L19 : Bijzondere opsporingsbevoegdheden Flashcards Preview

Formeel Strafrecht > L19 : Bijzondere opsporingsbevoegdheden > Flashcards

Flashcards in L19 : Bijzondere opsporingsbevoegdheden Deck (23):
1

Omschrijf het arrest Zwolsman (HR 1995)?

wolsman HR: Wanneer zijn bloemenhandel in 1984 failliet gaat, verlegt Charles Zwolsman zijn activiteiten naar de in- en export van hasj. 'Ik zag hasjhandelaren met pakken geld en dacht: dat kan ik ook', vertelt hij tien jaar later aan de rechter. Zwolsman haalt de hasj met vrachtwagens uit Marokko en exporteert een deel naar Engeland. Vier jaar later loopt hij tegen de lamp en wordt veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf. Maar dat is geen reden voor Z. om van de dwalingen zijn weegs terug te keren.
Vanuit de gevangenis De Marwei in Leeuwarden pleegt de man 14 300 (afgeluisterde) telefoontjes en houdt hij de touwtjes van wat justitie een criminele organisatie noemt stevig in handen. In september 1993, als hij zijn eerste straf er bijna op heeft zitten, wordt Charles Z. opnieuw aangehouden. Justitie verwijt hem nu dat hij tussen maart 1989 en december 1993 een criminele organisatie heeft geleid die duizenden kilo's hasj uit Marokko haalde. De daarmee behaalde winsten, zo'n zestig miljoen gulden, zouden zijn witgewassen in Z.'s autobedrijf dat in de Verenigde Staten contant Porsches, Ferrari's en Jaguars koopt om ze hier met verlies te verkopen.
Veertig medewerkers zou de organisatie omvatten, verdeeld in afdelingen voor belading, transport, geldvervoer en wisselen. De geweldsafdeling zou worden bemand door drie stevige jongens met de bijnamen Kwik, Kwek en Kwak.
Zwolsman ontkent. Zijn kapitale villa in Blaricum, zijn in Monaco gelegen jacht ter waarde van vijf miljoen en zijn hobby het autoracen zou hij niet hebben gefinancierd met de handel in hasj maar uit sponsorgelden. Nee, een sponsorcontract kan hij niet overleggen. Maar dat hoeft ook niet. Het is immers aan justitie te bewijzen dat hij wel schuldig is.
Politie en justitie hebben het onderzoek naar de bende van Charles Z. groots aangepakt. Er is veelvuldig geobserveerd, er zijn foto's en video-opnamen gemaakt, er zijn peilzenders aangebracht op voertuigen. De politie heeft scanners gebruikt en mobiele telefoons afgeluisterd. Vuilniszakken zijn weggehaald voor de deur van medeverdachte Ray W. en grondig doorsnuffeld. Tienduizenden guldens zijn toegestopt aan informanten.
Tijdens het onderzoek heeft het politieteam een aantal loodsen en vrachtauto's bekeken. Dat gebeurde meestal door van buiten naar binnen te kijken, door een ventilatieopening of door een raam. Maar ook met een stok met een spiegel nadat een schroef van een plank was losgedraaid. En een keer is een woning van binnen bekeken door zonder dat de hoofdbewoonster ervan wist mee te lopen met iemand van de woningbouwvereniging die de woning inspecteerde.
Een deel van de onderzoeksresultaten is bewust niet in officiële processen-verbaal vastgelegd om te voorkomen dat de criminelen zouden weten waar de politie mee bezig was.
Niet alleen de politie heeft in de zaak-Z. gebruik gemaakt van bijzondere opsporingsmethoden. Ook de criminele organisatie heeft zich hieraan overgegeven. Zo worden in de zomer van 1994 bij een
inbraak in de woning van de Amsterdamse officier van justitie mr. J.M. Valente vijftig floppies met justitiële informatie gestolen. Telefoongesprekken tussen de officier en politiechef H. Woelders worden door criminelen opgenomen en de teksten worden doorgespeeld aan de pers. In het najaar van 1994 worden delen van gestolen dagrapporten van de politie getoond op de televisie. Valente is dan al zo ernstig door criminelen bedreigd dat hij geestelijk aangeslagen thuis zit. Hij laat zich in juli 95 van Amsterdam overplaatsen naar het minder gevaarlijke Middelburg.
'Ik heb er absoluut niets mee te maken. Dat wil ik onder ede verklaren', zegt Zwolsman in december 1994 over de bedreigingen tegen het Amsterdamse hof. Hij slaagt er niet in iedereen van zijn onschuld te overtuigen. Volgens hoofdofficier van justitie mr. J.M. Vrakking (interview in NRC Handelsblad 2-12-1994) heeft Z. namelijk kort na zijn arrestatie tegen Valente gezegd dat hij hem 'kapot zou maken, al kost het me honderd miljoen gulden'.
Het Amsterdamse hof keurt de inspectie van de woning af, maar heeft geen moeite met alle andere in deze zaak gehanteerde opsporingsmethoden en veroordeelt Z. (Hof Amsterdam 10 januari 1995, NJ 1995, 254) wegens zijn leidinggevende rol in een criminele organisatie en het medeplegen van invoer van een aantal partijen hasj tot vijf jaar gevangenisstraf. Zwolsman gaat in cassatie.
In een uitgebreid arrest komt de Hoge Raad in grote lijnen tot dezelfde conclusie als het hof. Alleen het afluisteren van de autotelefoon had volgens het college niet gemogen omdat dit 'lange tijd doelbewust en stelselmatig' is gebeurd.
Essentie:
Het grote belang van het Zwolsman-arrest (HR 19 december 1995, NJ 1996, 249) is dat de Hoge Raad hierin aangeeft wat er moet gebeuren als de rechter vaststelt dat door politiemensen tijdens het opsporingsonderzoek of in de zogenoemde pro-actieve fase (de fase die voorafgaat aan het officiële onderzoek) onrechtmatig is gehandeld.
Eerst moet de rechter nagaan of de onrechtmatigheid zo ernstig is dat een sanctie passend is. Zo ja, dan heeft bewijsuitsluiting de voorkeur als de verdachte althans 'door dat handelen is getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen'. Tot niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie moet de rechter van de Hoge Raad pas overgaan wanneer het onrechtmatig optreden van opsporingsambtenaren een zo ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert dat niet met minder kan worden volstaan. De Hoge Raad denkt hierbij aan 'ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan'. Of dit zo is, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld.
Samenvatting:
1. In een qua motivering indrukwekkend arrest heeft de Hoge Raad voor het eerst positie gekozen in het debat over bijzondere opsporingsmethoden in het momenteel meest omstreden stadium van onze strafvordering: de pro-actieve fase waarmee, ook in dit arrest, de fase voorafgaande aan de verdenking wordt bedoeld.
De Hoge Raad die ook wetgeving noodzakelijk vindt maar daarin minder ver gaat, zegt het zo: de voortschrijdende ontwikkeling van het fundamentele recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de toenemende technische verfijning en intensivering van onderzoeksmethoden en - technieken verlangen een meer precieze legitimatie in de wet (r.o. 6.4.4).
2. De betekenis van het arrest in de strafzaak tegen "hasjbaron" Charles Zwolsman - die zelf nooit de publiciteit heeft geschuwd - ligt in de beslissing over een viertal hoofdvragen: voor welke onderzoek handelingen is een wettelijke grondslag vereist (hierna sub 3 en 4), wanneer is er sprake van een toelaatbare inbreuk op het privacy-recht (sub 5), in welke gevallen is er ruimte voor de processuele sancties van bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid van het OM (sub 7) en tot hoever reikt de rechterlijke controle op de rechtmatigheid van het strafrechtelijk onderzoek (sub 8)?
3. Het is echter niet de taak van de rechter algemene rechtsregels te creëren, maar om in het concrete geval, op basis van rechtsregels, beginselen en belangen die daarbij in het geding zijn, een rechtvaardige beslissing te nemen. Dit laat onverlet dat achteraf uit bestendige rechtspraak rechtsregels kunnen worden gereconstrueerd.
4. Het lijkt erop alsof de Hoge Raad het uitgangspunt inzake de dominantie van de wetgever ook in de Zwolsman-zaak niet consequent doortrekt. Aan de ene kant wordt als hoofdregel geformuleerd dat een inbreuk op een grond- of verdragsrecht slechts mogelijk is wanneer en voor zover dat in de betreffende regeling uitdrukkelijk is toegestaan. Voor een inbreuk op een grondrecht is in elk geval een wet in formele zin vereist. In zoverre kan voor een inbreuk op het privacy recht tijdens de pro- actieve fase geen voldoende wettelijke grondslag worden gevonden in art. 2 Polw 1993 (art. 28 Polw oud). De Hoge Raad wijkt hiermee, onder verwijzing naar de ontwikkelingen in literatuur en doctrine, af van zijn eerdere observatie-jurisprudentie (Schaduwen I en II, HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 564 en NJ 1988, 511 maar ook meer recent HR 13 juni 1995, NJ 1995, 684 met conclusie Fokkens en noot Knigge) waarop het standpunt van het hof was gebaseerd: art. 28 Polw (oud) werd als rechtsgrond voor observatie toereikend geacht (ook de toenmalige politiewetgever vertrouwde erop dat de vage formulering van art. 28 door de rechter nader zou worden ingevuld, MvT p. 13 bij w.o. 3525, TK 1953-1954). De nieuwe opvatting van de Hoge Raad strookt meer met de vrij algemeen verdedigde zienswijze dat het taakstellende art. 2 (art. 28) niet geschikt is om specifieke politiebevoegdheden in het leven te roepen (NJB 1990/22, p. 805).
Aan de andere kant stelt de Hoge Raad in het Zwolsman-arrest vast dat art. 2 Polw voor een "beperkte" inbreuk op de persoonlijke levenssfeer weer wel een toereikende wettelijke grondslag biedt. Dit betekent dat de Hoge Raad aan zich houdt te bepalen hoe, naar gelang de omvang van de privacy-schending, de verhouding ten opzichte van de wetgever op dit punt in elkaar steekt, terwijl zich dat nu juist aan de rechterlijke discretie onttrekt.

2

Waar zijn de bijzondere opsporingsbevoegdheden geregeld?

Sinds 2000 bestaat de wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden, opgenomen in titel IVa. In titel V staan vergelijkbare bevoegdheden, maar deze betreffen opsporing voor het onderzoek naar het beramen of plegen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband. Zie daarvoor ook 126 gg en verder, dat gaat over verkennend onderzoek. Titel Vb betreft de terroristische misdrijven. 

3

Wanneer kunnen observatie en infiltratie worden gebruikt?

•   Bij een gewone artikel 27 Sv-verdenking: zie titel IVa (art. 126g e.v.), het betreft een reactief politieoptreden.
•   Wanneer strafbare feiten (art. 67 misdrijven) in de toekomst worden verwacht, het gaat dan om pro- actief optreden, zie 126o. Hierbij is een georganiseerd verband vereist.


Art. 126gg Sv behandelt nog een bijzonder vorm van politieoptreden, namelijk verkennend onderzoek. Het mag worden ingezet in geval van op feiten of omstandigheden die gegronde aanwijzingen geven dat binnen verzamelingen personen art. 67 misdrijven worden beraamd of gepleegd, die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren.


•   Wanneer er aanwijzingen zijn dat een terroristisch misdrijf is begaan (titel VB, artt. 126zd e.v. WvSv). 

4

Wat zijn 'aanwijzingen' bij een terroristisch misdrijf?

Niet helemaal duidelijk

Ruimer criterium dan redelijk vermoeden

5

Wordt bij observatie en infiltratie een inbreuk gemaakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (10 Gw) en art. 8 EVRM?

Het lijkt een kwestie van gradatie te zijn:
Bij mee ringrijpende vormen van observatie kan sprake zijn van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer (zie arrest Edamse steunfraude (HR 1987): een adjunct-directeur van een sociale dienst observeerde zijn buurvrouw (een klant) langdurig en verzamelde allerlei informatie over haar en haar gangen).
bij minder ingrijpende vormen zou daar geen sprake van zijn, zie arrest Schaduwen II (HR 1986) waar de opsporingsambtenaar zich immers had beperkt tot waarneming van hetgeen in het openbaar geschiedde. Aan het politieoptreden behoeft onder deze omstandigheid geen bevoegdheid ten grondslag te liggen, aldus de HR. Overigens werd in deze zaak een beroep gedaan op 8 EVRM (recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven) en niet op 10 Gw: dit laatste artikel bestond in 1987 nog niet ( ingevoerd in 1988).
Later erkent de HR (1991) dat er ook privacybescherming kan zijn t.a.v. gedragingen die zich in het openbaar afspelen. 

6

Wat heeft de HR in het arrest Zwolsman gezegd over inbreuken op de privacy?

De Hoge Raad heeft in het arrest Zwolsman uitgemaakt dat voor geringe inbreuken op de privacy kan worden teruggevallen op taakstellende bepalingen van 141 WvSv voor de opsporing. 

7

Is er bij infiltratie sprake van een inbreuk op de privacy?

Ten aanzien van infiltratie geldt dat de verdachte, weliswaar onwetend, maar vrijwillig contact met de infiltrant aangaat, zodat geen sprake is van een inbreuk op de privacy: deze isl dor de verdachte zelf prijs gegeven

8

Welk arrest is van belang bij infiltratie?

Van belang is hier het arrest Lüdi (EHRM 1992), waarin het Hof meende dat de acties van een undercoveragent geen inbreuk maakten op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in 8 lid 1 EVRM. Verdachte moest rekening houden dat hij, gezien zijn eigen handelen, te maken zou krijgen met een infiltrant en dat moest hij hebben beseft. 

9

Wat is de basis van het arrest Lüdi? 

Het EHRM knoopt in zijn overweging aan bij de verwachting van de verdachte in deze zaak dat hij een strafbaar feit pleegde en dat hij bijgevolg rekening moest houden met de kans dat hij te maken kreeg met een infiltrant. De subjectieve verwachting wordt in zoverre geobjectiveerd dat het Hof meent dat een verdacht een en ander moest hebben beseft.

10

Wat is de kritiek op het arrest Lüdi?

Minkenhof: acht de opvatting van het EHRM voor zover die inhoudt dat de pleger van strafbare feiten geen recht heeft op eerbiediging van de privacy onjuist, omdat dit recht grondwettelijk is vastgelegd.

Criterium is dan niet meer of de privacy wordt geschonden, maar of redelijkerwijs mag worden verwacht dat de privacy zal worden geerbiedigd: die verwachting mag de burger altijd hebben, omdat zijn privacy nu eenmaal grondwettelijk is gewaarborgd.

11

Valt met een dergelijke redenering ook niet te verdedigen dat het doorzoeken van de woning van de verdachte geen inbreuk maakt op diens privé sfeer?

Men oordele zelf. Een bevestigend antwoord is niet uitgesloten.

12

Wat is infiltratie?

Infiltratie (126h Sv) is ‘het al dan niet onder een dekmantel van een aangenomen identiteit, al dan niet met behulp van buitenstaanders, door politie en justitie binnendringen in het criminele milieu ten behoeve van opsporing en vervolging’. Dit komt meestal voor bij Opiumwetdelicten, in mindere mate bij valsheiddelicten en diefstal en heling, vaak samen met pseudo-koop

13

Wat is pseudokoop en waar is dat geregeld?

Pseudokoop is apart wettelijk geregeld in 126i Sv. Hiervoor beschikt de politie over speciale teams die uit opsporingsambtenaren bestaan. Bij pseudokoop wordt het er van de kant van de politie op toegelegd iemand tot de verkoop en aflevering van verdovende

Essentieel is dat er altijd sprake moet zijn van verdenking van een misdrijf ex art 67 lid 1 Sv

Let op: in deze tekst wordt uitgegaan van de standaardbevoegdheid in titel IVA. IN de titels V en VB zijn vergelijkbare bepalingen gegeven voor de situaties van misdaad in groepsverband en terroristische misdrijven 

14

Wat zijn de voorwaarden voor infiltratie of pseudo-koop?
 

Voorwaarden voor infiltratie of pseudo-koop:
•   Verdenking van een misdrijf ex 67 lid 1 Sv;
•   Iemand mag niet tot andere handelingen worden gebracht dan waarop zijn opzet was gericht

15

Omschrijf het Tallon criterium (1 van 4)?

(arrest Tallon, HR 1979).

Het gaat om algemeen generiek opzet m.b.t. het plegen van strafbare feiten van een bepaalde soort. De infiltrant mag het verrichten van bepaalde handelingen, noodzakelijk voor het bewijzen van strafbare feiten, door de verdachte wel ensceneren maar het moet blijken dat de verdachte ook zonder tussenkomst van de infiltrant tot het plegen van deze of soortgelijke feiten zou zijn gekomen. Technisch gezien kan er sprake zijn van uitlokking (47 Sr). Niet geheel duidelijk is of de infiltrant of de pseudo-koper strafbaar is op grond van uitlokken of medeplegen of dat er sprake van een rechtvaardigingsgrond, zoals het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid. Handelt de infiltrant of pseudo-koper niet buiten zijn instructies, dan wordt hij niet vervolgd. 

16

Omschrijf het Tallon criterium (2 van 4)?

•   Vooraf is toestemming van de OvJ nodig. 

17

Omschrijf het Tallon criterium (3 van 4)?

De beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit zijn van kracht: de aard van de op te sporen feiten moet de toepassing rechtvaardigen; andere opsporingstechnieken moeten onvoldoende effectief kunnen worden gebruikt. 

18

Omschrijf het Tallon criterium (4 van 4)?

Bij voorkeur dient alleen een daarvoor speciaal opgeleide politiefunctionaris te worden
ingezet. Voor burgerinfiltranten, resp. pseudo-kopers kan, gezien de beperkte toezichtmogelijkheid door OM en politie, alleen in bijzondere gevallen een rol zijn weggelegd, zie daarvoor 126w t/m z Sv. 

19

Wat is de mening van de HR tav de inzet van een lokfiets of lokauto?

HR 2008:

Vooropgesteld moet worden dat het plaatsen door de politie van een zogenaamde lokauto teneinde aldus personen te kunnen betrappen die inbraken in auto's plegen op heterdaad te kunnen betrappen, op zichzelf niet ongeoorloofd is, ook al steunt het handelen niet op een specifieke wettelijke regeling en voorts dat was vastgesteld dat:

- de politie met toestemming van de OvJ handelde (voorwaarde 2 Tallon)

- de verdachte niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht(voorwaarde 1 Tallon)

- de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet waren geschonden.

Omdat aan deze voorwaarden was voldaan achtte de HR dat geen sprake was van onrechtmatig handelen

20

Wat is de situatie bij de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden bij terroristische misdrijven?

Bijzondere opsporingsbevoegdheden als observatie, infiltratie, pseudo-koop, zijn ook inzetbaar als er enkel aanwijzingen zijn dat er een terroristische aanslag wordt voorbereid (art. 126zde.v. Sv). Het kan gaan om moeilijk verifieerbare geruchten en analyses van de AIVD.
Dat is meteen ook het probleem:

- de kans dat de bevoegdheden onschuldige burgers zullen treffen, is aanzienlijk vergroot

- de verdediging wordt bemoeilijkt

- bestaande strafbaarstelling van strafbare voorbereiding boodt al heel wat mogelijkheden om strafvorderlijk in te grijpen (art 46 Sr)

21

Wat zijn de belangrijkste bepalingen van de wet ter verruiming van de mogelijkheden voor opsporing en vervolging van terroristische misdrijven?

• -  Een verruiming van de mogelijkheden om in het verkennend onderzoek informatie in te winnen (art. 126gg en 126hh Sv)
• -  Een verruiming van de mogelijkheden om personen te fouilleren buiten concrete verdenking van een strafbaar feit. art 126 zs Sv
• -  Een verruiming van de toepassingsmogelijkheden van bijzondere opsporingsmogelijkheden zoals stelselmatige observatie, telefoontap e.d., 126 zd.
• -  Het mogelijk maken van bewaring bij verdenking van een terroristisch misdrijf, ook als er geen ernstige bezwaren zijn (art. 67, vierde lid, Sv)
• -  Het mogelijk maken dat de gevangenhouding via tussentijdse verlenging twee jaar duurt (66 3e lid)
• -  Het mogelijk maken van een tot twee jaar durend uitstel van volledige inzage van processtukken (art. 66, derde lid jo 33 Sv).
• -  Bevoegdheden inzake het controleren van vervoermiddelen en het onderzoeken van voorwerpen (art. 126zr en 126zq Sv). 

22

In het arrest Zwolsman wordt gesproken van de pro actieve fase. Een in de jaren 90 veel gebruikt begrip waarmee de fase voorafgaand aan een verdenking wordt aangeduid. Een enigszins misleidnede term. Want is, obv het arrest, verdedigbaar dat een opsporingsambtenaar nadat sprake is van een verdenking, niet langer pro-actief mag handelen?

Nee, ook nadat sprake is van een vedenking mogen opsporingsambtenaren methoden toepassen die geen of een slechts lichte inbreuk op grondrechten inhouden: Het Hof zegt dit met zoveel woorden daar waar het aangeeft wat de taak van de strafrechter is.

23

Kan onrechtmatig handelen van een opsporingsambtenaar, voordat een verdenking is ontstaan, consequenties voor de strafzaak hebben?

Ja, de HR geeft dit onder 5.2 aan: het kan leiden tot toepassing van een van de processuele sancties die later in de wet zijn vastgelegd in art 359a Sv, zoals bewijsuitsluiting en (in uitzonderlijke gevallen) zelfs niet ontvankelijkheid van het OM (indien sprake is van ernstige inbreuken, waardoor doelbewust of met grove verontachtzaming is gehandeld en zodoende geen sprake meer is van een fair -trial.