique ministériel (CTM).

220

Ensemble constitué par les services placés sous l’autorité d’un ministre et formant une communauté de travail généralement appelée à être représentée dans le même comité technique ministériel (CTM).

Pas de texte récent définissant son organisation et ses missions -> ensemble d’usages, de pratiques et de règles non écrites de bonne administration.

LF de 1935 : Le SGG est constitué d’une quarantaine d’agents (actuellement une centaine), sous l’autorité d’un directeur, adjoint au secrétaire général du Gouvernement. Un conseiller pour les affaires économiques et sept chargés de missions, et leurs adjoints sont placés auprès du secrétaire général.

Un service de la législation et de la qualité du droit est chargé :
- de la publication au JO
- du suivi de la procédure parlementaire et des contentieux ;
- de la mise en oeuvre des mesures destinées à améliorer la qualité du droit.

Un service de documentation.

En 2009, un second directeur assiste le SG pour la réforme de l’administration territoriale de l’Etat et la gestion de l’encadrement supérieur -> depuis 2012, un secrétaire général pour la modernisation de l’action publique (SGMAP) et un délégué pour la rénovation de l’encadrement dirigeant de l’Etat.

Il gère :
- un certain nombre de services rattachés au PM : Service d’information du gouvernement, SGAE, Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale (SGDSN), Direction de l’information légale et administrative (DILA) ;
- des organismes de diverses natures rattachés au PM : Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH), la CADA, la mission de vigilance et de lutte contre les dérives sectaires (miviludes).

221

Nombre d’AAI
Rationalisation

Une cinquantaine

Les études sur les AAI incitent à la rationalisation. La création du Défenseur des Droits va en ce sens.

222

Exemples de transformation de grands EP en sociétés de capitaux

France Télécom (loi du 26 juillet 1996 relative à l’entreprise nationale France Telecom)

Aéroports de Paris (Loi du 20 avril 2005 relative aux aéroports)

La Poste (Loi du 9 février 2010 relative à l’entreprise publique La Poste et aux activités postales).

223

Le SGAE

Héritier du Secrétariat général du comité interministériel pour les questions de coopération économique européenne (SGCI) mis en place en 1948 dans le cadre du Plan Marshall, avec pour objectif de garantir la cohérence de la politique menée.
Il s’intéressera par la suite à la définition de la position de la France au sein de l’OCDE.

SGCI -> SGAE en 2005

Rattaché au PM, organisé en une vingtaine de secteurs, qui couvrent l’ensemble du droit de l’UE, sauf la politique étrangère et de sécurité commune (PESC) relevant de la compétence du ministère des AE.

Rôle d’interface entre les nombreux acteurs intervenant en matière européenne (PdR, PM, MAE, MAeur) et la représentation permanente de la France à Bruxelles :
- Il prépare les dossiers pour les groupes de travail, le COREPER et le Conseil de l’UE ;
- il suit les mesures de transposition des directives à prendre, selon un échéancier permettant de respecter les délais.

Il contribue à la mise en oeuvre des articles :
- 88-4 C : soumission à l’AN et au Sénat des projets d’actes législatifs de l'UE
- 88-6 C : avis motivé de l’AN et du Sénat sur la conformité d’un projet d’acte législatif européen au principe de subsidiarité ; recours devant la CJUE pour violation de ce principe, des résolutions étant adoptées à cette fin ;
- 12 TUE : associe les parlements nationaux : information sur les projets d’actes législatifs, respect du principe de subsidiarité, les demandes d’adhésion, en participant aux mécanismes d’évaluation de la mise en oeuvre des politique de l’UE dans l’espace de liberté, de sécurité et de justice, en participant à la coopération interparlementaire.

Il prépare la position défendue par le Gvt devant la CJUE, mais c’est la Direction des affaires juridiques du MAE qui a le monopole de la représentation devant la CJUE.

224

Instruments de mise en cohérence dans la région ou le département

Décret du 29 avril 2004 :
- possibilité de désigner un chef de projet pour la conduite d’une même politique ou de mettre en place un pôle de compétence pour la conduite d’actions communes à plusieurs services déconcentrés, pour leur mise en oeuvre : formule souple (guichets uniques, contrôle de légalité…) ;

- délégations interservices pour les actions communes des pôles de compétence, à un responsable qui a autorité fonctionnelle sur les chefs des services.

En outre, on a renforcé la mutualisation des moyens des services : immobilier, achats de fourniture, logistique, action sociale au profit des fonctionnaires, formation continue des agents et communication publique.

225

Le pouvoir hiérarchique sur les services déconcentrés

Les services déconcentrés sont subordonnés hiérarchiquement aux administrations centrales :
- ils reçoivent des instructions de l’administration centrale sous forme de circulaires ;
- leurs décisions peuvent être annulées ou réformées ;
- ils sont inspectés par les inspections générales placées auprès des administrations centrales.

Le préfet :
- a autorité sur eux ;
- est consulté sur la nomination des chefs des services déconcentrés ;
- dispose de l’organisation du service du courrier (correspondance entre services déconcentrés et AC passe par lui).

226

Le pouvoir budgétaire du préfet

Selon le décret du 29 avril 2004 relatif aux pouvoirs des préfets:

- il est responsable de la gestion du patrimoine immobilier et des matériels des services de l’Etat placés sous son autorité ;

- il est l’ordonnateur secondaire des services déconcentrés des administrations civiles de l’Etat ;

- les projets de budgets des services déconcentrés des administrations civiles de l’Etat lui sont soumis pour avis.

227

L’autorité publique indépendante

Formule dérivée de l’AAI, qui dispose de la personnalité morale (budget, ressources propres, possibilité de conclure des contrats, etc.), et qui tend à indiquer la volonté du législateur de mieux affirmer l’indépendance de l’autorité, notamment dans le domaine économique.

Exemples :
- la HAS (Loi du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie)
- l’Autorité des marchés financiers (AMF)
- l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) ;
- l’Autorité française de lutte contre le dopage (AFLD) ;
- la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI).

228

Les compétences de la région

Suppression de sa clause générale de compétence avec la loi NOTRe du 7 août 2015.

Chef de file, depuis la loi MAPTAM :
- aménagement et développement durable du territoire ;
- protection de la biodiversité ;
- climat, qualité de l’air, énergie ;
- internationalisation des enterprises ;
- complémentarité entre les modes de transports ;
- soutien à l’enseignement supérieur et la recherche.

Elle élabore un schéma régional de développement économique, d’innovation et d’internationalisation pour définir des orientations dans ces matières.

Elle est compétente en matière d’éducation et de formation professionnelle.

229

Nombre de communes dans différents pays européens

Allemagne : 12 000 communes
Belgique : 600
Espagne : 8 100
France : 36 656 (2015)
Italie : 8 100
R-U : 238

230

Nombre de communes en 2015

Communes de petite taille

36 656

Communes de moins de 500 hab : 55% des communes pour 7% de la population.

231

Dispositions constitutionnelles dont découle l’intégrité du territoire

Art 5 C al 2 : « Il [(le PdR)] est le garant de l’indépendance nationale, de l’intégrité du territoire et du respect des traités ».

Art 16 C : « Lorsque […] l’intégrité de son territoire »

Art 53 C : « […] Nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n’est valable sans le consentement des populations intéressées »

232

Les institutions locales belges

Six entités fédérées :
- trois communautés (1970) : flamande, française, germanophone ;
- trois régions (1974) : Flandre, Wallonie, Bruxelles-capitale.

Les communautés exercent des compétences exclusives (culture, enseignement, santé, tourisme…) , comme les régions (recherche, aménagement du territoire, énergie, agriculture).

233

Bilan des régions en 2014

12,4 % des dépenses totales des CT, soit 27,9 Mds €

6,4 % du produit de la fiscalité locale

79 000 agents sur 1 900 000 dans l’ensemble des APUL

234

Institutions locales italiennes

Une vingtaine de régions, suppression des 110 provinces que comptait le pays à partir du 1er janvier 2015.

235

Instruments de la régionalisation en Europe

Création du Fonds européen de développement régional en 1975 (deuxième dépense du budget derrière la PAC).

Charte européenne de l’autonomie locale (ouverte à la signature en 1985, EV en 1988) du Conseil de l’Europe affirme :
- garanties législatives et constitutionnelles de l’autonomie locale ;
- principe de l’élection des conseils locaux au SUD ;
- compétences substantielles aux CT ;
- conditions d’un contrôle de leurs actes.
-> standard européen de protection des libertés locales.

Autorisation de la coopération décentralisée avec la loi du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République : établissement d’une relation entre des CT françaises et des CT étrangères : coopération, aide au développement ou à caractère humanitaire (L. 1115-1 CGCT).

236

Les régions devenant des CT

A l’origine, simples circonscriptions administratives (Circonscriptions d’action régionale créées par un décret de 1960 pour mettre en oeuvre une politique dvt/aménagement du territoire).

Echec du référendum du 27 avril 1969 qui prévoyait d’en faire des CT avec le préfet jouant l’exécutif -> EP contribuant au dvt économique et social de la région ; conseil composé de députés et de sénateurs, de représentants des CT et préfet = exécutif.

La loi du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions, ainsi que la loi du 6 janvier 1986 relative à l’organisation des régions
EP -> CT.

La LC du 28 mars 2003 les a inscrites dans la Constitution.

237

Création des métropoles

Introduites par la loi du 16 décembre 2010 de réforme des CT (sur une base volontaire), remaniées par la loi du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et de l’affirmation des métropoles : création obligatoire de dix métropoles de droit commun au 1er janvier 2015 lorsque les conditions suivantes étaient réunies :
- à partir des EPCI ;
- formant plus de 400 000 habitants ;
- dans une aire urbaine, au sens de l’INSEE, de plus de 650 000 habitants.

238

Possibilités de fusion des CT

Dans le CGCT :
- plusieurs départements d’un seul tenant (art L. 3114-1) ;
- plusieurs régions d’un seul tenant et sans enclave (art L. 4123-1);
- ou une région métropolitaine et les départements qui la composent (art L. 4124-1)...

-> peuvent demander à fusionner en un seul département, une seule région ou une unique collectivité territoriale.

Condition : majorité des 3/5e des suffrages exprimés au sein des conseils élus.

239

Lois récentes relatives aux CT

Loi du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales

Loi du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles

Loi du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral

Loi du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République, dite « NOTRe »

240

Les institutions locales allemandes

16 Länder, dont trois villes-Etat - Berlin, Brème, Hambourg.
323 arrondissements
12 100 communes.

Chaque Land tire de la Loi fondamentale la possibilité de déterminer le statut des arrondissements et des communes qui le composent, le cadre de leur action, le contrôle de la légalité de leurs actes.

241

Nombre de : syndicats/communautés de communes/communautés d’agglomération/communautés urbaines/métropoles

En 2016 :

12 666 syndicats
1 842 communautés de communes
196 communautés d’agglomération
11 communautés urbaines
13 métropoles

242

Principes à l’oeuvre dans la répartition des compétences entre CT

« Blocs de compétences » :
- plus de lisibilité dans la distribution ;
- nombre limité de matières : formation pro pour les régions, solidarité pour les dpts, règles d’urbanisme pour les communes et leurs groupements.

Clause générale de compétence :
- plus de souplesse et de réactivité ;
- elle est exercée dans le respect de l’intérêt communal (CE, 1995, Cne de Villeneuve-d’Asq) ou de l’intérêt départemental (CE, 1997, Dpt de l’Oise) ;
- remise en cause à partir de 2010, retenue seulement pour les communes à partir de 2015 (sa suppression pour les régions et départements ne s’oppose ni à un PFRLR que n’a pas créé la loi du 10 août 1871, ni au principe de libre-administration - CC, n°2010-618 du 9 décembre 2010, Loi de réforme des collectivités territoriales).

Principe de subsidiarité :
- art 72 al 2 C : les CT ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en oeuvre à leur échelon ;
- mais jurisprudence CC, n°2005-516 DC, Orientations de la politique énergétique : il doit être manifeste que la compétence attribuée à l’Etat par le législateur aurait pu être mieux exercé par une collectivité territoriale.

243

Création du Grand Paris

Loi du 3 juin 2010 relative au Grand Paris

Le Grand Paris :
- porte sur la création d’un réseau de transport public de voyageurs dont le financement des structures est assuré par l’Etat, sur la base d’un « schéma d’ensemble du Grand Paris », élaboré en concertation avec les CT intéressées, en association avec le public, approuvé par décret en CE ;
- les projets d’aménagement du Grand Paris reposent sur la conclusion de contrats de développement territorial (une dizaine signés) ;
- création d’un EP pour la mise en oeuvre d’un pôle scientifique et technologique sur le plateau de Saclay ;
- favorise également la recherche, l’innovation et la valorisation industrielle.

Elle est organisée en plusieurs EP territoriaux.

Ses compétences portent sur :
- l’aménagement de l’espace métropolitain ;
- la politique locale de l’habitat ;
- le développement ;
- l’aménagement économique, social et culturel
- l’environnement.

244

Corse
statut
nb d’hab
superficie
nom et répartition des habs dans les dpts
Institutions

CT à statut particulier (« collectivité territoriale de Corse »), comme la métropole de Lyon créée récemment.
310 000 habs
8 000 km2
145 000 Corse-du-Sud
165 000 Haute-Corse

Assemblée de Corse : 51 membres élus pour cinq ans, qui « règle par ses délibérations les affaires de la Corse » ; exécutif d’un président et huit conseillers exécutifs élus, démissionnaires de leurs fonctions de conseillers, qui peuvent être renversés par une motion de défiance votée par l’Assemblée.
A partir du 1er janvier 2018, elle deviendra un collectivité unique, à statut particulier, à la place de la CTC et des dpts.

245

Nb d’habitants :
Île-de-France
Paris
Centre-Val de Loire

12 M
2,2 M
2,6 M

246

Institutions locales britannique

Hétérogénéité.
Angleterre, Ecosse, Pays de Galles, Irlande du Nord.

247

Implications d’un Etat unitaire décentralisé

Trois éléments :
- la personnalité morale des CT ;
- la reconnaissance d’affaires locales ;
- la gestion de ces affaires par la population concernée.

L’Etat exerce des limites et un contrôle, car les CT ne disposent pas d’un pouvoir originaire, mais seulement de compétences déléguées.

248

Les catégories de coopération intercommunale

1) Les syndicats intercommunaux à vocation unique (SIVU) ou à vocation multiple (SIVOM) organisés par une loi de 1890 ajoutant un titre à la loi du 5 avril 1884 relative à l’organisation municipale : gestion d’un ou plusieurs services (assainissement, ramassage scolaire).

2) Rassemblement autour de projets, supposant une fiscalité propre :
- communautés de communes, d’un seul tenant, sans enclave, sans seuil démographique (loi du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République) proche de la formule syndicale : compétences obligatoires en matière d’aménagement et développement économique si taxe unique sur les entreprises ;
- communautés d’agglomération, d’un seul tenant, sans enclave, et > 50 000 habs autour d’une ville de > 15 000 habs (1999) ; compétences obligatoires en matière d’aménagement, de dvt économique, d’équilibre social de l’habitat et de politiques de la ville, et choisissant parmi des compétences facultatives (assainissement, eau, action sociale, etc.) ; taxe unique sur les entreprises ;
- communautés urbaines(Loi de 1966) : agglomérations > 500 000 habitants, d’un seul tenant et sans enclave ; remplacées progressivement par des métropoles depuis 2010.

Tous ces groupements sont des EPCI constitués par un arrêté préfectoral pris après accord de la majorité qualifiée des conseils municipaux représentant une majorité qualifiée de la population.

Les pays, apparus sous forme associative dans les années 1970 puis dotés d’un statut législatif (deux lois de 1995) : périmètre arrêté par le préfet de région, pourvus d’organes propres et d’une charte. La réforme de 2010 a mis fin à la création de nouveaux pays.

249

Echec de la simplification territoriale en Alsace

Référendum local le 7 avril 2013, visant à créer une CT unique (La collectivité territoriale d’Alsace), en lieu et place de la région d'Alsace et des départements du Bas-Rhin et du Haut-Rhin -> rejet à 55%.

250

Suppression de la TP

Remplacée par la contribution économique territoriale (CET), composée de :
- la cotisation foncière des entreprises (CFE) au taux fixé par les CT ;
- la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE).

par la Loi de finances pour 2010.

251

Nombre de régions auparavant :
- avant quelle loi ?
- nombre de conseillers régionaux.

Avant la loi du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral :
26 régions, dont 22 en métropole, 1829 conseillers régionaux.

252

Lois de décentralisation

Lois « Defferre »:
- Loi du 2 mars 1982 relative aux droits et liberté des communes, des départements et des régions ;
- Loi du 7 janvier 1983 relative à la répartition de compétences entre les communes, les départements, les régions et l’Etat.

« Acte II » :
Loi constitutionnelle du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République.

253

Métropoles créées

Nice-Côte-d’Azur, la première créée le 1er janvier 2012.

Le 1er janvier 2015 : onze autres.

Paris, Lyon (Métropole de Lyon) et Marseille (Aix-Marseille-Provence) ont été prévus avec un statut particulier par la loi, et celle de Lyon a été créée sous la forme d’une CT à statut particulier et non d’un EPCI.

Mi-2016, 13 métropoles.

254

La démocratie locale

- droit de pétition consacré par la LC du 28 mars 2003 (art 72-1, al 1er C) : droit existant cependant en France, même sans texte. La CT maîtrise l’inscription à l’OJ de l’assemblée délibérante de la question dont elle a été saisie par voie de pétition.

- Référendum local décisionnel (art 72-1 al 2 C) : innovation réelle, la LO prévoit que l’initiative revient à l’exécutif qui soumet un projet à l’assemblée délibérante qui transmet au représentant de l’Etat. Il porte, sous le contrôle du juge, sur une question d’intérêt local, et ne peut porter sur un projet d’acte individuel (ex : autorisation d’urbanisme) ; ne peut être organisé en période d’élections générales.

255

Possibilités constitutionnelles de dérogation :
- au niveau national
- au niveau local

Introduites par la LC du 28 mars 2003 :
art 37-1 C : « La loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental »

art 72 al 4 C : « Dans les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d'exercice d'une liberté publique ou d'un droit constitutionnellement garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l'a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l'exercice de leurs compétences. »

Pas de droit à la dérogation, mais possibilité d’une habilitation législative.

256

Limites au principe de libre administration des collectivités territoriales

CC, n°2011-146 QPC, Dpt des Landes : le législateur peut restreindre le principe en imposant des obligations ou des interdictions aux CT, seulement si elles répondent à des conditions d’IG.

CE, 2003, Dpt des Landes : la modulation par le conseil général de ses subventions aux communes en fonction du mode de gestion (régie ou affermage) retenu par elles pour l’assainissement et l’adduction d’eau potable ne contrevient pas au principe de libre administration (= incitation mais pas tutelle).

Le principe de libre-administration ne peut avoir pour effet de porter atteinte à une liberté fondamentale (CC, n°93-329 DC, Conditions de l’aide aux investissements d’établissements privés par les collectivités territoriales : les modalités de l’octroi des aides attribuées par les CT aux établissements ne pouvaient introduire des ruptures d’égalité au détriment de l’enseignement public, contre lesquelles le législateur aurait dû introduire des garanties pour préserver le PFRLR de la liberté de l’enseignement).

257

Unicité du peuple français

Art 3 al 1 et 2 C : « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum.
Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice. »

CC, n°91-290 DC, Loi portant statut de la collectivité territoriale de Corse :
- nombreuses références au « peuple français » dans la C°, ainsi que dans de nombreux textes constitutionnels depuis deux siècles ;
- le peuple français est composé de tous les citoyens français sans distinction d’origine, de race ou de religion ;
- la mention faite par le législateur du « peuple corse, composante du peuple français » est contraire à la Constitution.

Elle a également conduit au rejet de la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires, adoptée dans le cadre du Conseil de l’Europe (CC, n°99-412 DC du 15 juin 1999, Charte européenne des langues régionales ou minoritaires) : la reconnaissance de droits spécifiques à des « groupes » de locuteurs de langues régionales ou minoritaires, à l’intérieur de « territoires » ≠ principes constitutionnels d’indivisibilité de la République, d’égalité devant la loi et d’unicité du peuple français.

L’enseignement de la langue corse a été admise à condition de ne revêtir un caractère obligatoire ni pour les élèves ni pour les enseignants (CC, n°2001-454 DC du 17 janvier 2002, Loi relative à la Corse).

258

Bilan des EPCI à fiscalité propre en 2015

2133 EPCI à fiscalité propre
regroupant 36 588 communes (99,8%)
soit 62,9 M de la population (96,0%).

Soit une moyenne de 17 communes et un peu moins de 30 000 habs par EPCI.

259

Nombre de régions désormais

Depuis la loi du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral :
Huit nouvelles régions (issues de fusions) :
- Alsace-Champagne-Ardenne-Lorraine ;
- Aquitaine-Limousin-Poitou-Charente ;
- Auvergne-Rhône-Alpes ;
- Bourgogne-Franche-Comté ;
- Centre-Val d’Oise ;
- Languedoc-Roussillon-Midi-Pyrénées ;
- Nord-Pas-de-Calais-Picardie ;
- Normandie.

Régions métropolitaines inchangées :
- Bretagne
- Île-de-France
- Pays-de-la-Loire
- Provence-Alpes-Côte-d'Azur

Il faut ajouter :
- la Guadeloupe et la Réunion, régions d’OM ;
- La Guyane et la Martinique, collectivités uniques ;
- Mayotte, département ayant les compétences de la région ;
- la collectivité territoriale de Corse (CTC) créée par la loi du 16 janvier 2015

260

Réforme des élections au sein de la CT départementale

Auparavant, 4039 cantons, 4039 conseillers généraux élus au scrutin uninominal majoritaire à deux tours, renouvelables par moitié tous les six ans.

La loi du 17 mai 2013 relative à l’élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires et modifiant le calendrier électoral a institué un nouveau système :
satisfaction de l’objectif de parité en élisant un homme et une femme par binôme, dans le cadre de cantons redécoupés, dans le nombre est divisé par deux.

Désormais, 2054 cantons pour 4108 conseillers départementaux.

261

Les communes nouvelles

La loi du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales a instauré un nouveau dispositif de fusion de communes. Jusqu’à la date de sa publication, la fusion de communes était effectuée sous l’empire de la loi dite "Marcellin" du 16 juillet 1971, qui n’avait pas donné entière satisfaction.

Auparavant : la fusion était prononcée si consultation des électeurs dégageait une majorité absolue des suffrages exprimés, correspondant > 1/4 des électeurs inscrits, avec impossibilité de contraindre une commune à fusionner si les 2/3 des suffrages exprimés correspondant à la moitié des électeurs avaient voté contre.

Désormais : elle peut être créée à la demande de tous les conseils municipaux, ou à la demande des 2/3 des conseils municipaux d’un même EPCI, représentant > 2/3 de la population.

262

Originalité des régions en tant que CT

Une institution consultative non élue, le Conseil économique, social et environnemental régional (CESER) : aucun pouvoir de décision, rôle d’animation et de réflexion.

263

L’achèvement de la carte intercommunale

Pour rationaliser la carte de l’intercommunalité, l’article L. 5210-1-1 CGCT prévoit un instrument de planification dénommé « schéma départemental de coopération intercommunale ».

Le préfet dispose de larges pouvoirs pour mettre en oeuvre ce dispositif, qui repose sur des commissions départementales de coopération intercommunale. Mais le CC a censuré les dispositions qui prévoyaient le rattachement d’office par le préfet d’une commune à un EPCI à fiscalité propre, sans prise en compte du SDCI préalablement établi, comme contraire au principe de libre administration des CT (CC, n°2014-395 QPC, Commune de Thonon-les-bains et autres).

264

Le pôle métropolitain

Catégorie d’établissement public instituée par la loi du 16 décembre 2010.

Le pôle métropolitain est constitué par accord entre des EPCI à fiscalité propre ainsi que, le cas échéant, la métropole de Lyon.

Objectif : promouvoir un modèle d’aménagement, de développement durable et de solidarité territoriale.

265

Echec des fusions de communes

Renouvellement du cadre de la coopération intercommunale

Fusions de communes encouragées par la loi du 16 juillet 1971, dite « Marcellin »

Un millier de communes issues de la fusion proposée durant les quatre années qui ont suivi la mise en place du dispositif, puis presque aucune (20 de 1975 à 1980, 6 dans les années 80, 1 depuis 2000).

Loi du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale

266

Institutions locales espagnoles

Constitution de 1978 après la période franquiste.

Dix-sept communautés autonomes.

Autonomie renforcée : Catalogne, Pays Basque, Galice, Navarre, Andalousie.

Cinquante provinces, 8100 communes.

267

Devise de l'UE

L’unité dans la diversité

268

La notion de « collectivité chef de file »

Introduite dans la LC du 28 mars 2003 en même temps qu’elle interdit la tutelle.
-> organisation mais pas détermination d’une action commune (CC, n°2008-567 DC, Loi relative aux contrats de partenariat : censure de la loi qui prévoyait que des CT pouvaient passer entre elles des contrats de partenariat conférant à l’une d’elles un pouvoir de décision pour déterminer leur action commune ≠ interdiction de la tutelle).

Prévue et limitée par la loi (L. 1111-10 CGCT) à quelques domaines :
- région : aménagement, développement durable, dvt économique ;
- département : action sociale, solidarité pour le département ;
- communes/EPCI à fiscalité propre : mobilité et sp de proximité.

269

Le principe d’autonomie financière des CT

Art 72-2 C :
al 1 ressources dont les CT disposent librement ;
al 2 reçoivent le produit d'impositions de toutes natures, en fixent assiette et taux dans les limites déterminées par la loi ;
al 3 : les recettes fiscales = part déterminante de l’ensemble de leurs ressources ;
al 4 : tout transfert de compétences = attribution de ressources équivalentes
al 5 : dispositif de péréquation.

Une loi organique a été prise : LO du 29 juillet 2004 prise en application de l’article 72-2 de la Constitution relative à l’autonomie financière des collectivités territoriales.

Le CC peut censurer des actes législatifs ayant pour conséquence de porter atteinte au caractère déterminant de la part des ressources propres d’une catégorie de CT.
Il contrôle également les conditions de compensation, au profit des CT, des compétences transférées par l’Etat, ou des compétences nouvelles attribuées.

270

Condition de saisine de la juridiction administrative

Art R. 421-1 CJA : « sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. »

La décision contestée délimite les contours du litige, mais un moyen nouveau peut toujours être amené par le requérant devant le juge jusqu’à la clôture de l’instruction (CE, 2007, Garnier).

Cf Les recours administratifs préalables obligatoires, Etude du CE, 2008

271

La tâche des juges en Europe

« A l’échelon de la Communauté européenne, il ne doit y avoir, ni Gouvernement des juges, ni guerre des juges. Il doit y avoir place pour le dialogue des juges » (B. Genevois, commissaire du gouvernement dans CE, 1978, Min. de l’Intérieur c/ Cohn-Bendit).

272

Restrictions de la voie de fait et l’emprise irrégulière


CE, janvier 2013, Commune de Chirongui : sous réserve que la condition d'urgence soit remplie, il appartient bien au juge du référé-liberté d'enjoindre à l'administration de faire cesser une atteinte grave et manifestement illégale au droit de propriété, lequel a le caractère d'une liberté fondamentale, « quand bien même cette atteinte aurait le caractère d'une voie de fait ». La solution, édictée à propos du droit de propriété, pré carré par excellence du juge judiciaire, vaut bien entendu, presque a fortiori, pour toute autre liberté fondamentale.
Pierre Delvolvé (RFDA, 2013) se demande si elle sonne la fin de la théorie et du régime de la voie de fait au profit du référé-liberté.

TC, juin 2013, M. Bergoend : réduction de la voie de fait dans un sens restrictif (nécessité de l’extinction d’un droit de propriété).

TC, décembre 2013, Commune de Saint-Palais sur mer : compétence au juge administratif pour statuer sur une demande en réparation du préjudice résultant d'une emprise irrégulière.

273

Impartialité des juridictions

CE, 1973, Delle Arbousset
Un membre d’une juridiction administrative ne peut pas participer au jugement d’un recours relatif à une décision administrative dont il est l’auteur ou prise par un organisme collégial dont il était membre.

CE, 2000, Sté Labor Métal
Le principe d’impartialité et les droits de la défense font obstacle à ce que la CdC prononce la gestion de fait par une décision alors qu’elle avait évoqué l’affaire dans un rapport public relevant l’irrégularité des faits.
-> CE, 2003, Dugoin : il ne lui est cependant pas possible dans ce cas de figure, de décliner sa compétence : elle doit transmettre l’affaire au Conseil d’Etat.

CEDH, 2000, Morel c/ France
Le principe d’impartialité impose d’examiner au cas par cas l’étendue des mesures qu’un juge peut avoir pris dans un dossier préalablement à l’affaire qu’il examine.

CE, 2002, M. Trognon
La présence de fonctionnaires de l’Etat parmi les membres d’une juridiction ayant à connaître de litiges auxquels celui-ci peut être partie ne suffit pas, par elle-même, à faire naître un doute objectivement justifié sur l’impartialité de celle-ci.
Mais il peut être porté atteinte à ce principe lorsque les fonctions de jugement se cumulent avec la participation aux activités du service soumises à la juridiction.

CEDH, 1995, Procola c/ Luxembourg
Mise en cause de l’impartialité du Conseil d’Etat luxembourgeois, au regard de la dualité de ses missions juridictionnelles et consultatives.

CEDH, 2003, Kleyn et a. c/ Pays-Bas
La Cour de Strasbourg apprécie l’impartialité de la juridiction en fonction des circonstances de l’espèce.

CEDH, 2006, Sacilor-Lormines c/ France
La CEDH admet la compatibilité du modèle institutionnel du CE avec l’article 6§1 à trois conditions :
- indépendance institutionnelle des membres du CE ;
- l’exercice successif d’une fonction consultative et d’une fonction juridictionnelle ne comporte pas dans la première une implication de nature à porter atteinte à l’impartialité de l’intéressé dans la formation de jugement ;
- que la consultation et le jugement ne portent pas sur la même affaire.

Un décret de 2008 modifie le CJA pour mieux organiser la séparation des fonctions consultatives et des attributions juridictionnelles du CE, sans remettre en cause la possibilité, pour les membres, d’appartenir à la fois à une formation administrative et à une formation contentieuse : les membres ayant participé à la délibération d’un acte pris après avis du CE ne peuvent participer au jugement d’un recours formé contre cet acte (disposition déjà présente dans la loi du 24 mai 1872, supprimée en 1940, maintenue de façon coutumière).

La CEDH validera ces évolutions dans CEDH, 2009, UFC Que choisir ? de Côte-d’Or c/ France en rappelant qu’elle ne se prononce pas dans l’abstrait, mais qu’il lui revient de déterminer si, dans les circonstances d’une cause, le Conseil d’Etat possède « l’apparence » d’indépendance requise ou l’impartialité « objective » voulue.

274

Les astreintes, injonctions, pouvoirs d’urgence du JA

Une loi du 16 juillet 1980 a permis les astreintes par le CE.

La loi du 8 février 1995 les a étendues aux TA/CAA, et a permis les injonctions à l'administration.

La loi du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives a mis en place des pouvoirs d’urgence supplémentaires : référé suspension (L. 521-1 CJA), référé liberté (L. 521-2 CJA) et référé « mesures utiles » (L. 521-3 CJA).

275

Institution du CE sous sa forme moderne et du TC

Loi du 24 mai 1872:

- le CE rend désormais ses décisions « au nom du peuple français » ;
- il statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative et les demandes d’annulation pour excès de pouvoir.

276

Dispositions historiques consacrant la séparation des pouvoirs judiciaires et administratifs

Edit de Saint- Germain en 1641 : « très expresses inhibitions et défenses » aux corps judiciaires « de prendre à l’avenir connaissance d’aucunes affaires […] qui peuvent concerner l’Etat, administration et gouvernement d’icelui »

Loi des 16 et 24 août 1790 : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. »

Décret du 16 fructidor an III : annulation de toutes procédures et jugement intervenus dans les tribunaux judiciaires, contre les membres des corps administratifs et actes d’administration.
« Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration, de quelque espèce qu’ils soient, aux peines de droit. »

277

Influences réciproques juges européens/juge national

CE, 2002, Min de la Justice c/ Magiera
La durée d’examen de sept ans et demi devant un TA pour une « requête qui ne présentait pas de difficulté particulière » constitue un délai excessif de jugement.
Une action en responsabilité peut être engagée par le justiciable dont la requête n’a pas été jugée dans un délai raisonnable et la réparation du préjudice causé peut comprendre la perte d’un avantage, d’une chance ou la reconnaissance tardive d’un droit.
Décision influencée par l’arrêt CEDH, 2000, Kudla c/ Pologne.

Dans l’autre sens, réception de la théorie de l’acte clair par la CJ :
- CE, 1964, Sté des pétroles Shell-Berre et autres : le CE ne recourt pas à la question préjudicielle lorsque l’application du droit de l’UE s’impose avec une telle évidence qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable ;
- CJCE, 1982, Cilfit : une décision rendue par la Cour peut faire disparaître l’obligation de lui adresser une question préjudicielle de sa cause et la vider ainsi de son contenu ; CJCE, 1987, Foto-Frost : une juridiction peut examiner la validité d’un acte communautaire et décider de rejeter ces moyens en concluant que l’acte est valide (mais pas le déclarer invalide, pouvoir qui n’appartient qu’à la CJUE).

278

Question préjudicielle entre les deux ordres de juridiction

Pour le juge du principal, obligation de surseoir à statuer sur des questions relevant de la compétence de l’autre ordre juridictionnel, s’il y a une difficulté sérieuse et si la question est nécessaire à la résolution du litige. Le juge de la question préjudicielle est obligé de statuer.


Le JJ, saisi d’un litige, peut interpréter un règlement qu’il est chargé d’appliquer.
Il n’a pas à surseoir à statuer, lorsqu’il est saisi d’une contestation sérieuse à l’encontre d’un acte administratif, dans deux cas (TC, 2011, SCEA du Chéneau) :
- l’illégalité de l’acte administratif est manifeste « au vu d’une jurisprudence établie » ;
- la compatibilité de l’acte administratif avec le droit de l’UE est en cause, permettant au JJ d’adresser une question préjudicielle à la CJUE.

279

Procédure de l’amicus curiae

R. 625-3 CJA :
Le juge peut entendre, au cours du procès, toute personne - philosophes, économistes, sociologues, professeurs de médecine… - qui peuvent l’éclairer utilement sur la solution à donner à un litige.

280

Autorité des décisions du CC dans l’ordre interne

CE, 1985, SA « Etablissements Outters »: adoption de la solution du CC, 82-124 L

CE, 2013, Commune de Gurmençon : les réserves d’interprétation du CC sont revêtues de l’autorité absolue de la chose jugée et lient le JA pour l’application et l’interprétation de la disposition déclarée conforme sous ces réserves.

Cass, 2001, Breisacher : l’autorité des décisions du CC, s’attachant au dispositif et aux motifs qui en sont le soutien nécessaires, s’imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives et juridictionnelles.

281

Le principe de collégialité dans la J° A

Art L. 3 CJA : « Les jugements sont rendus en formation collégiale, sauf s’il en est autrement disposé par la loi ».

Art L. 122-1 : formations contentieuses du CE : assemblée du contentieux, section du contentieux, sous-sections réunies.
Ordonnances possibles du pdt de la section du contentieux, des pdts adjoints de la section du contentieux et des pdts de sous-section pour régler les affaires dont la nature ne justifie pas l’intervention d’une formation collégiale.

Art L. 222-1 : jugements des TA/CAA en formations collégiales, sauf exceptions.
Les juges délibèrent en nombre impair.

CC, n°2010-54 QPC, Union syndicale des magistrats administratifs
L’exception faite au principe de collégialité par l’art L. 222-1 CJA (« exceptions tenant à l'objet du litige ou à la nature des questions à juger ») e méconnaît ni le principe d’égalité devant la justice, ni les droits de la défense.

282

Confiance et détracteurs de la justice administrative

Confiance renouvelée du législateur :
- Loi « Dalo » du 5 mars 2007
- Loi du 1er décembre 2008 généralisant le RSA
- Loi du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité

Arguments contre :
- héritage du passé injustifié aujourd’hui
- complexité.

283

Les TA/CAA

Les TA ont été institués en 1953 à la place des conseils de préfecture.

Depuis la loi du 6 janvier 1986, les magistrats des TA sont inamovibles et leur indépendance garantie par le Conseil supérieur des TA et des CAA, équivalent du CSM.
Leur qualité de magistrat reconnue par la loi du 12 mars 2012.

La création des CAA s’est faite par la loi du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif. Une loi du 13 décembre 2011 leur a attribué des compétences de premier ressort.

284

Modèles d’organisation juridictionnelle administrative en Europe

Quatre types :
- Cour administrative suprême, exclusivement contentieuse ; 11 EM, dont l’Allemagne et la Pologne ;
- Conseil d’Etat, dualité de fonctions ; cinq Etats, dont la France, la Belgique, l’Italie ;
- une cour suprême unique dotée d’une chambre spécialisée : six Etats, dont l’Espagne ;
- cour suprême unique et indivise ; six Etats dont le R-U et l’Irlande, pays dans la tradition de la Common Law.

285

Evolution du contentieux administratif (flux)

+5% d’affaires /an depuis une quarantaine d'années
Délai prévisible moyen de jugement en 2014
TA : 10,1 mois
CAA : 11,1 mois
CE : 8 mois

Contre 20 mois pour les TA et 35 mois pour les CAA en 2002 selon J-M Sauvé (AJDA 2011)

286

Dialogue CEDH/CE

CE, 1973, SA « Librairie François Maspero »
Le ministre de l’Intérieur a pu faire interdire la publication d’une revue en se fondant sur des faits qui ne sont pas matériellement inexacts -> l’appréciation n’étant pas entâchée d’erreur manifeste, la question du danger que la revue représentait pour l’ordre public ne peut être discutée devant la juridiction administrative.

CE, 1997, Association Ekin
Annulation de la décision du ministre de l’Intérieur interdisant la publication d’une revue, au motif que celle-ci ne présente pas un caractère de nature à justifier légalement la gravité de l’atteinte à la libreté de la presse constituée par la mesure litigieuse.
L’article de la loi de 1881 sur la liberté de la presse qui autorise le ministre de l’Intérieur à empêcher la distribution de publications en langues étrangères sous tout le territoire n’est pas contraire à l’art 10 DDHC.

CEDH, 2001, Ass Ekin c/ France
La loi de 1881 confère au ministre de l’Intérieur de vastes prérogatives en matière d’interdiction administrative de diffusion de publications de provenance étrangère. Mais la notion de « provenance étrangère » n’est pas suffisamment définie ; le contrôle du JA n’est pas automatique (recours) et n’intervient qu’à postériori ; c’est n’est qu’avec la décision Ekin de 1997 que le conseil d’Etat a élargi l’étendue de son pouvoir de contrôle à un contrôle entier des motifs de la décision -> le contrôle juridictionnel ne réunit pas des garanties suffisantes pour éviter les abus en matière d’interdiction administrative de publications.

CE, 2003, GISTI
Le décret de 1939, pris sur le fondement de la loi de 1881, donnant au ministre de l’Intérieur compétence pour interdire, de manière générale et absolue, sur l’ensemble du territoire et sans limitation dans le temps, la circulation, la distribution ou la mise en vente de toute publication rédigée en langue étrangère ou considérée comme de provenance étrangère, sans que le décret ne précise les motifs pour lesquels une telle interdiction peut être prononcée -> porte une atteinte disproportionnée au respect des libertés d’expression, d’opinion, de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées.
= constat d’illégalité impliquant l’abrogation des dispositions réglementaires.

287

Consécration constitutionnelle de la dualité de juridiction

CC, n°80-119 DC du 22 juillet 1980, Loi portant validation d’actes administratifs : PFRLR de l’indépendance de la juridiction administrative.

CC, n°87-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence : PFRLR réservant à la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des PPP, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif.


Art 61-1 C

Art 74, al 3 C : Le Conseil d’Etat exerce un contrôle juridictionnel spécifique sur certaines catégories d’actes de l’assemblée délibérante intervenant au titre des compétences qu’elle exerce dans le domaine de la loi.

CC, n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009, LO relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution : le CE et la Cour de cassation sont placées au sommet de chacun des deux ordres de juridiction reconnus par la Constitution.

288

DOUBLON

DOUBLON

289

Autorité des décisions rendues sur question préjudicielle par la CJ

CE, 2006, Sté De Groot en Slot Allium B. V. : la décision s’impose à toutes les juridictions nationales.

290

Rôle du commissaire du gvt

CE, 1957, Gervaise : « le commissaire du Gouvernement près le Conseil du contentieux n’est pas le représentant de l’administration […] il a pour mission d’exposer les questions que présente à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l’espèce et les règles de droit applicable ainsi que son opinion sur les solutions qu’appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction ».

Art L. 7 CJA : « Un membre de la juridiction, chargé des fonctions de [commissaire du gouvernement/rapporteur public], expose publiquement, et en toute indépendance, son opinion sur les questions que présentent à juger les requêtes et sur les solutions qu’elles appellent. »

La jurisprudence de la CEDH à évolué dans le sens de l’assimilation du commissaire du Gouvernement à une partie au procès. Prise en compte des droits de la défense et de l’égalité des armes.

CEDH, 1970, Delcourt c/ Belgique
La présence de l’avocat général à la délibération, sans toutefois qu’il y participe, est « insolite » (dixit l’Etat défendeur) ; la Cour rappelle l’adage « Justice must not only be done, it must also be seen to be done », mais conclut à la compatibilité avec l’art 6§1, (qui ne saurait cependant être interprété dans un sens restrictif, suivant une conception dépassée de la souveraineté).

CEDH, 1991, Borgers c/ Belgique : bien qu’il soit reconnu que son rôle se limite à donner à la Cour un avis impartial et indépendant sur les questions juridiques soulevées, en recommandant l’admission ou le rejet du pourvoi d’un accusé, le magistrat du ministère public en devient l’allié ou l’adversaire objectif. Le fait qu’il se prononce en dernier et sa participation au délibéré portent atteinte au respect des droits de la défense et au principe de l’égalité des armes.

CE, 1998, Esclatine
Réaffirmation de la place du commissaire du gouvernement dans le procès administratif, qui « participe à la fonction de juger dévolue à la juridiction dont il est membre ».

CEDH, 2001, Kress c/ France
Le justiciable doit avoir la garantie, que le commissaire du Gouvernement ne puisse pas, par sa présence, exercer une certaine influence sur l’issue du délibéré. Tel n’est pas le cas dans le système français.

Un décret est intervenu en 2005 pour modifier le CJA :
- R. 731-3 CJA : toute partie à l’instance peut adresser au président de la formation de jugement une note en délibéré ;
- R. 731-7 CJA : « Le commissaire du gouvernement assiste au délibéré. Il n’y prend pas part. »

CEDH, 2006, Martinie c/ France
En vertu de la théorie des apparences, maintien de la jurisprudence Kress c/ France et violation de l’article 6§1 du fait de la présence du commissaire du gvt au délibéré de la formation de jugement du CE.

Un décret est alors intervenu en 2006 :
- pas de cdg au délibéré des TA/CAA ; le cdg assiste au délibéré au CE, sauf si les parties demandent l’inverse ;

CEDH, 2009, Mme Etienne c/ France
Les nouvelles règles sont jugées conformes aux exigences d’un procès équitable par la CEDH.

L’appellation « commissaire du gouvernement » ayant un caractère réglementaire (CC, n°2006-208 L), elle est supprimée pour lui substituer celle de « rapporteur public » par le décret du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives, à partir du 1er février 2009.

Depuis la loi du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, le président de la formation de jugement peut dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, d’exposer à l’audience ses conclusions sur une requête, eu égard à la nature des questions à juger ; et suivant des modifications par décret du CJA : dispense pour les contentieux relevant du permis de conduire, de la naturalisation, des taxes d’habitation ou foncière, etc.

291

Dispositions consacrées dans la C° à la juridiction judiciaire

Titre VIII : De l’autorité judiciaire

Art 64, al 1 C : Le PdR est le garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire.

Art 65, al 2 C : évocation de « l’ordre judiciaire » (auquel ne doivent pas appartenir les six personnalités qualifiées nommées) pour la formation du CSM compétente à l’égard des magistrats du parquet.

art 66 C : « Nul ne peut être arbitrairement détenu
L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi. »

292

Compétence du CE en premier et dernier ressort

Art R. 311-1 CJA

1° Recours contre les ordonnances du PdR et les décrets.

2° Contre les actes réglementaires des ministres, autorités à compétence nationale, contre leurs circulaires et instructions de portée générale.

3° Sur les litiges concernant le recrutement et la discipline des agents publics nommés par décret du PdR en vertu de l’art 13 C et de l’ordonnance organique du 28 novembre 1958 concernant les nominations aux emplois civils et militaires.

4° Certaines autorités au titre de leur mission de contrôle ou de régulation.

5° Des actions en responsabilité dirigées contre l’Etat pour durée excessive de la procédure devant la juridiction administrative.

6° Des recours en interprétation et en appréciation de légalité des actes dont le contentieux relève en premier et dernier ressort du CE.

7° Des recours dirigés contre les décisions ministérielles prises en matière de contrôle des concentrations économiques.

293

Création des J° A

Constitution du 22 frimaire an VIII pour le Conseil d’Etat

Loi du 28 pluviôse an VIII : création des conseils de préfecture (en même temps que le préfet et que le conseil général de département) pour connaître des contentieux en matière :
- de contributions directes ;
- de travaux publics ;
- de contraventions de grande voirie.

1806 : création d’une commission du contentieux au CE.

1831 : publicité des audiences sous la Monarchie de Juillet.

294

Dialogue entre les degrés de la J° A

L. 113-1 CJA : procédure d’avis contentieux, avant de statuer sur une requête :
- soulevant une question de droit nouvelle ;
- présentant une difficulté sérieuse ;
- se posant dans de nombreux litiges ;
-> transmission du dossier au CE, examen de la question sous 3 mois.

Mais surtout par le contrôle juridictionnel : appel et cassation.

295

Retrait pour illégalité des décisions individuelles explicites créatrices de droits

CE, 1922, Dame Cachet
Les décisions créatrices de droit ne peuvent être retirées que dans le délai de recours contentieux ou celui de la durée d’une instance lorsqu’un recours a été formé à son encontre.

CE, 1966, Ville de Bagneux
Même solution ; il est précisé que le défaut de publication de la décision empêche le délai de courir à l’égard des tiers ; dès lors, l’administration peut légalement la rapporter d’office, à tout moment, même sans recours exercé par un tiers intéressé.

CE, 1997, Mme de Laubier
Les décisions ne mentionnant pas les voies et délais de recours ne peuvent être retirées que dans un délai de deux mois à compter de leur notification, sauf si leur bénéficiaire a formé un recours administratif ou contentieux.

CE, 2001, Ternon
De façon prétorienne, le délai de retrait pour illégalité des décisions individuelles explicites créatrices de droit est fixé à quatre mois suivant la prise de décision.

CE, 2006, Centre d’exploitation du livre français
La règle nationale du délai de quatre mois pour pouvoir retirer une décision pécuniaire créatrice de droit, ne peut faire obstacle à la pleine effectivité du droit communautaire et remettre en cause l’obligation pour l’Etat de tirer toutes les conséquences de l’illégalité des aides accordées.

CE, 2011, Sté TV Numéric
L’auteur d’une décision individuelle expresse créatrice de droits peut, à la demande du bénéficiaire de cette décision, procéder à son retrait ou à son abrogation, à la condition de ne pas porter atteinte aux droits des tiers.

296

Abrogation pour illégalité des décisions individuelles explicites créatrices de droit

Régime aligné sur celui du retrait.

CE, 2009, Coulibaly
L’administration ne peut retirer ou abroger une décision expresse individuelle créatrice de droits que dans le délai de quatre mois suivant l’intervention de cette décision et si elle est illégale.

297

Portée des lois de validation

CC, n°99-422 DC, LFSS pour 2000
Une validation, sous peine de méconnaître le principe de la séparation des pouvoirs et le droit à un recours juridictionnel effectif, ne saurait interdire tout contrôle juridictionnel de l’acte validé.

CC, n°86-223 DC, LFR pour 1986
Les validations ne sauraient s’appliquer aux décisions jugées en dernier ressort, même faisant l’objet d’un pourvoi en cassation, mais elles s’appliquent à celles faisant encore l’objet d’un contentieux.

La validation conserve aux actes validés le caractère d’actes administratifs, ce qui permet à l’administration de les modifier ou de les abroger.

298

Pérennité de la loi du 3 avril 1955

CE, ord réf, 2005, Boisvert
La loi relative à l’état d’urgence n’a pas été abrogée par la Constitution de 1958, avec laquelle elle ne présente pas d’incompatibilité de régime.

CE, ord réf, 2005, Rolin
En acceptant de statuer sur le décret du PdR, le CE admet que la déclaration de l’état d’urgence n’est pas un acte de gouvernement.
En outre, sous la forme d’une réserve, il précise que le pouvoir de procéder à des perquisitions de jour comme de nuit s’exerce, dans le silence de la loi, sous le contrôle de l’autorité judiciaire.

Le Gouvernement met fin à l’état d’urgence le 3 janvier 2006.

CE, 2006, Rolin et Boisvert
L’intervention de la loi prorogeant l’état d’urgence fait obstacle à la contestation au fond du décret du PdR et confirme la position du juge de l’urgence quant aux mesures prévues par le décret du PM.

299

Consécration du principe de la sécurité juridique en droit français

CE, 2006, Sté KPMG
Une disposition législative ou réglementaire nouvelle ne peut s’appliquer à un contrat en cours sans revêtir un caractère rétroactif ; seule une disposition législative peut autoriser l’application de la norme nouvelle ; mais il incombe à l’autorité investie du pouvoir réglementaire d’édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu’implique une réglementation nouvelle.

CE, 2006, Mme Lacroix
Si l’exercice du pouvoir réglementaire implique la possibilité de modifier à tout moment les normes qu’il définit sans que les personnes concernées puissent invoquer un droit au maintien de la réglementation existante, il doit édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu’implique, s’il y a lieu, cette réglementation nouvelle.

-> dérogation au principe selon lequel la loi s’applique immédiatement (sous réserve des mesures réglementaires d’application).

CE, 2012, Sté EPI
L’application d’une loi, revenant pour l’exercice en cours sur un dispositif fiscal incitatif institué pour une durée déterminée, est écartée comme contraire au droit au respect des biens (art 1er du 1er protocole additionnel à la Conv EDH), la société requérante pouvant invoquer une espérance légitime devant être regardée comme un bien au sens des stipulations de l’art 1er du premier protoc add à la Conv EDH.

300

Retrait pour illégalité des actes réglementaires

CE, 1958, Sieur Ponard
Un réglement illégal doit être laissé inappliqué, même s’il est définitif, l’illégalité pouvant être soulevée par un intéressé à tout moment en cas de litige concernant une décision individuelle. Elle ne peut cependant le rapporter ou l’annuler que si le délai du recours contentieux n’est pas expiré au moment où elle édicte le retrait du texte illégal ou si celui-ci a fait l’objet d’un recours gracieux ou contentieux formé dans le délai.

CE, 1985, Tabel
L’administration est en situation de compétence liée pour procéder au retrait d’un règlement illégal, lorsqu’elle est saisie d’une telle demande.

301

Ce qui distingue le RPC du REP

Les moyens de légalité externe sont inopérants.

Il peut annuler, mais aussi réformer la décision contestée.

Il doit se placer à la date à laquelle il statue et non à la date de la décision attaquée.

Le juge peut prononcer la condamnation à verser une somme d’argent, adresser une injonction…

302

Définition des mesures d’ordre intérieur

Mesures d’organisation du service, qu’en raison de leur caractère « insignifiant », le juge refuse de connaître. Ils concernent « l’école, la caserne et la prison ».

Déclin récent : ne constituent pas des mesures d’ordre intérieur :
- CE, 1992, Kherouaa : le règlement intérieur d’un collège instituant une interdiction générale et absolue en méconnaissance du principe de laïcité ;
- CE, 1995, Hardouin : sanctions disciplinaires infligées à un militaire ;
- CE, 1995, Marie : sanctions disciplinaires infligées à un détenu.

303

Actes ne faisant pas grief :
- conséquences
- exemples

Il n’entraînent la lésion d’aucun intérêt.
Ils ne sont susceptibles d’aucun recours.

Actes préparatoires, circulaires non impératives, mesures d’ordre intérieur.

304

Définition du REP

« Procès fait à un acte […], la décision ne [pouvant] que rejeter le recours ou prononcer l’annulation de l’acte attaqué ».
E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux

L’acte annulé par le juge disparaît rétroactivement de l’ordonnancement juridique et est supposé ne jamais avoir existé. « C’est un idéal nécessaire pour tracer à l’administration et au juge leurs directives. Mais c’est une pure fiction, car il n’appartient à aucune puissance humaine d’empêcher que ce qui a existé ait existé » (R. Odent, ccl sur CE, 1949, Véron-Réville).

305

Législations d'exception

Des lois peuvent autoriser le gvt à prendre des mesures exceptionnelles, pour un objet et une durée limités.

Ex : loi du 16 mars 1956 sur les pouvoirs spéciaux en Algérie, autorisant le gouvernement, entre autres, à permettre de placer tout suspect en camp d’internement sans procédure ni jugement.

Ont une existence permanente :
- l’article 16 DDHC sur les pouvoirs spéciaux du PdR ;
- l’état de siège de l’art 36 DDHC (décrété en CdM, prorogation au-delà de 12 jours ne peut être autorisée que par le Parlement), qui permet en temps de guerre d’étendre les pouvoirs de police et de les transférer des autorités civiles aux autorités militaires ;
- le régime des réquisitions est applicable aux biens, services et personnes en cas de mobilisation partielle ou totale de l’armée ou de pré-mobilisation (code de la défense) ;
- un autre régime de réquisition (CGCT) permet au préfet de réquisitionner tout bien ou service, requérir toute personne nécessaire au fonctionnement d'un service ou à l’usage de ce bien, en vue d’assurer, en cas d’urgence, la continuité des SP ou éviter la paralysie de certains secteurs essentiels à la vie de la nation.
- Régime de l’état d’urgence (loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence) cf EFaure, mémoires, t II, Plon, 1984, p. 197 REPRENDRE CITATION PUIGSERVR P 496

306

Espérance légitime

Sur le fondement de l’article 1er du premier protocole additionnel à la Conv EDH

En droit européen :
inspiré du droit allemand
corollaire du principe de bonne foi ; également corollaire du principe de sécurité juridique

« le droit de réclamer la protection de la confiance légitime s'étend à tout particulier qui se trouve dans une situation de laquelle il ressort que l'administration a fait naître dans son chef des espérances fondées » (CJCE, 1983, Mavridis c/ Parlement)
FINIR DE DEFINIR DALLOZ

CEDH, 2009, Joubert c/ France
Une créance peut être considérée comme une « valeur patrimoniale » et être protégée comme un bien au sens du protocole, dès lors que les requérants avaient au moins une espérance légitime de pouvoir obtenir le remboursement d’une somme litigieuse.

CE, 2008, Sté Getecom
Application du principe.

CE, 2012, Sté EPI
AJDA 2012. 974

307

Retrait pour illégalité des décisions individuelles implicites créatrices de droit

CE, 1922, Dame Cachet
Dans le silence de la loi, les décisions implicites de rejet, créatrices de droits, peuvent être retirées, dans les délais de recours contentieux.

CE, 1969, Sieur Eve
Le retrait est en principe impossible, l’administration se trouvant dessaisie.

La loi du 12 avril 2000 (DCRA) a prévu une harmonisation des délais de retrait et de recours contentieux : le retrait est possible pendant le délai de recours contentieux, à condition que les tiers aient été informés ; pendant le délai de deux mois à la date à laquelle est intervenue la décision lorsqu’aucune mesure d’information des tiers n’a été mise en oeuvre ; pendant la durée de l’instance au cas où un recours contentieux a été formé.

308

Abrogation des actes réglementaires

CE, 1961, Sieur Vannier
Les usagers d’un SP administratif n’ont aucun droit au maintien de ce service.

CE, 1930, Despujol
L’administration doit procéder à l’abrogation d’un règlement devenu illégal (recours dans les deux mois qui suivent la publication du règlement ou de la loi qui crée une situation juridique nouvelle).

CE, 1989, Cie Alitalia
L’autorité compétente saisie d’une demande tendant à l’abrogation d’un règlement illégal est tenue d’y déférer, soit qu’il ait été illégal dès sa signature, soit que l’illégalité résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date.
-> cette décision a été inscrite dans la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, dite « DCRA »

309

Textes mentionnant le principe de légalité

Explicite dans la Constitution espagnole de 1978

Art 8 DDHC
Légalité des peines.

Art 72 C
Contrôle de la légalité des actes des CT

Art L. 2131-6 CGCT
Modalités du contrôle de légalité.

Rarement cité en jurisprudence, mais présent dans CC, n°82-137 DC du 25 février 1982, Loi relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions.

310

L’objet des lois de validation

Expédient auquel il est recouru lorsqu’il apparaît que l’illégalité dont est entaché un acte administratif aboutirait de façon certaine à son annulation, la loi ayant alors pour objet de conférer à l’acte en cause une immunité juridictionnelle.

Art 2 Code civil : « La loi ne dispose que pour l’avenir : elle n’a point d’effet rétroactif »

CC, n°98-404 DC du 18 décembre 1998, LFSS pour 1999 : principe de non-rétroactivité des lois de valeur constitutionnelle seulement en matière répressive (art 8 DDHC) ; mais motif d’intérêt général suffisant et préservation des garanties légales des exigences constitutionnelles.

311

Modulation dans le temps des effets d’une décision juridictionnelle

CE, 2004, Association AC! et autres
Lorsque l'annulation d’un acte est de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives, au regard des effets produits et des situations constituées, il appartient au JA de mettre en balance les conséquences de la rétroactivité de l’annulation et le principe de légalité et du droit des justiciables à un recours effectif, pour limiter dans le temps les effets de l’annulation.

CE, 2007, Sté Tropic Travaux Signalisation
Eu égard à l’impératif de sécurité juridique tenant à ce qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours, le nouveau recours défini dans cette décision ne pourra être exercé qu’à l’encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à la date de la décision.

CC, n°2008-564 DC, Loi relative aux OGM
La déclaration immédiate d’inconstitutionnalité de dispositions étant de nature à méconnaître l’exigence constitutionnelle de transposition en droit interne des directives communautaires, le CC laisse au législateur jusqu’au 1er janvier 2009 pour corriger l’incompétence négative constatée.

312

Intelligibilité et accessibilité de la norme

Objectif de valeur constitutionnelle

CC, n°99-421 DC du 16 décembre 1999, Codification par ordonnances
OVC car la garantie des droits (art 16 DDHC) et l’égalité devant la loi (art 6 DDHC) dépendent de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la loi.


CE, 2006, KPMG
Application de l’OVC d’accessibilité et d’intelligibilité de la norme à des dispositions réglementaires.

313

L’Etat d'urgence

Loi du 3 avril 1955
Renforcement des pouvoirs de police administrative, notamment en matière de liberté de réunion et de droit de perquisition. Déclaré par décret en CdM, pour une durée maximale de 12 jours, puis prolongé par l’intervention du Parlement.

En 2005, la déclaration de l’état d’urgence, par décret du PdR le 8 novembre 2005 a emporté comme conséquences :
- les préfets avaient le pouvoir d’interdire la circulation des personnes et des véhicules ;
- d’instaurer par arrêté des zones de protection ou de sécurité où le séjour des personnes est réglementé ;

Le PM a pris le même jour un décret pour étendre ces pouvoirs à la possibilité de décider d’assignation à résidence, de procéder à la fermeture provisoire de salles de spectacles et de débits de boissons ;
- le 21 novembre 2005, la loi a prolongé l’état d’urgence.
- fin décembre 2015, renouvelé 5 fois.

314

Eléments de la sécurité juridique

Un aspect formel : accessibilité et intelligibilité de la norme

Un aspect matériel : l’application de la norme dans le temps, ce qui implique notamment la garantie des droits définitivement acquis sous l’empire d’une réglementation et la limitation des normes de portée rétroactive.

315

Les aspects du REP

Contrôle de l’exactitude matérielle des faits (CE, 1916, Camino) ; de leur qualification juridique (CE, 1914, Gomel).

Contrôle des faits restreint (CE, 1961, Lagrange) ou approfondi (ordre public, CE, 1933, Benjamin).

Contrôle du choix de la règle de droit applicable et de la façon dont elle a été appliquée.

Censure du détournement de pouvoir (CE, 1875, Pariset) et du détournement de procédure (CE, ord, 2005, Sté Résimmo : recours à la procédure d'expropriation d'urgence par le préfet, dans une situation où les dégradations d'un immeuble provenaient, non des carences de la société propriétaire, mais du refus de la force publique de prêter son concours pour déloger les occupants sans titre d'un espace insalubre).

316

Les aspects du REP

Contrôle de l’exactitude matérielle des faits (CE, 1916, Camino) ; de leur qualification juridique (CE, 1914, Gomel).

Contrôle des faits restreint (CE, 1961, Lagrange) ou approfondi (ordre public, CE, 1933, Benjamin).

Contrôle du choix de la règle de droit applicable et de la façon dont elle a été appliquée.

Censure du détournement de pouvoir (CE, 1875, Pariset) et du détournement de procédure (CE, ord, 2005, Sté Résimmo : recours à la procédure d'expropriation d'urgence par le préfet, dans une situation où les dégradations d'un immeuble provenaient, non des carences de la société propriétaire, mais du refus de la force publique de prêter son concours pour déloger les occupants sans titre d'un espace insalubre).

317

Actes échappant au contrôle du juge administratif

Actes qui ne sont pas issus du pouvoir exécutif :

- actes de gouvernement ;
- actes des autres pouvoirs constitutionnels qui ne sont pas d’administration ;
- actes qui ne font pas « grief », mesures d’ordre intérieur.

318

Problématique du retrait

L’administration doit pouvoir réparer spontanément ses propres actes, plutôt que de risquer l’annulation contentieuse. Cependant, « le retrait à toute époque ne saurait être admis, à raison du régime d’incertitude qui résulterait d’une telle conception » (cdg Rivet, sur CE, 1922, Dame Cachet).
Il s’agit d’une dérogation au principe de non-rétroactivité.
-> considérations légalité/sécurité juridique.

319

Effets dans le temps des conséquences à tirer de décisions juridictionnelles

Technique des arrêts blancs (ou de rejet) visant à dégager un principe à l’occasion d’un litige sans qu’il soit appliqué (il ne prospère pas ou un IG justifie que son application soit écartée).

Ex : CE, 1989, Nicolo

Les conséquences sont parfois explicitées par le juge (CE, 2001, Vassilikiotis : délai de deux mois pour le ministre de la justice pour compléter des arrêts contestés, sous peine de devoir prononcer l’abrogation de ces arrêtés).

320

Les circonstances exceptionnelles

Appréciées ex-post objectivement par le juge. Il en résulte un assouplissement des règles de procédure et de fond.

CE, 1918, Heyriès
Le PdR, à la tête de l’administration française, est chargé d’assurer l’exécution des lois, il lui incombe donc de veiller que les SP institués par la loi et les règlements soient en état de fonctionner.
Il a pu décider, par décret, que la communication, prescrite par une loi de 1905, à tout fonctionnaire de son dossier préalablement à toute sanction disciplinaire, était pendant la période des hostilités, de nature à entraver le fonctionnement des diverses administrations nécessaires à la vie nationale.

CE, 1919, Dames Dol et Laurent
Les limites des pouvoirs de police dont l’autorité publique dispose pour le maintien de l’ordre et de la sécurité ne sauraient être les mêmes dans le temps de paix et pendant la période de guerre. Il appartient au juge de tenir compte des nécessités provenant de l’état de guerre, selon les circonstances de temps et de lieu, la catégorie des individus visés et la nature des périls qu’il importe de prévenir.

Dans la lignée de la théorie des circonstances exceptionnelles :
CE, 2009, Cne de Crégols
La légalité d’une mesure de police doit s’apprécier non en suivant la logique objective du recours pour excès de pouvoir, mais en tenant compte des seuls éléments dont l’administration disposait au moment où elle a pris sa décision : paraissant justifiée au moment de la prise de décision, elle ne constitue pas une faute.

321

Le contrôle des circonstances exceptionnelles

Elles restreignent le contrôle du juge, mais ne le font pas disparaître pour autant.


CE, 1962, Canal, Robin et Godot
L’institution d’une juridiction spéciale chargée de juger les auteurs des délits et des infractions connexes commis en relation avec les événements d’Algérie, l’organisation et le fonctionnement d’une telle juridiction ne pouvaient légalement porter atteinte aux droits et garanties essentielles de la défense que dans la mesure où, compte tenu des circonstances de l’époque, il était indispensable de faire pour assurer l’application des déclarations gouvernementales du 19 mars 1962.
-> Annulation d’une ordonnance prise sur la base de la loi référendaire adoptée le 8 avril 1962.

322

Les actes qui ne sont pas d'administration

Actes pris par des autorités publiques ne relevant pas de l’exécutif et qui ne se rattachent pas à une activité essentiellement administrative.

Autorité judiciaire :
- Actes qui concernent le fonctionnement du service public de la justice, tandis que son organisation relève du JA (TC, 1952, Préfet de la Guyane) ;

Parlement :
- le régime disciplinaire des membres des assemblées relève de l’exercice de la souveraineté nationale par les membres du Parlement (CE, 2011, Maxime Gremetz) ; en revanche, les marchés que passent les assemblées relèvent de la compétence du JA (CE, 1999, Pdt de l’AN).

Conseil constitutionnel :
- actes indissociables des conditions dans lesquelles il exerce les missions qui lui sont confiées par la Constitution, par exemple lorsqu’il adopte un règlement intérieur organisant l’accès à ses archives (CE, 2002, Brouant)

323

Le REP et l’application de la loi

CE, 1907, Cie des chemins de fer de l’Est et autres
Le règlement d’administration publique est un acte accompli en vertu d’une délégation législative, mais il n’échappe pas au recours en annulation prévu par la loi du 24 mai 1872.

CE, 1950, Min de l’Agriculture c/ Dame Lamotte
La disposition législative selon laquelle une décision d’octroi de concession ne peut faire l’objet d’aucun recours administratif ou judiciaire n’a pas pour effet de supprimer le recours pour excès de pouvoir, ouvert même sans texte contre tout acte administratif.

CE, 1962, Canal, Robin et Godot
La loi référendaire qui autorise le PdR à adopter des mesures législatives et réglementaires ne lui permet pas d’exercer le pouvoir législatif lui-même, mais de l’autoriser à user de son pouvoir réglementaire pour prendre par ordonnance des mesures qui normalement relèvent du domaine de la loi ; la loi du 13 avril 1962 conserve le caractère d’un acte administratif, susceptible d’être déférée au CE par la voie du REP.

324

Rapports consacrés à la sécurité juridique

De la sécurité juridique, rapport public 1991 du CE

Sécurité juridique et complexité du droit, rapport public 2006 du CE

325

Les principes précurseurs de la sécurité juridique en droit français

Intelligibilité et accessibilité de la norme

Non-rétroactivité des actes administratifs

Protection des situations légalement constituées

Effets dans le temps des décisions juridictionnelles (technique des « arrêts blancs », de la modulation dans le temps des effets d’une décision).

326

Confiance légitime

Le principe de confiance légitime traduit la confiance que les destinataires de la norme sont normalement en droit d’avoir dans sa stabilité, du moins pendant un certain temps.

CJCE, 1975, Comptoir national technique agricole
En l’absence d’un intérêt public péremptoire, la Commission aurait dû assortir un règlement abrogeant des montants compensatoires avec effet immédiat de mesures transitoires protégeant la confiance que l’opérateur pouvait légitimement avoir dans la réglementation communautaire -> engagement de la responsabilité de la Communauté.

CC, n°96-385 DC, LF pour 1997
Aucune norme constitutionnelle ne garantit un principe de confiance légitime.

CE, 2001, Rouquette
Application du principe de confiance légitime dans le champ d’application matériel du droit de l’UE.

CC, n°2013-682 DC, LFSS pour 2014
Le législateur ne saurait, sans un motif d’intérêt général suffisant, ni porter atteinte aux situations légalement acquises ni remettre en cause les effets qui peuvent légitimement être attendus de telles situations.

327

Protection des situations légalement constituées

CE, 2007, M. Grass et autres
Annulation d’une opération de concours, mais les élèves de la promotion ayant été affecté par un arrêté qui n’a pas fait l’objet de recours contentieux, les nominations sont créatrices de droit pour leurs bénéficiaires et définitives ; l’annulation prononcée est sans influence sur la situation des agents issus de la promotion.

CE, 1964, Sté des Huileries de Chauny
La responsabilité pour faute de l’administration peut être engagée lorsqu’elle induit les opérateurs économiques en erreur et ne peut honorer ses promesses. A CREUSER

328

Les actes de gouvernement

« Un acte accompli par le pouvoir exécutif, dans ses relations avec une autorité échappant à tout contrôle juridictionnel, c’est-à-dire principalement le législateur ou une puissance étrangère ».
R. Odent, Contentieux administratif, 1977

CE, 1875, Prince Napoléon : abandon du critère du mobile politique.

CE, 1992, GISTI et MRAP
La circulaire qui fait interdiction aux étudiants irakiens de s’inscrire pour l’année universitaire pendant la guerre du Golfe n’est pas un acte détachable de la conduite des relations diplomatiques de la France et échappe à tout contrôle juridictionnel.
Dans ses conclusions rendues sur cet arrêt, le CdG David Kessler que l’acte de gouvernement relève d’une question de compétence et non de recevabilité du recours.

Deux catégories :
- les relations du pouvoir exécutif avec les autres pouvoirs constitutionnels (ex : CE, 1962, Rubins de Servens pour la décision de mise en oeuvre de l’article 16 C) ;
- les actes du pouvoir exécutif dans le domaine des relations diplomatiques ou des conventions internationales (ex, CE, 1992, GISTI et MRAP : circulaire d’un ministre demandant aux établissements d’enseignement supérieur de suspendre toute coopération scientifique et technique avec l’Irak).

Réduction de la catégorie des actes de gouvernement :
- par son champ : l’exercice du droit de grâce par le chef de l’Etat a perdu cette qualité, le CE demeurant incompétent en raison de son caractère judiciaire (CE, 1947, Gombert) ;
- avec la technique de l’acte détachable : le décret par lequel le PM charge un parlementaire d’une mission que celui-ci doit accomplir auprès d’une administration est un acte détachable des rapports entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif (CE, 1998, Mégret) ; la mise en jeu de la responsabilité de l’Etat à raison d’une protection insuffisante assurée à un ambassadeur étranger ne mettait pas en cause la conduite des RI de la France (CE, 1987, Consorts Yener et Consorts Erez).

329

Influence de la CEDH sur la jurisprudence relative aux mesures d’ordre intérieur

Art 3 Conv EDH : « Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. »

CE, ord. réf. 2012, Section française de l’Observatoire international des prisons
il appartient à l’administration des établissements pénitentiaires, de prendre les mesures propres à protéger la vie des détenus ou de prévenir tout traitement inhumain ou dégradant, ce droit de ne pas être soumis à un tel traitement constituant une liberté fondamentale au sens des dispositions de l’article L. 521-2 CJA ; les conditions sanitaires déplorables de la prison des Baumettes constituaient une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Art 8 Conv EDH : « Toute personne a le droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. »

CE, 2010, Min de la Justice et des libertés c/ M. Bompard
L’organisation des visites aux détenus affecte le maintien des liens des détenus avec leur environnement extérieur et peut avoir des effets sur leur vie privée et familiale, qui revêt le caractère d’un droit fondamental, est donc insusceptible d’être regardée comme une mesure d’ordre intérieur et constitue toujours un acte de nature à faire grief.

330

Effets du REP

La sanction de l’illégalité ressucite l’acte qui a été remplacé.

En cas de mesure concernant la carrière d’un fonctionnaire, il peut être procédé à la reconstitution de sa carrière (CE, 1925, Rodières).

Les décisions qui ont été prises en raison de l’acte annulé, qui constituait leur base légale, doivent donc également être annulées (CE, 2013, Mme Okosun).

331

Applications de l’Etat d'urgence

- En Algérie du 3 avril au 1er déc 1955
- En métropole du 17 mai 1958 au 1er juin 1958
- En métropole du 23 avril 1961 au 24 octobre 1962
- En Nouvelle-Calédonie du 12 janvier 1985 au 30 juin 1985
- En métropole du 8 novembre 2005 au 3 janvier 2006 ;
- En métropole, par un décret du 14 novembre 2015 sur le territoire métropolitain, du 18 novembre 2015 en Guadeloupe, Guyane, Réunion, Martinique, Mayotte, Saint-Martin, Saint-Barthélémy ; prorogés par les lois du 20 novembre 2015, 26 février 2016, 20 mai 2016, 21 juillet 2016 + COMPLETER

332

Non-rétroactivité des actes administratifs

CE, 1948, Sté du journal l’Aurore
Principe général du droit en vertu duquel les règlements ne disposent que pour l’avenir.

333

Le contrôle des législations d'exception

Contrôle du juge plus encadré, mais qui s’exerce toujours.

CE, 1962, Rubin de Servens
La décision de mettre en application l’article 16 de la Constitution est un acte de gouvernement ; les décisions intervenues sur le fondement des pouvoirs de l’article 16 présentant un caractère législatif échappent également au contrôle du JA ; mais rien n’est précisé sur les décisions intervenues en matière réglementaire.

334

Consécration de la sécurité juridique en droit européen

CJCE, 1972, Azienda Colori Nazionali
Le principe de sécurité juridique s’oppose à ce que la commission puisse retarder indéfiniment l’exercice de son pouvoir d’infliger des amendes.

CJCE, 2006, Emsland-Stärke GmbH
Le principe de sécurité juridique constitue un principe fondamental du droit communautaire qui exige notamment qu’une réglementation soit claire et précise, afin que les justiciables puissent connaître sans ambiguïté leurs droits et obligations et prendre leurs dispositions en conséquence.

CEDH, 1979, Marckx c/ Belgique
Reconnaissance du principe de sécurité juridique, qui dispense l’Etat belge de remettre en cause des situations juridiques antérieures au prononcé de cet arrêt de la CEDH.

335

Les catégories de neutralisations

Interprétation neutralisante : loi peu claire :
- le Conseil constitutionnel peut déclarer une loi conforme en l’assortissant de réserves d’interprétation : par exemple la loi ne saurait être entendue comme permettant de déléguer à une personne privée l’exercice d’une mission de souveraineté (CC, n°2003-473, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit ) ;
- plus rare chez le juge administratif, mais il peut préférer cette technique à l’annulation (CE, 2003, Conseil national de l’ordre des médecins et M. Sopena : l’obligation de délivrer des médicaments génériques pour les médecins conventionnés ne s’applique pas dans le cas où une spécialité est seule à convenir au traitement de l’affection d’un patient : l’arrêté n’a pas méconnu le CSS et le Code de déontologie médicale).

Formalité non substantielle : dans une affaire portant sur une suppression d’emploi, dans laquelle avait été omis une formalité, selon le CE, ne visait pas à garantir les droits ou intérêts des intéressés (CE, 2003, Centre national de la fonction publique territoriale).

Compétence liée : inopérance du moyen lorsque l’annulation du motif n’emporterait comme conséquence, pour l’administration, que de reprendre de nouveau le même acte (CE, 1999, Montaignac).

Neutralisation de motifs : plusieurs motifs dont un illégal, mais dont les autres, légaux, suffisent à justifier la décision (CE, 1968, Min de l’Economie et des Finances c/ Mme Perrot).

Substitution de base légale devant le JEP : à trois conditions :
- qu’en vertu de cette nouvelle base légale, l’administration dispose du même pouvoir d’appréciation ;
- que l’administré jouisse des mêmes garanties ;
- que les parties soient mises à mêmes de présenter leurs observations sur cette substitution (CE, 2003, Préfet de la Seine-Maritime c/ El Bahi).

Substitution de motifs devant le JEP : un motif approprié peut être proposé par l’administration à la triple condition :
- l’administration aurait pris la même décision en se fondant sur le nouveau motif ;
- l’administré jouit des mêmes garanties ;
- les parties sont à même de présenter leurs observations sur cette substitution (CE, 2004, Mme Hallal).

336

Les catégories de neutralisations

Interprétation neutralisante : loi peu claire :
- le Conseil constitutionnel peut déclarer une loi conforme en l’assortissant de réserves d’interprétation : par exemple la loi ne saurait être entendue comme permettant de déléguer à une personne privée l’exercice d’une mission de souveraineté (CC, n°2003-473, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit ) ;
- plus rare chez le juge administratif, mais il peut préférer cette technique à l’annulation (CE, 2003, Conseil national de l’ordre des médecins et M. Sopena : l’obligation de délivrer des médicaments génériques pour les médecins conventionnés ne s’applique pas dans le cas où une spécialité est seule à convenir au traitement de l’affection d’un patient : l’arrêté n’a pas méconnu le CSS et le Code de déontologie médicale).

Formalité non substantielle : dans une affaire portant sur une suppression d’emploi, dans laquelle avait été omis une formalité, selon le CE, ne visait pas à garantir les droits ou intérêts des intéressés (CE, 2003, Centre national de la fonction publique territoriale).

Compétence liée : inopérance du moyen lorsque l’annulation du motif n’emporterait comme conséquence, pour l’administration, que de reprendre de nouveau le même acte (CE, 1999, Montaignac).

Neutralisation de motifs : plusieurs motifs dont un illégal, mais dont les autres, légaux, suffisent à justifier la décision (CE, 1968, Min de l’Economie et des Finances c/ Mme Perrot).

Substitution de base légale devant le JEP : à trois conditions :
- qu’en vertu de cette nouvelle base légale, l’administration dispose du même pouvoir d’appréciation ;
- que l’administré jouisse des mêmes garanties ;
- que les parties soient mises à mêmes de présenter leurs observations sur cette substitution (CE, 2003, Préfet de la Seine-Maritime c/ El Bahi).

Substitution de motifs devant le JEP : un motif approprié peut être proposé par l’administration à la triple condition :
- l’administration aurait pris la même décision en se fondant sur le nouveau motif ;
- l’administré jouit des mêmes garanties ;
- les parties sont à même de présenter leurs observations sur cette substitution (CE, 2004, Mme Hallal).

337

La CJUE au regard des effets dans le temps des décisions juridictionnelles

CJUE, 1976, Defrenne
Des conditions impérieuses de sécurité juridique tenant à l’ensemble des intérêts en jeu, tant publics que privés, permettent que l’effet direct reconnu à une disposition du traité ne puisse être revendiqué relativement à des périodes antérieures à la date du présent arrêt.

338

Responsabilité du fait des lois

CC, n°2000-440 DC, Loi portant adaptation au droit communautaire dans le domaine des transports
Contrôle restreint, exercé par le juge constitutionnel, du respect du principe par le législateur. Ce dernier peut faire supporter, pour un motif d’intérêt général, à certaines catégories de personnes des charges particulières, mais il ne doit pas en résulter de rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques.

CE, 1938, SA des produits laitiers « La Fleurette »
Il n’était pas permis de penser que le législateur avait entendu faire supporter à l’entreprise intéressée une charge qui ne lui incombait pas normalement.

Pendant un temps, le silence du législateur a été interprété comme excluant l’indemnisation, notamment lorsque l’activité en cause présentait un caractère répréhensible ou nuisible (CE, 1998, Min de l’environnement c/ Plan) ; mais avec CE, 2005, Coopérative agricole AX’ION, le silence du législateur ne saurait exclure, par principe, tout droit à réparation des préjudices que l’application d’une loi est susceptible de provoquer, même lorsque la fermeture ou la suppression d’une installation est décidée en raison des dangers qu’elle représente.

TC, 2008, Sté Boiron
Le JA est toujours compétent pour statuer, même lorsque la loi est intervenue dans un domaine dont le contentieux ressortit à la compétence de la juridiction judiciaire (ex ici : carence dans la transposition dans les délais prescrits de directives communautaires).

CJCE, 1991, Francovich et Bonifaci
Les EM sont responsables des violations des normes européens, étant chargés d’assurer le plein effet des normes.
Ils répondent, devant leurs juridictions nationales, des effets dommageables du retard dans la transposition de directives, à trois conditions :
- la directive comporte l’attribution de droits à des particuliers ;
- le contenu de ces droits doit être identifié par la directive elle-même ;
- le lien de causalité entre la non-transposition et le préjudice doit être établi.

CJCE, 1996, Brasserie du Pêcheur et Factortame SA
La responsabilité des Em peut être engagée, lorsqu’ils disposent d’une large marge d’appréciation pour opérer des choix normatifs, en cas de méconnaissance portée au droit de l’UE par le législateurs, à trois conditions :
- la règle en cause doit avoir pour objet de conférer des droits à des particuliers ;
- la violation de la règle doit être manifeste :
- le lien de causalité entre la violation et le dommage doit être établi.
Principes dégagés de manière prétorienne, en l’absence d’indications dans le traité.


CE, 2004, SA Gillot
Si l’Etat a correctement appliqué le droit de l’UE, il ne saurait voir sa responsabilité engagée, même si le préjudice allégué revêt un caractère anormalement grave et spécial, dès lors que les autorités nationales se bornent à mettre en oeuvre les actes pris par les organes de la Communauté européenne.

En droit interne, la responsabilité de l’Etat à raison d’une loi méconnaissant le droit de l’UE obéit à un régime sui generis :
- CE, 1992, Sté Arizona Tobacco Products et SA Philipp Morris France : une loi incompatible avec les objectifs d’une directive prive de base un règlement, dont l’illégalité constitue une faute de nature à engager la responsabilité de l’Etat ;
- CE, 2007, Gardedieu : la responsabilité de l’Etat du fait d’une loi méconnaissant un engagement international est susceptible d’être engagée, d’une part sur le fondement de l’égalité des citoyens devant les charges publiques, d’autre part en raison des obligations qui sont les siennes pour assurer le respect des conventions internationales par les autorités publiques.

339

Effet du lien de causalité

atténuation

L'établissement d’un lien de causalité entre la faute et le dommage a pour conséquence que le préjudice subi donne lieu à une réparation intégrale.

La simple perte de chance donne lieu à l’indemnisation d’une fraction seulement du préjudice. Par exemple, CE, 2000, Consorts Telle : la faute commise par les praticiens de l’hôpital n’ayant pas informé le patient des risques que comportait une opération, ne constitue qu’une perte de chance n’entraînant qu’une indemnisation fixée à une fraction des différents chefs de préjudice subi.

340

Inviolabilité des parlementaires

Art 26 C

Aucun membre du Parlement ne peut être poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé à l'occasion des opinions ou votes émis par lui dans l'exercice de ses fonctions.

Aucun membre du Parlement ne peut faire l'objet, en matière criminelle ou correctionnelle, d'une arrestation ou de toute autre mesure privative ou restrictive de liberté qu'avec l'autorisation du Bureau de l'assemblée dont il fait partie. Cette autorisation n'est pas requise en cas de crime ou délit flagrant ou de condamnation définitive.

La détention, les mesures privatives ou restrictives de liberté ou la poursuite d'un membre du Parlement sont suspendues pour la durée de la session si l'assemblée dont il fait partie le requiert.

L'assemblée intéressée est réunie de plein droit pour des séances supplémentaires pour permettre, le cas échéant, l'application de l'alinéa ci-dessus.

341

Responsabilité en matière fiscale

La complexité, la difficulté de l’établissement et de la perception des impôts à longtemps justifié l’exigence de la faute lourde, s’étant elle-même substituée à l’irresponsabilité de l’Etat puis la faute d’une « exceptionnelle gravité » :
- CE, 1990, Bourgeois : la faute simple est admise pour les opérations ne comportant pas de difficultés particulières ;
- CE, 2009, Krupa : abandon de la faute lourde, la faute simple devenant d’application générale en matière fiscale, quelle que soit la difficulté de l’opération en cause ;
- CE, 2011, Cne de Cherbourg Octeville : la faute simple s’applique également à la responsabilité de l’Etat à l’égard des CT pour le calcul des impositions qu’elles perçoivent (carence de l’administration dans la perception de l’impôt).

342

Régime de responsabilité pour l’application du droit international

CE, 1966, Cie générale d’énergie radioélectrique
Réparation de préjudices au caractère d’une gravité suffisante et présentant un caractère spécial, nés de conventions conclues par la France avec d’autres Etats et incorporées régulièrement dans l’ordre juridique interne, à condition que ni la convention ni la loi éventuelle de ratification n’aient entendu exclure cette indemnisation.

CE, 2011, Mme Saleh
Application d’une règle coutumière du droit public international selon laquelle les Etats bénéficient par principe de l’immunité d’exécution pour les actes qu’ils accomplissent à l’étranger. Aucune disposition législative n’écartant cette règle coutumière, elle s’applique dans l’ordre interne. Dès lors qu’il ne résulte ni de la règle coutumière ni d’aucune disposition législative que soit exclue une indemnisation, la responsabilité de l’Etat peut être recherchée sur le fondement de la rupture de l’égalité devant les charges publiques, dans le cas où son application entraîne un préjudice grave et spécial.

343

La faute lourde en matière de police.

CE, 1905, Tomaso Grecco : abandon de l’irresponsabilité de l’Etat pour ses opérations de police.

« pour s’acquitter de la lourde tâche de maintenir l’ordre dans la rue, les forces de police ne doivent pas voir leur action énervée par les menaces permanentes de complications contentieuses » (ccl Rivet sur CE, 1925, Clef).

L’appréciation de la difficulté se fait au cas par cas, « in concreto d’après les habitudes de diligence du service ».

Ainsi, CE, 1972, Ville de Paris c/ Sieur Marabout : la faute lourde est exigée pour engager la responsabilité de l’administration en raison des mesures prises dans les bureaux ou pour exécuter celles-ci : absence de mesures pour faire respecter une interdiction de stationnement permettant le libre accès des riverains à leur immeuble, les difficultés que la police de la circulation rencontre à Paris ne l’exonérant pas de l’obligation de prendre des mesures appropriées, réglementaires ou d’exécution.

La réparation peut être partielle : dans un cas de carence des services de prévention des incendies, réparation à hauteur de 20% (CE, 1998, Cne de Hannappes).

En matière de lutte contre le terrorisme, la faute lourde est exigée :
- dommages causés aux biens (CE, 1979, Min de l’Intérieur c/ Cie Air Inter) ;
- attentats contre les personnes (CE, 1987, Consorts Yener et Consorts Erez).

Réduction du champ de la faute lourde dans les activités de police, avec son abandon :
- en matière d’activité des services médicaux d’urgence (CE, 1997, Theux : activité qui se rattache à la police administrative comme l'énonce Stahl) ;
- d’opérations de sauvetage en mer (CE, 1998, Améon et autres) ;
- de lutte contre les incendies (CE, 1998, Cne de Hannapes) ;
- d’opérations de contrôle de la navigation aérienne (CE, 2010, Consorts Cyrot) ;
- de suspension du permis de conduire (CE, 2011, M. Radix : après la relaxe pour absence d’infraction prononcée par le tribunal de police, indemnisation pour le préjudice causé par la suspension administrative de son permis de conduire) ;
- surveillance des détenus, notamment en cas de décès violent (CE, 2003, Mme Chabba : l’Etat est déclaré entièrement responsable des conséquences dommageables du suicide d’un détenu ; CE, 2008, M. et Mme Zaouiya : les circonstances n’avaient pas à revêtir le caractère d’une faute lourde dans l’organisation ou le fonctionnement du service de surveillance des détenus, indemnisation pour la mort de détenus ayant mis le feu à leur matelas dans leur cellule) ; la loi du 24 novembre 2009 prévoit que même en l’absence de faute, l’Etat est tenu de réparer le dommage résultant du décès d’une personne causée par des violences commises au sein d’un établissement pénitentiaire causé par une autre personne détenue.

344

Faute simple

« faute de nature à »

Elle suffit généralement à engager la responsabilité de l’administration vis-à-vis du tiers ayant subi les conséquences dommageables de cette faute.

345

Articulation de la responsabilité pénale et de la responsabilité disciplinaire des agents publics

Autonomes donc cumulables

Art 29 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dite « Le Pors »
Toute faute commise par un fonctionnaire dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions l’expose à une sanction disciplinaire sans préjudice, le cas échéant, des peines prévues par la loi pénale.

CE, 2013, M. El Dirini
« Il découle du principe de l’indépendance des poursuites pénales et disciplinaires que des sanctions pénales et disciplinaires peuvent se cumuler à raison des mêmes faits » mais le principe de proportionnalité implique que le quantum des peines n’excède pas le maximum légal le plus élevé.

346

Les différentes responsabilités pour risques

Responsabilité pour risque professionnel :
- CE, 1895, Cames : premier régime de responsabilité pour risque dégagée de façon prétorienne, pour les accidents du travail des agents permanents, l’administration n’étant pas soumise au droit civil (puis loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail, remplacée par une loi du 30 octobre 1946 puis par le CSS = régime sans faute de l’employeur) ;
- la règle jurisprudentielle s’est ensuite effacée devant le régime des pensions au caractère forfaitaire, atténué par la possibilité d’indemnisation complémentaire (CE, 2003, Mme Moya-Caville).

Activités dangereuses, la responsabilité pour risque ne profitant qu’aux tiers :
- CE, 1919, Regnault-Desroziers : dépôt de munition, comportant des risques excédant les limites de ceux qui résultent normalement du voisinage ;
- CE, 1949, Consorts Lecomte: opération de police ayant fait usage d’armes comportant des risques exceptionnels pour les personnes et les biens (≠ régime de la faute lourde) ;
- CE, 1956, Thouzellier : un régime libéral mis en place pour la discipline des mineurs délinquants entraînant un risque spécial pour les tiers résidant dans le voisinage ;
- CE, 1981, Min de la Justice c/ Theys : pour les permissions de sortie des détenus, risque spécial pour les tiers ne bénéficiant plus des garanties qui résultent pour eux de l’application plus rigoureuse des peines privatives de liberté ;
- CE, 2010, Min de la Justice c/ Fonds de garantie des victimes d’actes de terrorisme et d’autres infractions : le mineur victime d’un mineur auteur de l’agression, alors que tous deux se trouvaient placés dans le même lieu de vie par décision de l’autorité judiciaire, fait obstacle à la mise en oeuvre du régime de responsabilité sans faute de l’Etat sur le fondement du risque spécial.

Collaborateurs occasionnels du service public :
- CE, 1946, Cne de Saint-Priest-la-Plaine : collaborateur bénévole blessé à l’occasion d’un feu d’artifice ;
- CE, 1970, Cne de Batz-sur-Mer et Dame veuve Tesson : un particulier ayant tenté de porter secours à un enfant emporté par la mer et à un sauveteur et décédé ; indemnisation sur le fondement d’une participation à un SP communal ;
- CE, 2009, Mme Chevillard : pilote d’hélicoptère prenant part à une mission de SP de sauvetage à l’initiative du centre régional opérationnel de surveillance et de sauvetage, qu’il coordonnait pour le compte de l'Etat et relayée par la société, en dehors du cadre des missions normalement confiées en vertu de son contrat de travail.

Dommages de travaux publics :
- CE, 1971, Dpt du Var c/ Entreprise Bec frères : rupture du barrage de Malpasset ; le maître de l’ouvrage doit assumer, même en l’absence de faute, les dommages qu’il peut causer aux tiers tant en raison de son existence que de son fonctionnement, sauf faute de la victime ou cas de force majeure.

Accidents médicaux :
- CE, 1993, Bianchi : responsabilité du SP hospitalier si l’exécution d’un acte est la cause directe de dommages sans rapport avec l’état initial du patient comme avec l’évolution prévisible de cet état, et présentant un caractère d’extrême gravité ;
- le législateur a prévu une indemnisation au titre de la solidarité nationale, pour les accidents médicaux, confiée à l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux et des affections iatrogènes (ONIAM), financée par l’assurance-maladie.

347

La faute en matière de contrôle d’une autorité administrative sur une autre autorité

Elle ne peut être engagée que sur le terrain de la faute lourde, notamment en cas d’abstention ou d’inertie. Le contraire reviendrait à transférer la responsabilité, le contrôleur étant généralement plus solvable.

CE, 1946, Caisse départementale d’assurances sociales de Meurthe-et-Moselle
Négligence prolongée des différents services de l’Etat chargés du contrôle d’établissements publics communaux, qui a rendu possible les agissements frauduleux de Stavisky.

En matière de contrôle juridictionnel :
- faute lourde : conditions dans lesquelles les décisions de justice sont rendues, à l’exclusion de leur contenu : l’autorité qui s’attache à la chose jugée empêche la mise en jeu de cette responsabilité, dans le cas où la faute lourde alléguée résulterait du contenu même de la décision juridictionnelle et où cette décision serait devenue définitive (CE, 1978, Darmont) ;
- faute simple : délais excessifs de jugement, appréciés de façon globale et concrète (CE, 2002, Min. de la Justice c/ M. Magiera : l’examen d’une affaire devant un TA ayant été de 7 ans et six mois pour « une requête qui ne présentait pas de difficulté particulière » ouvre une action en responsabilité au justiciable, qui peut ainsi trouver réparation du préjudice causé par la perte d’un avantage ou d’une chance ou encore par la reconnaissance tardive d’un droit) ;
- seule la responsabilité de l’Etat peut être engagée, car « la justice est rendue de façon indivisible au nom de l’Etat ».

La responsabilité de l’Etat du fait du contenu des décisions juridictionnelles peut toutefois engager la responsabilité lorsqu’elles ont été prises en violation manifeste d’une règle adoptée par l’UE ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers (CJCE, 2003, Gerhard Köbler) -> CE, 2008, Gestas : la faute lourde commise dans l’exercice de la fonction juridictionnelle par une juridiction administrative est susceptible d’ouvrir droit à indemnité, même lorsque la décision est devenue définitive, lorsque le contenu de la décision juridictionnelle est entachée d’une violation manifeste du droit communautaire ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers.

Abandon de la faute lourde pour la tutelle de l’Etat sur les centres de transfusion sanguine (CE, 1993, M., D. : carence fautive de l’Etat pour interdire tous les lots de produits risquant d’être contaminés, sans avoir à attendre la certitude ; l’Etat ne peut s’exonérer de sa responsabilité mais peut seulement, s’il s’y croit fondé, exercer une action récursoire à l’encontre d’un centre de transfusion sanguine sur la base de fautes imputables à celui-ci).

L’exigence de faute lourde est maintenue :
- pour le contrôle de la légalité des actes des CT (CE, 2000, Min de l’Intérieur c/ Cne de Saint-Florent) ;
- pour le contrôle budgétaire des CT : le créancier d’une CT peut se retourner contre l’Etat, en cas de faute lourde commise dans l’exercice du pouvoir de tutelle, si le préfet s’abstient ou néglige de faire usage des prérogatives qui lui sont conférées par la loi (CE, 2005, Sté fermière de Campoloro) ;
- pour l’activité de contrôle (y compris juridictionnel) exercé par des autorités de régulation, en raison des insuffisances ou carences dans l’exercice de leur mission (CE, 2001, Kechichian : carence de la Commission bancaire à l’égard d’une banque privée.).

348

Les deux tempéraments au principe selon lequel la responsabilité de l’administration est fondée sur la faute et qu’elle obéit aux règles spéciales du droit public.

Rapport sur le premier.

Le développement de mécanismes de socialisation du risque : régime hybride de responsabilité.
Cf le rapport public du CE de 2005, Responsabilité et socialisation du risque.
Fondement : al 12 du P C° 1946 : « La Nation proclame la solidarité et l’égalité de tous les Français devant les charges qui résultent des calamités nationales » .

Le sentiment selon lequel tout dommage doit être imputé à une personne, et la volonté des victimes d’obtenir, outre la réparation financière, la punition des coupables : soumission au droit pénal.

349

Les notions incluses dans celle de pénalisation de la vie publique

Punition des comportements répréhensibles des décideurs publics

Régime disciplinaire des agents publics

Responsabilité financière devant la Cour de discipline budgétaire et financière

Responsabilité sur le plan pénal, relevant du droit pénal général ou responsabilité spéciale du PdR, des ministres ou des parlementaires.

350

La protection fonctionnelle

Art 11 de la loi « Le Pors »: L’administration est tenue d’accorder sa protection à l’agent public faisant l’objet de poursuites pénales, mis en examen ou faisant l’objet d’une enquête préliminaire, à l’occasion de faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle.

CE, 20 avril 2011, M. B. : Cette protection recouvre le remboursement des frais exposés par l’agent pour assurer sa défense, notamment les honoraires d’avocat.

351

La caractérisation du préjudice dans le cadre du régime de l’indemnisation pour rupture de l’égalité devant les charges publiques

Il doit être :
- comme tout préjudice indemnisable : direct, certain et évaluable en argent ;
- en outre : anormal et spécial.

Régime plus restrictif que celui de la faute, sous réserve du régime sui generis dont relève la responsabilité de l’Etat du fait d’une loi méconnaissant un engagement international. Ex, CE, 1961, Sieur Vannier : l’arrêt prématuré, au regard de ce qui avait été prévu par un arrêté du Secrétaire d’Etat à la présidence du Conseil, des émissions sous un certain format en raison d’un incendie survenu à la Tour Eiffel ne présente pas pour les détenteurs de matériel de reception dans ce format, un caractère de gravité qui, en l’absence de faute de l’administration, pourrait avoir pour effet de leur ouvrir droit à une indemnité.

352

Cumul faute de service/personnelle

Le cumul de fautes (CE, 1911, Anguet) aboutit à un cumul de responsabilités ; voire une faute seule aboutit à ce cumul.
Alors même que le citoyen lésé possède une action contre l’agent coupable, voire qu’il l’aurait exercé, aucune fin de non-recevoir ne peut lui être opposée dans son action contre le service (ccl Blum sur CE, 1918, Epoux Lemonnier) ; ainsi CE, 1949, Delle Mimeur : même si la faute du conducteur d’un camion militaire à l’origine d’un dommage est personnelle (il avait emprunté un itinéraire différent pour rendre visite à sa famille), la victime peut se prévaloir d’un droit à réparation auprès du ministre.

353

Exemple de maintien de l’irresponsabilité de l'administration

CE, 2010, Sté Touax, Sté Touax Rom
Les opérations militaires ne sont, par nature, pas susceptibles d’engager la responsabilité de l’Etat, y compris sur le fondement de la rupture de l’égalité devant les charges publiques.

Les préjudices résultant d’opérations présentant ce caractère ne sauraient ainsi ouvrir aux victimes droit à réparation à la charge de l’Etat que sur le fondement de dispositions législatives expresses.

354

Application de la responsabilité de l’Etat dans les déportations

CE, 2002, Papon
L’appréciation portée par la cour d’assises sur le caractère personnel de la faute commise par M. Papon ne s’impose pas au juge administratif, dans le cadre des rapports entre l’agent et le service.
Le requérant invoquait la garantie de l’administration (Loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) qui permet de couvrir un fonctionnaire des condamnations civiles prononcées contre lui pour faute de service. La faute de service engage la responsabilité de l’Etat à hauteur de la moitié des condamnations civile prononcées à l’encontre du requérant.


CE, Avis, 2009, Hoffman-Glemane
L’ensemble des mesures prises par l’Etat, bien qu’elles aient procédé d’une démarche graduelle et reposé sur des bases largement forfaitaires, doivent être regardées comme ayant permis, autant qu’il a été possible, l’indemnisation des préjudices de toute nature causés par les actions de l’Etat qui ont concouru à la déportation.
Cette réparation des souffrances exceptionnelles endurées par les personnes victimes des persécutions antisémites ne pouvait se borner à des mesures d’ordre financier. Elle appelait la reconnaissance solennelle du préjudice collectivement subi :
- adoption de la loi de 1964 constatant l’imprescriptibilité des crimes contre l’humanité ;
- reconnaissance de la responsabilité de l’Etat lors de la cérémonie du 16 juillet 1995 commémorant la rafle du « Vélodrome d’hiver » des 16 et 17 juillet 1942 ;
- décret de 2000 reconnaissant d’utilité publique la Fondation pour la mémoire de la Shoah.

355

Distinction faute personnelle/de service

La faute de service : « L’acte dommageable est impersonnel, s’il révèle un administrateur plus ou moins sujet à erreur... » ;
La faute personnelle « …et non l’homme avec ses faiblesses, ses passions, ses imprudences » (ccl E. Laferrière sur TC, 1877, Laumonnier-Carriol).

356

Cas de responsabilité sans faute de l'administration

L’égalité des citoyens devant les charges publiques

La couverture d’un risque lié à la vie en société.

L’engagement de la responsabilité sans faute de l’administration doit être relevée d’office par le juge (CE, 1974, Commune de Barjols c/ Commune de Correns : le risque causé aux tiers, même en l’absence de faute, par l’existence et le fonctionnement d’un ouvrage public).

357

Les infractions non intentionnelles

L’imprudence, la négligence ou la mise en danger délibérée d’autrui peuvent, en l’absence de tout élément intentionnel, constituer un délit.

Ex d’affaires dans les années 90 ayant conduit à mettre en cause la responsabilité pénale de plusieurs élus et fonctionnaires :
- l’incendie des thermes de Barbotan ;
- l’effondrement du stade de Furiani ;
- des noyades dans le Drac à l’occasion d’une sortie scolaire.

La loi du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non intentionnels, dite « Fauchon » a modifié l’article 121-3 du Code pénal pour rendre plus difficile l’engagement de la responsabilité pénale des titulaires de fonctions publiques.

La responsabilité pénale d’un agent public peut être engagée dans deux hypothèses :
- lorsque l’agent est indirectement à l’origine des faits, seule une faute qualifiée - par exemple la violation manifeste d’une obligation de prudence et de sécurité, le fait d’exposer autrui à un danger d’une particulière gravité - est susceptible d’engager sa responsabilité ;
- si l’agent est directement responsable des faits en cause, une faute ordinaire suffit.

358

Les cas de responsabilité pour rupture de l’égalité devant les charges publiques

Inexécution des décisions de justice
Décisions administratives légales
Droit international
Responsabilité du fait des lois

359

La justification de la faute lourde

L’exigence d’une faute lourde pour engager la responsabilité de l’administration se justifie par les difficultés caractérisées par l’exécution du service.
L’action administrative ne doit pas être paralysée au seul motif qu’elle comporte parfois certains risques élevés.

360

Définition de la faute

(Puigserver ≈) Méconnaissance d’une obligation préétablie qui incombe à l’administration.

(Le Grand Robert)

dr. Acte ou omission constituant un manquement à une obligation* contractuelle, soit à une prescription* légale, soit à l'obligation de se comporter avec diligence et loyauté envers autrui.

361

La discrimination par les agents publics

Donne lieu à poursuite ; la qualité d’agent public est une circonstance aggravante de ce délit de droit commun.

Art 225-1 Code pénal : discrimination à raison de l’origine, du sexe, de la situation de famille, de l’apparence physique, de l’âge, de l’appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, etc.

Art 225-1-1 : « Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes parce qu’elles ont subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel […] ou témoignés de tels faits […] si les propos ou comportements n’ont pas été répétés »

Art 432-7 : la discrimination aux deux articles pré-cités commise par une personne dépositaire ou chargée d’une mission de SP, dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ou de sa mission est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros lorsqu’elle consiste :
1° à refuser le bénéfice d’un droit accordé par la loi
2° à entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque.

362

Responsabilité médicale

Autrefois, distinction :
- faute simple : actes de soins courants, pouvant être exécutés sans l’intervention ou la surveillance d’un médecin (CE, 1980, Mme Martins) ;
- faute lourde : actes médicaux.

Abandon avec l’évolution des techniques rendant plus complexe la distinction :
- CE, 1992, Epoux V. : abandon de la faute lourde en matière de responsabilité médicale ;
- art L. 1142-1 CSP : I. consécration de la faute simple des professionnels et des établissements de santé ; II. réparation en cas d’accident médical sans que la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement soit engagée, au titre de la solidarité nationale pour les dommages les plus graves.

363

Consécration de la responsabilité pour faute de l'administration

TC, 1873, Blanco

La responsabilité, qui peut incomber à l’Etat, pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu’il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier.

Cette responsabilité n’est ni générale, ni absolue ; elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’Etat avec les droits privés.

364

Responsabilité pour inexécution des décisions de justice

CE, 1923, Couitéas
Refus de prêter le concours de la force publique pour éviter des risques d’importants troubles à l’ordre public, portant gravement atteinte à des droits individuels.

365

Décisions administratives légales engendrant une responsabilité de la personne publique concernée

Le préjudice commercial anormal et spécial résultant d'une réglementation de police modifiant les axes de circulation est indemnisable.

CE, 1963, Cne de Gavarnie
L’interdiction légalement faite aux personnes d’emprunter l’un des chemins vicinaux a causé à un commerçant un préjudice d’un caractère spécial, d’une gravité telle qu’elle lui imposait une charge ne lui incombant pas normalement.

CE, 2010, Cne de Saint-Sylvain d’Anjou
Interdiction de la circulation aux véhicules de 3,5 t sur une voie de desserte d’une entreprise de transports routiers, faisant subir un préjudice au caractère grave et spécial et ne pouvant être regardé comme une charge incombant normalement aux propriétaires de l’entreprise.

366

Les infractions propres aux agents publics

Art 432-10 CP : la concussion
Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir à titre de droits ou contributions, impôts ou taxes publics, une somme qu'elle sait ne pas être due, ou excéder ce qui est dû

Art 432-11 CP : la corruption passive
investie d'un mandat électif public, de solliciter ou d'agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour elle-même ou pour autrui :
1° Soit pour accomplir ou avoir accompli, pour s'abstenir ou s'être abstenue d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ;

2° Soit pour abuser ou avoir abusé de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable.

432-12 CP : la prise illégale d’intérêt (1)
Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement

432-13 CP : la prise illégale d’intérêt (2)
le fait, par une personne ayant été chargée, en tant que membre du Gouvernement, titulaire d'une fonction exécutive locale, fonctionnaire, militaire ou agent d'une administration publique, dans le cadre des fonctions qu'elle a effectivement exercées, soit d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer directement à l'autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions, de prendre ou de recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans l'une de ces entreprises avant l'expiration d'un délai de trois ans suivant la cessation de ces fonctions.

432-14 CP : le favoritisme en matière de commande publique.
le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

La Cour de cassation apprécie largement la matérialité de l’infraction, le critère de l’avantage injustifié étant souvent présumé à partir de la méconnaissance des règles applicables ; elle est également très souple s’agissant de la caractérisation de l’élément moral de l’infraction (Cass. crim, 29 juin 2011, Mme Y. : profit non matériel de la maire, qui avait attribué discrètement des travaux à l’entreprise d’un membre de sa belle-famille).

367

Le principe d'égalité dans les textes constitutionnels

Art 1er DDHC
Art 6
Art 13

Al 1er du P C° 1946
al 3
al 12
al 13

Art 1 C
Art 2 (devise)
Art 3 (al 3)

368

Portée du principe d’égalité dans la jurisprudence administrative et constitutionnelle

CC, n°2010-83 QPC, M. Claude G.
Le principe d’égalité tiré de l’art 6 DDHC ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ; qu’il n’en résulte pas pour autant que le principe d’égalité oblige à traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations différentes.

CE, 1974, Denoyez et Chorques
La fixation de tarifs différents pour le même service rendu (SP ou ouvrage public) est possible mais doit découler :
- d’une loi
- d’une différence de situation appréciable entre les usagers ;
- une nécessité d’intérêt général en rapport avec les conditions d’exploitation du service ou de l’ouvrage commande cette mesure.

CE, 2013, Association SOS Racisme
Le bénéfice de la gratuité de l’accès au musée du Louvre aux personnes de 18 à 25 ans à condition qu’ils soient nationaux français, ressortissants d’un autre EM de l’UE ou titulaires d’un visa de longue durée, résulte de critères objectifs qui sont en rapport direct avec l’objet de la mesure qu’elles instituent.

Au titre de la différence de situations :
- CC, n°2001-450 DC : le législateur peut déroger aux dispositions du Code de l’éducation pour permettre des procédures diversifiées d’admission, sous la réserve que leurs modalités reposent sur des critères objectifs de nature à garantir le respect de l’exigence constitutionnelle d’égal accès à l’instruction ;
- CC, n°2011-121 QPC, Sté UNILEVER France : le législateur a pu établir des taux de TVA différenciés en faveur des produits d’origine laitière et non des « margarines et graisses végétales », car le principe d’égalité ne fait pas obstacle que pour des motifs d’intérêt général, le législateur édicte, par l’octroi d’avantages fiscaux, des mesures d’incitation au développement d’activités économiques en appliquant des critères objectifs et rationnels en fonction des buts recherchés ;
CE, 1997, Cne de Gennevilliers : un conservatoire de musique municipal, qui est un SP municipal administratif à caractère facultatif, peut fixer des droits d’inscription différents, sans méconnaître le principe d’égalité, dès lors que les droits les plus élevés restent inférieurs au coût par élève du fonctionnement de l’école ;
- CC, n°81-132 DC du 16 janvier 1982, Nationalisations : il était possible d’exclure de la nationalisation des banques dont la majorité du capital social appartient directement ou indirectement à des personnes ne résidant pas en France ou des personnes morales n’ayant pas leur siège social en France, en raison des difficultés que de telles nationalisations auraient entraîné sur le plan international.

369

Le principe d’égalité devant les charges publiques

Corollaire du principe d’égalité devant la loi. Il fait obstacle à ce que soit allouée aux victimes une indemnité excédant la charge subie. Il fonde le régime jurisprudentiel de responsabilité sans faute de la puissance publique.

CC, n°79-107 DC, Loi relative à certains ouvrages reliant les voies nationales ou départementales
Le principe de la la gratuité de la circulation sur les voies publiques ne saurait être regardé comme un PFRLR.
Le principe d’égalité devant les charges publiques est le corollaire de celui de l’égalité devant la loi.

CC, n°2010-624 DC du 20 janvier 2011, Loi portant réforme de la représentation devant les cours d’appel
A contrario, il est contraire au principe d’égalité devant les charges publiques ainsi qu’à l’exigence de bon emploi des deniers publics, que la loi prévoie l’allocation d’indemnités correspondant à ce qui est présenté par le législateur comme des préjudices survenant aux avoués en raison de la réforme, en réalité des événements purement éventuels.

CE, 1923, Couitéas
Le refus de la puissance publique de prêter son concours à un particulier pour l’exécution d’une décision de justice, même justifié par le maintien de l’ordre et la sécurité publique, ne saurait être regardé comme une charge incombant à l’intéressé.

370

Jurisprudence européenne relative à l’égalité

CJCE, 1973, Com c/ Italie
Le fait, pour un Etat, de rompre unilatéralement, selon la conception qu’il se fait de son intérêt national, l’équilibre entre les avantages et les charges découlant de son appartenance à la Communauté, met en cause l’égalité des Em devant le droit communautaire et crée des discriminations à la charge de leurs ressortissants ;
- CJCE, 1997, Hellmut Marschall : un traitement préférentiel peut être institué au profit des femmes dans les secteurs où elles sont sous-représentées, sous réserve de ne pas leur donner une priorité absolue et inconditionnelle sur les candidats masculins ;

CEDH, 1968, Affaire relative à certains aspects du régime linguistique de l’enseignement en Belgique
La Cour combine le principe de non-discrimination avec les autres droits et libertés prévus par la Conv EDH et ses protocoles additionnels ; ici, pour rejeter un droit à un enseignement donné dans la langue de son choix.

371

Implications du principe de laïcité

Neutralité
Liberté religieuse
Statut des cultes
Lutte contre les dérives sectaires

372

Enjeux de la protection des droits fondamentaux dans le droit de l'UE

Traités à l’origine = C° sans préambule

Trib constitutionnel fédéral de Karlsruhe, 1974, Solange I : la Cour constitutionnelle allemande juge qu’il lui appartient de contrôler le droit de l’UE au regard des droits protégés par la Loi Fondamentale, aussi longtemps que l’ordre juridique européen ne garantira pas une protection équivalente -> risque d’une application éclatée du droit de l’UE.

TCF de Karlsruhe, 1986, Solange II : aussi longtemps que la Cour des communautés garantira de façon efficace des droits fondamentaux à l’égard de la puissance publique des Communautés, essentiellement équivalente à celle de la LF, la Cour constitutionnelle n’exercera plus sa juridiction sur l’applicabilité du droit communautaire dérivé.

373

Responsabilité des Em de l’UE devant la CEDH à raison d’un acte de droit dérivé

En vertu d’un principe général du DIP, un Etat est responsable à l’égard de tous les actes juridiques qu’il prend dans son OJ, même s’ils procèdent de l’application d’un traité international.

La Com EDH a écarté l’application de ce principe aux actes pris par les Em pour la transposition d’une directive (Commission EDH, 1990, M. & Co. c/ RFA: l’OJ comporte son propre mécanisme de protection des DF).

Mais elle a précisé que l’immunité juridictionnelle dont bénéficient les mesures prises par les Em ne s’applique que dans les cas où ils ne disposent pour ce faire d’aucun pouvoir d’appréciation et où la protection des DF offerte par le droit de l’UE pouvait être regardée comme équivalente à celle de la Conv EDH. CEDH, 2012, Michaud c/ France : en matière d’obligation de déclaration de soupçon d’infraction pénale par les avocats, soumis au respect de la vie privée de leurs clients, la Cour a refusé de reconnaître une présomption d’équivalence à une réglementation nationale pour la transposition de la directive, alors que le juge national avait estimé ne pas devoir mettre en oeuvre la procédure de renvoi préjudiciel à la CJUE.

374

Le droit au logement opposable

La loi « Quilliot », aujourd’hui abrogée, de 1982, posait le droit à l’habitat comme un droit fondamental, s’exerçant dans le cadre des lois et règlements. Il impliquait « la liberté de choix pour toute personne de son mode d’habitation et de sa localisation grâce au maintien et au développement d’un secteur locatif et d’un secteur d’accession à la propriété ouverts à toutes les catégories sociales »

Pour le CC, la possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent constitue un OVC (CC, n°94-359 DC), mais pour le CE, il ne s’agissait pas d’un droit présentant le caractère d’une liberté invocable dans le cadre d’un référé liberté (CE, 2002, Association de réinsertion sociale du Limousin et autres).

La loi du 5 mars 2007 instituant le droit au logement opposable a innové :
- un recours administratif devant une commission départementale de médiation (art L. 441-2-3 du Code de la construction et de l’habitation) ;
- un recours contentieux permettant, lorsque la commission a reconnu un droit au logement, à ce qu’il soit ordonné à l’Etat le logement des personnes concernées (art L. 441-2-3-1 du Code de la construction et de l’habitation)

CE, 2009, Mme Idjihadi
Le JA n’apprécie pas, lorsqu’il est saisi en vertu de l’article L. 441-2-3 CCH, la légalité des décisions des commissions départementales de médiation, mais si la demande de l’intéressé a été reconnue prioritaire et qu’il ne lui a pas été offert un logement tenant compte de ses besoins ; il n’y a pas matière à ordonner le logement, le relogement ou l’hébergement de l’intéressé lorsque l’administration apporte la preuve que l’urgence a complètement disparu.


Le juge peut décider d’une astreinte qui ne sera pas versé au demandeur, mais alimentera un fonds relevant de l’Etat destiné à soutenir la construction de logements sociaux.

Bilan statistique : 91 000 dossiers déposés devant les commissions en 2013, soit 20 000 demandes en plus qu’en 2010 (Haut comité pour le logement des personnes défavorisées). Disparités importantes (58% en Île-de-France) ; taux moyen de décisions favorables à 38%.
5000 recours devant les TA en 2011, les astreintes prononcées ont atteint environ 10 M €.
Environ 40 000 ménages ont été relogés ou hébergés au terme des trois premières années d’application du dispositif.

375

Statut des cultes au regard de la laïcité

Chaque culte peut s’exercer librement.
La loi du 9 décembre 1905 avait reconnu certains avantages attachés au statut d’association cultuelle : libéralités, diverses exonérations fiscales (Taxe foncière). La notion d’association cultuelle a été précisée par la jurisprudence :
- CE, 1985, Association chrétienne Les temoins de Jéhovah de France : les activités menées par l’association chrétienne ne lui confèrent pas, en raison de l’objet ou de la nature de certaines d’entre elles, le caractère d’une association cultuelle au sens de la loi du 9 décembre 1905 ;
- CE, 2002, Fédération de la libre pensée et d’action sociale du Rhône : une rencontre internationale pour la paix, donnant lieu à des tables rondes, prévoyant un horaire libre afin que les fidèles des différentes confessions puissent participer, dans des édifices cultuels de leur choix, à des prières, sans comporter aucune cérémonie cultuelle, et alors même que des personnalités religieuses figuraient parmi les participants, ne présentait pas un caractère cultuel, permettant à la commune de lyon d’apporter un concours financier pour son organisation sans méconnaître la loi du 9 décembre 1905.

CE, 2005, Min de l’Outre-mer c/ Gvt de la Polynésie française
Alors que l’art 2 de la loi de 1905 ne s’applique pas en Polynésie française, la subvention accordée à l’église évangélique pour la reconstruction d’yn presbytère après passage d’un cyclone, alors que ce bâtiment jouait un rôle dans de nombresues activités socio-éducatives, ne méconnaît pas le principe de laïcité

CE, 2012, Communauté des bénédictins de Saint-Joseph de Clairval
Le principe de laïcité s’oppose seulement à ce que soient subventionnées des activités cultuelles ; une communauté monastique peut se voir subventionner ses activités autres que cultuelles. (VERIFIER car doublon p. 652)

CE, 2011, Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône
La commune de Lyon a légalement pu allouer une subvention pour le financement d’un ascenseur facilitant à l’accès à des personnes à mobilité réduite à la basilique de Fourvière, en raison de l’importance de l’édifice pour le rayonnement culturel et le développement touristique et économique de la ville.

CE, 2011, Mme Vayssière
Alors que la loi du 9 décembre 1905 prohibe toute contribution financière à la construction de nouveaux édifices cultuels, une dérogation législative, telle la possibilité de conclure un bail emphytéotique administratif cultuel prévue par le CGCT, reste toujours possible.

376

Le principe de laïcité en Europe

Le R-U, la Grèce et Malte ont toujours une religion d’Etat.

L’Autriche, la Belgique, l’Espagne, Chypre, l’Irlande, l’Italie, la Lituanie, le Luxembourg, les Pays-Bas, la Pologne et le Danemark connaissent un système de pluralisme religieux en vertu duquel les cultes reconnus bénéficient de droits particuliers et collaborent à l’exécution de certains SP, notamment en matière d’éducation.

Tous reconnaissent la liberté religieuse.

Dans seulement douze EM est reconnu le principe de laïcité :
- explicitement : la France, la Hongrie, la Lettonie, la Roumanie, le Portugal, la Slovaquie, la Slovanie ;
- implicitement : l’Allemagne, l’Estonie, la Finlande, la République Tchèque et la Suède.

377

Enjeux du port du voile intégral

Rapport d’information présenté à l’AN en janvier 2010 au nom de la mission d’information sur la pratique du port du voile intégral sur le territoire national.

Etude d’impact du projet de loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public mentionne 1900 femmes portant le voile intégral en France.

Le CE a réalisé une Etude sur le sujet, adopté par l’assemblée générale plénière en mars 2010, prévoyant de fortes incertitudes constitutionnelles et conventionnelles. Il a rappelé que le principe de dignité de la personne humaine s’opposait à la contrainte du port mais que toutes les personnes concernées n’étaient pas dans ce cas. Pour la justifier, il faudrait une nouvelle conception de l’ordre public, traditionnellement composé de la tranquillité, de la salubrité et de la sécurité publiques. Le CE a recommandé d’étendre le pouvoir de police du préfet en lui confiant le soin d’apprécier si la sauvegarde de l’ordre public requiert une mesure d’interdiction de la dissimulation du visage et de prononcer une telle mesure.

378

La liberté religieuse découlant du principe de laïcité

CC, n°77-87 DC, loi complémentaire à la loi relative à la liberté de l’enseignement.
La liberté de l’enseignement, ainsi que la liberté de conscience, sont deux PFRLR

Le juge administratif s’efforce de concilier liberté religieuse et respect de l’ordre public :
- CE, 1909, Abbé Olivier : aucun motif tiré de la nécessité de maintenir l’ordre sur la voie publique ne pouvait être invoqué par le maire pour lui permettre de réglementer les convois funèbres et d’interdire aux membres du clergé d’accompagner ces convois, revêtus de leurs habits sacerdotaux ;
- CE, 2008, Mme Mabchour : la pratique radicale de la religion de la requérante, incompatible avec les valeurs essentielles de la communauté française, et notamment le principe d’égalité des sexes, ne lui permet pas de remplir la condition d’assimilation posée par le Code civil, ce qui justifie que le Gouvernement a pu fonder sur ce motif une opposition à l’acquisition par mariage de la nationalité française.

Limitations relatives au droit de manifester des convictions religieuses, pour un motif d’ordre public :
- CEDH, 2008, Morsli c/ France : le port du foulard peut être considéré comme « un acte motivé ou inspiré par une religion ou une conviction religieuse » (jurisprudence CEDH, 2004, Leyla Sahin c/ Turquie) ; l’obligation de retirer ce voile à des fins de sécurité dans le cadre d’un contrôle de sécurité pour accéder à un consulat ne constitue pas une atteinte disproportionnée dans l’exercice du droit à la liberté de religion ;
- CE, 2006, Association United Sikhs : l’art 9 CEDH comporte la possibilité d’y apporter des restrictions ; l’atteinte particulière invoquée aux exigences et rites sikhs, provoquée par l’obligation de poser tête nue sur des documents d’identification, ne constituent pas une atteinte disproportionnée et n’implique pas qu’un traitement différent aurait dû être réservé aux personnes de confession sikhe par rapport aux autres demandeurs ;
- CE, 2011, M. Halfon et autres : la ville de Paris a pu rejeter la demande de dérogation pour fermer son emplacement de vente à certaines horaires pour pratiquer son culte, dans la mesure où une réponse favorable aurait entraîné la fermeture, de plus d’un tiers des emplacements de vente en activité dans le marché et pour la journée considérés ; la ville de Paris n’a pas commis d’erreur d’appréciation au regard du principe de la liberté religieuse.

379

La lutte contre les dérives sectaires

Rapports publics en 1985, en 1995 (consulter, p 656)

Mise en place de la mission interministérielle de vigilance et de lutte contre le sdérives sectaires (Miviludes) par un décret de 2002, chargée d’analyser le phénomène sectaire, d’informer le public et d’inviter les pouvoirs publics à prendre les mesures, notamment pénales, qui s’imposent.
La loi dite « About-Picard » de 2001 prévoit la possibilité de dissoudre toute personne morale poursuivant des activités ayant pour but ou pour effet de créer, de maintenir ou d’exploiter la sujétion psychologique ou physique des personnes qui participent à ces activités, lorsqu’ont été prononcées contre la personne morale ou ses dirigents une série d’infractions prévues par le Code pénal, le Code de la santé publique et le Code de la consommation.


CEDH, 2013, Association des Chevaliers du Lotus d’or c/ France
Les mesures prises par les pouvoirs publics, notamment l’administration fiscale en ce qui concerne la taxation des dons manuels reçus par des associations, ne doivent pas porter atteinte à la liberté religieuse protégée par l’art 9 CEDH.

380

Le principe d’égalité en matière fiscale

Moins intense que dans d’autres domaines.
Se combine avec le principe de la progressivité de l’impôt.

CC, n°93-320 DC du 21 juin 1993, LFR pour 1993
Le CC se limite à un contrôle limité à l’erreur manifeste (le principe d’égalité devant les charges publiques ne fait pas obstacle à ce que le législateur rende déductible un impôt de l’assiette d’un autre impôt, dès lors qu’il n’entraîne pas de rupture caractérisée de l’égalité entre les contribuables).

CC, n°2012-662 DC du 29 décembre 2012, LF pour 2013
Le dispositif imposant une contribution exceptionnelle et aboutissant à ce que deux foyers fiscaux bénéficiant du même niveau de revenu puissent se voir assujettis à cette contribution ou au contraire en être exonérés, méconnaît l’exigence de prise en compte des facultés contributives et ainsi le principe d’égalité devant les charges publiques

381

Consistance des PGD de l'UE

CJCE, 1964, Costa c/ Enel ; CJCE, 1978, Simmenthal : principe de primauté
CJCE, 1986, Marguerite Johnston : droit au recours
CJCE, 1975, Comptoir national technique agricole (CNTA) SA : principes de sécurité juridique et de confiance légitime

Egalement principe d’égalité, de proportionnalité, de liberté contractuelle, de bonne administration ;
le droit à un procès équitable, dont découle le droit à des délais de jugement raisonnables (CJCE, 1998, Baustahlgewebe c/ Com).

la dignité humaine, qui peut justifier des restrictions aux libertés protégées par le traité (CJCE, 2001, Pays-Bas c/ Parlement et Conseil : la CJ vérifie que la directive de 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiquesapporte toutes les garanties nécessaires pour assurer le respect dû à la dignité humaine ; CJCE, 2004, Omega Spielhallen : le respect de la dignité humaine peut justifier des mesures restrictives à une liberté fondamentale garantie par le traité telle que la libre prestation des services.

382

Consistance des PGD de l'UE

CJCE, 1964, Costa c/ Enel ; CJCE, 1978, Simmenthal : principe de primauté
CJCE, 1986, Marguerite Johnston : droit au recours
CJCE, 1975, Comptoir national technique agricole (CNTA) SA : principes de sécurité juridique et de confiance légitime

Egalement principe d’égalité, de proportionnalité, de liberté contractuelle, de bonne administration ;
le droit à un procès équitable, dont découle le droit à des délais de jugement raisonnables (CJCE, 1998, Baustahlgewebe c/ Com).

La dignité humaine, qui peut justifier des restrictions aux libertés protégées par le traité (CJCE, 2001, Pays-Bas c/ Parlement et Conseil : la CJ vérifie que la directive de 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques apporte toutes les garanties nécessaires pour assurer le respect dû à la dignité humaine ; CJCE, 2004, Omega Spielhallen : le respect de la dignité humaine peut justifier des mesures restrictives à une liberté fondamentale garantie par le traité telle que la libre prestation des services.

383

Conv EDH
Sigle
Dates
extrait du Préambule

Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

signée par les Em du Conseil de l’Europe le 4 novembre 1950.
Ratification de la Convention par la France le 3 mai 1974 ;
de l’article 25 permettant le recours individuel le 2 octobre 1981.


Préambule : les Etats parties ont réaffirmé « leur profond attachement à ces libertés fondamentales qui constituent les assises mêmes de la justice et de la paix dans le monde et dont le maintien repose essentiellement sur un régime politique véritablement démocratique »

384

Le principe d’égalité dans la fonction publique

CE, 1954, Barel
Un ministre ne saurait écarter de la liste des candidats admis à concourir à l’ENA un candidat en se fondant exclusivement sur ses opinions politiques

(cf 12)

385

La laïcité en droit interne

Art 10 DDHC : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi. »

Art 1er C : la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances.

CC, n°2009-591 DC,Loi tendant à garantir la parité de financement entre les écoles élémentaires publiques et privées sous contrat d’association
Le principe de laïcité ne fait pas obstacle à la possibilité pour le législateur de prévoir, sous réserve de fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels, la participation des collectivités publiques au financement du fonctionnement des établissements d’enseignements privés sous contrat d’association selon la nature et l’importance de leur contribution à l’accomplissement de missions d’enseignement.

Art 1er de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat
La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l'intérêt de l'ordre public.

Art 2
La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. En conséquence, à partir du 1er janvier qui suivra la promulgation de la présente loi, seront supprimées des budgets de l'Etat, des départements et des communes, toutes dépenses relatives à l'exercice des cultes.
Pourront toutefois être inscrites auxdits budgets les dépenses relatives à des services d'aumônerie et destinées à assurer le libre exercice des cultes dans les établissements publics tels que lycées, collèges, écoles, hospices, asiles et prisons.

Le texte est à l’origine d'un combat mais la jurisprudence l’a interprété de manière libérale. En outre, Aristide Briand, rapporteur de la loi, avait déclaré, à propos de l’office du juge : « Toutes les fois que l’intérêt de l’ordre public ne pourra être légitimement invoqué dans le silence des textes ou le doute sur leur exacte application, c’est la solution libérale qui sera la plus conforme à la pensée du législateur »

En Alsace et en Moselle, le Concordat de 1801 (abrogé sur le territoire français en 1905), est toujours en vigueur : SP du culte recouvrant la nomination des ministres du culte et obligation d’un enseignement religieux dans les EP. Le CC a reconnu (CC, n°2011-157 QPC, Sté SOMODIA) le PFRLR selon lequel il existe un droit au maintien en vigueur de cette législation antérieure jusqu’à ce qu’elle soit remplacée ou harmonisée.

386

La discrimination positive

Elle a pour objet de compenser les handicaps dont certains groupes sont victimes de fait. Elle est conçue comme une mesure transitoire.

Mise en oeuvre aux Etats-Unis à partir du milieu des années 1960, sous la dénomination d'affirmative action, en matière de fonction publique, d’entrée à l’université, d’attribution de marchés publics, grâce à un traitement préférentiel des minorités.

- Cour suprême US, 1978, Regents of the University of California v. Bakke : l’institution d’un quota explicite à l’entrée d’une faculté de médecine de Californie au bénéfice des membres de certains groupes raciaux constitue une violation du principe d’égalité, mais les jurys de recrutement peuvent prendre en considération, de manière ponctuelle et individualisée, les caractéristiques raciales des candidats ;
- Cour suprême US, 1995, Adarand Constructors, Inc. v. Pena : restriction : la décision doit être indispensable pour la promotion d’un intérêt public prépondérant
- Cour suprême US, 2003, Grutter v. Bollinger : au nombre des intérêts publics prépondérants figure la promotion de la diversité.

387

Responsabilité des Etats membres de l’UE devant la CEDH à raison du droit originaire

La présomption de conformité reconnue par la CEDH aux actes de droit dérivé de l’UE ne s’applique pas au droit originaire, en l’absence d’un contrôle analogue à celui de la CJUE.

CEDH, 1999, Matthews c/ R-U
Le R-U est responsable ratione materiae des conséquences du traité de Maastricht en cas de violation de la Conv EDH.

388

La laïcité dans l'enseignement

CC, n°93-329 DC
Le législateur doit prévoir les garanties nécessaires pour prémunir les établissements d’enseignement public contre des ruptures d’égalité à leur détriment, dans les subventions que les CT peuvent leur accorder à eux et aux établissements privés -> la laïcité implique le respect du principe d’égalité dans l’attribution de subventions aux établissements privés d’enseignement.

Code de l’éducation :
- art L. 141-2 : enseignement des établissements publics dans un égal respect de toutes les croyances. L’atat assure aux élèves de l’enseignement public la liberté des cultes et de l’instruction religieuses.
- art L. 141-3 : les écoles élémentaires vaquent un jour par semaine en outre du dimanche, afin de permettre aux parents de faire donner, s’ils le désirent, à leurs enfants l’instruction religieuse ; l’enseignement reliigeux est facultatif dans les écoles privées.
- art L. 141-4 : l’enseignement religieux ne peut être donné aux enfants inscrits dans les écoles publiques qu’en dehors des heures de classe.
- art L. 141-5 : dans les établissements du premier degré publics, l’enseignement est exclusivement confié à un personnel laïque.

Restriction de la question du port de signes d’appartenance religieuse par les élèves :
- CE, avis, 1989 : liberté reconnue aux élèves, comporte le droit d’exprimer et de manifester leurs croyances religieuses à l’intérieure des établissements scolaires ; son exercice peut être limité s’il fait obstacle à l’accomplissement des missions du SP de l’éducation : acquisition d’une culture, contribution au dvt de sa personnalité, respect de l’individu, promotion de l’égalité entre les hommes et les femmes ; le port par les élèves de signes par lesquels ils entendent manifester leur appartenance à une religion n’est pas par lui-même incompatible avec le principe de laïcité, sauf à ce qu’ils constiuent un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande, qu’ils perturbent le déroulement des activités d’enseingments ou troublent l’ordre dans l’établissement -> CE, 1992, Kherouaa : sont illégales les interdictions générales de port religieux
- CE, 1995, Koen et Consistoire isrélite de France : les contraintes propres à l’enseignement de l’établissement justifiait le refus opposé à un élève de s’absenter tous les samedis pour pratique religieuse ;
- loi du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, les collèges et les lycées
-> CE, 2004, Union française pour la cohésion nationale : la circulaire par laquelle le ministre de l’Educnat précise l’interprétation de la loi de 2004 en donnant pour exemple voile islamique, kippa, ne méconnaît pas l’art 9 CEDH.
-> CEDH, Tuba Aktas c/ France : l’interdiction posée par la loi de 2004 est motivée par la sauvegarde du principe constitutionnel de laïcité, objectif conforme aux valeurs sous-jacentes à la Convention et à la jurisprudence en la matière.

Cass, 2014, Baby-Loup : licéité, hors de la sphère publique, de la restriction figurant dans le règlement intérieur d’une crèche, à la liberté religieuse, dès lors que celle-ci, suffisamment précise, est justifiée par la nature des tâches accomplies et proportionnées au but recherché.

389

Politiques de lutte contre les discriminations

On peut citer :
- à partir de 1981, des zones d’éducation prioritaire (ZEP), auxquelles ont été substituées en 2015 les réseaux d’éducation prioritaire (REP) ;
- mesures prises en faveur de l’emploi des travailleurs handicapés ;
- création des zones franches urbaines (ZFU)
- des zones urbaines sensibles (ZUS) avec des mesures fiscales favorisant le développement, créées par la loi du 4 février 1995d’orientation pour l’aménagement et le développement du territoire ;
- Halde créée par la loi du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité

390

Le principe d’égalité devant la loi

Il régit le fonctionnement des services publics

CC, n°73-51 DC du 27 décembre 1973, Taxation d’office
Discrimination entre les citoyens au regard de la possibilité d’apporter une preuve contraire à une décision de taxation d’office de l’administration les concernant ; contraire au principe de l’égalité devant la loi contenu dans la DDHC et solennellement réaffirmé par le préambule de la Constitution.

CE, 1951, Sté des concerts du Conservatoire

391

Interactions du droit de la CEDH avec celui de l'UE

Les Em de l’UE sont parties à la Conv EDH.
Depuis le traité de Lisbonne signé le 13 décembre 2007, l’UE a vocation à y adhérer.

Les deux ordres juridiques :
- confèrent des droits aux particuliers, invocables devant leurs juridictions nationales ;
- ont mis en place des institutions, notamment des juridictions, pour participer à l’application, voire l’élaboration, de ces normes.

Différences :
- un seul niveau de normes pour la Conv EDH et ses protocoles ; deux pour le droit de l’UE (droit primaire/dérivé) ;
- logique de coordination entre la Cour du Luxembourg et les juridictions nationales, tandis que la Cour de Strasbourg ne peut être saisie qu’après l’épuisement des voies de recours internes ;
- depuis l’ouverture du droit de recours individuel (en 1981 en France) place de l’individu plus grande devant la Cour EDH que devant la CJUE à laquelle n’ont accès que les Etats et les institutions.

392

Les textes européens promouvant l'égalité

TUE :
- art 2 : valeurs de l’UE, dont l’égalité ;
- art 3 : dans le marché intérieur, l’Union combat l’exclusion sociale et les discriminations, promeut l’égalité entre les femmes et les hommes, la cohésion économique, sociale et territoriale ;
- art 4 : Egalité entre les Em :
- art 9 : égalité des citoyens de l’Union ;
- art 21 : l’action de l’Union sur la scène internationale est guidée par des valeurs, dont l’égalité.

TFUE :
art 8 : L’Union cherche à éliminer les inégalités et à promouvoir l’égalité hommes-femmes ;
- art 10 : l’Union combat les discriminations ;
- art 18 : interdiction de toute discrimination en raison de la nationalité dans le domaine d’application des traités ;
- art 19 : le Conseil, à l’unanimité, après approbation du PE, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination…
- art 45 : libre circulation des travailleurs ; qui implique l’abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité ;
- art 157 : chaque Em assure l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail

CEDH :
- art 14 : la jouissance des droits et libertés reconnus dans la Convention doit être assurée sans distinction fondée sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, etc.
- protocole n°12 : Préambule : principe fondamental selon lequel toutes les personnes sont égales devant la loi ; promotion de l’égalité par la garantie d’une interdition générale de discrimination ; art 1er : interdiction générale de la discrimination.

393

Laïcité dans les domaines médical, audiovisuel, carcéral

CE, 2001, Mme Senanayake
L'obligation pour le médecin de sauver la vie ne prévaut pas de manière générale sur celle de respecter la volonté du malade. Toutefois, compte tenu de la situation extrême dans laquelle leur patient se trouve, les médecins qui choisissent, dans le seul but de tenter de le sauver, d'accomplir un acte indispensable à sa survie et proportionné à son état, ne commettent pas de faute professionnelle, quelle que soit par ailleurs leur obligation de respecter sa volonté fondée sur ses convictions religieuses (patient témoin de Jéhovah, nécessitant une transfusion sanguine).

Circulaire du 2 mars 2006 relative aux droits des patients hospitalisés ; circulaire du 2 février 2005 relative à la laïcité dans les établissements de santé.


Le CSA, veillant aux respect de l’expression du pluralisme religieux par le SP, contrôle la place traditionnellement réservée aux émissions religieuses sur les chaînes publiques

Dans les prisons, laïcité = mesures positives
Loi du 24 nov 2009 pénitentiaire : les personnes détenues ont droit à la liberté d’opinion, de conscience ou de religion ; elles peuvent exercer le culte de leur choix, sans autres limites que la sécurité et le bon ordre de l’établissement.
CPP : à l’arrivée d’un détenu dans un établissement, il est avisé de son droit de recevoir la visite d’un ministre du culte et d’assister aux offices religieux. Il peut s’entretenir à sa demande et aussi souvent que nécessaire, avec les aumônier de sa confession.

CE, 2013, Min de la Justice et des Libertés c/ M. F. : il résulte de l’art 10 DDHC, de l’art 1 C, rappelés par la loi du 24 novembre 2009, du CPP, que l’administration pénitentiaire est tenue d’agréer un nombre suffisant de ministres du culte en tant qu’aumônier, permettre en outre l’organisation du culte, et ne saurait se prévaloir du faible nombre de pratiquants pour fonder un refus d’agrément.

394

Consécration des PGD de l'UE

La CJCE a affirmé de façon prétorienne que les actes de l’UE étaient soumis au respect des droits fondamentaux.

CJCE, 1970, Internationale Handelsgesellschaft
L’invocation d’atteintes portées, soit aux droits fondamentaux tels qu’ils sont formulés par la C° d’un EM, soit aux principes d’une structure constitutionnelle nationale, ne saurait affecter la validité d’un acte de la Communauté ou son effet sur le territoire de cet Etat. Mais la Cour affirme que le respect des DF fait partie intégrante des PGD dont la CJ assure le respect ; celle-ci s’inspire des « traditions constitutionnelles communes aux Etats membres »

Elle a utilisé une méthode « majoritaire » pour déterminer si un principe est protégé dans un nombre suffisant d’Etats :
CJCE, 1998, Lisa Jacqueline Grant
Un employeur n’est pas tenu par le droit communautaire d’assimiler la situation d’une personne qui a une relation stable avec un partenaire de même sexe à celle d’une personne qui est mariée, cette assimilation n’étant présente que de façon très limitée dans la plupart des Em de l’UE.

CJCE, 1974, Nold
Les instruments internationaux concernant la protection des droits de l’homme auxquels les Em ont coopéré ou adhéré peuvent fournir des indications.

CJCE, 2007, Ordre des barreaux francophones et germanopohones et autres
La Convention EDH revêt une signification particulière concernant la protection des droits de l’homme dont la CJCE s’inspire pour assurer le respect des DF.

Les jurisprudences des cours de Strasbourg et Luxembourg sont en harmonie quant à la portée de la Conv EDH.

395

Incorporation de la Conv EDH dans le droit de l'UE

Par un avis de 1996 relatif à l’adhésion des Communautés européennes à la CESDH, la CJ a déclaré que l’adhésion à la Convention entraînerait un changement substantiel du régime communautaire, l’insérant dans un système institutionnel international distinct. Revêtant une envergure constitutionnelle, elle nécessitait la révision des traités.

La CJ ne contrôlant que le droit dérivé, le droit primaire ne sera pas soumis à la Convention EDH tant que la CJ n’adhérera pas à la Convention, ce qui est rendu possible par le Traité de Libsonne (art 6, 2 TUE : L’Union adhère à la Convention ; art 47 TUE : l’UE a la personnalité juridique).

L’Acte unique a fait référence aux droits fondamentaux dans son Préambule et le traité de Maastricht les a introduit dans le corps des traités.

La Charte des droits fondamentaux a été proclamée lors de la signature du traité de Nice, le 7 décembre 2000, mais la CJUE et le juge national (CE, 2005, Mlle Deprez et M. Baillard) lui ont dénié tout effet de droit.
Elle recoupe la jurisprudence de la CJUE et la CEDH, avec en plus des droits et libertés sans équivalents en matière de bioéthique, d’interdiction du clonage reproductif, de citoyenneté, le droit à une bonne administration, des droits économiques et sociaux. Elle comporte une « clause d’alignement » sur le niveau de protection des droits garantis par la Conv EDH (permettant que le droit de l’Union lui accorde une protection plus étendue).

C’est le traité de Lisbonne qui a inclus la Charte des droits fondamentaux dans le droit de l’UE (art 6, 2 TUE). Le protocole n°30 établit qu’elle ne s’applique ni à la Pologne ni au Royaume-Uni.
Depuis, la CJ fait application de la Charte en se référant, le cas échéant, à la jurisprudence de la CEDH (CJUE, 2010, DEB Deutsche Energiehandels).

La CJUE a rendu le 18 décembre 2014 un nouvel avis négatif sur l’adhésion de l’UE à la CEDH : il demeure un certain nombre d’incompatibilités entre le contenu du projet d’adhésion et le droit primaire, notamment l’atteinte à lautonomie du droit de l’Union quant aux conditions de son contrôle et le respect des exigences du renvoi préjudiciel.

De fait, la responsabilité de l’UE au titre de la Convention EDH ne peut pas être invoquée, puisqu’elle n’est pas partie à la convention. La Cour de Strasbourg est incompétente ratione personae.

396

Conciliation des libertés d’expression et de réunion avec le respect de la dignité de la personne humaine

CE, 1933, Benjamin
L’éventualité de troubles, allégués par le maire de Nevers, ne présentait pas un degré de gravité tel qu’il n’aurait pu, sans interdire la conférence, maintenir l’ordre en édictant les mesures de police qu’il lui appartenait de prendre.

CE, 2007, Min de l’intérieur det de l’aménagement du territoire c/ Association Solidarité des Français
Le respect de la liberté de manifestation ne fait pas obstacle à ce que l’autorité investie du pouvoir de police interdise une activité si une telle mesure est seule de nature à prévenir un trouble à l’ordre publique. Interdiction, par arrêté, de rassemblements liés à la distribution sur la voie publique d’aliments contenant du porc.

CE, ord, 2014, Min. de l’Intérieur c/ Sté Les productions de la Plume
Les atteintes portées, pour des exigences d’ordre public, à l’exercice de la liberté d’expression et la liberté de réunion doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées. Spectacle contenant des propos de caractère antisémite, incitant à la haine raciale, et faisant, en méconnaissance de la dignité de la personne humaine, l’apologie des discriminations, persécutions et exterminations perprétrées au cours de la 2GM - condamnations pénales - risques sérieux de troubles à l’ordre public qu’il serait difficile aux forces de police de maîtriser. Interdiction par laquelle le préfet n’a pas commis, dans l’exercice de ses pouvoirs de police administrative, d’illégalité grave et manifeste, notamment en raison du risque sérieux de voir de nouveau portées de graves atteintes au principe de dignité de la personne humaine.

CE, ord, 2015, Cne de Cournon d’Auvergne
Le juge, dont l’appréciation n’est pas figée, forge sa conviction au vu des données de l’affaire dont il est saisi.

397

La place des PGD de l’UE dans la hiérarchie des normes

Ils priment sur les actes de droit dérivé, y compris ceux pris pour l’application du DIP (CJCE, 2008, Yassin Abdullah Kadi).

Ils s’imposent également aux législations nationales, lorsqu’elles mettent en oeuvre ce droit (CJCE, 1998, Società italiana petroli).

En droit interne, le droit international non écrit - coutume ou PGD - constitue une source de droit. CE, 2001, FNSEA et autres : application des principes de confiance légitime et de non-rétroactivité. CE, 2001, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique : les PGD de l’UE sont supérieurs aux lois, ce qui n’est pas le cas des principes généraux du droit international (CE, 2000, Paulin).

398

La place des PGD de l’UE dans la hiérarchie des normes

Ils priment sur les actes de droit dérivé, y compris ceux pris pour l’application du DIP (CJCE, 2008, Yassin Abdullah Kadi).

Ils s’imposent également aux législations nationales, lorsqu’elles mettent en oeuvre ce droit (CJCE, 1998, Società italiana petroli).

En droit interne, le droit international non écrit - coutume ou PGD - constitue une source de droit. CE, 2001, FNSEA et autres : application des principes de confiance légitime et de non-rétroactivité. CE, 2001, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique : les PGD de l’UE sont supérieurs aux lois, ce qui n’est pas le cas des principes généraux du droit international (CE, 2000, Paulin).

399

La reconnaissance de droits propres à des groupes ou minorités en France

CC, n°91-290 DC du 9 mai 1991, Loi portant statut de la CT de Corse
la mention faite par le législateur du « peuple corse, composante du peuple français » est contraire à la Constitution.

CC, n°2007-557 DC du 15 novembre 2007, Loi relative à la maîtrise de l’imigration, à l’intégration et à l’asile
L’art 1er C s’oppose à ce que des études sur la mesure de la diversité des personnes, de la discrimination et de l’intégration puissent porter sur l’origine ethnique et la race.

Dispositions et jurisprudence constitutionnelle sur la promotion de la parité en politique et en matière économique et sociale.


Depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, le statut de certaines COM peut comporter des mesures réservées à leur population en matière d’emploi et de patrimoine foncier (CC, n°2004-490 DC, LO portant statut d’autonomie de la Polynésie française).

400

La neutralité découlant du principe de laïcité

CE, 1912, Abbé Bouteyre
Le Conseil d’Etat reconnaît qu’un prêtre peut être refusé à prendre part au concours d’agrégation.

CE, 1948, Delle Pasteau
Le CE rejette la décision du ministre entendant dénier de façon générale aux candidates ayant des croyances religieuses l’aptitude aux fonctions d’assistante sociale de l’hygiène scolaire et universitaire et instituer une incapacité de principe qui est contraire à la législation en vigueur.

CE, 1950, Dame Jamet
L’inspecteur d’académie et le conseil départemental de l’enseignement primaire ne peuvent dénier d’une façon générale aux candidates ayant des croyances religieuses l’aptitude aux fonctions d’institutrice et instituer une incapacité de principe entièrement étrangère à la législation en vigueur.

CE, avis, 2000, Melle Marteaux
Les principes de liberté de conscience, de laïcité de l’Etat, de neutralité des services publics s’appliquent aux agents du service public.
Le principe de laïcité fait obstacle à ce qu’ils disposent, dans le cadre du SP, du droit de manifester leurs croyances religieuses. Il n’y a pas lieu de distinguer selon que les agents sont chargés ou non de fonctions d’enseignement. Des manquements à cet égard peuvent donner lieu à procédures disciplinaires.

CE, 2003, M. Odent
Un agent ne peut employer la messagerie de l’Ecole nationale supérieure des arts et métiers et apparaître sur le site d’une « Association pour l’unification du christianisme mondial » en qualité de membre accompagné de son adresse électronique.

Néanmoins, le principe de laïcité n’exclut pas toute relation entre les pouvoirs publics et les religions :
- depuis le XIXe, consistoires pour les cultes protestant et israélite ;
- 2002, instance formalisant le dialogue ancien avec l’Eglise catholique ;
- 2002 : institution d’un Conseil français du culte musulman et des conseils régionaux du culte musulman, sous la forme associative.

401

La laïcité dans le droit européen

La charte des DF de l’UE et la Conv EDH ne consacrent pas explicitement la laïcité, mais des principes qui sont très largement équivalents : la liberté de pensée, de conscience et de religion.

Art 10 Charte des DF de l’UE - liberté de pensée, de conscience ou de religion
Droit de changer de religion ou de conviction, de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites.

Art 9 CEDH : 1. idem
2 les seules restrictions que la loi peut apporter doivent être modifiées par la sécurité publique, la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publique, et la protection des droits et libertés d’autrui.

Art 17 TFUE : L’Union respecte et ne préjuge pas du statut dont bénéficient, en vertu du droit national, les églises et les associations ou communautés religieuses dans les Em.

CEDH, 2004, Leyla Sahin c/ Turquie
La Cour EDH veille mutatis mutandis au respect de la laïcité ; mais les Etats disposent d’une large marge d’appréciation, leur permettant d’interdire le port de signes religieux dans les universités, mais pas dans tous les lieux ouverts au public.

CE, 2010, Ahmet Arslan et autres c/ Turquie
La sanction pour une tenue vestimentaire dans des lieux publics ouverts à tous porte atteinte au droit des requérants à manifester leurs convictions.

CEDH, 2011, Lautsi c/ Italie
La Cour établit une différence entre un symbole religieux passif (présence d’un crucifix dans un établissement d’enseignement) et une influence active telle qu’un discours didactique ou la participation à des activités religieuses. L’ouverture à d’autres religions dans les établissements, la tolérance, ne permettent pas déduire qu’il y a eu violation de la convention.

CC, n°2004-505 DC du 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe
L’interprétation que fait la Cour EDH de l’art 9 (notamment dans la décision Leyla Sahin), est la même que la reconnaissance établie par le TCE dans le droit collectif ou individuel de chacun de manifester sa conviction religieuse en public, et est donc respecté l’art 1 C aux termes desquelles « la France est une République laïque », qui interdit à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers.

402

Loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public

Interdiction du port du voile intégral par le vote d’une résolution adoptée à l’unanimité le 11 mai 2010 à l’AN

Loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public
art 1er : « nul ne peut, dans l’espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visage.
art 2 : voies publiques, lieux ouverts au public ou affectés à un SP.Art 1 ne s’applique pas si raisons de santé, motifs professionnels, cadre de pratiques, de fêtes ou de manifestations artistiques ou traditionnelles
art 3 : amende de contravention de deuxième classe ; stage de citoyenneté éventuel

225-4-10 CPP : imposer à un personne de dissimuler son visage par menace, violence, contrainte, etc. , puni d’un an d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.

CC, n°2010-613 DC, Loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public
conciliation non disproportionnée entre la sauvegarde de l’ordre public et la garantie des droits constitutionnellement protégés. Réserve d’interprétation s’agissant des lieux de culte ouverts au public, où doit prévaloir la liberté religieuse sur l’interdiction générale de dissimulation du visage.

CEDH, 2014, S. A. S. c/ France
Cette interdiction relève d’un choix de société, répondant à un but légitime, le respect des conditions du « vivre ensemble » et proportionnée à cet objectif.

403

Protection similaire à la Charte de l’environnement en droit international

art 191 TFUE
Art 37 de la Charte des DF de l'UE
Protection de l'environnement

Un niveau élevé de protection de l'environnement et l'amélioration de sa qualité doivent être intégrés dans les politiques de l'Union et assurés conformément au principe du développement durable.

Convention d’Aarhus du 25 juin 1998sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement

Jurisprudence de la CEDH tirant du droit au respect de la vie privée et familiale (art 8 CEDH) l’équivalent d’un droit à l’environnement (CEDH, 1994, Lopez Ostra c/ Espagne ; CEDH, 2012, Di Sarno et autres c/ Italie)

404

Principe pollueur-payeur

Principe issu de la science économique : internationalisation des coûts résultant de la pollution dans les coût de production.

Prévu dans :
- la Déclaration de Rio de 1992
- CC, 2003-488 DC, LFR pour 2003 : le législateur, dans le but d’IG qui s’attache à la protection de l’environnement, peut faire prendre en charge par certaines personnes mettant des imprimés à la disposition du public le coût de collecte et de recyclage desdits imprimés ;
- Art L. 110-1 du Code de l’environnement : « le principe pollueur-payeur [est le principe] selon lequel les frais résultant des mesures de prévention, de réduction de la pollution et de lutte contre celle-ci doivent être supportés par le pollueur ».

Traduction concrète :
- fiscalité environnementale ;
- mécanismes de compensation et de fonds d’indemnisation : Convention de Bruxelles de 1971 du Fonds international d’indemnisation pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures (FIPOL)
- mise en jeu de la responsabilité des acteurs : responsabilité civile (art 544 Code civil troubles du voisinage ; 1382 et 1383 responsabilité pour faute ; 1384 pour la responsabilité du fait des choses, etc. responsabilité pénale : dans le Code de l’environnement, L. 514-9 et s. pour les institutions classées pour la protection de l’environnement (ICPE), L.432-2 relatif à la destruction des poissons, etc.

405

Création du premier ministère de l’Environnement en France

Première conférence internationale sur l'environnement

1971

Conférence de Stockholm en 1972

406

OGM

Les mesures destinées à éviter la dissémination d’OGM relèvent de l’UE, qui fait application du principe de précaution.

Il ressort de la jurisprudence de la CJUE, que le CE avait saisi à titre préjudiciel, que les EM ne peuvent prendre des meures qu’en cas d’urgence et de risque important (CE, 2011, Sté Monsanto SAS).

407

Principe de précaution

Art 110-1 du Code de l’environnement
Le principe de précaution est le principe « selon lequel l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement à un coût économiquement acceptable".

Rapport annuel CE, 2005, Responsabilité et socialisation du risque : « Une utilisation trop extensive de ce principe pourrait, si l’on n’y prend garde, rendre l’administration pusillanime à terme, et ruiner les fondements du régime de la responsabilité de la puissance publique, qui visait à rendre l’administration à la fois courageuse, efficace et responsable. »

CC, n°2008-564 DC du 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés
Le législateur est tenu, pour respecter ce principe, à une obligation de moyens et non de résultats.

CE, 2010, Association du quartier « Les hauts de Choiseul »
Le principe de précaution est applicable sans considération d’éventuelles dispositions législatives ou règlementaires d’application.

CE, 2011, Commune de Saint-Denis
Le législateur ayant organisé une police spéciale dees communications électroniques confiée à l’Etat (ministre chargé des communications électroniques, l’ARCEP et l’Agence nationale des fréquences), le maire ne peut utiliser les pouvoirs de police générale nécessaires au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques lesarticles L. 2212-1 etL. 2212-2 CGCT, ou en se fondant sur l’art 5 de la Charte de l'environnement pour adopter une réglementation portant sur l’implantation des antennes relais de téléphonie mobile et destinée à protéger le public contre les effets des ondes émises par ces antennes.

Solution identique en matière d’autorisation de dissémination d’OGM, y compris en présence d’exploitations d’agriculture biologique (CE, 2012, Cne de Valence) ou de refus de délivrance d’autorisation d'urbanisme fondé sur le principe de précaution, indépendendamment des procédures d’évaluation des risques mises en oeuvre par les autres autorités publiques dans leur domaine de compétence (CE, 2012, Sté Orange France).

CE, 2013, Association coordination interrégionale stp THT et autres
Le juge, saisi de conclusions dirigées contre un acte déclaratif d’utilité publique, doit vérifier que l’application du principe de précaution, auquel contreviendrait l’acte, est justifiée, puis s’assurer de la réalité des procédures d’évaluation du risque mises en oeuvre et de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation dans le choix des mesures de précaution.

408

Droits et devoirs en matière environnementale

Obligation (de moyens) de vigilance à l’égard des atteintes à l’environnement

CC, n°2011-116 SPC, M. Michel Zilioli et a.
Il peut être aménagé, par voie législative, un régime de responsabilité sanctionnant la méconnaissance de cette obligation ; ne méconnaît ni le principe de responsabilité ni les droits et obligations le Code de la construction et de l’habitation qui interdit à une personne s’estimant victime d’un trouble anormal de voisinage d’engager, sur ce fondement, la responsabilité des nuisances lorsque cette activité est antérieure à sa propre installation.

CE, 2014, Association Ban Asbestos France et a.
Le juge vérifie, dans l’application du droit à un environnement sain, que la mesure sanitaire prise par le pouvoir réglementaire est proportionnée, en l’état des connaissances scientifiques et des moyens disponibles, au regard de l’objectif poursuivi et des bénéfices qui en sont attendus ; il est tenu compte des considérations économiques.

409

Principe de prévention

≠ principe de précaution, car il suppose qu’il n’y a pas d’incertitudes scientifiques. Le risque est connu et ses conséquences sont prévisible, l’objectif est d’en prévenir la réalisation.

Contenu dans :
- la déclaration de Rio de 1992
- Convention d’Espoo de 1991
- art L. 110-1 du code de l’environnement : le principe d’action [se définit comme] préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable.

Il appartient au législateur de définir le cadre de la prévention et de la limitation des conséquences des atteintes portées à l’environnement, le pouvoir réglementaire est compétent pour mettre en oeuvre ce cadre.

Les études d’impact en la matière visent à évaluer les incidences des activités sur l’environnement (« évaluation environnementale en droit européen »).

CE, 2011, Sté OCREAL
Les carences affectant une étude d’impact ne sont susceptibles de vicier la procédure et d’entraîner l’illégalité de la décision prise au vu de l’étude que si elles ont pu avoir pour effet de nuire à l’information complète de la population ou si elles ont été de nature à exercer une influence sur la décision de l’autorité administrative.

En cas de risque d’incidence néfaste sur l’environnement, l’activité sera purement et simplement interdite, ou bien soumise à la nécessité d’obtenir une autorisation.

Il peut parfois impliquer d’avoir recours aux meilleures techniques disponibles (MTD) : les exploitants peuvent devoir se doter des technologies les plus performantes (prévues par des directives, par exemple, directive du 24 novembre 2010 relative aux émissions industrielles).
Il se traduit aussi par des actions concrètes :
- a priori, par l’institution de normes d’émission, de qualité, de procédé ou de produit (Normes ISO 14000 ou règlement EMAS)
- a posteriori : réalisation d’audit et de contrôles environnementaux.

410

Développement durable

Rapport Brundtland, 1987 : « Le développement durable est un développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures de répondre aux leurs. »

Consacrée par le Sommet de la Terre organisé à Rio en 1992

Reprise à l’article 6 de la Charte de l’environnement

Selon l’art L. 110-1 du Code de l’environnement, la notion répond à cinq finalités :
1° La lutte contre le changement climatique.
2° La préservation de la biodiversité, des milieux et des ressources.
3° La cohésion sociale et la solidarité entre les territoires et les générations.
4° L’épanouissement de tous les êtres humains.
5° Une dynamique de développement suivant des modes de production et de consommation responsables.

411

Droit de l’UE pour la protection de l’environnement

Directive de 2009 concernant la protection des oiseaux sauvages, remplaçant celle de 1979

Directive de 1992 concernant la conservation des habitats naturels

Règlement du 18 décembre 2006 concernant l’enregistrement, l’évaluation et l’autorisation des substances chimiques (REACH)

Directive de 2008 relative à la prévention et à la réduction intégrées de la pollution (dite IPPC) remplaçant une directive de 1996.

Le droit de l’UE représente environ 80% du droit matériel national de l’environnement.

L’art 191 TFUE permet de maintenir ou d’établir des mesures de protection renforcées par rapport aux normes édictées.

Plus grand nombre de dossiers d’infractions par la France au droit de l’UE. Dans ce domaine qu’a été mise en oeuvre pour la première fois, vis-à-vis de la France, la possibilité d’infliger une amende en cas d’inobservation d’un arrêt en manquement (CJCE, 9 décembre 2008, Com. c/ France).

412

Remarques sur le droit de l'environnement

Les CT et leurs groupements sont « des acteurs essentiels de l’environnement et du développement durable » (loi du 3 août 2009, dite Grenelle I)

Puigserver note que l’environnement, saisi par le droit, devient un « objet » du droit, sinon un « sujet » de droit (CF loi du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale pour la réparation des dommages causés à l’environnement).

413

Marché des droits à polluer

Théorème de Coase : « La présence d’effets externes négatifs comme la pollution peut être combattue de manière efficiente en créant un marché sur lequel seront échangés des droits relatifs à la ressource utilisée. »
Quantité annuelle de droits à polluer attribués aux acteurs du marché, qui arbitrent librement entre l’investissement dans des équipements leur permettant de mieux dépolluer et revendre leurs droits excédentaires, ou d’en racheter.

La France s’est donné l’objectif de diminution de 3% en moyenne de l’émission de gaz à effet de serre (Loi de programme de 2005 fixant les orientations de la politique énergétique).

Institution de quotas de GES en France en 2004 par ordonnance. Deux instruments juridiques :
- l’autorisation d’émettre, peu contraignante (gratuité des droits à polluer d’après l’historique des entreprises) ;
- le quota d’émission, dont la comptabilité est tenue par la Caisse des dépôts sur un registre national.

Les échanges prennent place sur une bourse mondiale située à Paris. L’industriel est tenu de ne pas rejeter chaque année un volume de dioxyde > quotas d’émission sinon sanction administrative.

Un Plan national d’adaptation au changement climatique (PNACC), prévu par Grenelle I, adopté pour la période 2011-2015 et portant sur une vingtaine de domaines. Il est décliné, au niveau local, par les schémas régionaux du climat, de l’air et de l’énergie (SRCAE), et les plans climat-énergie territoriaux (PCET).

414

La Charte de l'environnement

Première modification des principes généraux figurant dans le Préambule

2002, J. Chirac au sommet du DD de Johannesburg : « Notre maison brûle et nous regardons ailleurs […] La terre et l’humanité sont en péril et nous sommes tous responsables ».
En 2001, il avait affirmé lors du discours d’Orléans : « L’écologie, le droit à un environnement protégé et préservé doivent être considérés à l’égal des libertés publiques. Il revient à l’Etat d’en affirmer le principe et d’en assurer la garantie. Et je souhaite que cet engagement public et solennel soit inscrit par le Parlement dans une Charte de l’environnement adossée à la Constitution »

Juin 2002 : il met en place une commission présidée par le paléontologue Yves Coppens -> Rapport remis en avril 2003, projet de Charte en quatorze articles, à l’origine de la Charte de l’environnement.

LC du 1er mars 2005 relative à la Charte de l’environnement
Charte dans le préambule + inscription dans l’art 34 sur proposition parlementaire : « La loi détermine les principes fondamentaux : … de la préservation de l’environnement »

Originalité : première fois qu’un pays se dote d’une charte constitutionnelle exclusivement consacrée à l’environnement, reconnaissant un droit à l’environnement mais énonçant également des obligations pour les pouvoirs publics.

415

La fiscalité écologique

Question :
- augmenter les recettes
- orienter les comportements ?
-> objectif contradictoire

Le droit budgétaire fixe la limite de la non-affectation des ressources à des dépenses, ce qui est souvent la finalité de la fiscalité verte.

En 2008, création d’une taxe générale des activités polluantes (LF pour 2009).

La taxe carbone, introduite dès 1991 dans certains Etats d’Europe du Nord, annoncée au Grenelle de l’environnement (art 2 Grenelle I).

CC, n°2009-599 DC du 29 décembre 2009, LF pour 2010
censure du dispositif de taxe carbone, au motif notamment qu’il conduisait à ce que 93% des émissions de dioxyde carbone d’origine industrielle, hors carburant, seraient totalement exonérées de contribution carbone, ce qui était contraire à l’objectif de lutte contre le réchauffement climatique et créait une rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques.

La taxe carbone est désormais renvoyée à la création d’une taxe sur le plan européen.

416

L’administration d’Etat en matière d'environnement

Administration centrale du ministère chargé de l’Ecologie (Décret du 9 juillet 2008)
Etablissements publics :
- Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie (ADEME) ;
- Office national de l’eau et des milieux aquatiques (ONEMA) ;
- Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres ;
- parcs nationaux ;
- réserves naturelles ;
- Office national de la chasse et de la faune sauvage (ONCFS) ;
- Office national des forêts (ONF).

AAI :
- Commission national du débat public (CNDP) ;
- Autorité de sûreté nucléaire (ASN) ;
- Autorité de contrôle des nuisances aéroportuaires (ACNUSA).

Au niveau local, services déconcentrés :
- Directions régionales de l’environnement, de l’aménagement et du logement (DREAL) ;
- EP : agences de l’eau.

Au niveau international :
- ambassadeur délégué à l’environnement depuis 2000.

417

Droit de l'eau

Droit relativement complexe, aux enjeux économiques importants
Rapport public 2010 du CE L’eau et son droit

Art L. 210-1 Code de l’environnement : L’eau fait partie du patrimoine commun de la nation ; chaque personne physique, pour son alimentation et son hygiène, y a un droit d’accès dans des conditions économiquement acceptables. Les coûts liés à l’utilisation de l’eau sont supportés par les utilisateurs.

Le droit européen (Directive de 2000 établissant un cadre pour une politique communautaire dans le domaine de l’eau) fixe un objectif général de bon état écologique et chimique des eaux superficielles.

En droit interne, le bassin hydrotgraphique constitue le cadre administratif de protection de l’eau, autour
- d’un comité de bassin élaborant et suivant les schémas directeurs d’aménagement et de gestion des eaux (SDAGE) ;
- d’une agence de l’eau, EPA collectant des redevances et accordant des aides ;
- d’un préfet coordonnateur de bassin, qui dirige l’action de l’Etat dans le bassin.

Droit de police administrative spéciale, relevant du ministre chargé de l’Environnement et localement du préfet.
Régime d’autorisation pour les activités susceptible de porter atteinte à la ressource en eau.

418

Droit international pour la protection de l'environnement

Conférence de Stockholm de 1972 : création du Programme des Nations unies pour l’environnement (PNUE).

Sommet de la Terre à Rio en 1992 : adoption de la convention-cadre sur les changements climatiques (CCNUCC) dans le cadre de la Conférence des Nations unies pour l’environnement et le développement (CNUCED).

Convention sur la diversité biologique de Nairobi signée en 1992, prolongée par la mise en place d’une plate-forme scientifique et politique intergouvernementale sur la biodiversité et les services de l’écosystème (IPBES) homologue du groupe d’experts intergouvernemental sur l’évolution du climat (GIEC).

Protocole de Kyoto en 1997 : seul cadre multilatéral juridiquement contraignant de réduction des émissions de gaz à effet de serre

Sommet de Durban en 2011 : préservation du protocole de Kyoto sur la base du volontariat.

2012 : Rio + 20, conférence sur les thmes de l’économie verte et de la transition énergétique.

Décembre 2015 = sommet sur le climat « COP 21 »

419

La dimension environnementale des DUP

la protection de l’environnement entre dans le contrôle approfondi du bilan auxquelles sont soumises les déclarations d’utilité publiques.

Développer au regard de CE, 2006, Association interdépartementale et intercommunale pour la protection du lac de sainte Croix, des lacs et sites du Verdon et autres

420

ICPE

Installations classées pour la protection de l’environnement

Le régime juridique de prévention des pollutions industrielles est une des plus anciennes réglementations du droit de l’environnement (Michel Prieur, Droit de l’environnement, 2011). Ainsi le décret impérial de 1810 relatif aux manufactures et ateliers qui répandent une odeur insalubre et incommode.

Art L. 511-1 du Code de l’environnement : les installations exploitées ou détenues par toute personnes physique ou morale, publique ou privée, qui peuvent présenter des dangers pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, la protection de la nature etc.

Art L. 511-2 : une nomenclature des ICPE est établie par décret en Conseil d’Etat, après avis du Conseil supérieur de la prévention des risques technologiques.

La législation des ICPE concilie les intérêts contradictoires des industriels et de la société civile. Elle comporte l’évaluation des incidences du projet - étude d’impact et étude de projet. Participation du public sous forme d’enquête publique.

Pour les installations les plus dangereuses, les directives Seveso I (1982) et II (1996) imposent des obligations plus rigoureuses en vue de prévenir les risques technologiques.

421

Protection similaire à la Charte de l’environnement en droit interne

Al 11 préambule de la Constitution de 1946

Art L. 110-1 du Code de l’environnement : principe de précaution, principe d’action préventive et de correction, principe pollueur-payeur, principe d’accès aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques, principe de participation.

L'article L. 110-1 propose également une présentation de la notion d’environnement : « Les espaces, ressources et milieux naturels, les sites et paysages, la qualité de l’air, les espèces animales et végétales, la diversité et les équilibres biologiques auxquels ils participent font partie du patrimoine commun de la nation »

422

Information et participation du public (démocratie environnementale)

Pas spécifique à l’environnement (Rapport CE 2011, Consulter autrement, participer effectivement)

Caractère souvent technique et scientifique des informations. Le CC en a fait une lecture large pour l’obligation de participation du public :
- CC, n°2011-183/184 QPC, Association France nature environnement : décrets de nomenclature des installations classées pour la protection de l’environnement ;
- CC, n°2012-283 QPC, M. Antoine de M : classement et déclassement de monuments naturels ou de sites ;
- CC, n°2012-282 QPC, Ass France Nature environnement et a.

La participation est donc invocable dans le cadre d’une procédure de QPC. Il s’agit probablement plus d’une consultation que d’une codécision.
Ces principes d’information et de participation étaient déjà présents dans la :
- Déclaration de Rio de 1992 ;
- dans la Convention d’Aarhus du 25 juin 1998 (dont les stipulations n’ont pas d’effet direct, CE, 2007, Cne de Groslay) ;
- dans plusieurs directives de l’Union européenne (ex, directive du 28 janvier 2003) ; CE, 2007, Ass Le réseau sortir du nucléaire : l’information directe prévue par la directive ne peut pas être remplacée par la consultation d’une commission où siègent des associations et des élus ;
- art 7 charte de l’environnement.

La loi du 12 juillet 2010, dite « Grenelle II » est venue mettre en œuvre l’art 7 en ce qui concerne les décisions réglementaires de l’Etat et de ses établissements publics ayant une incidence « directe et significative » sur l’environnement. CC, n°2012-282 QPC, Ass France nature environnement et a. : en ne prévoyant pas le cas des décisions non réglementaires, la les dispositions sont déclarées contraires (art L.120-1 du Code de l’environnement, amélioré par l’orodnnance du 5 août 2013 relative à la mise en oeuvre du principe de participation du public défini à l’article 7 de la Charte de l’environnement) : accessible par voie électronique ou support papier, le projet de décision donne lieu à des observations du public pendant un certain délai, qui font l’objet d’une synthèse publiée au plus tard lors de la publication de la décision.

Les limites de ce droit à l’information se trouvent par exemple dans le respect des secrets protégés par la loi, notamment le secret de la défense nationale ou le secret en matière industrielle et commerciale (CC, n°2008-564 DC du 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés).

CE, 2008, Cne d’Annecy
Une disposition réglementaire ne peut intervenir dans le champ d’application de l’article 7 de la Charte de l’environnement que pour l’application de dispositions législatives, notamment parmi celles qui figurent dans le Code de l’environnement et le Code de l’urbanisme, que celles-ci soient postérieures à cette date ou antérieures. Les dispositions applicables du Code de l’urbanisme n’avaient pas pour objet de déterminer les conditions et limites d’application des principes d’accès aux informations et de participation du public s’imposant au pouvoir réglementaire pour la délimitation des zones concernées -> le décret prévoyant la mise en oeuvre d’une enquête publique, des modalités d’information et de publicité, a été pris par une autorité incompétente.

(≠ CE, 1950, Dehaene : en l’absence de la législation relative au droit de grève prévue par le P C° 1946, il appartient au Gouvernement, responsable du bon fonctionnement des SP, de fixer lui-même, sous le contrôle du juge, en ce qui concerne ces services, la nature et l’étendue des limitations)

CE, 2009, CRII GEN
Une loi de 1992, renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de définir les modalités de l’information du public sur les effets de la dissémination volontaire d’OGM, n’étant pas compatible avec les exigences de la Charte de l’environnement, doit être considérée comme ayant implicitement mais nécessairement été abrogée par la LC du 1er mars 2005.

CE, 2010, Mme Le Fur
En ce qui concerne le moyen tiré de l’incompétence négative du législateur, la Charte ne peut être opposée à des législations issues de textes antérieurs à son entrée en vigueur ; cette décision ne remet pas en cause la jurisprudence relative à l’abrogation implicite

423

biodiversité

Essentiellement pour la protection des espèces.

CE, 2000, Cne de Breil-sur-Roya
Les autorités administratives nationales doivent exercer les pouvoirs conférés par la loi en lui donnant, dans tous les cas où elle se trouve dans le champ d’application d’une règle communautaire, une interprétation conforme au droit communautaire.
Une directive CEE de 1992 déterminant que la capture ou la mise à mort de certains animaux sauvages ne peut avoir lieu que dans des cas strictement limités, la délibération du conseil municipal de Breil-sur-Roya autorisant son maire à prendre des mesures propres à assurer la destruction des loups présents sur le territoire de la commune sans restriction est illégale.

Aspect important du Grenelle de l’environnement : dans la loi Grenelle I, l’outil de prise en considération de la biodiversité = constitution d’une trame verte et bleue, « outil d’aménagement du territoire qui permettra de créer des continuités territoriales »
-> art L 371-1 du Code de l’environnement : la trame verte et la trame bleue ont pour objectif d’enrayer la perte de biodiversité en participant à la préservation, à la gestion et à la remise en bon état des milieux nécessaires aux continuités écologiques, tout ne prenant en compte les activités humaines, et notamment agriocles, en milieu rural ; la trame verte correspond aux espaces protégés et aux corridors écologiques, et la trame bleue aux cours d’eau et zones humides.

Pour la mise en oeuvre de la trame verte et bleue, la loi a prévu :
- un document-cadre national (art L. 371-2) : obligation de compatibilité pour les plans et projets de niveau national ;
- un schéma régional de cohérence écologique : simple obligation de prise en compte (art L 371-3).

424

Gestion des déchets

Droit interne antérieur à la réglementation européenne :

- Loi de 1975 relative à l’élimination des déchets et à la récupération des matériaux ;
- modifiée par l’ordonnance du 15 décembre 2010 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’UE dans le domaine des déchets.

-> parfois problèmes d'articulation

425

Invocabilité de la Charte de l’environnement devant le JA

CE, 2006, Association Eau et rivière de Bretagne
Lorsque des dispositions législatives ont été prises pour assurer la mise en oeuvre des art 2 et 6 de la Charte, la légalité des décisions administratives s’apprécie par rapport à ces dispositions, sous réserve, s’agissant de dispositions antérieures, qu’elles ne soient pas incompatibles avec les exigences qui découlent de la Charte.

Il ne s’agirait pas alors de vérifier l’inconstitutionnalité de la loi antérieure contraire à la Charte, mais de la considérer comme abrogée. Le cas est rare cependant, en raison du caractère souvent imprécis ou général des rédactions constitutionnelles.
L’écran législatif peut être percé par le mécanisme de la QPC.

426

Police de l'environnement

Code de l’environnement :
- 25 polices spéciales, chacune disposant de son propre dispositif administratif et judiciaire ;
- 70 catégories d’agents désignés pour intervenir dans une ou plusieurs de ces polices ;
- 21 procédures de commissionnement et d’assermentation distinctes ;
- la loi Grenelle II a habilité le gvt à harmoniser les polices, administratives et judiciaires, en matière de procédures de contrôle et de sanctions contenues dans le Code de l’environnement : ordonnance adoptée en 2012.

427

Grenelle de l'environnement

« monument législatif » (J.-L. Borloo) :
- loi du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en oeuvre du Grenelle de l’environnement, dite Grenelle I : 57 articles dépourvus pour l’essentiel de portée normative
- loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement, dite Grenelle II : 257 articles.

Sont concernés par ces lois toutes les matières du droit de l’environnement :
- ses principes généraux
- la protection des milieux physiques
- la protection des espaces naturels
- la protection du patrimoine naturel
- la prévention des pollutions, des risques et des nuisances.

Elle affecte et modifie :
- le droit de l’énergie : promotion des énergies renouvelables
- le droit des transports : soutien aux véhicules propres et aux biocarburants
- le droit de l’urbanisme : renforcement de la prise en compte du DD dans les documents qu’il prévoit :
- le droit de la construction et de l’habitation : bâtiments à basse consommation (BBC)
- droit de l’agriculture.

Originalité : gouvernance à cinq (Etat, CT, associations, entreprises, syndicats).

La loi Grenelle II a appelé plus de 200 mesures d’applications et comporte des habilitations à prendre des ordonnances.

Prolongation du processus avec l’organisation, en septembre 2012, de la première conférence environnementale dont l’échéance est annuelle.

428

Affirmation jurisprudentielle de la valeur constitutionnelle de la Charte de l'environnement

Réaffirmée par :
CC, n°2008-564 DC du 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés
à propos de l’article 5, qui a comme l’ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement, valeur constitutionnelle et qui s’impose aux pouvoirs publics et aux autorités adminsitratives

CE, 2008, Cne d’Annecy
Les art 5 et 7, comme l’ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement, ont valeur constitutionnelle

CE, 2013, Fédération nationale de la pêche en France
Il incombe au législateur, au pouvoir réglementaire et aux autres autorités administratives de déterminer, dans le respect des principes énoncés à l’article 3 de la charte (prévention des dommages susceptibles d’être causés à l’environnement), les modalités de la mise en oeuvre des dispositions de cet article.

429

Identification de la gestion d’un service public par une personne publique

Présomption (parfois irréfragable) de ce que l’activité d’intérêt général assuré par une personne publique a le caractère de service public, quelle qu’en soit l’initiative (loi, règlement, initiative propre).

430

Doctrine de la commission sur les SP

Livre blanc de 1985 sur l’achèvement du marché intérieur : objectif de 1992.

Communication de 1996 sur les SIG en Europe : à l’attention des autres institutions communautaires. Elle reconnaît la légitimité des services d’intérêt général, les insuffisances du marché et la liberté des EM pour définir les missions d’IG. Ces services peuvent être économiques ou non.

Communication de la Commission au Parlement européen de 2000 sur « Les services d’intérêt général en Europe » : ils « désignent des activités de service, marchand ou non, considérées comme d’intérêt général par les autorités publiques ».

Livre vert sur les services d’intérêt général publié en 2003.

Livre blanc publié en 2004, retraçant une stratégie destinée à ce que tous les citoyens de l’UE bénéficient de services abordables et de qualité.

Communication de 2007 intitulée « Les SIG, y compris les services sociaux d’IG : un nouvel engagement européen ».

Communication de la Commission de 2011 intitulée « Un cadre de qualité pour les SIG en Europe » : les SIEG sont des activités économiques remplissant des missions d’IG qui ne seraient pas exécutées (ou qui seraient exécutées à des conditions différentes en termes de qualité, de sécurité, d’accessibilité, d’égalité de traitement ou d’accès universel) par le marché en l’absence d’une intervention de l’Etat.

Communication de 2012 relative à l’application des règles de l’UE en matière d’aides d’Etat aux compensations octroyées pour la prestation de services d’IEG : les SIEG ≠ services ordinaires car les pouvoirs publics considèrent que leur fourniture est une nécessité. Les EM peuvent accorder les droits spéciaux ou exclusifs nécessaires aux entreprises chargées de la fourniture de ces services.

431

Application du régime des aides d’Etat aux SIEG

La problématique :
- les aides des autorités publiques aux entreprises sont prohibées par le droit de l’UE car = avantage concurrentiel ;
- de telles aides sont souvent indispensables au fonctionnement des SIEG qui assument certaines obligations d’intérêt général, sans considération de leur rentabilité.

-> La jurisprudence a varié :
- les aides d’Etat doivent suivre le régime de droit commun : (obligation de notification préalable à la Commission européenne - ce qui entraîne un effet suspensif - CJCE, 2002, France c/ Commission) ;
- sont exclues du droit commun des aides d’Etat celles qui ne visent qu’à compenser le surcoût des activités d’IG confiées à l’opérateur (CJCE, 2001, Ferring SA c/ ACOSS : est ainsi exclue du droit commun l’exonération d’une taxe dont bénéficient les grossistes répartiteurs qui assurent, en France, une mission d’IG consistant à faire en sorte que soit garanti à tout moment un approvisionnement de médicaments à l’ensemble de la population, dans la limite des surcoûts liés à cette mission).

Puis la Cour a reconnu qu’étaient compatibles - de plein droit - avec les règles du traité, sous certaines conditions strictement définies, les subventions octroyées à un organisme gérant un SIEG à titre de compensation des obligations de SP mises à sa charge, mais qu’un opérateur économique, s’il poursuivait son propre intérêt commercial, n’assumerait pas ou pas dans la même mesure. Les quatre conditions cumulatives sont
- l’exécution d’obligations de SP clairement définies ;
- la transparence de l’attribution ;
- l’absence de caractère excessif de l’aide : couverture des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de SP ;
- quand absence d’appel d’offre, détermination sur la base d’une analyse des coûts d’une entreprise moyenne
-> dispense de notification à la commission (CJCE, 2003, Altmark Trans).

Ensuite, la Commission a précisé dans le « paquet Monti-Kroes » puis dans le « paquet Almunia » les règles applicables aux compensations octroyées par les autorités publiques à des entreprises assumant des obligations de SP :
- obligation de notification préalable seulement pour les compensations d’un niveau élevé, ayant un incidence significative sur la concurrence ; avec des exemptions sectorielles (transports terrestres, radiodiffusion de SP, logement social, hôpitaux) ;
- le juge national, juge de droit commun du droit de l’UE, contrôle la mise en oeuvre par les EM de l’obligation qui leur est faite par le traité de notifier à la Commission tout régime d’aide, sous réserve de la jurisprudence CJCE, 2003, Altmark Trans (par exemple, à propos de subventions versées au titulaire de la délégation de service public passée pour la réalisation des travaux de construction du nouvel aéroport de Nantes, afin de lui assurer une rentabilité normale : CE, 2012, Communauté de communes d’Erdre et Gesvres).

Pour les aides d’Etat ne respectant pas les conditions de la jurisprudence Altmark, elles sont parfois compatibles avec le droit de l’UE, après examen de la Commission européenne.

La question de savoir si le statut d’EP, en droit interne, constitue une aide d’Etat, compte tenu de l’inapplicabilité des procédures judiciaires, de redressement et de liquidation, le TUE a vu dans ce régime une garantie implicite de l’Etat, illimitée dans sa couverture -> il en a déduit une aide d’Etat (TUE, 2012, République française c/ Com européenne), confirmé par la CJUE (CJUE, 2014, République française c/ Com européenne).

432

Extension de la notion de service public

TC, 1921, Bac d’Eloka : consécration des SPIC - exploitation d’un service dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire - soumis au juge judiciaire et au droit privé. Ils se justifient « occasionnellement, accidentellement, parce que nul particulier ne s’en est chargé, et qu’il importe de les assurer dans un intérêt général » (cdg Matter sur l’affaire Bac d’Eloka).

CE, 1923, De Robert Lafrégeyre
Le JA reste compétent pour connaître des litiges survenant entre un SPIC et un agent de direction, ce dernier étant un agent public.

Puis :
CE, 1935, Etablissements Vezia : organismes privés chargés d’opérations d’intérêt général peuvent profiter du procédé de l’expropriation.

CE, 1938, Caisse primaire « Aide et Protection » : un organisme de droit privé peut être chargé d’une mission de service public.

CE, 1942, Monpeurt : les comités d’organisation, bien que n’étant pas des EP, participent à l’exécution d’un SP, et les décisions qu’ils prennent sont des actes administratifs.

CE, 1943, Bouguen : si le Conseil de l’ordre des médecins n’est pas un EP, il concourt au fonctionnement du service ; il appartient au CE de connaître des recours dirigés contre les décisions qu’il prend.

CE, 1974, Fédération des industries françaises d’articles de sport : les fédérations sportives, qui sont des associations, se sont vues confier par le législateur l’exécution d’un service public administratif ; elles prennent certains actes en vertu de la délégation qui leur est faite par le ministre de l’Educnat pour autoriser les compétitions sportives ; dès lors les décisions qu’elles prennent en application de la délégation consentie, qui s’imposent aux intéressés et constituent l’usage de PPP qui leur sont conférées, ont le caractère d’acte administratif.

433

Libéralisation de la SNCF

Accompagnement de la libéralisation de certains SP

Domaines

Séparation des activités d’exploitant et de gestionnaire du réseau ; au sein du groupe SNCF par une loi de 2014 :
- EP « de tête » : la SNCF ;
- SNCF mobilités (exploitation des trains de voyageurs et de marchandises) ;
- Réseau ferré de France (RFF, créé par une loi de 1997) devenu SNCF Réseau en 2014 : propriétaire des infrastructures ferroviaires et chargé de leur développement.

Mise en place de régulateurs, sous la forme d’AAI :
- Autorité de régulation des télécommunications (ART), devenue l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) ou la Commission de régulation de l’électricité (CRE).

Domaines de libéralisation :
- transports ;
- communications et poste ;
- énergie.

434

Les lois de Rolland

Louis Rolland, Précis de droit administratif général, 1926 :

- principe de continuité, selon lequel les SP « doivent fonctionner sans heurts, sans à-coup, sans arrêts » (L. R.) ; consacré par la décision CC, n°79-105 DC du 25 juillet 1979 (articulé avec le droit de grève) ;
- principe de mutabilité, ou « loi du changement » : les usagers n’ont pas de droit acquis au maintien du service (CE, 1991, Fédération nationale des associations d’usagers des transports ; dans la continuité de CE, 1961, Vannier : aucun droit au maintien d’un réglement, même si celui-ci précise son délai d’application) ;
- principe d’égalité, qui régit le fonctionnement des services publics (CE, 1951, Sté des concerts du conservatoire), et qui a pour corollaire le principe de neutralité (CC, n°86-217 DC, Loi relative à la liberté de communication).

La gratuité n’est pas une loi du SP (CE, 1996, Direct Mail Promotion : aucun PGD ne s’oppose à ce que l’INSEE facture l’accès à ses bases de données) ; elle peut seulement se justifier en raison du principe d’égalité, afin que le prix ne soit pas un obstacle à l’accès effectif au SP.

435

Notion de SIEG

Art 106 § 2 TFUE : évoque les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général.

Conditions :
- la nature d’une activité par une entreprise permet d’y voir un SIEG, elle doit être économique (services postaux, communications, transports, accès à l’eau) ;
- les EM ont pris des mesures pour investir l’entreprise d’une mission particulière d’intérêt général.

Ils disposent à cet égard d’une large marge d’appréciation : la directive 2014/23/UE sur l’attribution des contrats de concession laisse la faculté aux EM de définir, conformément au droit de l’UE, ce qu’ils entendent par SIEG, la manière dont ces services devraient être organisés et financés conformément aux règles relatives aux aides d’Etat ou les obligations spécifiques auxquelles ils devraient être soumis.

Une fois établie la qualification, la CJUE se livre à un examen minutieux de l’existence d’un obstacle à l’accomplissement de la mission du SIEG justifiant l’octroi d’un droit exclusif ou spécial, dans des conditions dérogeant au principe de libre concurrence. Il ne s’agit pas simplement de voir la survie de l’entité menacée :
- la Régie des postes, chargée d’un SIEG, peut assurer la collecte, le transport et la distribution du courrier, à des tarifs uniformes ; sinon des entrepreneurs particuliers pourraient faire concurrence au titulaire des droits uniquement dans les secteurs de leur choix, c’est-à-dire les plus avantageux tout en négligeant les secteurs non rentables (CJCE, 1993, Paul Corbeau) ;
- les entreprises du secteur de l’énergie bénéficient de garanties analogues - restriction de la concurrence - lorsqu’elles sont chargées d’un SIEG (CJCE, 1994, Cne d’Almelo)

Est en revanche contraire au traité l’abus de position dominante consistant pour une collectivité publique à attribuer une aide à des entreprises concessionnaires sous la forme d’une obligation de pratiquer des prix supérieurs au coût des services rendus, comme condition du contrat de concession (CJCE, 1988, Bodson).

436

Echos européens à la notion française de SP

service d’intérêt économique général (SIEG)
service universel
Service d’intérêt général (SIG)
Service social d’intérêt général (SSIG)

≠ SP
-> interrogation sur la compatibilité de la notion avec les règles des traités
Impact sensible du droit de l’UE sur l’organisation des SP

437

La reconnaissance par la personne publique d’une activité d’initiative privée comme activité de service public

Le « label » service public est apposé ultérieurement -> la personne publique assume alors le SP sans l’assurer directement.

Aucune règle de publicité et de mise en concurrence ne peut s’appliquer au contrat conclu en pareil cas pour définir le rôle et les modalités d’action du partenaire privé.

438

Notion de SIEG

Les services d’intérêt économique général :
- ne sont pas définis par les traités, mais évoqués, par exemple à l’art 106 TFUE ;
- sont soumis aux règles du marché intérieur et de la concurrence (abus de position dominante, aides d’Etat), sauf si l’application de ces règles fait échec à leur accomplissement (CJCE, 1991, Port de Gênes) ; contrairement aux SIG qui en sont exclus (police, justice, régimes légaux de SS).

Art 36 charte des DF de l’UE : reconnaissance des SIEG afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l’Union.

Art 14 TFUE : importance des SIEG parmi les valeurs communes de l’Union ; rôle dans la promotion de la cohésion sociale ; les conditions de leur fonctionnement sont déterminées par le PE et le Conseil, sans préjudice de la compétence qu’ont les EM, dans le respect des traités, de fournir, faire exécuter et financer ces services.

Art 93 TFUE : compatibilité avec les traités des aides suivantes : coordination des transports ; remboursement de servitudes inhérentes à la notion de SP.

Art 106 TFUE : les entreprises chargées de la gestion de SIEG sont soumises aux règles de concurrence.

Art 1er du Protocole 26 sur les SIG : rôle essentiel et large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales, régionales et locales pour fournir, faire exécuter et organiser les SIEG ; diversité possible en raison de situations géographiques, sociales ou culturelles.
Art 2 : les traités ne peuvent porter atteinte à la compétence des EM pour fournir, faire exécuter et organiser des services non économiques d’intérêt général.

Pas de directive cadre sur les SIG.

439

Les différentes modalités d’exercice ou de dévolution à une personne privée d’une activité de SP

Selon la jurisprudence (CE, 2007, Cne d’Aix-en-Provence), trois hypothèses d’exécution d’une mission de SP :
- gestion directe de la mission de SP par la personne publique ;
- délégation d’une mission de SP à une personne privée ;
- reconnaissance par la personne publique d’une activité d’initiative privée comme activité de SP.

440

Interprétation extensive de la notion d’entreprise en droit de l'UE

CJCE, 1974, Sacchi
Admission de l’existence de monopoles justifiés par un intérêt public, non économique, aussi longtemps que ces établissements ne discriminent pas lorsque l’exécution comporte des activités de nature économique.


La qualification d’entreprise emporte l’application aux SIEG des règles du traité (interdiction de l’abus de position dominante) ; elle a été de plus en plus facilement admise :
- « la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » (CJCE, 1991, Höfner et Elser : un office public pour l’emploi est considéré comme une entreprise dans cette affaire).

Appréciation au cas par cas :
- la circonstance qu’une activité puisse être exercée par une entreprise privée constitue un indice supplémentaire permettant de qualifier l’activité en cause d’activité d’entreprise (CJCE, 2002, ADP).

L’interprétation extensive de la jurisprudence communautaire s’arrête :
- là où commencent le désintéressement et la solidarité, comme une activité ayant un objet exclusivement social, tel un régime de sécurité sociale obligatoire fondé sur la répartition (CJCE, 1993, Poucet et Pistre) ; non un régime facultatif reposant sur la capitalisation (CJCE, 1995, Fédération française des sociétés d'assurance) ;
- l’activité se borne à l’exercice de PPP, comme en matière de sécurité de la navigation aérienne (CJCE, 1994, SAT et Eurocontrol).

441

Définition de l’activité de SP

L’activité « assurée ou assumée par une personne publique en vue d’un intérêt public » (R. Chapus, Droit administratif général, 2001).

442

Consécration de la notion de SP

TC, 1873, Blanco : la responsabilité de l’Etat pour les dommages causés au particulier par le fait des personnes qu’il emploie dans le service public, ne peut être régie par le Code civil ; elle n’est ni générale ni absolue, elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’Etat avec les droits privés.

Identité : personnes publiques (composante organique), service public (composante matérielle, la mission d’IG), droit administratif (composante formelle).

Définition ensuite étendue aux CT :
- CE, 1903, Terrier : responsabilité contractuelle étendue aux départements dans l’exécution d’un SP ;
- TC, 1908, Feutry : responsabilité quasi-délictuelle des départements dans l’exécution d’un SP ;
- CE, 1910, Thérond : responsabilité contractuelle des communes dans l’exécution d’un SP.

443

Les limites jurisprudentielles à la délégation d’une mission de SP à une personne privée

CE, 1932, Ville de Castelnaudary : le service de la police rurale ne saurait être confié qu’à des agents placés sous l’autorité directe de l’administration.

CC, n°2003-473 DC du 26 juin 2003, Loi habilitant le Gvt à simplifier le droit : les dispositions de la loi relatives aux contrats de partenariat ne sauraient être entendues comme permettant de déléguer à une personne privée l’exercice d’une mission de souveraineté.

CC, n°2011-625 DC, Loppsi : l’art 12 DDHC s’oppose à ce que soient déléguées à une personne privée des compétences de police administrative (ici exploitation de systèmes de vidéosurveillance).

CC, n°2012-651 DC, Loi de programmation relative à l’exécution des peines : les contrats qui confient un marché de conception-réalisation d’établissements pénitentiaires, étendus à leur exploitation ou leur maintenance, à des prestataires privés, tout en excluant les fonctions de direction, de greffe, de surveillance des établissements pénitentiaires, inhérentes à l’exercice par l’Etat de sa mission de souveraineté, ne méconnaissent aucune exigence constitutionnelle.


Ensuite, le principe est que le recours au contrat (DSP, marché public de services) se fait dans le respect des obligations de publicité et de mises en concurrence.

444

La libéralisation des transports

Non prioritaire en vertu du traité, mais pratiquement achevée, à la faveur de la jurisprudence extensive de la CJUE.

Art 100 TFUE : en la matière, dispose simplement que le PE et le Conseil, statuant en PLO, peuvent établir des dispositions appropriées, après consultation du Comité économique et social et du Comité des régions.

CE, 1974, Com c/ France : l’instauration du marché commun vise la totalité des activités économiques dans la Communauté. Les dispositions de l’art (nouvellement 100 TFUE) permet de voir s’appliquer de plein droit l’application du traité à ces matières.

Divers réglements adoptés à partir du début des années 1990 ont fixé les principes de l’ouverture à la concurrence du secteur :
- libre accès à la profession de transporteur aérien ;
- libre accès aux liaisons internes à l’UE, à quelques exceptions près (lignes non rentables, obligations de SP) ;
- établissement d’un marché des créneaux horaires géré par la profession ;
- libre concurrence pour la gestion informatisée des réservations.

Création d’une Autorité de régulation des activités ferroviaires (ARAF) pour veiller à l’accès des différentes entreprises ferroviaires, de manière équitable et non discriminatoire, au réseau ferroviaire et aux prestations associées.

445

Identification de la gestion d’un service public par une personne privée

Activité d’intérêt général ≠ activité de SP

Le législateur peut l’établir :
- établissement de transfusion sanguine (L. 1223-2 CSP) ;
- établissement privé associé au service public de l’enseignement (L. 442-5 du Code de l’éducation).

Critères traditionnels :
- CE, 1961, Magnier; CE, 1963, Narcy : mission d’IG, existence de PPP, un contrôle par l’administration.

La jurisprudence l’a reconnu :
- aux centres régionaux de lutte contre le cancer (TC, 1961, Centre régional de lutte contre le cancer « Eugène Marquis » ) ;
- aux fédérations sportives (CE, 1974, Fédération des industries françaises d’articles de sport).

CE, 1999, Rolin
La loi a conféré à la sté « La Française des Jeux » le caractère de personne morale de droit privé -> il ne résulte ni des dispositions législatives ni des caractéristiques des jeux de hasard que la mission dont la sté a été investie revête le caractère de mission de sp (actes ≠ administratifs).

Jurisprudence hésitante :
- CE, 1978, Ass départementale pour l’aménagement des structures agricoles du Rhône : en l’absence de PPP, alors que l’association exécutait des missions d’intérêt général sous le contrôle de l’Etat ≠ ne remplit pas une activité de SP ;
- CE, 1990, Ville de Melun : une « association transparente » est reconnue gérer un SP communal alors même qu’elle ne détient pas de PPP.

Finalement, les conditions ont été précisées (CE, 2007, APREI) :
- outre qualification législative ou réunion des critères Narcy(hypothèses mentionnées par l’arrêt) ;
- en l’absence de PPP : lorsqu’il apparaît que l’administration à entendu lui confier une telle mission, selon les conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, obligations qui lui sont imposées, mesures prises pour vérifier que les objectifs assignés sont atteints.

-> le raisonnement a été transposé aux contrats (CE, 2007, Sté UGC Ciné-Cité).

446

Renouveau de la notion de SP

Notion consacrée par le Constituant de 1946 :
al 9 du Préambule : « Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité. »

Cependant, en l’absence de définition donnée par la Constitution, la consistance du SP constitutionnel, qui entraîne la propriété publique, reste difficile à cerner.

CC, n°81-132 DC du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation
L’alinéa 9 du P 1946 est évoqué sans être défini.

CC, n°86-207 DC, Loi autorisant le gvt à prendre diverses mesures d’ordre économique et social
La nécessité de certains SP nationaux découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle, la détermination des autres activités qui doivent être érigées en SP national est laissée à l’appréciation du législateur ou de l’autorité réglementaire.

CC, n°2006-543 DC du 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie
L’abandon de sa participation majoritaire dans GdF par l’Etat ne pouvait résulter que d’une loi ultérieure privant GdF de son caractère de SP national par détermination de la loi.

CE, 2006, M Bayrou et a.
Aucune société chargée de l’exploitation de réseaux autoroutiers ne s’étant vue attribuer de concession pour l’ensemble des autoroutes, il n’en résulte pas que l’exploitation des concessions autoroutières doivent être érigée en service public national au sens de l’alinéa 9 P 1946.

Le SP est redevenu un critère de domaines du droit administratif :
- TC, 1996, Berkani : agents publics ; les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un SP sont des agents contractuels de droit privé quel que soit leur emploi ;
- TC, 1955, Effimieff : les travaux publics sont les travaux exécutés par une personne publique dans le cadre d’une mission de SP (à comparer avec CE, 1921, Cne de Monségur : les TP sont les travaux exécutés pour une personne publique dans un but d’utilité générale) ;
- CE, 1956, Epoux Bertin : l’objet d’un contrat verbal étant l’exécution d’un SP suffit à lui donner un caractère administratif ; CE, 1956, Min de l’agriculture c/ Crts Grimouard : le contrat constituant la modalité d’exécution d’un SP confère à des travaux un caractère de TP (comparer avec CE, 1912, Sté des granits porphyroïdes des Vosges).

Signe de la dualité entre SP et PPP, c’est cette dernière qui a été retenue comme fondement constitutionnel de la jurisprudence administrative (CC, n°86-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la Concurrence).

La notion de service public a été inscrite en tant que telle dans la Constitution pour définir les matières sur lesquelles peut porter un référendum (art 11 C issu de sa rédaction du 4 août 1995 ; attributions du défenseur des droits issu de la LC du 23 juillet 2008).

447

Identification de la gestion privée

Les activités de SP revêtant un caractère IC sont soumises au droit privé.

Pour l’identifier, on associe : l’objet du service, l’origine de ses ressources, les modalités de son organisation et de son fonctionnement (CE, 1956, Union syndicale des industries aéronautiques).

448

La gestion directe d’une mission de SP par la personne publique

Choix entièrement libre et inconditionné : la jurisprudence européenne admet qu’une personne publique puisse faire effectuer par ses propres services les prestations dont elle a besoin. Hypothèse similaire pour le in house.

CE, 1970, Unipain : le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ne fait pas obstacle à ce que l’Etat satisfasse, par ses propres moyens, aux besoins de ses services : fourniture de pain à des établissements pénitentiaires par la boulangerie militaire.

CJCE, 2005, Stadt Halle : une autorité publique qui est un pouvoir adjudicateur, a la possibilité d’accomplir les tâches d’intérêt public qui lui incombent par ses propres moyens, sans être obligée de faire appel à des entités externes.

449

Notion de service social d’intérêt général

Catégorie de SIG, pouvant ainsi revêtir un caractère social ou non.

Ils sont exclus du champ d’application de la directive de 2006 relative aux services dans le marché intérieur, dite Bolkenstein.

Base juridique avec le traité de Lisbonne

Définition donnée par la Commission dans une communication de 2007 : services à la personne, conçus pour répondre aux besoins vitaux de l’homme, en particulier à ceux des usagers en situation vulnérable, protéger contre les risques généraux et spécifiques de la vie et aider les personnes dans la maîtrise des défis de la vie ou des crises.

Ils fonctionnent sur la base du principe de solidarité, ne poursuivent pas un but lucratif ; la participation de volontaires et de bénévoles est fréquente ; il existe une relation asymétrique entre le prestataire de service et les bénéficiaires, ce qui suppose la participation d’une collectivité publique comme tiers payant.

450

Libéralisation des communications et postes

Directives adoptées par l’UE dans le secteur des télécommunications, ou dans le secteur postal, à partir de 97 et 98, transposées à partir de la loi de 1996 de réglementation des télécommunications et de la loi de 1999 d’orientation de l’aménagement du territoire.
La liberté d’accéder aux services correspondants a été consacrée comme un principe de valeur constitutionnelle.

Art L.1 du Code des postes et des communications électroniques :
- définition des activités postales (tri, levée, acheminement, distribution du courrier) ;
- définition du service universel postal qui concourt à la cohésion sociale et au dvt équilibré du territoire, et qui est assuré dans le respect des principes d’égalité, de continuité et d’adaptabilité en recherchant la meilleure efficacité économique et sociale.

Art L. 2 : la Poste est le prestataire du service universel postal pour une durée de quinze ans, ce qui implique notamment des obligations particulières en matière de qualité et d’accessibilité du service

Art L. 2-2 : institution d’un fonds de compensation du service universel postal.

Art L. 35 : à propos des télécommunications « Les obligations de SP sont assurées dans le respect des principes d’égalité, de continuité et d’adaptabilité » (idem que pour le service universel de la Poste).

La concurrence doit être assurée jusque dans la manière dont les entreprises sont désignées pour fournir les obligations de service universel (CJUE, 2008, Com c/ France).

451

Définition classique du service public

« Toute activité dont l’accomplissement doit être assuré, réglé, contrôlé par les gouvernants, parce que l’accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale, et qu’elle est de telle nature qu’elle ne peut être réalisée complètement que par l’intervention de la force gouvernante »

Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 1911

452

Les outputs de l’administration si on l’envisage dans une perspective d’analyse économique

Limites de cette considération

Ses inputs

Les outputs de la « fonction de production administrative » :
- la réglementation
- la gestion de SP
-> pas des fins en soi.

- La fonction publique
- les propriétés publiques.

453

Libéralisation du secteur de l'énergie

Libéralisation du marché de l’électricité (Directive du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité abrogeant celle de 1996) ; à cette occasion, consécration des « obligations de service public » traduites dans la loi française (diverses lois intervenues entre 2000 et 2010).

Le marché du gaz a également fait l’objet d’une ouverture à la concurrence (Directive du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel, abrogeant celle de 1998).

L’art L. 121-1 du Code de l’énergie définit un service public de l’électricité, qui a pour objet de garantir, dans le respect de l’intérêt général, l’approvisionnement en électricité sur l’ensemble du territoire national.

454

Recours contre les actes détachables du contrat

CE, 1905, Martin, pour les actes antérieurs à la signature du contrat.

Mais effets largement théoriques : « l’annulation pour excès de pouvoir dans cette catégorie de litiges n’aura parfois qu’un caractère platonique », concl. Romieu sur CE 4 août 1905, Martin,

Puis, CE, 1993, Sté « Le yacht-club international de Bormes-les-Mimosas »: constatation de la nullité, portée rétroactive : il appartenait aux parties ou au juge du contrat saisi par l’une d’elle, d’en tirer les conséquences.

Les tiers n’avaient pas accès au juge du contrat dans l’état antérieur du droit. Il a donc été admis que le juge de l’exécution puisse enjoindre à la personne publique, le cas échéant sous astreinte, de saisir le juge du contrat afin que soient tirées toutes les conséquences de l’annulation (CE, 1994, Epoux Lopez).

L’annulation d’un acte détachable par le juge de l’excès de pouvoir n’entraîne pas nécessairement la nullité du contrat, le juge de l’exécution devant prendre en compte la nature de l’acte annulé, le vice dont il est entaché et vérifier que la nullité du contrat ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général (CE, 2003, Institut de recherche pour le développement). Il ne pouvait cependant que prendre une mesure de régularisation ou résilier pour l’avenir, sans pouvoir porter atteinte au contrat (CE, 2011, Sté Ophrys et Communauté d’agglomération Clermont-Communauté).

CE, 2014, Tarn-et-Garonne : le REP contre les actes détachables du contrat est fermé, à l’exception :
- du préfet qui conserve cette faculté jusqu’à la conclusion du contrat ;
- du recours contre les actes détachables d’un contrat de droit privé (pas de recours d’exception parallèle puisque pas de RPC devant le juge du contrat).

455

L’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP)

Autorité de régulation sectorielle.

Art L. 36-5 du Code des postes et des communications électroniques consultée sur les projets de loi, de décret ou de règlement relatifs au secteur des communications électroniques.

L. 36-6 : pouvoir réglementaire, soumis à l’homologation du ministre compétent lorsque ces décisions ont un effet sur la diffusion de services de radio et de télévision.

Contrôle du juge :
- CE, 1998, Sté AXS Telecom : le pouvoir réglementaire de l’ART (ancêtre de l’ARCEP) s’exerce dans le respect des conditions de concurrence du marché ;
- CE, 2011, Commune de Saint-Denis : le maire ne saurait employer ses pouvoirs de police générale, sans porter atteinte aux pouvoirs de police spéciale conférés aux autorités de l’Etat, pour adopter sur le territoire de la commune, une réglementation relative à l’implantation des antennes relais de téléphonie mobile.


L. 36-8 du Code des postes et des communications électroniques : l’ARCEP dispose d’un organe de règlement des différends : négociations, puis saisine si échec. Ses décisions sont annulées ou réformées par la CA de Paris.

L. 36-11 du Code des postes et des communications électroniques : pouvoir de sanction des manquements de la part des exploitants de réseaux et des fournisseurs de services de communications électroniques.

L. 37-1 et s. ; L. 38 et s. Elle peut déterminer les opérateurs réputés exercer une influence significative sur les marchés, et fixer certaines règles applicables en cas de d’absence de concurrence effective et durable. Ces qualifications sont contrôlées par le juge (CE, 2006, Sté UPC France).

456

La durée du contrat de DSP

Limite de leur durée, à vingt ans pour certaines d’entre elles (eau potable, assainissement, ordures ménagères, déchets) posée par la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption.

Une loi nouvelle relative à la durée des engagements contractuels peut trouver à s’appliquer aux contrats en cours, à condition qu’un motif d’IG suffisant lié à un impératif d’ordre public le justifie et qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive à la liberté contractuelle ; pour les contrats administratifs , l’existence d’un tel motif d’IG s’apprécie en tenant compte des règles qui leur sont applicables, notamment le principe de mutabilité (CE, 2009, Cie gle des Eaux et cne d’Olivet).

Si une clause de reconduction tacite est illégale, elle ne constitue pas une irrégularité d’une gravité telle que le litige ne doive pas être réglé sur le terrain contractuel (CE, 2009, Cne de Béziers).

Le juge exerce un contrôle restreint sur les justifications économiques de la durée du contrat : temps nécessaire à l’amortissement comptable et économique, des investissements nécessaires (CE, 2010, Cne de Chartres).

457

Pénalisation de la commande publique

Art 432-14 Code pénal : délit de favoritisme

Une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de SP, investie d’un mandat électif public, procurant un avantage injustifié à autrui par un acte contraire aux disposotions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les DSP.

458

Les DSP en droit de l'UE

Les directives relatives aux marchés publics ne connaissent que la notion de concession de TP.

Dans le silence des textes, la CJUE a précisé les critères de définition des concessions de services (CJCE, 2005, Parking Brixen GmbH) :
- le marché public de services (entraînant l’application de la directive 92/50) comporte une contrepartie qui est payée directement par le pouvoir adjudicateur au prestataire de services ;
- la concession de services publics (la directive 92/50 n’est pas applicable) est rémunérée par les montants versés par les tiers pour l’usage du parking concerné.

Lorsque le pouvoir adjudicateur s’engage sur un minimum de clientèle auprès de l’opérateur, à une adaptation du montant de la redevance en cas de quantité annuelle excessive ou insuffisante de produits à traiter, également revalorisée en fonction de l’évolution des coûts relatifs au personnel, aux matières consommables et aux travaux de maintenance, il s’agit d’un marché public de service soumis à la directive 92/50 (CJCE, juillet 2007, Com c/ Italie).

Pour être reconnu comme une concession de services, il faut qu’une part significative, sinon l’intégralité du risque soit transférée au prestataire (CJCE, 2009, Eurawasser).

Le risque lié à l’exploitation doit être compris comme le risque d’exposition aux aléas du marché, lequel peut notamment se traduire par le risque de concurrence de la part d’autres opérateurs, le risque d’une inadéquation entre l’offre et la demande de services, le risque d’insolvabilité des débtieurs du prix des services fournis, le risque d’absence de couverture des dépenses d’exploitation par les recettes ou encore le risque de responsaiblité d’un préjudice lié à un manquemnt dans le service (CJCE, 2011, Norma-A SIA).

Les concessions de services, qui ne relèvent pas des procédures prévues par les directives applicables aux marchés publics, sont néanmoins soumises à des règles de publicité et de mise en concurrence découlant directement du traité européen (CJCE, 2000, Telaustria).

Sont exceptées de ces règles, comme en matière de marchés publics, les concession passés avec un opérateur « in house » : contrôle exercé sur l’entité concessionnaire par l’autorité publique concédante analogue à celui que cette dernière exerce sur ses propres services et si cette entité réalise l’essentiel de son activité avec l’autorité qui la détient (CJCE, 2009, Acoset).

L’UE vient d’adopter une directive 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession.

459

Origine des principes de mise en concurrence

En matière de TP, par une ordonnance royale du 4 décembre 1836.

460

Investissements de l’Etat dans l'économie

Création en janvier 2013 de la Banque publique d’investissement sous forme de société anonyme détenue à parts égales par la Caisse des dépôts et consignations et par l’Etat -> investissement dans les projets de certaines entreprises.

L’Agence des participations de l’Etat, créée par le décret du 9 septembre 2004, est placé auprès du ministre chargé de l’Economie et assume la fonction de l’Etat actionnaire.

461

L’Autorité de la concurrence

Exerce sa mission y compris dans les secteurs où existe une autorité sectorielle de régulation.

Art L. 462-1 du Code de commerce : Elle peut être consultée sur des projets de textes ou des questions concernant la concurrence, ainsi que par les juridictions.
Elle se prononce sur la justification des interventions publiques, sur leur caractère proportionné.

Art L. 462-2 : consultation obligatoire sur un projet de texte réglementaire ayant pour effet de soumettre l’exercicce d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives ; d’établir des droits exclusifs dans certaines zones ; d’imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente.

Art l. 462-3 : Elle peut être consultée par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles.

Art. L. 462-4 : elle peut prendre l’initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence : rendu public. Elle peut faire des recommandations au ministre chargé de l’Economie

CE, 2012, Sté Casino Guichard-Perrachon : si les avis de l’Autorité de la concurrence ne font normalement pas grief, il en va différemment lorsqu’elle exprime à cette occasion des prises de position ou recommandations revêtant le caractère de dispositions générales et impératives ou des prescriptions individuelles dont l’Autorité pourrait ultérieurement censurer la méconnaissance.


L. 462-5 : elle peut être saisie par le ministre de l’Economie de toute pratique anticoncurrentielle.

L. 462-6 : l’autorité examine les pratiques dont elle est saisie et peut prononcer des sanctions et des injonctions

L. 464-1 : elle peut prendre des mesures conservatoires, si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiale à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante.

L. 464-2 : injonctions, sanctions pécuniaires immédiates ou en cas d’inexécution d’injonctions, publication de ses décisions, astreintes.

L. 464-7 : appel devant la Cour d’appel de Paris.

462

Principe du respect du droit de la concurrence

La jurisprudence administrative en est peu inspirée dans ses débuts (CE, 1932, Sté des autobus antibois : le monopole est admis dès lors qu’est exercé un SP sur le domaine public).

Puis influence du droit de l’UE et intervention de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. CE, 1997, Sté Million et Marais : le CE vérifie que l’exécution d’un contrat de concession de pompes funèbres ne contrevient pas au droit de la concurrence issu des traités et de l’ordonnance de 1986, en donnant lieu à un abus de position dominante de la part de la société concessionnaire.

463

Principe du respect du droit de la concurrence

La jurisprudence administrative en est peu inspirée dans ses débuts (CE, 1932, Sté des autobus antibois : le monopole est admis dès lors qu’est exercé un SP sur le domaine public).

Puis influence du droit de l’UE et intervention de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. CE, 1997, Sté Million et Marais : le CE vérifie que l’exécution d’un contrat de concession de pompes funèbres ne contrevient pas au droit de la concurrence issu des traités et de l’ordonnance de 1986, en donnant lieu à un abus de position dominante de la part de la société concessionnaire.

464

Chiffres de la fonction publique

5,3 M d’agents publics (soit 1/5e de la population active) :
- 2,4 M pour la FPE
- 1,8 M pour la FPT
- 1,1 M pour la FPH
Dont 0,9 M non-titulaires.

+1% / an depuis 25 ans

Une part seulement des emplois du secteur public (personnes publiques + entreprises publiques) et des SP (SPA/SPIC).

Personnes morales de droit privé exerçant des missions de SP : 1 010 000

Total :
Entreprises publiques n’exerçant pas de missions de SP = 200 000
SP (7 165 000) dont SPA = 6 031 000.

465

Enjeu économique de la commande publique

300 000 marchés publics en 2010, pour un montant total de 72 Mds €.

280 000 passés par les CT pour 33,5 Mds €

180 000 avec des PME pour un montant de 20 Mds €

466

Régulation transversale et régulation sectorielle

Les deux types de structures de régulation

Régulation transversale : contrôle de l’autorité sur différents secteurs d’activité, meilleure coordination de l’action des différents régulateurs.

Régulation sectorielle : contrôle opéré par le régulateur dans un secteur particulier, meilleure adéquation du régulateur aux spécificités du secteur.

Le modèle français emprunte aux deux formules :
- régulateur transversal : l’Autorité de la concurrence ;
- régulateurs sectoriels : l’ARCEP, la Commission de régulation de l’énergie.

Les administrations (centrales et locales) peuvent jouer un rôle de régulation : transports, eau.

Lorsque l’Etat conserve la propriété, totale ou partielle, d’un opérateur -> conflit d’intérêt. Il peut préférer instituer une AAI.

467

Pouvoir de sanction des AAI

≠ caractère juridictionnel.

pour cet aspect de leur activité, les AAI sont soumises aux règles du procès équitable issues de la Conv EDH (CE, 1999, Didier : lorsque le Conseil des marchés financiers est saisi d’agissements donnant lieu aux sanctions prévues par la loi, il est regardé comme décidant du bien-fondé d’accusations en matière pénale au sens de la Conv EDH ; même si le Cmf siégeant en formation disciplinaire n’est pas une juridiction au sens du droit interne, il doit respecter le principe d’impartialité, moyen invocable à l’appui d’un recours formé devant le CE à l’encontre de sa décision).

468

Passation des contrats publics : les recours

- référé précontractuel
- recours contre les actes détachables
- recours direct des tiers contre le contrat
- recours indemnitaire

469

La liberté d'entreprendre

CC, n°91-283 DC, Loi relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme
La liberté d’entreprendre n’est ni générale ni absolue, le législateur peut y apporter des limitations exigées par l’IG. Les exigences de protection de la santé publique, qui ont valeur constitutionnelles, permettent de prohiber des formes de publicité ou de propagande.

CC, n°2001-455 DC, Loi de modernisation sociale
La liberté d’entreprendre découle de l’art 4 DDHC ; pour assurer au mieux le droit pour chacun d’obtenir un emploi (al 5 P 1946, principe social et économique), il peut apporter à la liberté d’entreprendre des limitations liées à cette exigence constitutionnelle.

CC, n°2011-157 QPC, Sté Somodia
Par le régime local particulier qu’il a institué et qui prévoit que le droit au repos hebdomadaire des salariés s’exerce le dimanche, le législateur a opéré une conciliation entre la liberté d’entreprendre et le dixième alinéa de la C 1946

CC, n°2012-285 QPC, M. Christian S.
L’obligation d’affiliation aux corporations dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle portent atteinte à la liberté d’entreprendre.

CC, n°2014-422 QPC, Chambre syndicale des cochers chauffeurs CGT-Taxis
Le droit reconnu aux VTC d’exercer l’activité de transport public de personnes sur réservation préalable ne porte aucune atteinte à la liberté d’entreprendre des taxis.
En réservant aux taxis le droit de stationner et de circuler sur la voie publique « en quête de clients », le législateur n’a pas porté atteinte à la liberté d’entreprendre ou à la liberté d’aller et venir des VTC.

470

La définition des contrats publics

Initialement, en matière de contrats, deux blocs de compétence administrative en vertu de la loi :
- marchés de travaux publics (Loi du 28 pluviôse an VIII) ;
- contrats d’occupation du domaine public (Décret-loi du 17 juin 1938).

Refus de la jurisprudence de reconnaître l’existence d’un troisième bloc formé des contrats, quel que soit leur objet, passés en application du Cmp : cette circonstance ne saurait à elle seule leur conférer le caractère de contrat, alors que la personne cocontractante ne participe pas à l’exécution du SP et qu’ils ne comportent aucun clause exorbitante du droit commun.

Puis intervention du législateur pour unifier l’ensemble des contentieux relatifs aux contrats passés en application du Cmp :

Art 2 de la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urences à caractère économique et financiers (MURCEF) : Les marchés passés en application du Cmp ont le caractère de contrats administratifs. Le juge judiciaire reste compétent pour connaître des litiges relatifs aux contrats.

Trois critères jurisprudentiels, en dehors de la détermination de la loi :
Le premier est celui de la présence d’une personne publique au contrat.
Deux exceptions :
- TC, 1963, Sté Entreprise Peyrot : contrats passés avec une autre personne privée par les sociétés concessionnaires d’autoroutes, et portant sur la construction, l’exploitation ou l’entretien de la voirie, ainsi que sur tout élément indissociable de l’ouvrage principal -> TC, 2015, Mme Rispal c/ Sté des autoroutes du Sud de la France y a mis fin ;
- la théorie du mandat - CE, 1975, Sté d’Equipement de la Région Montpelliéraine qui a moins d’importance depuis que la personne privée est présumée agir pour son compte, et ce y compris lorsqu’elle agit en qualité de concessionnaire - TC, 2012, Cie Gle des Eaux c/ Ministère de l’écologie et du DD) ; demeurent toutefois administratifs les contrats auxquels s’applique la théorie de la transparence (CE, 2007, Cne de Boulogne-Billancourt) ou les contrats de sous-occupation du domaine public conclus par les concessionnaires de SP, puisque l’exception au premier critère repose encore sur un fondement textuel (TC, 1956, Sté des steeple-chases ; TC, 2013, EURL Aquagol).

A contrario, le marché de fourniture conclu par l’OPAC mandataire d’une personne morale de droit privé, bien que l’office soit une personne publique pour laquelle le Code de la construction et de l’habitation prévoit que les contrats qu’il conclut sont soumises à l’ordonnance de 2005 relative aux marchés publics, qu’il ait appliqué les règles de passation du CMP, relève de la seule compétence du juge judiciaire.

Lorsque deux personnes publiques, le contrat est en principe administratif, sauf dans l’hypothèse où il n’a fait naître entre elles que des rapports de droit privé (TC, 1983, UAP ; CE, 2003, Union des groupements d’achat public : contrat de fourniture de véhicules automobiles usuels).

Les deux autres critères, cumulatifs à l’égard du premier mais alternatifs entre eux :
- présence d’une clause exorbitante du droit commun (TC, 1912, Sté des Granits porphyroïdes des vosges ; TC, 2014, SA Axa France IARD) ;
- participation du cocontractant à l’exécution du SP (CE, 1956, Epoux Bertin : le contrat confie à des particuliers l’exécution du SP ; CE, 1957, Min. de l’Agriculture c/ Crts Grimouard : les travaux de reboisement constituent une modalité de l’exécution du SP ; TC, 1996, Berkani: les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un SPA sont des agents contractuels de droit public quel que soit leur emploi).

471

Rémunération du titulaire d’une DSP

Pendant longtemps, le critère de la rémunération permettait de distinguer :
- DSP : les usagers par l’intermédiaire de la redevance pour service rendu ;
- MP : paiement du prix de la prestation.


Désormais, le critère tient à ce que la rémunération d’une délégation de service public doit reposer substantiellement sur les résultats de l’exploitation.

472

Statut des différents biens dans le cadre de la DSP

Dans le silence de la convention (CE, 2012, Cne de Douai) :
- les « biens de retour », nécessaires à l’exécution du SP, sont ab initio la propriété du délégant ;
- les « biens de reprise », utiles à l’exécution du service mais pas nécessaires, sont la propriété du délégataire.

La convention peut toutefois prévoir des aménagements, sous réserve des règles de la domanialité publique ; par exemple, que les biens nécessaires mais non établis sur la propriété de la personne publique peuvent être la propriété du délégataire, à condition que ce dernier ne les cède pas en cours de délégation.

473

Consécration du droit de la commande publique

CC, n°2003-473 DC du 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit
Les dispositions relatives à la commande publique doivent respecter les principes qui découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789.

CE, 2012, Sté Pro 2C
Les principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats et à la transparence des procédures qui en découle, s’appliquent même aux contrats passés à l’étranger, même si ceux-ci ne sont pas soumis au CMP.

474

Adoption d’un statut général des fonctionnaires

En 1946, 1959, puis :

Loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dite « Le Pors » (Titre Ier du Statut général des foncitonnaires de l’Etat, des collectivités territoriales et des hôpitaux publiques).

Loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat (Titre II du Statut général).

Loi du 25 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale (Titre III du Statut général).

Loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière (Titre IV du Statut général).

475

Garanties post-contractuelles

Après la fin du contrat, en matière de TP :
- garantie de parfait achèvement (CE, 1973, Trannoy : garantie qu’impliquent les principes dont s’inspirent les articles 1792 et 2270 du Code civil) ;
- garantie décennale (CE, 2007, Centre hospitalier général de Boulogne-sur-mer).

476

Réguler

Signifie décider, déterminer, au XIVe siècle.

D’Alembert en 1770 définit le mot « régulateur » comme les personnes et les choses destinées à rendre un système régulier.

Puis le mot régulation, vers 1832, qualifie l’action de correction du fonctionnement d’un système complexe afin d’en assurer un fonctionnement correct.

En France, moyen d’accompagner l’ouverture à la concurrence de certains SPIC.

La première autorité de régulation, sous la forme d’une AAI : l’Autorité de régulation des télécoms (loi du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications), devenue l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP, par la loi du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales).

477

Les contrats privés de l’administration relatifs à son domaine

Les contrats de droit privé par détermination de la loi (ex baux ruraux de l’article L. 411-15 du Code rural).

Les contrats relatifs au domaine privé des collectivités publiques (sauf clause exorbitante du droit commun : TC, 1988, Min de l’Economie et des Finances c/ Melle Jean).

TC, 2012, M. Romuald Dewailly c/ CCAS de Caumont : le litige entre une personne privée et une personne morale de droit public, portant sur l’initiative, la conduite ou la fin de relations contractuelles dont l’objet est la valorisation ou la protection du domaine privé relève de la compétence judiciaire ; mais la juridiction administrative est compétente pour connaître de la contestation de l’acte administratif par lequel la personne publique refuse d’engager une relation contractuelle ayant cet objet.

478

Le CMP de 2004

Corrige certaines insuffisances du Code de 2001.

Il transpose par anticipation, certaines directives de 2004.

Il introduit plus de souplesse pour les acheteurs publics, relevant les seuils et introduisant la procédure de dialogue compétitif, ainsi que la procédure adaptée.

La procédure adaptée permet aux pouvoirs adjudicateurs, au-dessous de certains seuils et dans certaines hypothèses, de ne pas mettre en oeuvre une procédure formalisée, mais ajustée au cas par cas, sous le contrôle rigoureux du juge (CE, 2005, Région Nord-Pas-de-Calais).

479

La définition des DSP

« La délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. »

Loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques

480

Application du droit de la concurrence par l'administration

Lorsqu’elles exercent une activité économique au même titre et dans les mêmes conditions que les autres acteurs du marché, l’utilisation des moyens du service public ne doit pas correspondre à une aide (CE, 2001, Fédération national des syndicats géénraux d’assurance).

Les règles de la concurrence s’appliquent aux collectivités publiques qui décident de créer et d’exploiter des services publics :
- les redevances perçues pour la fourniture d’un service municipal de distribution des eaux ne peuvent être rehaussés pour qu’une partie soit reversée au budget municipal de la commune (CE, 1996, Ville de Saint-Etienne) ;
- la candidature d’une CT à l’attribution d’un contrat de commande publique ne doit pas fausser les conditions de la concurrence : le prix proposé doit prendre l’ensemble des coûts, sans pouvoir bénéficier d’un avantage procuré par les ressources ou moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public (CE, 2014, Sté Armor SNC) ;
- un contrat trop avantageux pour le cocontractant de l’administration - une participation à la promotion de l’ouverture d’une ligne Londres - Strasbourg - peut présenter le caractère d’aides au sens du traité (CE, 2006, Cie Ryanair Limited) ;
- l’introduction d’une clause dans une passation de marché, visant à imposer au repreneur du marché des services d’eau, de reprendre le personnel en place, peut dissuader les concurrents de présenter leur candidature et aggraver les distorsions de concurrence entre les concessionnaires sortants et les soumissionnaires.

CE, 1999, Sté EDA : le CE peut consulter le Conseil de la concurrence pour apprécier la légalité d’un acte administratif lorsqu’il doit prendre en compte le droit de la concurrence.

Lorsque l’exercice de pouvoirs de police administrative peut affecter des activités économiques, il appartient à l’autorité qui prend des mesures de combiner les objectifs de sa mission avec le respect de la liberté du commerce et de l’industrie et les règles de la concurrence (CE, avis, 2000, Sté L et P publicité SARL).

481

Les personnes publiques pouvant soumissionner aux MP/DSP

CE, Avis, 2000, Jean-Louis Bernard consultants :
- aucun texte ne l’interdisant, rentre dans les obligations de mise en concurrence ;
- le statut des EP, qui sont selon les dispositions du CGI, tenus à des obligations fiscales dans les conditions de droit commun, ne faussent pas la concurrence ;
- l’EP ne doit pas bénéficier, pour déterminer le prix qu’il propose, d’un avantage découlant de ressources ou de moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de SP.

482

Règles de publicité dans la passation des marchés publics

Elles visent à susciter des offres concurrentes.

Selon la CJ, l’obligation de publicité et de mise en concurrence découle directement des principes prévus par le traité européen, en particulier du principe de non-discrimination en raison de la nationalité (CJCE, 2000, Telaustria Verlags GmbH).

483

Obligations du cocontractant de l’administration durant l’exécution du contrat

Obligation d’exécuter le contrat sans pouvoir se prévaloir d’une exception d’inexécution.

Il ne peut se prévaloir que d’un cas de force majeur (événement extérieur, imprévisible et irrésistible - CE, 1909, Cie des messageries maritimes).

En revanche, les parties peuvent organiser la possibilité d’une résiliation unilatérale du contrat, pourvu que (CE, 2014, Sté Grenke Location) :
- celui-ci n’ait pas pour objet l’exécution même du SP ;
- qu’il en avise au préalable la personne publique ;
- que cette dernière ne s’oppose pas à la rupture des relations contractuelles pour un motif d’IG.

484

Le CMP de 2001

CMP de 1964 : archaïsmes et incompatibilités avec le droit de l’UE.

Il relève les seuils (Etat ≠ CT) qui conditionnent le recours à des procédures de publicité et de mise en concurrence plus ou moins formalisées.
Le principe de l’adjucation est remplacé par celui de l’offre économiquement la plus avantageuse, permettant d’affiner la sélection en recourant à des critères qui doivent être liés à l’objet du marché. Ils sont reconnus par la CJ, à condition qu’ils ne confèrent pas au pouvoir adjudicateur une liberté de choix inconditionnée (CJCE, 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab).

Il favorise l’utilisation des procédures dématérialisées.
Il prévoit des allègements de procédure au profit des PME.
Il met en place un observatoire national de l’achat public.

485

Le principe de liberté du commerce et de l’industrie et les règles de la concurrence

Pas exclusifs, ils se combinent au contraire.

« La liberté du commerce et de l’industrie reste centrée sur le droit des opérateurs à s’opposer à des restrictions. Elle ne comporte pas aujourd’hui le droit à ce que les autorités publiques favorisent, directement ou indirectement, par des mesures positives ou négatives, une libre et égale concurrence » (ccl Nicolas Boulouis sur CE, 2012, Régie autonome des transports parisiens).

CE, 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris : revenir dessus avec DALLOZ

CE, 2010, Dpt de la Corrèze : mise en place d’un service de téléassistance à destination de personnes âgées dépendantes par le département, alors que des sociétés privées offrent des services similaires : répondant à un intérêt public local, cette création n’a pas porté une atteinte illégale au principe de liberté du commerce et de l’industrie.

486

Les contrats de coopération entre personnes publiques en droit européen de la concurrence

Seconde exception aux règles de la concurrence (après les contrats in house). Si la coopération prend une forme institutionnalisée, le critère du contrôle analogue peut alors ne pas être satisfait.

Ces contrats doivent :
- être conclus exclusivement entre personnes publiques ;
- avoir pour objet d’assuerer la mise en oeuvre d’une mission de SP commune à ces personnes ;
- être régis par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public ;
- ne pas avoir pour effet de placer un prestataire privé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents.

487

Règles de transparence dans la passation des marchés publics

Elles consistent en la formation par la personne publique de sa demande et des critères de son choix.

Le Code des marché publics (art 53) prévoit la possibilité d’utiliser au choix :
- une pluralité de critères, non discriminatoires et liés à l’objet du marché : qualité, prix, valeur technique, caractère esthétique et fonctionnel, performances en matière d’environnement, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, etc.) ;
- un seul critère, le prix.
-> Il s’agit toujours de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse.

La transparence s’applique également aux modalités de mise en oeuvre de ces critères par le pouvoir adjudicateur :
- réponse à la demande d’un candidat quant à ses attentes (CE, 2006, Cne de Toulouse) ;
- information appropriée dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats (CE, 2009, Agence nationale pour l’emploi) ;
- mais pas la méthode de notation des offres (CE, 2010, Collectivité territoriale de Corse).

488

Les pouvoirs de l’administration durant l’exécution du contrat de délégation de service public

Les pouvoirs de l’administration durant l’exécution du contrat de délégation de service public

489

Recours des parties au contrat

Par voie d’action, recours contre la validité du contrat lui-même :
- intervention du contrat dans une matière où les personnes publiques ne sauraient contracter ;
- méconnaissance par le contrat d’une règle qui s’impose à lui (CE, 2000, Cne de Païta : clause de tacite reconduction contraire aux obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par la réglementation applicable) ;
- les conditions de passation du contrat : méconnaissance de la procédure de choix, vice du consentement.

Lorsque le contrat est nul, le litige se règle :
- en l’absence de faute, sur un fondement quasi contractuel, celui de l’enrichissement sans cause (CE, 2000, Sté Citécâble Est) ;
- en cas de faute, sur un fondement quasi délictuel (CE, 2007, Sté Campenon-Bernard et a.).

Les parties peuvent s’adresser (plus fréquent) au juge du contrat pour un litige portant sur les conditions d’exécution. Pendant longtemps, le juge n’avait pas le pouvoir de prononcer l’annulation des mesures prises par l’administration à l’encontre de son cocontractant, mais seulement de lui reconnaître une indemnité (CE, 1972, Sté des ateleirs de nettoyage, teinture et apprêts de Fontainebleau) ; sauf si le contrat était passé entre deux personnes publiques et avait pour l’objet l’organisation d’un service public (CE, 1992, Cne d’Ivry-sur-Seine).

-> état du droit non satisfaisant :
- la plupart des irrégularités touchant les contrats sont d’ordre public ;
- allongement de la durée des contrats. ;
- le juge ne pouvait que constater la nullité du contrat, comme une sorte d’état préexistant à son office.
-> CE, 2009, Cne de Béziers : la nullité ne peut procéder que d’une décision du juge, saisi par les parties d’un RPC portant sur des irrégularités qu’elles peuvent invoquer eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles ; il prend en considération la nature de l’illégalité commise et tient compte de l’exigence de stabilité des relations contractuelles et peut, sous réserve de mesures de régularisation prises par la personnes publique ou convenues entre les parties, à condition de ne pas porter une atteinte excessive à l’intérêt général, de prononcer la résiliation (éventuellement avec effet diféré).

CE, 2011, M. Edouard Manoukian : la seule méconnaissance des règles de passation du contrat ne suffit pas à prononcer l’annulation.

CE, 2012, Sté lyonnaise des eaux
p.843
CE, 2014, Commune d’Entraigues-sur-la-Sorgue

CE, 2011, Béziers II : si en principes, les parties à un contrat administratif ne peuvent demander l’annulation des mesures d’exécution du contrat, il n’en va pas de même, eu égard à leur gravité, des mesures de résiliation, qui peuvent être contestées dans les deux mois par un RPC tendant à la reprise des relations contractuelles.

490

L’objet du contrat de DSP

Il doit confier au délégataire l’exécution d’un SP ; le délégant doit avoir un vrai pouvoir sur la définition du service.

Il peut s’avérer délicat, pour les CT, de distinguer une DSP d’une convention d’occupation domaniale ou d’un marché de DSP : le juge n’est pas tenu par la qualification du contrat donnée par les parties.

Lorsqu’un contrat comporte à la fois une autorisation d’occuper le domaine public et une DSP, c’est le régime juridique de cette dernière qui s’applique, y compris au stade de l’appel à projet (CE, 2009, Port autonome de Marseille).

491

Objet des marchés publics

C’est l’objet principal du contrat qui peut porter sur des fournitures, des services ou des travaux, et qui emporte la qualification de marché public au sens du droit de l’UE.

492

Institution des ppp

Ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat

Ordonnance du 29 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat

493

Les contrats « in house »


En droit interne :
- CE, 1970, Unipain : le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ne fait pas obstacle à ce que l’Etat satisfasse, par ses propres moyens, aux besoins de ses services.

Le droit de l’UE admet que les collectivités puissent recourir les unes aux autres, sans mettre en oeuvre de procédure particulière : contrats in house ou encore de « quasi-régie ». Deux conditions (CE, 1999, Teckal Srl) :
- le pouvoir adjudicateur doit exercer sur l’entité en cause un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ;
- l’entité doit réaliser l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent.

Ces contrats sont exclus du champ d’application du CMP français. Cependant, le cocontractant restera, pour la satisfaction de ses besoins propres, soumis aux dispositions du CMP (art 3 CMP).

Les collectivités publiques peuvent créer un organisme ad hoc ayant pour objet de répondre à leurs propres besoins, sans être tenues de mettre en oeuvre de procédure d’attribution, y compris de manière collective et sous la forme d’un GIP (CE, 2009, SNIIS).

Le critère du contrôle analogue :
- s’inscrit dans un lien de dépendance institutionnel excluant toute autonomie ; par exemple désignation de plus de la moitié des membres de l’organe d’administration ou de direction ; toute participation d’une entreprise privée au capital exclut la qualification (CJCE, 2005, Stadt Halle) ;
- un pluri-contrôle est possible (CJCE, 2008, CODITEL Brabant SA).

494

Fondement de l’Autorité de la concurrence

Art L. 461-1 du Code de commerce
L’AdC est une AAI.

Elle veille au libre jeu de la concurrence.

Elle apporte son concours au fonctionnement concurrentiel des marchés aux échelons européen et international.

Ses attributions sont exercées par un collège composé de dix-sept membres, dont un président, nommés pour cinq ans par décret pris sur le rapport du ministre chargé de l’Economie.

495

Droits du cocontractant de l’administration durant l’exécution du contrat

Le cocontractant a droit au prix prévu par le contrat, sous réserve :

- de l’indemnisation des conséquences dommageables des fautes de l’administration et d’éventuelles sujétions imprévues ;
- de la théorie de l’imprévision (CE, 1916, Cie générale d’éclairage de Bordeaux).

496

Distinction marché public/subvention

Deux critères (CE, 2008, Région de la Réunion, codifiée en 2014 dans la loi du 12 avril 2000) :
- initiative : si la réalisation du projet par le bénéficiaire de la subvention a été commandée ou confiée par la personne publique
- lien direct entre les sommes versées par la personne publique et les prestations réalisées, si ces sommes sont la contrepartie des prestations réalisées.

497

Indépendance et contrôle des AAI

Les AAI sont indépendantes à l’égard des acteurs économiques et de l’exécutif gouvernemental, mais sous le double contrôle du juge et du Parlement, garants de leur légitimité.

498

Réformes du CMP

CMP adopté en 1964, puis réformes en 2001, 2004, 2006.

499

Loi Le Chapelier

Décret d'Allarde

Loi du 14 juin 1791

Décrets des 2 et 17 mars 1791

500

La liberté contractuelle des personnes publiques

Le principe est consacré au niveau constitutionnel (CC, n°2006-543 DC du 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie).

Rapport public du Conseil d’Etat, 2008 : Contrat, mode d’action publique et de production de normes -> la complexité du droit des contrats devrait inciter les collectivités publiques à n’y recourir que lorsqu’ils sont vraiment nécessaires.

501

Origine du CMP

Le Code des marchés publics résulte d’un décret, alors même qu’il pose des obligations concernant les CT.

CE, 2003, Ordre des avocats à la cour d’appel de Paris : ni l’article 34 C ni aucune autre règle de valeur constitutionnelle n’exige que les conditions de passation des marchés passés par l’Etat soient définies par la loi ; le décret-loi du 12 novembre 1938, pris sur le fondement de la loi d’habilitation du 5 octobre 1938, autorise le pouvoir réglementaire à prendre des mesures d’application de la règle d’extension aux marchés des CL, des dispositions applicables aux marchés de l’Etat.

502

Le problème de la distinction subvention/marché public pour les associations

Plus de la moitié des ressources des associations proviennent de soutiens publics (subventions).

La loi du 12 mars 2000 prévoit qu’au-delà de 23 000 €, le versement d’une subvention donne lieu à la signature d’une convention, analysée comme un accessoire de l’acte unilatéral d’octroi de la subvention, ce qui permet à son bénéficiaire, même s’il devait s’acquitter d’obligations en contrepartie, de se prévaloir des règles relatives au retrait des décisions créatrices de droits (CE, 2010, CCI de l’Indre).

503

Référé précontractuel

Transposition des directives « recours » de 1989 et 1992, par des lois de 1992 et 1993.

Art L. 551-1 CJA : en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat.

Les personnes habilitées à saisir le juge sont ceux qui ont intérêt à la conclusion du contrat, devant établir qu’elles sont susceptibles d’être lésées par les manquements invoqués (CE, 2008, SMIRGEOMES, subjectivisation du recours) ; pas, notamment, l’entreprise attributaire du contrat (CE, 2011, Dpt de la Guadeloupe).

L. 551-2 CJA : pouvoirs du juge du référé précontractuel :
- ordonner de se conformer aux obligations ;
- suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation ;
- voire annuler la procédure dans son ensemble.
-> sauf s’il estime, en considération notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages.
L. 551-12 CJA : ces mesures peuvent être prononcées d’office.

Les pouvoirs du juge prenant fin aussitôt que le contrat a été signé, : délai de stand still, seize jours à partir de l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs ayant présenté une candidature ou une offre (art 80 CMP), puis entre la saisine du juge et le moment où ce dernier statue : aucune signature ne peut intervenir (art L. 551-4 CJA).

504

Maîtrise d’ouvrage des marchés publics de travaux

Le CMP ne prévoit que des marchés de travaux pour les personnes publiques exerçant la maîtrise d’ouvrage. Le code impose le paiement à la réception des travaux.

Le droit de l’UE est indifférent à la notion de maîtrise d’ouvrage publique (Directive de 2004).

505

Exceptions au droit de la concurrence valorisées en droit interne

Art L. 327-1 du Code de l’urbanisme : Société publique locale d’aménagement

Art L. 1531-1 CGCT : Sté publiques locales

-> Sociétés anonymes composées d’au moins deux actionnaires, mais exclusivement des personnes publiques. Elles peuvent, contrairement aux SEM, échapper au droit de la concurrence, à condition de répondre aux critères requis des contrats in house ou de coopération entre personnes publiques.

CE, 2013, Cne de Marsannay-la-Côte : une participation de 1 % dans le capital de la SPLA ne suffit pas à reconnaître que le pouvoir adjudicateur exerce un « contrôle analogue » à celui qu’il exerce sur ses propres services ; partant, il ne peut lui attribuer une convention d’aménagement sans publicité ni concurrence.

506

DSP devant le juge ?

La décision de recourir à une délégation de SP est susceptible de REP (CE, 2011, Ass fédérale d’action régionale pour l’environnement et a.)

L’intention d’une collectivité publique de soumettre l’exploitant à des obligations de DSP tenant notamment aux horaires et jours d’ouverture, constitue un motif d’IG suffisant, qui s’apprécie à la date à laquelle est prise la décision, pour décider la résilitation d’une convention d’occupation domaniale (CE, 2011, Cne de Limoges).

507

Codification des DSP

D’origine jurisprudentielle (caractère composite)

-> codifiée par la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes à caractère économique et financier, dite « MURCEF »

508

Recours indemnitaire lors de la passation du contrat

Le candidat irrégulièrement évincé de l’attribution d’un contrat public peut obtenir réparation du préjudice subi s’il avait une chance de remporter le contrat (CE, 2003, Groupement d’entreprises solidaires ETPO).

509

Statut du principe de la liberté du commerce et de l'industrie

CE, 1951, Daudignac : principe général du droit.

Il s’applique surtout lorsque l’administration entend, par voie unilatérale, réglementer une activité économique.

CE, 2003, Fédération nationale des géomètres experts et autres :
il ne fait pas obstacle à ce que le décret instituant le CMP y prévoie qu’une personne publique peut se porter candidate à un marché public.

Consacré comme une liberté fondamentale dans le cadre du référé-liberté (CE, ord réf, 2005, Cne de Houilles).

Au niveau constitutionnel, il est reconnu une « liberté d’entreprendre » qui découle de l’art 4 DDHC (par exemple, CC, n°2010-45 QPC, Noms de domaine internet).

510

Recours direct des tiers contre le contrat

Le principe a longtemps été de ne pas admettre le recours des tiers visant à l’annulation du contrat (CE, 1974, Epoux Figueras : n’étant pas parties au contrat, les requérants étaient sans qualité pour faire constater la nullité d’un contrat).

Exceptions :
- CE, 1996, Cayzeele : les clauses du contrat revêtant un caractère réglementaire ; CE, 2009, Sté Alcaly : les clauses réglementaires d’un contrat sont par nature divisibles de l’ensemble du contrat ;
- CE, 1998, Ville de Lisieux : recours contre un contrat par lequel un maire recrute un agent non-titulaire, par un membre du conseil municipal.

Le déféré préfectoral, quant à lui, est admis contre les contrats passés par les CT (CE, 1991, Cne de Sainte-Marie) et relève du plein contentieux (CE, 2011, Min de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration).


Puis une voie de droit nouvelle a été ouverte aux concurrents évincés lors de la procédure d’attribution :
- recours de pleine juridiction devant le juge du contrat, contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, éventuellement assorti de demandes indemnitaires ;
- le juge du contrat peut résilier, modifier ou annuler le contrat après avoir constaté des vices entachant sa validité, ou décider la poursuite de son exécution (CE, 2007, Sté Tropic travaux signalisation) ;
- la seule qualité de concurrent évincé suffit à rendre le recours recevable, sans obligation de démontrer un intérêt lésé, alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature ou aurait présenté une offre inappropriée (CE, avis, 2012, Sté Gouelle).

Puis, la décision CE, 2014, Tarn-et-Garonne a englobé le recours Tropic et le déféré préfectoral, tout en élargissant le RPJ tendant à la contestation de la validité d’un contrat administratif à tout tiers susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou certaines de ses clauses, non réglementaires, qui en sont divisibles ; y compris les membres de l’organe délibérant de la CT, du représentant de l’Etat dans l’exercice du contrôle de légalité. Ces deux derniers peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours, tandis que les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.

Egalement, référé contractuel, transposition d’une directive de 2007 par la loi du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.
L. 551-14 CJA : personnes lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, ainsi que le représentant de l’Etat ; mais pas au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l’article L. 551-1 dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecté la suspension prévue et s’est conformé à la décision rendue sur ce recours »
Art. L. 551-18 et 19 : le juge peut prononcer la nullité, la résiliation, la réduction de la durée du contrat, ou une pénalité financière si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d’intérêt général.
L. 551-20 : idem si signature avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’art L. 551-4
L. 551-21 : au besoin d’office.

511

Portée du principe de la liberté du commerce et de l'industrie

Le Chapelier/D’Allarde -> réticence jurisprudentielle à l’égard des interventions publiques en matière économique :
- CE, 1901, Casanova : il faut des « circonstances exceptionnelles » pour mettre un place une assistance médicale gratuite aux indigents

Tempérament avec CE, 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers : circonstances particulières de temps ou de lieux pour ériger une activité à caractère commercial en service public communal

Assouplissement des conditions de l’intervention directe des collectivités publiques en matière économique : le simple intérêt local justifie que la ville prenne une initiative publique ; pas de concurrence illégale en dépit des méthodes d’exploitation adoptées par la commune pour assurer l’équilibre financier de l’entreprise (CE, 1959, Syndicat des exploitants de cinématographe de l’Oranie).

512

Personnes passant/avec lesquelles sont passées des DSP

Passant : personnes morales de droit public.


Avec les quelles sont passées :

- personnes privées ;

- personnes morales de droit public (CE, Avis, 2000, Jean-Louis Bernard consultants : leur nature ne s’oppose pas à ce qu’elles se portent candidates aussi bien à un contrat de DSP qu’à un marché public ; CE, 2014, Sté Armor SNC : un intérêt public local doit le justifier et une fois leur candidature admise dans son principe, celle-ci ne doit pas fausser les conditions de la concurrence) ;

- possibilité de créer une société d’économie mixte.

513

Personnes avec lesquelles sont passés des marchés publics

Personnes publiques (CE, 2003, Fédération nationale des géomètres experts et autres ; cf CE 30 déc 2014 Sté Armor SNC) ou privées, que les directives qualifient « d’opérateurs économiques ».

Notion très large en droit de l’UE car renvoyant à la notion d’entreprise. Toutefois, n’en relèvent pas les œuvres sociales d’une administration publique (CE, avis 2003 à propos de la Fondation Jean Moulin du ministère de l’Intérieur).

514

CMP de 2006

Achèvement de la transposition de directives.

Plus de souplesse :
- autorisation de l’expression du besoin en termes de performances à atteindre ou d’exigences fonctionnelles ;
- procédure de l’accord cadre : les personnes publiques peuvent établir les termes régissant des marchés à passer ultérieurement (prix, quantités, pendant une certaine durée, auprès des opérateurs éocnomiques sélectionnés ;
- principe de l’allotissement, afin de favoriser l’accès des PME à la commande publique ;
- renforcement des possibilités de recours à la dématérialisation.

Si les seuils prévus par le code ont fait l’objet de divers relèvements, les montants en deçà desquels les marchés peuvent être dispensés de toute publicité et mise en concurrence ne peuvent être relevés sans considération de l’exigence d’égal accès à la commande publique (CE, 2010, Perez).

515

Utilité de la régulation

Maintenir un niveau de concurrence optimal :
- permettre l’accès des consommateurs à des services de qualité à bas coûts ;
- permettre aux entreprises de dégager des marges suffisantes pour innover et investir.

Important dans les secteurs présentant des risques systémiques ; dans les secteurs à forte concentration ou aux fortes barrières à l’entrée.

Ses objectifs ≠ concurrence, voire antinomiques : proteciton des consommateurs, fourniture d’un service universel, aménagement du territoire, DD, voire droits fondamentaux.

Art L. 131-1 du Code de l’énergie : décrit les missions de la Commission de régulation de l’énergie : bénéfice des consommateurs finals, cohérence avec les objectifs de la politique énergétiques, les objectifs de réduction des émissions de gaz à effets de serre ; protection du dvt de la concurrence, vérification du respect par les gestionnaires et propriétaires de réseaux de leurs obligations, garantie de l’effectivité des mesures de protection des consommateurs.

L’art L. 134-15 du Code de l’énergie prévoit que la Commission de régulation de l’énergie publie chaque année un rapport sur le respect, par les gestionnaires de transport et de distribution, des codes de bonne conduite et élavluation de l’indépendance des gestionnaires.

L. 135-3 du Code de l’énergie : elle dispose d’un pouvoir d’enquête.

516

Les personnes passant des marchés publics

En droit interne :
- selon le CMP : l’Etat, les EPA, les CT et leurs EP à caractère A ou IC ;
- pour les personnes qui ne relèvent pas du CMP mais qui sont des pouvoirs adjudicateurs au sens des directives, l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics les soumet à des procédures particulières.

En droit de l’UE, les « organismes de droit public » prévus par les directives sont ceux qui, quel que soit leur statut en droit interne, « ont été créés pour satisfaire un besoin de nature autre qu’industriel et commercial ». Dès lors qu’au moins une partie de leur activité relève d’une telle mission, ils sont des « organismes de droit public » (CJCE, 1998, Mannesmann Anlagenbay Austria AG e.a.). Il est même possible qu’un organisme créé en vue de satisfaire un besoin de nature IC, devienne un « organisme de droit public » , sans que rien ne le prévoit dans ses statuts mais en raison de la prise en charge de besoins d’IG déterminés par un contrat conclu avec une commune.

517

Les contrats de partenariat

Ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat

10 et 20 contrats par an à partir de 2005, 104 au 1er juin 2011 ; mais 2012 et 2013, un contrat conclu par an.

Ils permettent une dérogation au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique. Risque financier de la formule = examen approfondi des conditions prévues pour y recourir :
- urgence ;
- complexité technique ;
- bon emploi des deniers publics.

CE, 2004, Sueur : l’ordonnance du 17 juin 2004 respectent les dispositions de la loi du 2 juillet 2003, telles qu’interprétées par la décision n°2003-473 DC du 26 juin 2003.

CC, n°2004-506 DC du 2 décembre 2004, Loi de simplification du droit : conformité de l’ordonnance ratifiée à la Constitution

Le contentieux est rare.
CE, 2010, M. Jean-Pierre Lenoir, Syndicat national des entreprises de second oeuvre du bâtiment
Le recours au contrat de partenariat pour construire un collège est admis en raison de l’urgence s’attachat à sa réalisation ; le fait que le retard soit imputable au département est sans incidence sur la légalité du recours au contrat.

CE, 2014, Cne de Biarritz
La justification du recours au contrat de partenariat pour des raisons de complexité du projet doit s’appuyer sur des éléments précis pour déterminer que la personne publique aurait été dans l’impossibilité de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’étalbir le montage financier ou juridique du projet.

518

Le caractère onéreux du marché public

CJCE, 2001, Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi :
La déduction consentie au prix payé par le titulaire d’un permis de construire, en échange de la réalisation directe par ce dernier d’un ouvrage d’équipement confère un caractère onéreux au contrat.

CE, 2005, Sté Jean-Claude Decaux : « Est onéreux le contrat qui permet à la société installant et entretenant des abribus publicitaires, d’exploiter à titre exclusif une partie du mobilier urbain en contrepartie, en l’exonérant de redevance.

519

Règles de publicité et de transparence dans la passation des DSP

La loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie publique le prévoit. Les obligations procédurales découlant du droit interne doivent s’interpréter à la lumière du droit de l’UE (CE, 2009, Communauté urbaine de Bordeaux et Keolis).

La négociation n’est pas obligatoire (CE, 2008, Musée Rodin), à tous les stades de la procédure, avec tous les candidats admis à présenter une offre.
Il est loisible à la personne publique d’apporter, au terme de la négociation, des modifications, d’une ampleur limitée, touchant à l’objet et à la portée du contrat.

La personne délégante a l’obligation d’être transparente à l’égard des critères de choix du délégataire, mais pas des modalités de leur mise en oeuvre (CE, 2009, Etablissement public du Château de Versaille).

520

Le cadre d'emplois

Un cadre d’emplois regroupe les fonctionnaires soumis au même statut particulier, titulaires d’un grade leur donnant vocation à occuper un ensemble d’emplois. Chaque titulaire d’un grade a vocation à occuper certains des emplois correspondant à ce grade.
Le cadre d’emplois peut regrouper plusieurs grades.
(art 4 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale).

521

Système de l'emploi

Les fonctionnaires sont recrutés pour occuper un emploi déterminé, en fonction des aptitudes qu’il requiert.

Recrutement par contrat (DI/DD).

Pour en changer -> nouveau recrutement.

Etats-Unis, Canada, Suisse, Europe du Nord.

522

Le conflit d'intérêt

Affaire ayant impliqué le ministre du Budget en 2013 -> LO et loi ordinaire du 11 octobre 2013 relatives à la transparence de la vie publique :

- Création d’une Haute autorité pour la transparence de la vie publique ;
- définition du conflit d’intérêt : toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction ;
- les membres du gouvernement, dans les deux mois qui suivent leur nomination, adressent personnellement au président de la HATVP, une déclaration exhaustive, exacte et sincère de leur situation patrimoniale, ainsi qu’une déclaration faisant apparaître les intérêts détenus jusqu’à cinq ans avant la date de leur nomination ;
- sont également soumis à l’obligation de déclaration de situation patrimoniale et de déclaration d’intérêts : les représentants au PE, les titulaires de certaines fonctions exécutives locales, les conseillers régionaux et départementaux, les membres des cabinets ministériels et les collaborateurs du PdR, les collaborateurs du Pdt de l’AN et du Pdt du Sénat ; les membres des AAI et des autorités publiques indépendantes ; toute personne exerçant un emploi ou des fonctions à la décision du Gvt pour laquelle elle a été nommée en Cdm ; les présidents et directeurs généraux des EPIC de l’Etat, de certains offices publics de l’habitats, et les sociétés et personnes morales dans lesquelles l’Etat ou certaines collectivités ou leurs groupements détiennent plus de la moitié du capital social.

523

Le détachement

(loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat)

La position du fonctionnaire :

- placé hors de son corps d’origine

- mais continuant à bénéficier, dans ce corps, de ses droits à l’avancement et à la retraite.

524

Rapport récent important sur la FP

Rapport au PM sur la FP, Bernard Pêcheur, 2013

Diversité des modèles de FP dans l’UE


DEVELOPPER

525

Rapport au PM sur la FP, Bernard Pêcheur, 2013

Diversité des modèles de FP dans l’UE


DEVELOPPER

≠ privatisation de la FP -> les contractuels relèvent de règles du droit public.

Le recours à des contractuels est strictement encadré :
loi du 11 janvier 1984 : hypothèses structurelles :
- lorsqu’il n’existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes ;
- pour les emplois du niveau de catégorie A ;
- dans les représentations de l’Etat à l’étranger ;
hypothèses conjoncturelles prévues par la loi :
- emplois à temps non complet ;
- remplacement d’agents momentanément absents ;
- attente du recrutement d’un fonctionnaire ;
- accroissement temporaire ou saisonnier d’activité.

526

Les règles applicables aux agents non-titulaires

Inspirées de celles dont relèvent les fonctionnaires (Décret de 1986).

Règles communes :
- représentation au sein des comités techniques ;
- entretien annuel d’évaluation (CDD > 1 an) ;
- droit individuel à la formation.

D’autres adaptées à leur situation :
- commissions consultatives paritaires, équivalent des CAP.

Dans le silence des textes, la jurisprudence a étendu aux agents contractuels le bénéfice de certaines règles du droit du travail, sous la forme de PGD :
- interdiction du licenciement des femmes enceintes (CE, 1973, Dame Peynet : PGD dont s’inspire le Code du travail, selon lequel aucun employeur ne peut, sauf dans certains cas, licencier une salariée en état de grossesse) ;
- CE, 1982, Ville de Toulouse c/ Mme Aragnou : interdiction d’une rémunération inférieure au salaire minimum interprofessionnelle de croissance.

Les agents non-titulaires ne sont pas soumis au principe de la carrière (CE, 1997, Préfet du Nord c/ Cne de Wattrelos).

Toute modification des termes d’un contrat de travail doit recueillir l’accord à la fois de l’employeur et du salarié (CE, 2001, Berton : principe dont s’inspire le Code civil à l’art 1134).

527

Lutte contre la précarité

Directive 1999/70/CE sur le travail à durée déterminée : la forme générale de la relation de travail dans l’UE est le contrat à durée indéterminée.

-> CJCE, 2006, Konstantinos Adelener c/ ELOG : seules des raisons objectives peuvent justifier le renouvellement de CDD successifs. Il revient aux EM de déterminer ces raisons, et de prendre des mesures proportionnées, effectives et dissuasive, afin de prévenir les abus.

Le législateur français (Loi de 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique) a fixé dans la loi Le Pors le principe de la transformation en CDI au terme du second renouvellement d’un CDD de trois ans maximum.

Les CDI conclus par les personnes publiques doivent être pourvus en tenant compte des capacités, des vertus et des talents de candidats à ces emplois, mais ce sont les CDI conclus pour une durée indéterminée qui devraient constituer des emplois publics au sens de l’art 6 DDHC (CC, n°2012-656 DC, Loi portant création des emplois d’avenir).

CE, 2004, Lamblin : pour l’application de la directive, la reprise de l’activité d’une entité économique employant des salariés par une personne publique implique que les contrats de droit privés de ceux-ci soient maintenus, ou qu’il leur soit proposé des contrats de droit public reprenant les clauses substantielles de leur ancien contrat.

CE, 2013, Syndicat des cadres de la fonction publique : la reprise de contrats de travail par une personne publique ne constitue pas une opération de recrutement soumise au principe d’égal accès aux emplois publics en vertu de l’art 6 DDHC ; il incombe à l’autorité compétente de ne procéder au recrutement de fonctionnaires qu’en se fondant sur les vertus, talents et capacités des intéressés à remplir leurs missions.

Symétriquement, lorsqu’une personne privée ou un organisme gérant un SPIC reprend l’activité d’une personne publique, il doit être proposé un contrat régi par le code du travail, reprenant les clauses substantielles du contrat dont les agents sont titulaires (Code du travail).

528

Les lanceurs d'alerte

A côté du devoir d’alerte des agents publics, droit d’alerte au profit des « lanceurs d’alerte ». La loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique prévoit une protection pour celui qui signale, dans un cadre légal (employeur, autorité chargée de la déontologie, association agréée de lutte contre la corruption, autorités judiciaires ou administratives), les faits lui paraissant, de bonne foi, révéler un risque de conflits d’intérêt.

Pour gagner en efficacité, il faudrait :
- regrouper les différents dispositifs sectoriels applicables en la matière ;
- identifier et hiérarchiser les canaux d’alerte.

La protection des lanceurs d’alerte demeure d’articulation malaisée avec le devoir de réserve auquel sont astreints les agents publics.

529

Les corps

Ils sont régis par un statut particulier, adopté par décret en Conseil d’Etat et dotés chacun d’une commission administrative paritaire (Décret de 1982 relatif aux commissions administratives paritaires).

Ils structurent la fonction publique, regroupant les agents ayant vocation à occuper, au cours de leur carrière et en fonction du grade qu’ils occupent, des emplois déterminés, correspondant à certaines missions (Loi du 13 juillet 1983 et Loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat).

530

Adoption d’un statut général des fonctionnaires

En 1946, 1959, puis :

Loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dite « Le Pors » (Titre Ier du Statut général des foncitonnaires de l’Etat, des collectivités territoriales et des hôpitaux publiques).

Loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat (Titre II du Statut général).

Loi du 25 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale (Titre III du Statut général).

Loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière (Titre IV du Statut général).

531

L’ouverture de la fonction publique aux ressortissants de l'UE

Initialement, la loi Le Pors prévoyait la condition de nationalité française pour accéder à la qualité de fonctionnaire.
Puis il a été prévu un accès des ressortissants de l’UE dans les conditions prévues par les statuts particuliers des corps et cadres d'emploi (loi de 1991).

CE, avis d’assemblée générale, 2002 :
- l’accès aux emplois dans les ministères dits régaliens (Défense, Budget, Economie et Finances, Justice, Intérieur, Police, Affaires étrangères) est fermé aux ressortissants des autres Etats membres de la Communauté ou parties à l’Accord sur l’Espace économique européen ;
- la voie du concours reste le principe pour ceux-ci.

CJCE, 2003, Burbaud c/ France : pour la question de l’accès des ressortissants de l’UE à la même profession en France que celle qu’ils exercent, mais qui n’est ouverte que par la voie du concours : droit d’accès, sous conditions d’équivalence.

Dans ce cas, qui concernait les directeurs d’hôpital, l’équivalence a été reconnue par le JA français, qui avait adressé la question préjudicielle (CE, 2005, Min de la Santé c/ Mme Burbaud) : l’accès à l’emploi de directeur est ouvert.

Depuis, le législateur a réaffirmé le principe de l’accès des ressortissants de l’UE aux corps et cadres d’emplois de la FP.
Les concours internes, réservés aux agents publics justifiant d’une certaine expérience professionnelle, ont été ouverts aux ressortissants de l’UE dans des conditions équivalentes à celles applicables aux candidats français.

Le droit de l’UE ne remet pas fondamentalement en cause l’architecture du statut général. Il implique des évolutions consistant à ouvrir toutes les voies d’accès à la FP aux ressortissants de l’UE.

Il peut s’en suivre une discriminations à rebours, avec un traitement moins favorable réservé aux ressortissants d’un EM. Il appartient alors au droit interne de l’EM de régler cette situation, sous le contrôle du juge (CE, 2008, Cie des architectes en chef des monuments historiques et a.).

532

Evolutions des corps et cadres d'emplois

Absents du statut général de 1946.

Se sont multipliés jusqu’à la fin des années 1990 pour atteindre environ 1500.

Vigoureuse politique de fusion des corps depuis quelques années :
- création par un décret de 2009 du corps des ingénieurs des ponts, des eaux et des forêts (IPEF) par fusion du corps des ingénieurs des ponts et chaussées (IPC) et du corps des ingénieurs du génie rural, des eaux et des forêts (IGREF) ;
- création par un décret de 1999 du corps des administrateurs civils à la sortie de l’ENA.

Le contrôle de la création de corps est devenu possible devant le juge ; il peut même découvrir une telle création (CE, 2011, M. Asselin et autres).

Le Livre blanc sur l’avenir de la fonction publique (2008) de J.-L. Silicani préconise de remplacer ces corps, généralement ministériels, par une cinquantaine de cadres statutaires, structurés par filière professionnelle et par niveau de qualification et communs à toutes les administrations, pour constituer des viviers. La rémunération, mixte, dépendrait à la fois du grade et de la difficulté de l’emploi occupé, alors que le régime indemnitaire est aujourd’hui lié au corps.

Il y avait 327 corps en 2013 d’après le PLF pour 2013.

533

Définition de la déontologie

« L’ensemble des devoirs inhérents à l’exercice d’une activité professionnelle » (G. Cornu, Le vocabulaire juridique).

534

Caractéristiques de la gestion des agents publics justifiant la mise en place d’outils de GRH rénovés

Centralisée, égalitariste, bureaucratique.

Nouveaux outils :
- le répertoire interministériel des métiers de l’Etat (Rime) ;
- la gestion prévisionnelle des effectifs, des emplois et des compétences (GPEEC) ;
- les systèmes d’informations de ressources humaines.

Mise en place de la fongibilité asymétrique et des plafonds d’emploi exprimés en ETPT par la LOLF (art 7).

535

Emplois « à la décision du Gouvernement »

Certains emplois supérieurs de la FP. Révocables.
= exception au statut de la FP.
Liste fixée par un décret de 1985 pris en application de la loi du 11 janvier 1984.

Art 13 C : emplois civils et militaires ; des conseillers d’Etat aux directeurs des administrations centrales ; LO déterminant les autres emplois pourvus en CdM.

CC, n° 2010-94 QPC, Nomination aux emplois supérieurs de la Fonction publique : si la loi du 11 janvier 1984 laisse au gouvernement un large pouvoir d’appréciation pour la nomination aux emplois supérieurs dans la FP, elle ne lui permet pas de procéder à ces nominations en méconnaissant l’art 6 DDHC.

Directeurs d’administration centrale, délégués interministériels placés auprès du PM, préfets et recteurs d’académie.

Lorsqu’une personne est nommée à un emploi supérieur à la décision du gouvernement, il faut respecter les dispositions statutaires fixant les conditions particulières d’accès à ces emplois (CE, 2006, Syndicat CFDT du ministère des Affaires étrangères : nomination aux postes de chef de mission diplomatique réservés aux conseillers des affaires étrangères hors classe).

536

Les instances de représentation du personnel

Les conseils supérieurs de la fonction publique : CSFPE, CSFPT, CSFPH ; il leur a été adjoint récemment un Conseil commun de la FP, compétent pour connaître des questions communes d’ordre général qui les concerne. Ils comprennent des représentants des employeurs publics et des organisations syndicales.

- Commissions administratives paritaires (Loi du 11 janvier 1984) : au moins une par corps de fonctionnaires, consultées sur les décisions individuelles intéressant les membres du corps, y compris les mesures disciplinaires.

- (Loi du 11 janvier 1984) Comités techniques (CT) comprennent des représentants de l’administration et des représentants du personnel, seuls ces derniers prenant part aux votes, et qui connaissent des questions relatives à l’organisation et au fonctionnement des services ; et des comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, proche de leurs homologues de droit privé.
-> des structures analogues existent dans la FPT et la FPH.

537

Signe de la tentative d’évolution de la GRH de la fonction publique vers un rapprochement avec celle du secteur privé

Nomination en mars 2010 d’un ministre du Travail, de la Solidarité et de la Fonction publique, pour la préparation de la réforme des retraites (Loi du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites).

538

Evolution récente de la FP

- Droit de l’UE : plus grande ouverture de la FP aux ressortissants européens
- New Public Management : diffusion de règles de bonne gestion -> modernisation de l’Etat = modernisation de la FP

539

Les syndicats de la FP

Le statut général a, depuis 1946, consacré le droit syndical des fonctionnaires, ce qui implique (art 8 Loi « Le Pors »):
- liberté syndicale ;
- capacité d’action des syndicats en justice ;
- représentation dans les instances de concertation.

540

La disponibilité

(loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat)

Position du fonctionnaire qui, placé hors de son administration ou service d’origine, cesse de bénéficier, dans cette position, de ses droits à l’avancement et à la retraite.

541

L’évaluation des fonctionnaires

Prévue par le statut général (Loi du 13 juillet 1983).

Depuis un décret de 2002, l’évaluation comporte un entretien, conduit par le supérieur hiérarchique direct et qui donne lieu à un compte rendu.
Elle se traduit par des réductions ou majorations d’ancienneté par rapport à l’ancienneté moyenne exigée par les statuts particuliers.

La notation chiffrée a été supprimée en 2012.

542

La représentativité syndicale dans la FP

Critères alignés sur ceux applicables en droit du travail par la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.

La négociation salariale a été instituée dans la pratique, avec la signature du premier protocole signé le 2 juin 1968 avec les organisations syndicales (protocole « Oudinot »), avant d’être consacrée par le statut général de 1983. Elle a été étendue par le statut, outre la rémunération : aux conditions et à l’organisation du travail, à la formation professionnelle, à l’hygiène, la sécurité et la santé au travail, etc.

543

Le contrôle de la discipline dans la FP

Initialement contrôle restreint (CE, 1978, Lebon : pas d’erreur manifeste commise par le recteur qui, s’appuyant sur les faits établis par le dossier, prononce la mise à la retraite d’office d’un instituteur).

Puis développement du contrôle dans les années 2000, sous l’influence de la CEDH (CE, 2013, M. Dahan : l’autorité n’a pas inexactement qualifié les faits, REVOIR et a pris une sanction disproportionnée en mettant en retraite d’office un ambassadeur).

La victime d’une faute commise par un fonctionnaire a le droit à la réparation intégrale du préjudice de résultant de cette faute. Cependant, elle ne peut ni recourir contre une sanction disciplinaire qu’elle considérerait trop indulgente à l’encontre de l’agent (CE, 2006, Bellanger) et n’est pas non plus titulaire d’un droit à indemnité résultant soit de l’absence de sanction disciplinaire de l’agent qui a commis la faute, soit du choix de la sanction disciplinaire qui a été infligée (CE, 2010, Bellanger).

Respect des droits de la défense : droit de présenter ses observations notamment (CE, 2009, M. Girot de Langlade).

Le licenciement pour insuffisance professionnelle est soumis à la procédure disciplinaire (Loi du 11 janvier 1984).

544

L'activité

(loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat)

L’activité est la position du fonctionnaire qui, titulaire d’un grade, exerce effectivement les fonctions de l’un des emplois correspondant à ce grade.

545

Fondements textuels du dialogue social dans la FP

Al 8 du P C° 1946 : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises » -> Ce principe permet le contrôle du respect des lois dont certaines, par leur objet, pourraient exiger une consultation d’une instance représentative (CC, n°77-83 DC).

La loi du 13 juillet 1983 prévoit que les fonctionnaires, par l’intermédiaire de leurs délégués, siègent dans des organes consultatifs à l’organisation et au fonctionnement des SP, à l’élaboration des règles statutaires et à l’examen des décisions individuelles relatives à leur carrière.

546

La rémunération des fonctionnaires

Elle obéit à la règle du « service fait ».

Elle comprend le traitement et les indemnités (loi du 13 juillet 1983).

Le calcul du traitement dépend du grade et de l’échelon atteint dans le corps ou de l’emploi occupé, en les positionnant sur une « grille » indiciaire unique. Toute mesure prise en faveur d’une catégorie d’agents modifie leur situation relative par rapport aux autres catégories d’agents relevant de corps ou de cadres d’emplois bénéficiant du même classement.
Elles dépendent de la négociation salariale organisée avec les organisations syndicales. Une augmentation de 1% du « point fonction publique » se traduit par une dépense de plus d’un milliard d’euros pour le budget de l’Etat.

Ces inconvénients ont entraîné le développement de primes et indemnités rendant le système de rémunération peu lisible.

La modernisation récente a consisté à créer :
- une prime unique déterminée en tenant dompte, d’une part, des fonctions occupées, et d’autre part des résultats obtenus par l’agent par rapport aux objectifs qui lui sont fixés annuellement : prime de fonctions et de résultats, par un décret de 2008 ;
- un dispositif d’intéressement des agents à la performance collective de leur service par un décret de 2011, reposant sur la fixation d’objectifs, d’indicateurs et de résultats à atteindre sur une période de douze mois consécutifs.

547

Le principe d’égalité dans la fonction publique

Il ne s’apprécie normalement qu’entre les agents appartenant à un même corps (CC, n°76-67 DC, Loi […] relative au statut général des fonctionnaires).

Des circonstances exceptionnelles peuvent justifier qu’il y soit porté atteinte, dans l’intérêt du service (CE, 1972, Union interfédérale des syndicats de la préfecture de police et de la sûreté nationale).

Il peut toutefois trouver à s’appliquer dans le cas de mesures transversales, non limitées à un seul corps ou cadre d'emploi (CE, 2005, Syndicat national unitaire et indépendant des officiers de police).

548

Chiffres de la fonction publique

5,3 M d’agents publics (soit 1/5e de la population active) :
- 2,4 M pour la FPE
- 1,8 M pour la FPT
- 1,1 M pour la FPH
Dont 0,9 M non-titulaires.

+1% / an depuis 25 ans

Une part seulement des emplois du secteur public (personnes publiques + entreprises publiques) et des SP (SPA/SPIC).

Personnes morales de droit privé exerçant des missions de SP : 1 010 000

Total :
Entreprises publiques n’exerçant pas de missions de SP = 200 000
SP (7 165 000) dont SPA = 6 031 000.

549

Part de non-titulaires dans la fonction publique

FPE : 14,8%
FPT : 19,8%
FPH : 17,0%

Total 17,0%

Rapport annuel sur la fonction publique, 2014

550

La mobilité des agents publics vers le secteur privé

L’art L. 411-1 et s. du Code de la recherche permet aux personnels de la recherche de participer, en position de détachement ou de mise à disposition, à la création d’une entreprise dont l’objet est de valoriser les travaux qu’ils ont réalisés dans l’exercice de leurs fonctions, à apporter leur concours scientifique à une entreprise existante ou à participer au conseil d’administration ou de surveillance d’une société anonyme.

Un décret de 2008 impose une obligation statutaire de mobilité aux membres des corps recrutés par la voie de l’ENA.

Une Commission de déontologie des fonctions publiques a été mise en place par un décret de 2007, dont la saisine est obligatoire pour les agents les plus exposés au risque de conflit d’intérêts, pour les collaborateurs du PdR et les membres de cabinets ministériels.

En cas de conflits d’intérêts, les agents publics s’exposent, outre à une sanction disciplinaire, à des poursuites pénales pour prise illégale d’intérêts (art 432-13 CP, 3 ans d’emprisonnement et amende de 200 000 €). Le JA se borne en principe au contrôle du respect des règles statutaires.

Il lui est toutefois arrivé, en l’absence de dispositions statutaires applicables, de contrôler la légalité d’un acte de détachement au regard du Code pénal, au cas où cet acte exposerait le fonctionnaire à une situation de prise illégale d’intérêts (CE, 1996, Sté Lambda).

551

La mise à disposition

(loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat)

La situation du fonctionnaire qui :

- demeure dans son corps d’origine,
- est réputé occuper son emploi,
- continue à percevoir la rémunération correspondante,

-> mais qui exerce des fonctions hors du service où il a vocation à servir.

552

Définition du grade

Le grade est le titre qui confère à son titulaire vocation à occuper l’un des emplois qui lui correspondent (Art 12 de la loi du 13 juillet 1983).

553

Articulation libre circulation des travailleurs - fonction publique française

Le principe de libre circulation des travailleurs (art 45, 1° TFUE) n’est pas applicable aux fonctionnaires (art 45, 4° TFUE) ; la jurisprudence cantonne l’exception à l’administration publique proprement dite (CJCE, 1980, Com c/ Belgique) = emplois qui comportent une participation, directe ou indirecte, à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat ou des autres collectivités publiques.

Police, armées, justice, administration fiscale ou diplomatie : mais en dehors de cette hypothèse, les fonctionnaires et les agents du SP sont regardés comme des travailleurs (Communication de la Commission, 2002).

Diverses directives, applicables à la FP, ont été adoptées :
- en matière d’égalité entre les hommes et les femmes (1976)
- de temps de travail (2003) ;
- d’équivalence des diplômes pour l’accès à des professions réglementées (2005) ;
- de contrats de travail (1999).

554

Le concours

Recherche de l’aptitude à la généralité dans le recrutement.

Art 16 loi « Le Pors » = principe du recrutement des fonctionnaires, sauf dérogation prévue par la loi.
L’appréciation des capacités, des vertus et des talents peut être différenciée, par exemple par la voie du troisième concours de l’ENA (CC, n°82-153 DC du 14 janvier 1983, Loi relative au statut général des fonctionnaires).

Le concours ne constitue pas une exigence constitutionnelle. Le statut général et certains textes prévoient des exceptions, en particulier dans le recrutement « au tour extérieur » :
- « tour extérieur de l’administration » : destiné à permettre à certains fonctionnaires d’accéder à des corps supérieurs ;
- « tour extérieur du gouvernement » : autorise le gouvernement à recruter toute personne, sans autre condition que celle de l’âge, dans les corps d’inspection et de contrôle des ministères.

Pour éviter la politisation de la haute FP, contrôle du juge constitutionnel au regard de l’article 6 DDHC (CC, n°84-179 DC).

Le JA exerce quant à lui un contrôle restreint, également au regard de cet article (CE, 1988, Bleton : en nommant à l’inspection générale des bibliothèques, corps qui ne comprend que 4 membres et appelle à assumer seul d’importantes fonctions de caractère technique et scientifique, une personne dépourvue d’expérience dans ce domaine, les auteurs du décret ont commis une erreur manifeste d’appréciation).

555

Evolution du droit de grève des fonctionnaires

CE, 1909, Winkell
La grève est un acte illicite chez les fonctionnaires ; les grévistes commettent non seulement une faute individuelle, mais se placent collectivement en dehors de l’application des lois et règlements édictés dans le but de garantir l’exercice de leurs droits tirés du contrat de droit public qui les lie à l’administration.

CE, 1950, Dehaene
C° : « le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le règlementent » -> conciliation entre la défense des intérêts professionnels (dont grève) et la sauvegarde de l’intérêt général.

En l’absence de règlementation, il appartient au gouvernement, responsable du bon fonctionnement des SP, de fixer lui-même, sous le contrôle du juge, les limitations du droit de grève.
Une grève qui aurait pour effet de compromettre l’exercice de la fonction préfectorale porterait une atteinte grave à l’ordre public -> sanctions étaient possibles à l’égard des chefs de bureau de préfecture.

Art 10de la loi du 13 juillet 1983 : « Les fonctionnaires exercent le droit de grève dans le cadre des lois qui le réglementent. »

556

Système mixte de fonction publique

Les systèmes de la carrière et de l’emploi sont des modèles qui se rencontrent rarement dans leur pureté.

Ex en France :
- système de la carrière pour la majorité des fonctionnaires ;
- également agents recrutés par contrat ;
- « statuts d’emplois » pourvus par la voie du détachement : direction des administrations centrales, emplois d’expert de haut niveau ou de directeur de projet, emplois de direction dans les services déconcentrés.

557

Le système de la carrière

Les fonctionnaires sont recrutés pour effectuer toute leur carrière dans la fonction publique -> divers emplois auxquels donnent accès les corps et cadres d’emplois dont ils sont membres.

Les emplois permanents de l’administration sont occupés par des fonctionnaires (art 3 loi « Le Pors »).

Les fonctionnaires sont placés dans une situation de droit public, « statutaire et réglementaire » et non contractuelle (art 4 loi « Le Pors » ).

Système de la carrière en France, au R-U, en Suède, en Finlande, au Portugal.

558

La discipline dans la fonction publique

Méconnaissance des règles issues de la déontologie des fonctions publiques.

Loi le Pors : le pouvoir disciplinaire appartient à l’autorité investie du pouvoir de nomination. Le fonctionnaire a droit à la communication de l’intégralité de son dossier individuel et à l’assistance des défenseurs de son choix.

Toute faute commise dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions l’expose à une sanction disciplinaire sans préjudice, le cas échéant, des peines prévues par la loi pénale.
En cas de faute grave, l’autorité peut le suspendre (conservation du traitement, de l’indemnité de résidence, des prestations familiales) et saisir le conseil de discipline.

Loi du 11 janvier 1984 : le pouvoir disciplinaire est exercé par l’autorité investie du pouvoir de nomination, après avis de la commission administrative paritaire siégeant en conseil de discipline.

Elle ne donne pas de définition de la faute disciplinaire mais établit la liste des sanctions applicables.

559

Obligations des fonctionnaires

Art 25 de la loi du 13 juillet 1983 : obligation de consacrer l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. Interdiction d’exercer à titre professionnel une activité privée lucrative.

Art 26 : les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel.

Art 27 : ils ont le devoir de satisfaire aux demandes d’information du public dans le respect des règles mentionnées à l’art 26.

Art 28 : obligation du fonctionnaire de se conformer aux instructions du supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public.
Il n’est dégagé d’aucune des responsabilités qui lui incombent par la responsabilité propre de ses subordonnés.

560

Lutte contre les discriminations entre les sexes dans la FP

Art 6 bis de la loi du 13 juillet 1983
Aucune distinction ne peut être faite entre les fonctionnaires du fait de leur sexe. Des recrutements peuvent être prévus, exceptionnellement, lorsque l’appartenance à l’un ou l’autre sexe constitue une condition déterminante de l’exercice des fonctions.

Art 1 al 2 C
La loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales.

Pour la CJCE (2001, Griesmar) : certains avantages traditionnellement réservés aux femmes ayant des enfants sont jugés contraires au principe de non-discrimination prévu par le droit de l’UE. Seuls peuvent leur être attribués des avantages liés à la grossesse et à la maternité, destinés à compenser les désavantages de carrière résultant de l’éloignement du service. L’éducation pouvant également être assurée par les hommes, la bonification de la pension de retraite pour des personnes ayant assuré l’éducation de leurs enfants doit leur être accordée.
-> avantage étendu aux hommes par le juge interne (CE, 2002, M. Griesmar), puis par la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites.

Les femmes sont majoritaires dans la FP (60% des effectifs), mais pas dans l’encadrement supérieur : 18,5% des directeurs d’administration centrale, 7% des préfets ; dans les corps d’encadrement de la FP de l’Etat (27,7%), FP territoriale (25,9 %), FP hostpitalière (43,5%).

Des lois ont mis en place une représentation équilibrée de chaque sexe parmi les représentants de l’Etat et les personnalités qualifiées au sein des conseils d’administration des entreprises publiques (Loi du 27 janvier 2011 « Copé-Zimmerman ») ou au sein des jurys de concours et des comités de sélection.

561

La position hors-cadre

(loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat)

Celle dans laquelle un fonctionnaire remplissant les conditions :

- pour être détaché auprès d’une administration ou d’une entreprise publique, dans un emploi ne conduisant pas à pension du régime général de retraite,
- ou pour être détaché auprès d’organismes internationaux

-> peut être placé, sur sa demande, pour servir dans cette administration ou entreprise ou dans cet organisme.

562

La mobilité des agents publics

« Garantie fondamentale de leur carrière » (Loi du 13 juillet 1983).

Elle est mise en oeuvre par les différentes positions statutaires : activité, mise à disposition, détachement, position hors cadre, disponibilité.

La loi du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique a introduit la possibilité de se réorienter professionnellement.

563

HATVP

La Haute autorité pour la transparence de la vie publique

Créée par la Loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

Destinataire des déclarations de situation patrimoniale et d’intérêts des personnes précédemment évoquées.
Compétente pour prévenir et faire cesser les situations de conflits d’intérêts.

Elle dispose :
- de l’expertise de l’administration fiscale ;
- d’un droit de renseignement auprès de toute personne ;
- du pouvoir de prononcer des injonctions qu’elle peut rendre publiques.

Elle peut être saisie de questions d’ordre déontologique et se prononce en amont sur la compatibilité du cumul de fonctions gouvernementales ou exécutives locales avec une activité rémunérée.

564

Appartenance au domaine privé selon la loi

Définition négative

Art L. 2211-1 CG3P : « Font partie du domaine privé les biens des personnes publiques mentionnées à l'article L. 1, qui ne relèvent pas du domaine public par application des dispositions du titre Ier du livre Ier.
Il en va notamment ainsi des réserves foncières et des biens immobiliers à usage de bureaux, à l'exclusion de ceux formant un ensemble indivisible avec des biens immobiliers appartenant au domaine public. »



Art L. 2211-2 CG3P : les chemins ruraux ; les bois et forêts des personnes publiques relevant du régime forestier.

565

Le régime de l'alignement

Délimitation de la voirie (Art L.112-1 à L. 112-7 du Code de la voirie routière), fixée par plan d'alignement ou par alignement individuel, qui permet à l’administration d’empiéter sur les propriétés privées riveraines de la future parcelle du DP en les frappant d’une servitude de reculement : le propriétaire ne peut plus construire de nouvel immeuble, ni effectuer de travaux confortatifs dans ses immeubles situés sur les terrains frappés par la servitude.

La procédure a été déclarée, avec des réserves, conforme par le Conseil constitutionnel (CC, n°2011-201 QPC, Plan d'alignement).

566

Le principe de la non-indemnisation des servitudes d'urbanisme

Art L. 105-1 (anciennement L. 160-5) du Code de l’urbanisme : aucune indemnité pour les servitudes en matière de voirie, d’hygiène et d’esthétique ; sauf s’il résulte de ces servitudes une atteinte à des droits acquis ou une modification de l’état antérieur des lieux et déterminant un dommage direct, matériel et certain.

CE, 1998, Bitouzet : art 1er du protocole n°1 add CEDH, a pour objet d’assurer un juste équilibre entre l’IG et les impératifs de sauvegarde du droit de propriété. -> l’art L. 160-5 du CU ne fait pas supporter au propriétaire une charge spéciale et exorbitante, hors de proportion avec l’objectif d’IG.

567

Titres d’occupation du domaine public

Ils permettent l’utilisation du domaine public (Art L. 2122-1 CG3P).

Deux formes :
- l’autorisation d’occupation temporaire (AOT = acte unilatéral) ;
- la convention d’occupation (CE, 1986, Thomas : l’administration, en dénonçant un tel contrat en raison du refus de l’occupant d’accepter un relèvement important de la redevance d’occupation, prévue au contrat, n’a pas commis de détournement de procédure ou de pouvoir en cherchant à obtenir de meilleures conditions financières).

Lorsqu’elle donne lieu à emprise, l’occupation du DP donne lieu à une permission de voirie ; sinon, elle fait l’objet d’un permis de stationnement.

La destination du DP doit être respectée par l’occupant (CG3P), sous le contrôle du juge.

Les personnes publiques ne doivent pas placer l’occupant en situation d’abuser d’une position dominante ; la décision de délivrer une AOT n’est jamais, par elle-même, susceptible de porter atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie, mais seulement si elle a pour effet de placer automatiquement l’occupant en situation d’abuser d’une position dominante, contrairement aux dispositions de l’article L. 420-2 du Code de commerce (CE, 2012, Régie autonome des transports parisiens).

568

Sources de la protection de la propriété des personnes publiques

Edit de Moulins de 1566 (≠ Ordonnance de Moulins) : inaliénabilité et imprescriptibilité du domaine comme loi fondamentale du royaume.

A un titre égal de celui des particuliers :
- selon CC, n°86-207 DC, Privatisations : art 6 - principe d’égalité - et 17 DDHC - droit de propriété -, les biens ou entreprises faisant partie de patrimoines publics ne peuvent être cédés à des personnes poursuivant des fins d’intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur ;
- CC, n°2008-567 DC, Loi relative aux contrats de partenariat : d’une part 6 et 13 DDHC, d’autre part 2 et 17 DDHC, font obstacle à ce que des biens faisant partie du patrimoine privé de personnes publiques puissent être aliénés ou durablement grevés de droits au profit de personnes poursuivant des fins d’intérêt privé sans contrepartie appropriée eu égard à la valeur réelle de ce patrimoine.

569

Transferts de gestion volontaire d’immeubles entre personnes publiques

Pas de changement du titulaire du droit de propriété, qui conserve la maîtrise de l’affectation du bien.
Régime aujourd’hui codifié, s’accompagnant toujours d’une indemnisation (CG3P).

570

Les nationalisations

Elles s’effectuent par la loi, sous le contrôle du juge constitutionnel. Le gouvernement ne peut, sans méconnaître l’art 34 C, procéder à aucune opération ayant ce transfert pour objet ou pour effet (CE, 1982, Comité central d’entreprise de la Sté française d’équipement pour la navigation aérienne pour une privatisation méconnaissant cette procédure).

Une société appartient au secteur public si plus de la moitié de son capital est détenu par l’Etat et des entreprises publiques.

571

Procédure d’attribution d’un titre d’occupation du domaine public

Aucune obligation d’organiser une procédure de publicité et de mise en concurrence préalablement à la délivrance d’une AOT ou à la passation d’un contrat d’occupation du DP (CE, 2010, Association Paris Jean Bouin).

Sauf :
- si un texte le prévoit : par exemple, un décret de 2006 relatif aux concessions de plage ;
- lorsqu’une concession domaniale est adossée à un autre contrat, pour laquelle une procédure de passation a été définie : cette procédure doit être respectée (CE, 2009, Port autonome de Marseille).

572

Précisions sur le critère de la personne publique propriétaire pour la reconnaissance de l’appartenance à la domanialité publique

La personne publique peut être un établissement public, même à caractère industriel et commercial (CE, 1984, Mansuy) sous réserve que n’y fassent pas obstacle des dispositions législatives applicables à l’établissement ou à ses biens (CE, 1998, Electricité de France : bien que non encore désaffectés).

Les biens relevant du DP des grands EP de l’Etat qui ont été transformés en SA ont dû être déclassés :
- 1996 pour France Telecom : agences, cabines téléphoniques ;
- 2001 pour La Poste, qui n’est devenue une SA qu’en 2010 : agences, boîtes aux lettres.

573

L’inaliénabilité du domaine public


Edit de Moulins de 1566.

Pour Maurice Hauriou, « la règle de l’inaliénabilité a pour but de mettre le domaine public en dehors du commerce et de la vie privée et, par conséquent, de le soustraire aux aliénations et aux constitutions de droits réels du droit civil » (Précis de droit administratif et de droit public)

Les actes de l’administration qui tendraient à l’aliéner tombent sous le coup de la règle de l’inaliénabilité. Le CC n’a jamais eu à se prononcer sur la valeur de cette règle.

L’art L. 3111-1 CG3P pose à la fois la règle de l’inaliénabilité et celle de l’imprescriptibilité des biens des personnes publiques mentionnées à l’article L. 1 CG3P et relevant du domaine public.

574

Le patrimoine public immatériel

Il est constitué des licences, brevets, fréquences, marques (Le Louvre à Abou Dhabi), savoir-faire, etc.

Il est évalué à 1Md € dans la comptabilité patrimoniale de l’Etat.

Valorisation confiée à l’Agence du patrimoine immatériel de l’Etat (APIé) reposant essentiellement sur la perception de redevances pour service rendu.

575

La constitution de droits réels sur le DP

Interdiction.

Le DP ne peut être grevé de droits réels (qui sont « le langage du droit de propriété » - Yves Gaudemet) : hypothèque, usufruit, emphytéose ou servitudes.
La location d’une parcelle du domaine public sous le régime des baux commerciaux (CE, 1985, Association Eurolat Crédit foncier de France) ou des baux ruraux est interdite.

L’occupant du DP ne pouvait être propriétaire d’un fonds de commerce, notion issue du droit commercial (CE, 1965, Sté X…).
Mais afin de valoriser les propriétés publiques, le législateur a rendu possible l’exploitation de tels fonds sur le DP, sous réserve que puisse y être attachée une clientèle propre.

576

Modernisation de la propriété des personnes publiques

Création d’une Mission interministérielle de valorisation du patrimoine immobilier de l’Etat, chargée de mettre en oeuvre une politique de cessions, suivie de celle de France domaine (décret de 2008), assurant pour le compte de l’Etat la fonction de propriétaire.

Mise en place d’un Conseil de l’immobilier de l’Etat en 2006, composé de parlementaires et de professionnels.

Création d’un compte d’affectation spécial dénommé « gestion immobilière de l’Etat » : suppression de l’affectation gratuite à chaque ministère des immeubles qu’il occupe pour lui substituer des loyers budgétaires retracés dans ce compte (LFI pour 2006).

Adoption d’un Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) harmonisant et codifiant les règles applicables, dont beaucoup proviennent de la jurisprudence.

577

Le régime des ouvrages publics

Les ouvrages illégalement construits ne pouvaient initialement être démolis (« ouvrage public mal planté ne se détruit pas ») : CE, 1905, Berry et Chevallard : les juridictions judiciaires s’estimant incompétentes pour porter atteinte à l’intégrité et au fonctionnement d’un ouvrage public, même empiétant sur des propriétés privées, les particuliers dépossédés n’avaient droit qu’à une indemnisation (TC, 1956, Csrts Sauvy ; Cass,1958).

Avec CE, 1991, Epoux Denard et Martin, le CE admet la recevabilité de conclusions tendant à obtenir la suppression d’un ouvrage public, sans référence à son caractère intangible.

Puis le TC a reconnu la compétence exclusive du juge administratif (hors voie de fait) pour examiner les conclusions tendant au déplacement ou à la suppression d’un ouvrage public et prononcer de telles mesures (TC, 2002, M. et Mme Binet c/ EDF).

La mise en oeuvre du principe d’intangibilité des ouvrages publics n’a pas disparu. Désormais, le juge examine s’il existe une disproportion entre les inconvénients engendrés par l’ouvrage public pour les divers intérêts publics ou privés en présence et l’intérêt général qu’il était présumé satisfaire (CE, 2003, Cne de Clans).

578

Consistance du domaine privé

Les biens mobiliers ou immobiliers :
- qui n’ont pas été affectés ou qui ont été désaffectés sans avoir été vendus ;
- ceux ainsi destinés par la loi : chemins ruraux, etc. ;
- ceux qualifiés ainsi par l’interprétation de la jurisprudence : habitations à loyers modérés (CE, 1979, Vildart)...

579

Vente du domaine de la personne publique

Toute collectivité publique dont une parcelle du DP a été désaffectée (= n’est plus affectée à un SP ou à disposition du public), ne peut s’en défaire qu’après une décision, généralement préfectorale, de déclassement (≠ partie du DP).

Pour alléger les procédures et réduire les délais, le législateur a prévu qu’un bien affecté au SP puisse, dans certaines conditions, être déclassé avant même que sa désaffection ne soit intervenue (CG3P).

Les biens immobiliers de La Poste ont été déclassés par la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (« MURCEF ») ; puis les immeubles de bureaux de l’Etat et de ses EP (Ordonnance du 19 août 2004).
Les cessions d’immeubles de l’Etat sont conduites par le service France Domaine, qui peut être chargé des opérations de vente engagées par ses EP et dont la consultation est requis lorsque l’aliénation est menée par une CT.

Le produit des cessions de l’Etat est inégal : 150 M € en 2004, 800 M € en 2006, 475 M € en 2009.
Le contentieux de l’aliénation des biens immobiliers de l’Etat relève du juge administratif (CG3P), tandis que les autres litiges y afférents relèvent du juge judiciaire.

La cession de certains biens relevant du domaine privé des collectivités publiques peut intervenir, dans certaines conditions restrictives, moyennant un prix inférieur à leur valeur vénale.

580

Les transferts de biens entre personnes publiques

Le législateur peut le prévoir, y compris à titre gratuit, sous réserve de poursuivre un objectif d’IG (CC, n°2011-118 QPC, Biens des sections de commune) et de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles, par exemple l’existence et la continuité des services publics auxquels les biens sont affectés (CC, n°2009-594 DC, Loi relative à l’organisation et à la régulation des transports ferroviaires).

Pour les biens provenant du domaine public, il n’y a pas nécessité de déclassement préalable (CG3P).

581

L’ouvrage public : définition, caractérisation.

Bien immeuble affecté à un intérêt général.

Il peut résulter d’un travail public ou d’un travail privé remis à l’administration. Une personne privée peut toutefois être propriétaire d’un ouvrage public en vertu d’une disposition législative expresse (par ex : ADP par la loi du 20 avril 2005 relative aux aéroports).

Dans le silence de la loi, présentent aussi le caractère d’ouvrage public les biens immeubles résultant d’un aménagement, qui sont directement affectés à un service public, y compris s’ils appartiennent à une personne privée chargée de l’exécution d’une mission de SP (CE, avis, 2010, Epoux Béligaud).

582

Régime de l’occupation du domaine public

L’occupation ne peut être que temporaire (art L. 2122-2 CG3P). Si la convention ne contient aucune précision relative à sa durée, elle n’est pas entachée de nullité, l’autorité peut mettre fin à tout moment à l’autorisation d’occupation qu’elle a consentie, le principe d’inaliénabilité du domaine public s’appliquant (CE, 2009, Ass « Sté centrale d’agriculture »).

Elle est également révocable (art L. 2122-3 CG3P). L’occupant n’a aucun droit au renouvellement. En cas de résiliation anticipée prononcée dans un intérêt d’IG, il a droit à une réparation du préjudice direct et certain, constitué des dépenses exposées et de la perte des bénéfices (CE, 2009, Sté Jonathan Loisirs).

L’occupant doit supporter sans indemnité les frais de déplacement ou de modification des installations aménagées lorsqu’ils sont la conséquence de travaux entrepris dans l’intérêt du domaine public occupé et que ces travaux constituent une opération d’aménagement conforme à la destination du domaine (CE, 1985, Gaz de France).

583

Expropriation pour cause d’utilité publique

Opération par laquelle un particulier est contraint de céder l’un de ses biens dans un but d’utilité publique, moyennant une juste et préalable indemnité.

La procédure, qui date de 1810, comprend :
- une phase administrative : l’expropriant doit constituer un dossier d’expropriation -> phase d’enquête publique à l’issue de laquelle le commissaire enquêteur rend ses conclusions sur l’utilité publique de l’opération ; la DUP est prise sous le contrôle du juge -> arrêté de cessibilité déterminant les parcelles à exproprier ;
- une phase judiciaire : indemnisation des personnes expropriées devant le juge judiciaire de l’expropriation.

La DUP est soumise à un contrôle approfondi du bilan : une opération ne peut être légalement déclarée d’utilité publique que si les atteintes à la propriété, le coût financier et éventuellement, les inconvénients d’ordre social ou l’atteinte à d’autres intérêts publics qu’elle comporte ne sont pas excessifs eu égard à l’intérêt qu’elle présente (CE, 1971, Sté ville nouvelle Est), ou à d’autres intérêts publics (CE, 1972, Sté civile Sainte Marie de l’Assomption). La DUP d’un tracé d’autoroute de 35 km sera effectivement annulée sur ce fondement (CE, 1997, Association contre le projet de l’autoroute transchablaisienne).

La procédure en droit interne est compatible avec la CEDH (art 6 et 1er protocole), aussi bien dans sa phase administrative (avec la possibilité de contester la DUP par voie d’exception en plus de la voie d’action) que dans sa phase judiciaire (indemnisation) dans une matière où la Cour reconnaît aux collectivités publiques une large marge d’appréciation (CEDH, 2007, Maupas c/ France).

584

Les fondements de la protection du domaine des personnes publiques

Fondement constitutionnel :
- l’art 17 DDHC qui concerne la propriété de l’Etat et des autres personnes publiques et non seulement la propriété des personnes privées ; le législateur doit y veiller, dès lors qu’il est compétent (CC, n°94-346 DC, Loi complétant le Code du domaine de l'Etat) ;
- CC, n°2003-473 DC du 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit : les exigences constitutionnelles qui s’attachent à la protection du domaine public résident en particulier dans l’existence et la continuité des services publics dont ce domaine est le siège, dans les droits et libertés des personnes à l’usage desquelles il est affecté, ainsi que dans la protection du droit de propriété que l’article 17 de la déclaration de 1789 accorde aux propriétés publiques comme aux propriétés privées ;
- le déclassement d’un bien appartenant au DP ne saurait avoir pour effet de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles qui résultent de l’existence et de la continuité des SP auxquelles il reste affecté (CC, n°2005-513 DC du 14 avril 2005, Loi relative aux aéroports).

Devant le JA, l’impératif d’ordre constitutionnel de protection du DP interdit toute possibilité d’autorisation d’occupation tacite, en l’occurrence un régime d’autorisation unilatérale tacite d’occupation par le pouvoir réglementaire (CE, 2003, SIPPEREC) ; il en va de même pour les conventions domaniales (CE, 2015, SIPB SAS).

585

Le régime des travaux publics

En vertu de la loi du 28 pluviôse an VIII, règles particulières de leur contentieux, relevant des conseils de préfecture.

Responsabilité sans faute s’agissant de leur exécution (CE, 1971, Dpt du Var c/ Entreprise Bec frères : rupture du barrage de Malpasset entraînant la responsabilité sans faute du maître de l'ouvrage).

586

Critères d’appartenance au domaine public

Art L. 2111-1 CG3P : « Sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l'usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu'en ce cas ils fassent l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public. »

587

Définition des travaux publics

- Les travaux exécutés sur un immeuble, pour le compte d’une personne publique, dans un but d’utilité générale (CE, 1921, Cne de Monségur) ; y compris lorsque la personne est un SPIC (TC, 2000, Sté Solycaf c/ EDF-GDF : ce qui attrait le contrat dans la compétence du JA, même s’il est complexe et inclut une prestation de service et la fourniture de matériel) ;
- des travaux effectués par une personne publique ou, sous son contrôle dans le cadre d’une mission de SP, même pour le compte d’une personne privée (TC, 1955, Effimieff).

588

Droit de préemption

Réquisition

Privatisations

Le droit de préemption est prévu par certains textes, autorisant un tiers - particuliers, CT, Réunion des musées nationaux pour les oeuvres d’arts ou sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural (SAFER) - à se substituer à la personne qui s’est portée acquéreur.

Certains textes prévoient des procédures de réquisitions, comme l’art L. 641-1 du Code de la construction et de l’habitation pour le logement (préfet réquisitionnant notamment des logements vacants, après avis du maire).

Un mouvement de privatisations, général en Europe, a concerné en France, à partir du début des années 1980, notamment les entreprises du secteur bancaire, des assurances, de l’industrie et de l’énergie (Loi du 2 juillet 1986 autorisant le Gvt à prendre diverses mesures d’ordre économique et social ; loi du 19 juillet 1993 de privatisation).

589

Transferts de gestion contraints

Théorie jurisprudentielle des mutations domaniales : faculté réservée à l’Etat de prononcer des transferts de gestion de dépendances du DP d’une collectivité publique à une autre, sans recourir à une cession, sous réserve d’un motif d’IG et en vue d’un changement d’affectation (CE, 2004, Cne de Proville)

-> aujourd’hui codifié dans le CG3P, aux articles L. 2123-3 et s.

590

Composition du patrimoine public

Régi par le CG3P :
- art L1 : biens et droits, à caractère mobilier ou immobilier, appartenant à l’Etat, aux CT et à leurs groupements, ainsi qu’aux EP ;
- L2 : ainsi qu’aux autres personnes publiques dans les conditions fixées par les textes qui les régissent.

Patrimoine public immatériel :
Jean-Marc Sauvé déplorait dans son discours d’ouverture à un colloque organisé par l’ENA en mars 2012, que celui-ci ne fasse l’objet d’aucune définition juridique précise ; l’article L. 1 CG3P ne s’oppose pas à son inclusion dans les propriétés publiques, mais ne le fait pas expressément.

Une Agence du patrimoine immatériel de l’Etat a été créée par décret en 2015, parmi ses missions se trouve l’identification des actifs stratégiques immatériels de l’Etat.

591

Le critère de l’affectation à l'utilité pour la reconnaissance de l’appartenance à la domanialité publique

L’affectation à l’utilité publique peut prendre deux formes :

L’affectation du bien à l’usage direct du public : halles, marchés, cimetières (CE, 1935, Marécar : le cimetière est affecté à l’usage du public).

La dévolution du bien à un service public, moyennant un aménagement (CE, 1956, Sté Le Béton) que la jurisprudence qualifia de « spécial » ; mais alors qu’il avait vocation à limiter l’étendue du DP, le critère fut interprété largement par la jurisprudence (CE, 1959, Dauphin : une chaîne supportée par deux bornes sur l’allée des Alyscamps à Arles constitue un aménagement spécial, le lieu étant affecté à un SP de caractère culturel et touristique ≠ cf CE, 1916, Astruc : refus de reconnaître l’existence d’un service public culturel ; CE, 1923, Sieur Gheusi : timide reconnaissance d’une activité culturelle de service public).

Puis application extensive du DP virtuel, qui reconnaît la domanialité publique avant même l’incorporation effective du bien par la réalisation de l’aménagement spécial : dès lors que l’autorité administrative sait que l’incorporation d’un bien dans le DP est prévue de manière certaine, elle ne peut prendre de décision qui a pour objet de faire en sorte que ce bien ne soit pas soumis aux règles de la domanialité privée (CE, 1995, Préfet de la Meuse).

Le CG3P a mis fin à cette « utilisation finaliste et empirique du domaine public » (cf ccl Labetoulle sur CE, 1978, Sieur Lecoq) en lui substituant le critère de l’aménagement « indispensable à l’exécution des missions de service public ». Mais ce critère n’est pas rétroactif (CE, 2009, Sté Brasserie du Théâtre).

592

Insaisissabilité du DP : régime, enjeux.

Pas de voies d’exécution de droit commun (ex : saisie des biens).

Art L. 2311-1 CG3P : « Les biens des personnes publiques mentionnées à l’art L. 1 sont insaisissables ».

Cass, 1987, Bureau des recherches géologiques et minières (BRGM) : même exerçant une activité industrielle et commerciale, le principe de l’insaisissabilité des biens d’une personnes publique ne permet pas de recourir aux voies d’exécution de droit privé. Le créancier bénéficiaire doit rechercher la condamnation de la personne publique à payer une somme d’argent ; la cour d’appel qui avait validé des saisies-arrêts (retenue d’une somme d’argent devant être versée par un tiers au débiteur de la créance) pratiquées à l’encontre du Bureau de recherches géologiques et minières, EPIC, a violé ce principe.

CE, 2005, Sté fermière de Campoloro et a. : le préfet dispose de prérogatives lui permettant de procéder à la vente de biens appartenant à une collectivité territoriale dès lors que ceux-ci ne sont pas indispensables au bon fonctionnement des services publics dont elle a la charge. Il y a faute lourde s’il s’abstient de faire usage de ces prérogatives pour assurer l’exécution d’une décision juridictionnelle visant au paiement d’une somme d’argent par la CT. Il peut refuser de prendre certaines mesures en vue d’assurer la pleine exécution de la décision de justice, mais le préjudice qui en résulte pour le créancier de la CT est susceptible d’engager la responsabilité de la puissance publique s’il revêt un caractère anormal et spécial.

Trois problèmes :
- le principe constitue une sujétion pour certaines personnes publiques, qui ne peuvent accéder à certaines formes de financement (hypothèque) ;
- le principe fait débat en droit de l’UE, car il pourrait être regardé comme une aide d’Etat ;
- il soulève également une difficulté vis-à-vis des règles du procès équitable issues de la Conv EDH.

593

Dérogation à l’interdiction de constituer des droits réels sur le DP

La constitution de droits réels est d’abord interdite par le JA (CE, 1985, Ass. Eurolat c/ Crédit foncier de France), les baux emphythéotiques administratifs sont ensuite autorisés par la loi , d’abord au profit des CT (1988), puis de l’Etat (1994 Vérifier). Puis applications sectorielles (2002, LOPPSI ; 2003, bail emphytéotique hospitalier).

Le CG3P a repris ces dispositions, en maintenant les BEA pour les CT et en y adjoignant une formule de BEA de valorisation, propre à l’Etat et à certains EP (2010).

Ils consacrent une forme moderne d’attribution à une personne privée de la mission, par le biais d’un droit d’occupation d’une dépendance domaniale, de réaliser des travaux, de construire un ouvrage, dont elle conserve la propriété pendant toute la durée du contrat et qu’elle loue éventuellement à la personne publique, et même d’exploiter un SP.

594

Redevance d’occupation du DP

Art L. 2125-1 CG3P : L’utilisation privative du DP est accordée moyennant une redevance, justifiée par le principe d’égalité, sauf rares exceptions prévues par la loi.

C’est l’autorité chargée de la gestion du domaine qui fixe le tarif des redevances pour les percevoir, y compris si cette autorité est le titulaire d’une concession domaniale (CE, 2010, Sté ESCOTA). Elle tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation (Art L. 2125-3 CG3P).

595

Charges spéciales pesant sur les tiers voisins du domaine public et réciproquement

Exemples :
- servitudes de visibilité pour le domaine public routier ;
- servitudes de halage et de marchepied pour le DP fluvial ;
- servitudes de distance pour le DP ferroviaire.

Depuis le CG3P, les servitudes établies sur le domaine public par voie conventionnelle, autrefois exclues (CE, 1954, Cne de Champigny-sur-Yonne : aucune servitude ne peut valablement être instituée par voie conventionnelle sur le DP), sont devenues possibles (utiles pour les immeubles complexes : La Défense, les Halles).

596

Imprescriptibilité du domaine public

Art L. 3111-1 CG3P : inaliénabilité et imprescriptibilité des biens appartenant au domaine public.

Pas de prescription acquisitive sur le domaine public ≠ art 2258 Code civil (« La prescription acquisitive est un moyen d’acquérir un bien ou un droit par l’effet de la possession sans que celui qui l’allègue soit obligé d’en rapporter un titre ou qu’on puisse lui opposer l’exception déduite de la mauvaise foi »).


Dès lors qu’aucun droit réel n’a été acquis par un tiers avant l’Edit de Moulins, en dépit du fait que les autorités publiques ont renoncé plusieurs fois à en revendiquer la domanialité publique pendant près d’un siècle, une société n’a pu acquérir aucun droit de propriété sur des parcelles qui, faisant partie du domaine public, étaient inaliénables et imprescriptibles (CE, 1967, Cazeaux).

La CEDH a jugé que l’obligation de démolition sans indemnisation d’une maison construite sur le domaine public maritime, après le non-renouvellement d’une autorisation d’occupation vieille de plusieurs décennies, ne constituait pas une violation du droit au respect des biens (art 1er du 1er protocole CEDH - CEDH, 2010, Triboulet c/ France).

597

Le domaine public artificiel

Domaine public par destination : immeubles, voies, promenades publiques, plages entretenues.

Il ne saurait faire l’objet de servitudes (CE, 1960, Berthier).
Les contrats comportant leur occupation = compétence relevant du JA (CE, 1975, Dame Gozzoli).

598

Le domaine public naturel

- DP aérien (soit l’espace atmosphérique) ;
- DP hertzien (fréquences radioélectriques) ;
- DP fluvial : objet depuis 1964 du Code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure, désormais régi par les art L. 2111-7 CG3P à L. 2111-9 CG3P ; comprenant les cours d’eau navigables et flottables (17 500 km), les lacs et les petits cours d’eau (260 000 km) ;
- DP maritime : défini, successivement par l’ordonnance de 1681 sur la marine de Colbert, puis un arrêt CE, 1973, Kreitmann, puis l’art L. 2111-4 CG3P).

599

La police de la conservation du DP

Régime des contraventions de grande voirie :
- protection de l’intégrité matérielle du DP : obligation de remise en état et prononcé d’une amende, décidé par un juge unique devant le TA, lequel dispose de pouvoirs d’injonction ;
- ≠ contraventions de voirie routière (depuis 1926, juge pénal) ;
- n’obéit pas au principe de l’opportunité des poursuites : les autorités chargées de la police de la conservation du DP sont tenues de veiller à son utilisation normale et d’exercer à cet effet les pouvoirs légaux qu’elles détiennent, y compris celui de saisir le juge des contraventions de grande voirie (CE, 1979, Min. de l’Equipement c/ Association « Des amis des chemins de ronde »).

L’obligation de réparer les dommages causés au domaine public, qui a pour seul objet d’assurer son intégrité, ne présente ni le caractère d’une accusation en matière pénale pour l’application de l’art 6§1 Conv EDH, ni le caractère d’une sanction - art 8 DDHC et 18 Conv EDH (CE, 2002, Mme Triboulet).

600

Régime applicable au domaine privé des personnes publiques

Application des règles du droit privé :
- prescription acquisitive ;
- compétence du juge judiciaire.

Certaines règles dérogatoires du droit commun demeure :
- insaisissabilité ;
- interdiction d’accorder des libéralités : vente à vil prix (sous réserve des exceptions prévues par la loi dans le CG3P) ; cependant la contrepartie de la vente peut toujours consister en des engagements d’utiliser le bien à des fins d’intérêt général (CE, 1997, Cne de Fougerolles : la cession au franc symbolique à une SARL en contrepartie de l’engagement de créer cinq emplois dans un délai de trois ans ne saurait être regardée comme méconnaissant le principe selon lequel une collectivité publique ne peut pas céder un élément de son patrimoine à un prix inférieur à sa valeur).

Une clause exorbitante du droit commun peut toutefois faire d’un contrat d’occupation du domaine privé, un contrat administratif (TC, 2008, Verrière c/ Communauté urbaine de Lyon).

601

Le domaine public rentabilisé

« Le domaine public n’est plus seulement un objet de la police administrative, c’est l’assiette d’un nombre toujours croissant de services d’intérêt général et c’est un bien dont l’administration doit assurer, dans un intérêt collectif, la meilleure exploitation » (ccl Chenot sur CE, 1944, Cie maritime de l’Afrique orientale)

602

Délimitation du domaine public artificiel

Délimitation du domaine public artificiel

603

Domaine public mobilier

Les meubles relèvent rarement du DP, la lourdeur des procédures de déclassement pour revente étant contraire à l’idée d’une bonne administration.

Le domaine public mobilier ne requiert pas l’affectation ≠ domaine public immobilier.

CE, 2003, Union des groupements d’achat public : si un contrat conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif, il en va autrement dans le cas où, eu égard à son objet, ce contrat ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé. Un contrat portant sur la seule fourniture de véhicules automobiles usuels ne présente pas le caractère d’un contrat administratif. Le juge se refuse à statuer sur la domanialité publique de l’objet du litige, la fourniture de véhicules par l’une des parties.

Dans le silence de la loi, la jurisprudence avait classé parmi les biens relevant du DP mobilier : les biens irremplaçables ou difficilement remplaçables, et/ou dont la conservation et la mise à la disposition du public étaient l’objet même du service (Cass, 1963, Montagne c/ Réunion des musées de France : collections des musées)

L’art L. 2112-1 CG3P renonce à tout critère d’identification ou à un alignement de la domanialité publique mobilière sur la domanialité publique immobilière ; il s’agit d’une énumération sans référence à la notion d’affectation et orientée vers les biens culturels.

604

Contentieux de l’occupation du DP

Selon le CG3P, outre le contentieux des autorisations unilatérales, relèvent du JA :
- les contrats comportant occupation du DP, qu’il s’agisse de leur passation, de l’exécution ou de leur résiliation ;
- les contrats passés par le titulaire d’une DSP comportant occupation du DP ;
- les litiges nés de l’occupation sans titre du DP (absence ou expiration).

Le REP est ouvert de longue date au cocontractant, par souci de ne pas le placer dans une situation moins favorable que les bénéficiaires d’une AOT (CE, 1968, Serfati).

605

Les dépendances du domaine public

Un bien accessoire, qui ne satisfait pas aux critères prévus par le CG3P, peut néanmoins être regardé comme une dépendance du DP s’il présente un lien non seulement physique, mais aussi fonctionnel avec un bien relevant du domaine public (art L. 2111-2 CG3P).