Polizei- und Ordnungsrecht Flashcards Preview

Öff. Recht > Polizei- und Ordnungsrecht > Flashcards

Flashcards in Polizei- und Ordnungsrecht Deck (76):
0

Öff. Sicherheit

Schutz des Staates und seiner Einrichtungen, der Individualrechtsgüter sowie des geschriebenen Rechts schlechthin.

1

Öff. Ordnung

Regeln, deren Befolgung nach herrschenden ethisch-sozialen Anschauungen als unentbehrliche Voraussetzungen des gedeihlichen Miteinanders angesehen werden.

2

Konkrete Gefahr

Zustand, der bei ungehindertem Geschehensablauf in absehbarer Zeit den Eintritt eines Schadens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwarten lässt.

3

Konkrete Gefahr

Zustand, der bei ungehindertem Geschehensablauf in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit einen Schadenseintritt erwarten lässt.

4

Bsp für abdrängende Sonderzuweisungen

zB Art.18 II 2 PAG (nur bei Freiheitsentziehung, nicht bei Freiheitsbeschränkung! Abgrenzung anhand der Dauer und Intensität der Maßnahme).

Art.73 I PAG.

Art.12 POG, § 23 EGGVG (Abgrenzung präventives Handeln vs. repressives Handeln anhand der Schwerpunkttheorie).

5

Abgrenzung Durchsuchung von unzulässiger Untersuchung (Art.21 PAG)

Abgrenzung anhand der Eingriffsintensität sowie anhand des Zwecks der Maßnahme (Durchsuchung = Suche nach Gegenständen am bekleideten Körper, Untersuchung hingegen macht unbekleideten Körper zum "Augenscheinsobjekt"). Unstreitig darf bei der Durchsuchung auch in zugänglichen Körperhöhlen nachgeschaut werden. Str.: Liegt bei der Suche in nicht ohne weiteres zugänglichen Körperöffnungen noch eine Durchsuchung vor? Nach hM liegt eine nicht durch Art.21 PAG gedeckte Untersuchung vor, Arg.: Schampotential. Auch ein Rückgriff auf Art.11 PAG ist nicht möglich, da Art.21 PAG einschlägig gewesen wäre, dessen Grenzen jedoch überschritten wurden.

6

Str.: VA-Qualität des Sofortvollzugs, Art.53 II PAG?

eA: Mangels Regelungswirkung liegt kein VA vor.
aA: Es liegt ein VA vor, Arg.: Regelungscharakter (+), da Grundrechtseingriff vorliegt und eine konkludente Duldungsverfügung vorliegt; Art.53 II PAG als lex specialis zu Art.43 BayVwVfG.

7

Str.: VA-Qualität der unmittelbaren Ausführung, Art.9 I PAG?

hM: Mangels Bekanntgabe liegt kein VA, sondern Realakt vor.
aA: Art.43 BayVwVfG wird als Wirksamkeitsvoraussetzung durch den spezielleren Art.9 I 2 PAG ersetzt; unmittelbare Ausführung ist also ein zunächst "adressatenloser VA".

8

Erledigung von Polizeiverwaltungsakten

Polizei-VA erledigen sich nicht notwendigerweise mit der Vollziehung. Werden Konstenersatzansprüche für getätigte Vollstreckungsmaßnahmen geltend gemacht, bleibt die Aufhebung des VA unverzichtbar und es liegt keine Erledigung vor.
(Erledigung = Aufhebung des VA wäre sinnlos; nachträglicher Wegfall der tatsächlichen oder rechtlichen Beschwer).

9

Gefahr iSd Art.53 II PAG

Dringende Gefahr (Schädigung eines wichtigen Rechtsguts steht unmittelbar bevor) vorausgesetzt.

10

Anscheins-/Putativgefahr

Ex-ante-Betrachtung, Prognose eines besonnenen, sachkundigen Amtswalters.
Putativgefahr: Sorgfältige Prognoseentscheidung fehlt/ist unvertretbar, Maßnahme rechtswidrig.

Anscheinsgefahr: Prognose wurde ordnungsgemäß vorgenommen. Primärebene: Wie echte Gefahr zu behandeln (Anscheinsstörer ist wie echter Störer zu behandeln; Effektivität der Gefahrenabwehr), RMK der Maßnahme (+). Sekundärebene: Kostenerhebung nur, wenn Anschein zurechenbar verursacht wurde (Prinzip der gerechten Lastenverteilung). Ersatzanspruch nach Art.70 I PAG: Nach eA nein, da Anscheinsstörer auch auf Primärebene wie ein Störer zu behandeln ist, nach Auffassung der Rechtsprechung greift Art.70 I PAG analog (Anscheinsstörer ist auf Tertiärebene wie ein Nichtstörer zu behandeln, es sei denn der Anschein wurde in zurechenbarer Weise verursacht).

11

Abgrenzung Art.9 I PAG (Primärmaßnahme) von Art.53 II PAG (Sekundärmaßnahme)

hM: Abgrenzung anhand des mutmaßlichen Willen des Betroffenen. Entgegenstehender Wille: Art.53 II greift, bei (mutmaßlichem) Einverständnis greift Art.9 I. Arg.: Art.53 II als Verwaltungszwang. Lässt sich der Wille nicht ermitteln, so liegt im Zweifel Art.53 II vor, um dessen strenge Voraussetzungen nicht auszuhöhlen.

aA: Systematische Differenzierung. Art.9 hat Vorrang gegenüber Art.53 II. Art.53 II kommt mithin nur in Fällen in Betracht, in denen Art.9 ausscheidet; Fallgruppen: Vornahme einer unvertretbaren Handlung (etwa Durchsetzung von Duldungs-/Unterlassungsverpflichtungen als höchstpersönliche Pflichten), es soll ohne vorherige Verfügung gegen Nichtverantwortliche nach Art.10 vorgegangen werden. Arg.: Wortlaut des Art.53 II.

12

Anscheins-/Putativgefahr

Ex-ante-Betrachtung.
Putativgefahr: Sorgfältige Prognoseentscheidung fehlt, Maßnahme rechtswidrig.
Anscheinsgefahr: Prognose wurde vorgenommen, wie ein besonnener, sachkundiger Amtswalter die Lage zum Zeitpunkt polizeilichen Einschreitens eingeschätzt hätte. Primärebene: Wie echte Gefahr zu behandeln (Anscheinsstörer ist wie echter Störer zu behandeln; Effektivität der Gefahrenabwehr), RMK der Maßnahme (+). Tertiärebene: Kostenerhebung nur, wenn Anschein zurechenbar verursacht wurde (Prinzip der gerechten Lastenverteilung). Ersatzanspruch nach Art.70 I PAG: Nach eA nein, da Anscheinsstörer auch auf Primärebene wie ein Störer zu behandeln ist, nach Auffassung der Rechtsprechung greift Art.70 I PAG analog (Anscheinsstörer ist auf Tertiärebene wie ein Nichtstörer zu behandeln, es sei denn der Anschein wurde in zurechenbarer Weise verursacht).

13

Polizeibegriff

Materieller Polizeibegriff: Alle Gefahrenabwehrbehörden (PAG, POG, LStVG), vgl. Art.83 I BV.
Formeller Polizeibegriff: Gefahrenabwehr und Strafverfolgung (PAG, POG, StPO).
Eingeschränkt-institutioneller Polizeibegriff: Polizei iSd PAG (vgl. Art.1 PAG).
Uneingeschränkt-institutioneller Polizeibegriff: Polizei iSd POG (Vgl. Art.1 POG).

14

Gefahrenformen

Konkrete Gefahr (vgl. etwa Art.11 I PAG bzw. in den meisten Standardbefugnissen).
Abstrakte Gefahr: Im Gegensatz zur konkreten Gefahr keine zeitliche Absehbarkeit erforderlich (vgl. etwa Art.2 I PAG).
Allgemeine Gefahr: Entspricht der abstrakten Gefahr (Art.2 I PAG).
Gegenwärtige Gefahr: Schädigendes Ereignis steht in allernächster Zeit bevor oder hat begonnen.
Gefahr in Verzug: Bevor zu erwarteter Schaden eintritt, ist rechtzeitige Einschaltung eines Richters/einer Behörde (wie vorgeschrieben) nicht mehr möglich.
Latente Gefahr: Kann sich erst künftig durch Hinzutreten weiterer Umstände realisieren (Planungs-/Umweltrecht).
Erhebliche Gefahr: Hohe Wertigkeit des Schadens.
Dringende Gefahr: Große Bedeutung des gefährdeten Rechtsguts.

Vorliegen einer Gefahr: Prognoseentscheidung. Je-desto-Formel: Je höher der Rang des Rechtsguts oder das Ausmaß des drohenden Schadens, desto geringere Anforderungen sind an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zu stellen.

15

Rechtmäßigkeit einer Polizeiverfügung

I. Rechtsgrundlage (Art.11 III 1 PAG iVm Spezialgesetz/Art.12 ff. PAG/Art.11 I Hs.1, II PAG)
II. Formelle RMK
1. Zuständigkeit
a) Sachlich: Art.1 PAG (nur wenn Polizei im eingeschränkt-institutionellen Sinne gehandelt hat, greift das PAG). Art.2 PAG (Aufgabeneröffnung; Schluss von Befugnis auf die Aufgabe genügt; Art.2 II ist ein Grundsatz des gesamten Gefahrenabwehrrechts). Art.3 PAG (greift nur iRd Art.2 I PAG; sog. Erstarken der Aufgabe zur sachlichen Zuständigkeit; maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für Unaufschiebbarkeit: Polizeiliches Einschreiten). Fallgruppen des Art.3 PAG: Unaufschiebbarkeit/Eilzuständigkeit, fehlende technische Mittel oder Sachkunde anderer Behörden, Sicherheitsbehörde kann mangels gesetzlicher Befugnisse nicht handeln).
b) Örtlich: Innerhalb Bayern Art.3 I POG, außerhalb Bayern Art.10 II POG.
2. Verfahren (meist greift Art.28 II Nr.1 BayVwVfG; besondere Verfahrensregeln: Art.18, 19, 24, 26 II, 27 II, III, 59, 64 PAG; bloße Ordnungsvorschriften, deren Nichteinhaltung nicht zur Rechtswidrigkeit führen: Art.19, 24 II-V, 26 II PAG)
3. Form (nicht formgebunden, Art.10 S.1 Hs.1 BayVwVfG)
III. Materielle RMK (vgl. auf Rechtsfolgenseite Art.4, 5 PAG)

16

Gefahrenverdacht

Besteht noch Ermittlungsbedarf, um festzustellen, ob eine Gefahr vorliegt, so liegt Gefahrenverdacht vor. Effektiver Rechtsgüterschutz (pro Eingriff) ist gegen Verhältnismäßigkeit abzuwegen (contra Eingriff). Zunächst ist ein Gefahrerforschungseingriff anzustellen, bevor ein Grundrechtseingriff stattfindet. Vgl. auch §§ 24, 26 VwVfG. Aus § 26 II VwVfG kann sich eine Mitwirkungspflicht ergeben.

17

Der Polizeiverwaltungsakt - Rechtsfolgenseite

Art.5 PAG. Entschließungsermessen und Auswahlermessen. Bei Ermessensreduktion auf Null Anspruch auf Einschreiten. Auch die Störerauswahl liegt im pflichtgemäßen Ermessen (Effektivität der Gefahrenabwehr zu berücksichtigen). Wegen Verhältnismäßigkeit und aus Art.3 GG folgendem Grundsatz der gerechten Lastenverteilung ist jedoch der Handlungsstörer vor dem Zustandsstörer heranzuziehen. Bei mehreren Verhaltensstörern ist grds derjenige heranzuziehen, der einen wesentlichen, erheblichen Verursachungsbeitrag zur Störung geleistet hat (ex-ante-Sicht).

Beachte das Zitiergebot, Art.19 I 2 GG, Art.74 PAG (BVerfG: Das Zitiergebot gilt nicht, wenn das Grundrecht vorbehaltslos gewährt wird - denn dann kann ja ohnehin nur kollidierendes Verfassungsrecht rechtfertigend wirken - oder wenn das Grundrecht von vornherein durch einfache Gesetze ausfüllungsbedürftig ist; ebenso gilt es nicht bei Gleichheitsgrundrechten und bei grundrechtsgleichen Rechten).

Art.4 PAG: Legitimer Zweck (Aufgaben iSd Art.2 PAG, tatsächliche und rechtliche Möglichkeit, § 44 II Nr.4, 5 VwVfG), Geeignetheit (Zumindest Förderung des Erfolgs, Prognoseentscheidung), Erforderlichkeit (Art.4 I PAG; kein milderes, mindestens gleich effektives Mittel, Ausnahme: gerichtlich nicht überprüfbare Zweckmäßigkeitserwägungen nach Art.5 II PAG), Angemessenheit (Zweck-Mittel-Relation, Art.4 II, III PAG).

Art.3 I GG: Selbstbindung der Verwaltung.

18

Maßnahmerichtung (ex-ante-Betrachtung): Verhaltensstörer, Art.7 PAG

Art.7 PAG: Ursächlich iSd Art.7 I ist jedes Verhalten oder jeder Zustand einer Person (eA: Conditio-sine-qua-non-Formel; Rspr.: Nach der Formel von der unmittelbaren Verursachung ist Handlungsstörer, wer selbst unmittelbar die konkrete Gefahr hervorruft und somit die Gefahrenschwelle überschreitet). Wer rechtmäßig seine Rechte ausübt, ist niemals störer (Art.10 ist jedoch möglich). Verantwortlichkeit durch Unterlassen möglich, wenn Pflicht zum Handeln besteht. Art.7 II: Aufsichtsperson als polizeilicher Garant. Art.7 III, § 831 BGB: Keine Exkulpation mgl.

19

Maßnahmerichtung (ex-ante-Betrachtung): Zustandsstörer, Art.8 PAG

Art.8 PAG: Räumlich-zeitlicher Zusammenhang zwischen Sache und Gefahr muss bestehen. Handeln Dritter/Naturkräfte schließt Art.8 I nicht aus. Sachen idS sind bewegliche und unbewegliche Sachen und Tiere. Inhaber der Sachherrschaft bestimmt sich nach tatsächlicher Möglichkeit und Fähigkeit, auf die Sache einzuwirken (sachnächste Person); dies ist der unmittelbare Besitzer oder der Besitzdiener. Dem Eigentümer (Art.8 II 1) gleichgestellt ist der schuldrechtlich oder dinglich Berechtigte. Art.8 III scheidet aus, wenn Gefahr erst nach Eigentumsaufgabe entsteht. Grenzen der Zustandsverantwortlichkeit: § 80 I InsO; § 2205 BGB; Altlastenfälle (str., Verhältnismäßigkeit, Art.14 GG - vertreten wird lediglich Duldungspflicht oder Wert der Sache als Obergrenze der Kostenhaftung).

20

Zweckveranlasser

Scheinbar gefahrneutrales Verhalten veranlasst andere Personen zur Störung.
Die Figur ist umstritten und wird teilweise abgelehnt. Unter den Vertretern der Figur sind die Voraussetzungen umstritten.
Subjektive Theorie: Der Zweckveranlasser muss die Störung zumindest billigend in Kauf nehmen.
Objektive Theorie: Erkennbarer Wirkungs- und Verantwortungszusammenhang aus Sicht eines Dritten verlangt (Gefahrensituation muss typische Folge der Veranlassung sein).
Subjektiv-objektive Theorie (hL): Zweckveranlasser ist, wer die Störung mit seinem Verhalten subjektiv bezweckt oder dessen Verhalten die Störung zwangsläufig zur Folge hat.

21

Sonderfall: Hoheitsträger als Adressaten von Polizeiverfügungen

Grundsätzlich können Hoheitsträger nicht Adressaten polizeilicher Maßnahmen sein (Funktionsfähigkeit darf nicht gefährdet werden). Ausnahmen: Eilbedürftigkeit, Art.3 PAG. Abwägung: Funktionsfähigkeit der Behörde vs. Bedeutung des gefährdeten Rechtsguts. Problem stellt sich nur bei hoheitlichem Handeln.

22

Rechtsnachfolge in die materielle Polizeipflicht

Rechtsnachfolge in Polizeipflicht des Zustandsstörers unproblematisch möglich.

Rechtsnachfolge in Polizeipflicht des Verhaltensstörers? Anknüpfung an zivilrechtliche Rechtsfolgen. Bei Gesamtrechtsnachfolge §§ 1922, 1967 BGB, § 20 I Nr.1 UmwG, § 322 AktG analog, wenn Verpflichtung übergangsfähig ist. Bei Einzelrechtsnachfolge besteht kein Rechtsgrund für Übergang der materiellen Polizeipflicht.

23

Rechtsnachfolge in die formelle (durch Anordnung konkretisierte) Polizeipflicht

Rechtsnachfolge in Polizeipflicht des Zustandsstörers: Bei Gesamtrechtsnachfolge §§ 1922, 1967 BGB/UmwG/AktG analog; Verpflichtung muss übergangsfähig sein (nicht höchstpersönlich). Bei Einzelrechtsnachfolge bemüht die Rechtsprechung bei Übergangsfähigkeit die Figur des sog. dinglichen VA, der nicht verhaltensbezogen, sondern zustandsbezogen ist und auf der Sache lastet, Rechtsnachfolge (+).

Rechtsnachfolge in die Polizeipflicht des Verhaltensstörers: Bei Gesamtrechtsnachfolge §§ 1922, 1967 BGB/UmwG/AktG analog. Bei Einzelrechtsnachfolge ist kein Übergang der Polizeipflicht möglich.

24

Inanspruchnahme des Nichtstörers, Art.10 PAG

Sog. polizeilicher Notstand, strenge Voraussetzungen (vgl. Art.10 I).
Ultima ratio - Verhältnismäßigkeit (bea Art.10 II).

Handlungen, die der Nichtstörer vornimmt, der von der Polizei in Anspruch genommen wird, sind der Polizei als Behörde zuzurechnen.

25

Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen der unmittelbaren Ausführung, Art.9 PAG

I. Tatbestandsvoraussetzungen
1. Vorliegen der formellen und materiellen Voraussetzungen einer fiktiven Grundverfügung
2. Vorliegen einer vertretbaren Handlung
3. Umstände, die es verhindern, die gebotene Maßnahme einem Störer durch Polizeiverfügung aufzugeben
4. Unmittelbare Ausführung nur anstelle eines Verantwortlichen iSd Art.7, 8, korrekte Störerauswahl
Unterlassene "Nachsorge" iSd Art.9 I 2 macht Maßnahme nicht rechtswidrig (keine Vss.)

II. Rechtsfolgen
Primärebene: Art.9 I 1 (unmittelbare Ausübung selbst oder durch einen Beauftragten). Sekundärebene: Art.9 II.

26

Rechtmäßigkeit einer Vollstreckungsmaßnahme

I. Ermächtigungsgrundlage
Ersatzvornahme: Art.53 I iVm Art.55 I 1
Zwangsgeld: Art.53 I iVm Art.56 PAG
Unmittelbarer Zwang: Art.53 I iVm Art.58 I, II, 60-69

II. Formelle RMK
1. Zuständigkeit
Sachlich: Polizei iSd Art.53 I, Art.1
Örtlich: Art.3 I POG
2. Verfahren
Keine Anhörung (bei VA Art.28 II Nr.5 BayVwVfG). Androhung, Art.59 (Androhung als VA; unselbstständige Androhung gem. Art.59 II oder selbstständige möglich; Ausnahmen: Art.59 I 3, 64 I 2; bei unmittelb Zwang vgl. Art.62).
3. Form: Keine

III. Materielle RMK

1. Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen

a) Vollstreckbare Grundverfügung, Art.53 I:
Wirksamkeit (Bekanntgabe, keine Nichtigkeit), inhaltliche Vollstreckbarkeit (befehlender VA), formelle Vollstreckbarkeit (Bestandskraft oder sofortige Vollziehbarkeit, vgl. § 80 II 1 Nr.2 VwGO, § 80 II 1 Nr.3 VwGO iVm Art.21a VwZvG, welcher sich auf Androhung und Anwendung von Zwangsmitteln beziehen, soweit sie einen VA darstellen),
Nichterfüllung der auferlegten Pflicht (und keine Erledigung, vgl. Art.54 III aE, 56 III; Ausnahme: Bei Verstoß gegen zeitlich begrenzte Pflicht kann wegen Beugefunktion auch nach Erledigung Zwangsgeld verlangt werden).

b) Im Falle sofort vollziehbarer VA: Rechtmäßigkeit der Grundverfügung (str., Konnexität)

c) Kein Vollstreckungshindernis (Duldungsverfügung bei Eingriff in Rechte Dritter; Erfüllung der Duldungsverfügung muss möglich sein, ohne dass der Dritte es verhindern könnte, etwa gemäß § 1004 BGB)

2. Ordnungsgemäße Anwendung des Zwangsmittels und rechtmäßige Zwangsmittelwahl (Auswahlermessen; Kriterium effektiver Gefahrenabwehr. Faustregel: Bei vertretbaren Handlungen idR Ersatzvornahme, bei unvertretbaren Handlungen idR Zwangsgeld; beachte Art.58 I 1; Verhältnismäßigkeit).

3. Pflichtgemäße Ermessensausübung (Entschließungs- und Auswahlermessen, Art.5; Art.4)

27

Grundsätze der Vollstreckung der Polizeiverfügung und Rechtsnatur der Vollstreckungsmaßnahmen

Beugefunktion und Realisierungsfunktion.
Grundsatz der Selbsttitulierung und Selbstvollstreckung der Polizei (Vollstreckung aus einem Guss).
Gesetzesvorbehalt (Aufzählung in Art.54 I abschließend).
Ersatzvornahme (Art.54 I Nr.1, 55) nur bei vertretbaren Handlungen möglich (Dulden und Unterlassen ist stets unvertretbar).
Zwangsgeld (Art.54 I Nr.2, 56 f.): Wiederholte Zwangsmittelanwendung ist unzulässig, wenn die Erreichung des angestrebten Erfolgs dadurch nicht zu erwarten ist (Ersatzzwanghaft als ultima ratio).
Unmittelbarer Zwang (Art.54 I Nr.3, 58, 60 ff.): Gewalt gegen eine Person ist immer unmittelbarer Zwang; bei Gewalt gegen eine Sache muss unmittelbarer Zwang von der Ersatzvornahme abgegrenzt werden (geht die Polizei in gleicher Weise vor, wie der Pflichtige es tun müsste, so liegt eine Ersatzvornahme vor; ist dies nicht der Fall, handelt es sich um unmittelbaren Zwang).

Festsetzung des Zwangsgeldes als VA. Ersatzvornahme und unmittelbarer Zwang nach hM mangels Regelung Realakt, nach aA Duldungsverwaltungsakt (Kritik: Duldungspflicht ist den Befugnisnormen immanent, keine eigenständige Duldungsverfügung).

28

Str.: Rechtmäßigkeit der Grundverfügung als Vollstreckungsvoraussetzung (Konnexitätsprinzip)? Sekundärebene

Rechtswidrige, aber bestandskräftige VA können vollstreckt werden, Art.53 I.
Problem: Noch nicht bestandskräftiger, aber sofort vollziehbarer VA wird vollstreckt, Art.53 I, § 80 II VwGO.
eA: Konnexitätsprinzip (Rechtmäßigkeitszusammenhang zwischen vollstreckbarer Verfügung und Vollstreckungsmaßnahme im Polizeirecht und im allgemeinen Verwaltungsvollstreckungsrecht; Arg.: Art.20 III, 19 IV GG).
aA: Nur im Polizeirecht gilt die Konnexität (Knemeyers "bayerische Lösung").
wA: Strikte Trennung zwischen Primär- und Sekundärebene. Vollstreckung ist auch rechtmäßig, wenn sich die Grundverfügung im nachhinein als rechtswidrig erweist. Arg.: Von der Rechtswidrigkeit ist in Art.53 I anders als in Art.53 II ("innerhalb ihrer Befugnisse") nicht die Rede. Effizienz der Gefahrenabwehr.

29

Str.: Kostenpflicht bei rechtswidriger Grundverfügung? Tertiärebene

Rechtswidrige Vollstreckungsmaßnahmen führen zur Rechtswidrigkeit des Vollstreckungsbescheids (Rechtsstaatsprinzip).

Problem: Ein rechtswidriger, aber gemäß § 80 II VwGO sofort vollziehbarer Grundverwaltungsakt wird gemäß Art.53 I vollstreckt. Auslegung der Art.55 I 2, 56 IV, 58 III, 59 VII. Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist die materielle Fehlerlosigkeit des Verwaltungshandelns (teleologische Reduktion), Prinzip der gerechten Lastenverteilung. Kosten können also nur erhoben werden bei rechtmäßigen Vollstreckungsmaßnahmen und rechtmäßiger oder bestandskräftiger Grundverfügung.

Aber nicht jeder Verfahrensfehler, der die Rechtsmäßigkeit des VA/der Vollstreckung tangiert, hindert das Entstehen des Kostenerstattungsanspruchs (Rechtsgedanke des Art.46 BayVwVfG). Der Kostenerstattungsanspruch besteht trotzdem, wenn es auch bei rechtmäßigem Verhalten zu der kostenaufwendigen Maßnahme gekommen wäre.

30

Durchführung der Ersatzvornahme, Art.55 PAG - besondere Vollstreckungsvoraussetzungen

Beugewirkung der Kostenangabe, Art.59 IV (Sollvorschrift, intendiertes Ermessen; Warn- und Garantiefunktion - Nebenpflicht aus dem Vollstreckungsrechtsverhältnis; soweit ein pflichtgemäßer Hinweis die Mehrkosten vermieden hätte und die Behörde Kosten vorwerfbar zu niedrig veranschlagt, könnte der Kostenerstattungsanspruch bis auf die Höhe der angegebenen Kosten reduziert werden).
Androhung: Bestimmung einer Erfüllungsfrist, Art.59 I 2 Hs.1.
Selbstvornahme oder Fremdvornahme (dann: Dreiecksverhältnis).

31

Festsetzung und Beitreibung des Zwangsgelds, Art.56 PAG - besondere Vollstreckungsvoraussetzungen

Androhung (auch die Höhe), Art.59 V.
Art.56 I (Höhe des Zwangsgeldes: pflichtgemäßes Ermessen).
Fehlende Androhung führt zur Rechtswidrigkeit der Festsetzung. Fehlende/fehlerhafte Festsetzung führt zur Rechtswidrigkeit der Beitreibung.
Beitreibung: Art.56 III 1 PAG, Art.23 ff. VwZVG.
Ersatzzwangshaft ist kein primäres Zwangsmittel, Art.57 I 1 - "Unerbringlichkeit" statuiert Subsidiarität der Zwangshaft. Grundrechtsrelevanz (Art.2 II 2, 104 II GG) und Untauglichkeit als Eilmaßnahme (förmliches Verfahren von Androhung, Festsetzung und Vollstreckung; Anordnung der Ersatzzwangshaft setzt Bestandskraft der Festsetzung des Zwangsgeldes voraus).

32

Konkurrenz zwischen unmittelbarem Zwang und Notwehr/Notstand

Art.60 II. Es ist zu differenzieren: Polizeirechtliches Verhalten kann straf-/zivilrechtlich gerechtfertigt und trotzdem polizeirechtswidrig sein.

33

Anwendung unmittelbaren Zwangs, Art.58, 60 ff. PAG - besondere Vollstreckungsvoraussetzungen

Ultima ratio (Art.4, Art.58 I 1).
Beachte Art.64, 68.
Erhöhte Anforderungen bei Schusswaffengebrauch, Art.66-68.

34

Der sofortige Vollzug, Art.53 II PAG - Voraussetzungen

Gesetzlich normierter Konnexitätsgrundsatz (Rechtmäßigkeit der fiktiven Grundverfügung).
Strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung (Erlass einer Grundverfügung muss tatsächlich ausscheiden).
Es müssen die besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen, die sich nach Art des angewendeten Zwangsmittels richten.

35

Grundsätze der finanziellen Abwicklung polizeilicher Tätigkeit (Tertiärebene)

Prinzip der gerechten Lastenverteilung. Gesetzesvorbehalt, Art.20 III GG. Prinzip der Kostenfreiheit im Polizeirecht, Art.3 I Nr.10 KG - Kostenabwälzung bedarf eines besonderen Rechtfertigungsgrundes. Etwas anderes gilt daher in Art.9 II, 28 III, 55 I 2, 56 IV, 58 III, 59 VII (vgl. Art.76 S.1). Die Fälle sind abschließend. Gebührenrahmen ist dem Art.76 S.2 PAG, § 1 PolKV, Art.76 S.4 PAG zu entnehmen.
Art.1 I KG, Art.76 S.1 PAG nennen Gebühren (einseitig auferlegte Leistungen für besondere Inanspruchnahme der öffentlichen Verwaltung) und Auslagen (Aufwendungen, die der Behörde durch Amtshandlung entstehen). Beachte § 2 PolKV, Art.10 I KG.
Kostenschuldner sind idR der jeweiligen Norm zu entnehmen (Art.9 II, 28 III, 55 I 2, 56 IV); macht die Norm keine Angabe, ist derjenige heranzuziehen, der die Amtshandlung veranlasst hat (etwa Art.58 III, 59 VII), vgl. Art.2 I 1 Hs.1 KG.
Störer im kostenrechtlichen Sinne ist, wer ex post für eine tatsächliche Gefahr verantwortlich ist (gerechte Lastenverteilung).
Bei Schuldnermehrheit: Art.2 IV KG, § 426 I 2, II BGB. Auswahl des Kostenschuldners: Prinzip gerechter Lastenverteilung, Kostendeckung des Staatshaushalts, Handlungsstörer vor Zustandsstörer.

36

Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids

I. Ermächtigungsgrundlage (vgl. Art.76 S.1). Etwa Art.55 I 2 iVm § 1 Nr.4 PolKV oder Art.58 II iVm § 1 Nr.6/Nr.7 PolKV.
II. Formelle RMK
1. Zuständigkeit: Vollstreckungsbehörde, Art.1 I 1 KG iVm Rechtsgrundlage des Kostenbescheids.
2. Verfahren: Insbes. Art.28 I BayVwVfG (beachte Art.45 I Nr.3, 46 BayVwVfG).
3. Form: Formlos möglich.
III. Materielle RMK
Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage (Grund, Höhe gem. §§ 1, 2 PolKV iVm Art.76 S.2 PAG, und Schuldner der Kostenforderung); Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme; Rechtmäßiger oder bestandskräftiger Grundverwaltungsakt.
Pflichtgemäße Ermessensausübung (nur iRd Art.76 S.4 besteht Entschließungsermessen; grds. besteht auch kein Auswahlermessen, denn gem Art.2 I KG ist Adressat der Maßnahme heranzuziehen. Bei Störermehrheit greift Art.2 IV KG).

37

Ersatzanspruche des Bürgers im Polizeirecht - Grundsätze

Grds. sind rechtmäßige Maßnahmen vom Störer entschädigungslos hinzunehmen. Prinzip der gerechten Lastenverteilung.
Fallgruppen: War die gegen den Störer gerichtete Maßnahme rechtswidrig, greift nur das allgemeine Staatshaftungsrecht (Amtshaftungsanspruch, enteignungsgleicher Eingriff, Aufopferung). Richtet sich die Maßnahme gegen Nichtstörer bzw. nicht Störer, so greift Art.70 I, II (gilt für rechtmäßige und rechtswidrige Maßnahmen).

Art.70 steht gegenüber dem Amtshaftungsanspruch in Idealkonkurrenz. Gegenüber dem Anspruch aus enteignendem/enteignungsgleichem Anspruch/Aufopferung geht Art.70 als lex specialis vor.

Beachte Subsidiarität, Art.70 I Hs.2. Beachte Art.70 V.

38

Art.70 I PAG, Anspruch des Nichtstörers - Voraussetzungen

1. Polizeilicher Notstand, Art.10. (RMK-Vss. des Art.10 müssen nicht vorliegen).
2. Gezielte Inanspruchnahme nach Art.10 durch die Polizei (Anspruchssteller muss nicht zwingend unmittelbarer Adressat der Polizeiverfügung sein).
3. Str.: Ist der Anscheinsstörer nach Art.70 I anspruchsberechtigt? Nach eA greift Art.70 I nicht (Arg.: Gleichstellung mit Störer), nach aA greift Art.70 I analog und nicht direkt, da der Anscheinsstörer auf Kostenebene wie ein Nichtstörer zu behandeln ist. Dies gilt nicht, wenn der Anscheinsstörer den Anschein der Gefahr zurechenbar verursacht hat.
4. Schaden: Konkrete körperliche/wirtschaftliche Beeinträchtigung, insbesondere bei "Sonderopfern", Überschreitung der Opfergrenze. Nicht erfasst: Allgemeines Lebensrisiko/sozialadäquates Verhalten.
5. Verursachung des Schadens durch die Maßnahme iSd Conditio-sine-qua-non-Formel.
6. Rechtsfolge: Ausgleich des Sonderopfers, Abwägung, Art.14 III 2 GG als Auslegungshilfe. Nur Ersatz unmittelbarer Vermögensschäden, vgl. Art.70 VII, III. Anteiliger Haftungsausschluss nach Art.70 IV möglich (nach hM bzgl. des Schutz des Bürgers ex-ante-Beurteilung, str.). Entschädigungspflichtiger: Art.70 VI PAG, Art.1 II POG; beachte Art.71 I PAG. Regress: Art.72. Rechtsweg: Art.73 I (nur deklaratorisch, vgl. bereits § 40 II 1 VwGO).

39

Art.70 II PAG, Anspruch betroffener Dritter - Voraussetzungen

Entspricht im Wesentlichen Art.70 I ("das Gleiche gilt").
Schaden muss als unbeabsichtigte Nebenfolge der Maßnahme eingetreten worden sein.
Vorliegen einer in Art.70 II bezeichneten Rechtsgutsverletzung.

40

Abschleppen von Kfz - Abgrenzung Sicherstellung (Art.25 PAG) vs. atypische Maßnahme

Art.25 greift, wenn Kfz als gefährdetes oder gefährliches Objekt anzusehen ist, Art.25 Nr.1, Nr.2.

Gefahr durch die "Lage des Fahrzeugs im Raum" (entgegenstehende allgemeine Verkehrsvorschrift/besondere Verkehrszeichen): Bei bloßem Versetzen liegt mangels Begründung neuen Gewahrsams nicht Art.25, sondern eine atypische Maßnahme vor. Bei Verbringung auf den Polizei-/Abschlepphof greift Art.25, Arg.: Atypische Maßnahme ist Spiegelbild dessen, was der Betroffene selbst tun würde - eine solche Anordnung ihm gegenüber wäre jedoch unverhältnismäßig; Aufteilung des Geschehens in Abschleppen und Verwahren wäre realitätsfremd.

41

Abschleppen von Kfz - Qualifizierung einer atypischen Maßnahme

Persönliches Wegfahrgebot gegenüber anwesendem Fahrer: Art.11 II 1 Nr.1, Durchsetzung durch Art.53 I, 55.

Verstoß gegen allgemeines Halte-/Parkverbot ohne vorhergehendes Wegfahrgebot durch Polizei/Verkehrsschild: Art.9 I 1 Var.2 (vertretbare Handlung liegt vor, Vorrang des Art.9 vor Art.53; nach aA Abstellen auf Willensrichtung).

Verstoß gegen Verkehrszeichen/Verkehrseinrichtung: Schild/Parkuhr als VA, § 35 II Var.3 VwVfG. Innere Wirksamkeit: Bekanntgabe durch erstmaliges Herannahen. Art.55 I 1 greift (gegenüber Halter, der nicht Fahrer ist liegt mangels vorausgehendem VA Art.9 I vor). Aber: Bekanntgabe notwendig (§ 43 VwVfG); bei kurzfristig anberaumten Straßenarbeiten bzgl. bereits parkender Kfz greift mangels VA Art.9 I.

42

Abschleppen - Umfang der Maßnahme

Bloßes Versetzen hat Vorrang vor Sicherstellung (Ermessen, insbes. Verhältnismäßigkeit). Dies gilt jedoch nur, wenn regulärer Parkplatz in Sichtweise des Fahrers gefunden wird.

Verwahrung des Kfz nur zur Erlangung eines Zurückbehaltungsrechts nach Art.28 III 3 ist ermessensmissbräuchlich.

43

Zuständigkeit für Abschleppmaßnahmen

Mangels Zuständigkeitskonkurrenz greift Art.3 nicht, Zuständigkeit iRd originären Vollzugskompetenz, Art.2 I.

Problem: Verkehrszeichen. Polizei darf nur eigene VA vollstrecken; Verkehrszeichen werden von der Verkehrsbehörde erlassen. Aber: Funktionelle Betrachtung - Verkehrszeichen ersetzt die Einzelweisung des Polizeibeamten, sodass es der Vollzugspolizei zuzurechnen ist.

Zulässigkeit des "Münchener Modells"? Laut VGH München ist es zulüssig. Die kommunale Verkehrsüberwachung vor Ort ist iSd Art.9 I generell, der Abschleppunternehmer im Einzelfall beauftragt. Polizei kann ihr Ermessen aufgrund der Kenntnisse der örtlichen Verhältnisse pflichtgemäß ausführen.

44

Abschleppkosten und Zurückbehaltungsrecht

Gebühren (§ 1 Nr.1, 2, 4 PolKV)/Auslagen (Werklohn des Abschleppunternehmers).
Rechtsgrundlage für Abschleppkosten: Art.55 I 2/Art.9 II/Art.28 III. Auswahlermessen: Handlungsstörer ist vor Zustandsstörer heranzuziehen. Halter ist jedoch nur dann Zustandsstörer, wenn er ein "Mindestmaß an Sachherrschaft" besaß (Sozialpflichtigkeit des Eigentums). Abredewidriger Gebrauch reicht nicht zur Verneinung der Zustandsstörereigenschaft.

Zurückbehaltungsrecht, Art.28 III 3 Hs.1 (nicht auf unmittelbare Ausführung/Ersatzvornahme übertragbar, Arg.: Gesetzesvorbehalt, da Eingriff in Art.14 I GG vorliegt). Art.14 III KG zeigt, dass der Gesetzgeber kein umfassendes Zurückbehaltungsrecht für Kostenforderungen regeln wollte, Analogie (-).

45

Haftung für Abschleppschäden

Ansprüche gegen beauftragten Unternehmer: Deliktische Ansprüche.

Ansprüche gegen die Polizei: Amtshaftung und enteignungsgleicher Eingriff (auch bei selbstständiger Durchführung durch den Unternehmer; Art.34 S.1 GG: Öffentliches Amt kann auch auf einen Privaten übertragen werden), §§ 280 I, 278 BGB analog (öffentlich-rechtliches Schuldverhältnis - Verwahrung; bei bloßer Umsetzung liegt jedoch kein Verwahrungsverhältnis vor

46

Problem: Zulässigkeit des Verbringungsgewahrsams?

eA: Art.17 I (+). Arg.: Gesetz schreibt keine bestimmte Form des Gewahrsams vor. Contra: Nur Verbringung in Gewahrsamseinrichtungen möglich.

aA: Art.17 I greift, wenn Ortsveränderung in engem Zusammenhang mit der Ingewahrsamnahme steht; Art.17 I greift hingegen nicht, wenn die Ortsveränderung nicht dazu dient, den Betroffenen am Zielort weiter festzuhalten oder in sonstiger Weise das Obhutsverhältnis aufrechtzuerhalten.

wA: Art.17 I greift analog. Arg.: A maiore ad minus; Verbringungsgewahrsam als milderes Mittel gegenüber mehrstündigem Einsperren. Contra: Streit war lange bekannt (keine unbewusste Regelungslücke); Verbringung nicht als minus, sondern als aluid.

aA: Art.11 I, II Nr.1 greift. Contra: Art.17 I als lex specialis.

wA: Art.53, 58 iVm 16. Contra: Auch Maßnahmen des Verwaltungszwangs sind gegenüber Primärmaßnahmen des PAG subsidiär; Art.17 I Nr.3 als Spezialnorm. Außerdem kann Art.16 nicht zur Aufsuchung eines bestimmten Ortes verpflichten.

wA: Verbringungsgewahrdsam ist vollkommen unzulässig!

Außerdem strittig: Verbringungsgewahrsam als Freiheitsentziehung (Art.104 II-IV GG) oder Freiheitsbeschränkung (Art.104 I GG)?

47

Rechtmäßigkeit der Obdachloseneinweisung

I. Ermächtigungsgrundlage
Art.25 (-), da Gefahr nicht von der Sache ausgeht und Sicherstellung auf Begründung behördlicher Verwahrung gerichtet ist. Art.11 greift.
II. Formelle RMK
III. Materielle RMK
1. Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (+), drohende Obdachlosigkeit als Gefahr für die öffentliche Sicherheit (Schutzpflicht des Staates ggü dem Obdachlosen aus Art.2 II 1, 6 I GG). Problem: Polizei kann zum Schutz privater Rechte nur subsidiär tätig werden; besonders Problematisch insbesondere, wenn ordentliches Gericht potentiell Obdachlosen bereits rechtskräftig zur Räumung verurteilt hat und von Vollstreckungsschutzmaßnahmen abgesehen hat (etwa §§ 721, 765a ZPO); aber: Ordnungsbehörde ist weder subjektiv noch objektiv an Rechtskraft des Urteils gebunden (keine Präjudizität), Subsidiaritätsprinzip scheidet aus da in zivilprozessualen Räumungs- und Vollstreckungsschutzverfahren ein anderer Prüfungsmaßstab gilt als bei ordnungsbehördlicher Wiedereinweisung.
2. Polizeipflichtigkeit des Vermieters: Art.7 (Verhaltensstörereigenschaft wegen Kündigung) scheidet aus, da nicht als Verhaltensstörer angesehen werden kann, wer lediglich von einer ihm zustehenden rechtlichen und durch Gerichte bestätigten Befugnis Gebrauch macht (sonst Wertungswiderspruch; normativer Verursacherbegriff). Regelmäßig sind Voraussetzungen des Art.10 gegeben.
3. Ermessen
Beachte Verhältnismäßigkeit (insbes. Art.10 II). Bei Antrag des Obdachlosen auf Räumungsschutz, stellt § 765a ZPO keine Ermessensgrenze dar (keine Bindungswirkung für Gefahrenabwehrbehörden, s.o.). Ggf. sogar Anspruch des Obdachlosen auf Einweisung (Ermessensreduzierung auf Null).

Ist die Wiedereinweisung rechtmäßig und damit eine etwaige FFK (wegen SE-Ansprüchen, Präjudizwirkung) unbegründet, so kann der offensichtlich aussichtslose Prozess nicht allein wegen Geltendmachung solcher Ansprüche weitergeführt werden. Auch § 17 II 1 GVG greift nicht, wenn ein zusätzlicher Streitgegenstand eingeführt werden soll. Eigenständige neue Klage!

48

Rechtsnatur der Standardmaßnahmen

VA: Art.16, 12, 15 PAG.
(Regelungsersetzende) Realakte: Art.21-23, 17 PAG (nach aA kein Realakt, sondern DuldungsVA; dagegen spricht Wortlaut, Notwendigkeit der Anwesenheit wegen Bekanntgabe und darüber hinaus gewährt Art.19 IV GG auch gegen Realakte Rechtsschutz).

49

Maßnahmen bei gestörter Polizeitätigkeit (zB Widerstand durch Polizeipflichtigen) iRd Vollstreckung, der unmittelbaren Ausführung oder iRv Standardbefugnissen. Was ist die Ermächtigungsgrundlage für ein Brechen des Widerstands durch die Polizei?

Ermächtigungsgrundlage ist nicht immer die Befugnisnorm, die zu primär intendierter Maßnahme ermächtigt. Es bedarf der genauen Bestimmung von Tatbestand und Reichweite der Standardbefugnisse (Bestimmtheitsgebot). Polizei kann aber - etwa auf Grundlage von Art.11 - begleitende Verfügungen erlassen. Gleiches gilt für Art.9 PAG und für die Vollstreckung.

50

Art.12 PAG

VA. Genannte persönliche Daten in Art.12 S.1 sind abschließend. Handlungspflichten iSd Art.12 S.2: §§ 323c, 138 StGB, § 1353 BGB.
Vss.: Erfüllung einer bestimmten polizeilichen Aufgabe (vgl. Art.12 S.1 aE), vgl. Art.2 - Abwehr einer bestimmten Gefahr (konkrete Gefahr nicht notwendig).
Adressaten: Vermutliche Eignung zu Sachangaben bzw. in Art.12 S.2 Handlungspflichtiger (nicht Abstellen auf Art.7 ff.).
Zwangsgeld möglich, Art.56 (Art.55, 58 scheiden aus mangels vertretbarer Handlung bzw. wegen Art.58 II).
Art.12 S.3: Zusammenhang mit Befragung notwendig.

51

Art.13 PAG

Art.13 I Nr.1: Konkrete Gefahr notwendig.

Art.13 I Nr.2-5: Abstellen auf den Ort; tatsächliche Anhaltspunkte für abstrakte Gefahr genügen.

Art.13 I Nr.5 (Schleierfahndung): Entgegen mancher Bedenken verfassungsgemäß. Unter Art.73 Nr.5 GG, §§ 2 II Nr.2b, Nr.3 BPolG fällt nicht grenzüberschreitende Kriminalität. Verhältnismäßigkeit angesichts des geringfügigen Eingriffs zu bejahen (iRd Art.13 I Nr.5 wird gegen "Unbekannt" vorgegangen; Vorgehen gegen Störer und unter engen Vss. gegen Nichtstörer ist nur einfachgesetzlich und nicht verfassungsgesetzlich vorgesehen). Den Kontrollen sind polizeiliche Erfahrung und Lageerkenntnisse zugrundezulegen (ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, keine Willkür). Bestimmtheitsgrundsatz ist gewahrt, da Anwendungsbereich bestimmbar.

Art.13 II 2-4: Gestuftes Instrumentarium. Sistierung als ultima ratio (Verbringung zur Polizeidienststelle). Einfaches Festhalten am Ort ist keine Freiheitsentziehung (Art.104 II-IV GG), sondern Freiheitsbeschränkung (Art.104 I GG).

VA können gem. Art.53 ff. PAG nur durch Zwangsgeld durchgesetzt werden (wie bei Art.12). Aber: Festhalten von Personen/Durchführung stellt Realakt dar.

Vss. der Art.7,8,10 müssen nur bei Art.13 I Nr.1, Nr.6 vorliegen

52

Art.14 PAG

Realakt. Schließt begleitende VA jedoch nicht aus.
Art.14 I Nr.1: Art.13 müsste rechtlich zulässig sein und mit herkömmlichen Mitteln nicht/nur eingeschränkt möglich sein (ultima ratio).
Art.14 II: Auf tatsächliches Verlangen kommt es nicht an; Aufbewahrung nur möglich, bis Betroffener Vernichtung verlangen darf. § 42 I Var.2 VwGO möglich (Vernichtiung ist zwar Realakt, aber vorangehende Entscheidung stellt VA dar).

53

Art.15 PAG

Vorladung = Gebot an eine Person, zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort zu erscheinen und dort bis zu Erledigung der Angelegenheit zu verweilen.
VA. Mit Vorladung ist keine Aussagepflicht verbunden.
Art.15 I Nr.1: Konkrete Gefahr.
Verfahren: Art.15 I, II. Art.15 II: Fakultativ, aber: intendiertes Ermessen. Beachte § 46 VwVfG.
Art.15 III ergänzt Art.53 ff. Mangels vertretbarer Handlung kommt nur Zwangsgeld/unmittelbarer Zwang in Betracht.

54

Art.16 PAG

VA.
Vss.: Konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung.
Entfernungsgebot oder Betretungsverbot möglich. Zielort darf nicht befohlen werden, wohl aber Entfernungsrichtung.
"Vorübergehend": 24h als Obergrenze, so eA.
Mangels vorrangiger Sondervorschriften greifen Art.7, 8, 10.
Art.16 S.2 als Sonderfall (kein Rückgriff auf Art.7, 8, 10).

Exkurs: Aufenthaltsverbot (längerfristiges Vertretungsverbot): In Bayern nicht geregelt. Art.16 (-), da nur vorübergehend möglich. Art.11 (-) wegen Sperrwirkung des Art.16, außerdem: Art.3. Laut VGH München ist Art.7 II LStVG möglich, Kritik: Eingriff in Art.11 I GG, Parlamentsvorbehalt.

55

Art.17 PAG

Realakt. Begibt sich Person nicht freiwillig in Gewahrsam, so kommt Vollstreckungsrecht zur Anwendung, Art.53 ff.
Gewahrsam = Freiheitsentziehung, Art.104 II-IV GG (Art.18 ff.!).
Art.17 I Nr.1: Schutzgewahrsam.
Art.17 I Nr.2: Sicherheitsgewahrsam (Unerlässlichkeit: Hohe Anforderungen an Rechtsgüter zu stellen).
Art.17 I Nr.3 gehört dem Vollstreckungsrecht an (echte Zwangsmaßnahme; ultima ratio).
Gwahrsam = Mit hoheitlicher Gewalt hergestelltes Rechtsverhältnis, kraft dessen einer Person die Freiheit dergestalt entzogen wird, dass sie von der Polizei verwahrt, d.h. daran gehindert wird, sich fortzubewegen.
Ort des Gewahrsams: Arrestraum/Polizeiauto/Krankenhauszimmer.
Adressaten ergeben sich aus der Norm selbst; Art.17 I Nr.1: Wird Betroffener durch Dritte bedroht, sind diese primär in Anspruch zu nehmen; anders kann nur iRd Art.10 zu entscheiden sein.

56

Art.21 PAG

Realakt. Bei Zurwehrsetzung können jedoch weitere Verfügungen notwendig werden (Art.11).

Art.21 I Nr.3, Nr.4: An inkriminierten Orten besteht abstrakte Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Einschränkung der Nr.4 kann nicht auf Nr.3 erstreckt werden.

Art.21 I Nr.3: Genauso wie Art.22 I Nr.1 iVm Art.21 I Nr.3, 13 I Nr.5 wird auch Art.21 I Nr.3 dahingehend auszulegen sein, dass die Voraussetzungen des Art.13 I Nr.5 vorliegen müssen; aber: konkrete Gefahr ist iRd Schleierfahndung nicht notwendig, der BayVerfGH setzt jedoch bei der Sachdurchsuchung bei Schleierfahndung eine erhöhte abstrakte Gefahr voraus. Da eine Personendurchsuchung einen schwereren Eingriff als eine Sachdurchsuchung darstellt, ist auch hier mindestens eine erhöhte abstraktge Gefahr zu fordern (Mindestmaß an Indizien, bloße polizeiliche Erfahrungssätze wie bei Art.13 I Nr.5 genügen nicht).

Durchsuchung = Suche nach bestimmten Gegenständen. IRd Art.21 am menschlichen Körper oder in der Bekleidung. Abgrenzung Durchsuchung (Körperoberfläche und ohne weiteres zugängliche Körperöffnungen) von der Untersuchung (Körperinneres/Intimbereich).

Durchsuchung kann alle Gegenstände erfassen, dessen Auffinden iRd konkreten Maßnahme zweckmäßig erscheint, iRv Art.21 II jedoch nur genannte Gegenstände.

57

Art.22 PAG

Art.22 I Nr.1 knüpft an Art.21 an (Sachdurchsuchung als geringerer Eingriff als Personendurchsuchung).
Art.22 I Nr.1 iVm Art.21 I Nr.3, 13 I Nr.5: Erhöhte abstrakte Gefahr gefordert.

Art.22 I Nr.2: Sachen werden durchsucht, letztlich aber Personen gesucht. Insbes. Durchsuchung von Gebäuden, soweit nicht unter Wohnungsbegriff fallend (auch Kofferraum, leerer Öltank u.a.).

Art.22 II statuiert besondere Verfahrensanforderungen.

58

Art.23 PAG

Wohnung = Räumlichkeiten, die der allgemeinen Zugänglichkeit entzogen und zur Stätte privaten Lebens und Wirkens gemacht werden. Beachte Art.23 I 2.

Abgrenzung Durchsuchung iSd Art.13 II GG (ziel- und zweckgerichtetes Suchen staatlicher Organe, um etwas aufzuspüren, was der Wohnungsinhaber von sich aus nicht offenlegen/herausgeben will, beachte Art.14) vs. sonstige Eingriffe und Beschränkungen iSd Art.13 VII GG (etwa bloßes Betreten gegen den Willen; Betretensrecht dient der "Nach- und Umschau").

Betreten und Durchsuchen setzt körperliche Anwesenheit voraus (nicht: technische Lausch- und Spähangriffe, beachte hier Art.34).

Bloßes Betreten ist weniger belastend und somit auch zulässig, wenn die Durchsuchung zulässig ist. Besondere Betretungsrechte in Art.23 III, zeitliche Beschränkung in Art.23 IV.

Art.24: Besondere Verfahrensregelungen (Art.13 II, Richtervorbehalt). Bei Gefahr in Verzug (Art.24 I 1) sowie nach Maßnahmebeendigung ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

59

Art.25 PAG

Sicherstellung = Beendigung des Gewahrsams des Eigentümers oder sonstiger Berechtigter einer Sache unter Begründung neuen Gewahrsams durch die Polizei oder beauftragter Personen zwecks Gefahrenabwehr. Verwahrung (Art.26 I) muss nicht ausschließlicher Zweck der Sicherstellung sein.

Art.25 ermächtigt zum Erlass einer Herausgabeverfügung (Verhältnismäßigkeit; grundsätzlich muss durch Verfügung freiwillige Herausgabe versucht werden). Bei Nichtbefolgen der Verfügung unmittelbarer Zwang iSd Art.54 I Nr.3, 58, 60 ff.

Nimmt die Polizei die Sache ohne vorherige Verfügung an sich, so greifen Art.53 II/Art.9 nicht, denn Art.25 befugt per se zur Sicherstellung, Rückgriff auf Verwaltungszwang oder auf Art.9 bedarf es nicht. Insofern befugt Art.25 auch zum sofortigen Sicherstellen (Realakt) ohne vorausgehenden VA, etwa bei Abwesenheit oder wenn vorherige Aufforderung untunlich ist.

Sicherstellung unbeweglicher Sachen durch amtliche Siegel.

Art.25 Nr.1 setzt konkrete Gefahr voraus, die gegenwärtig ist.
Art.25 Nr.2: Wirkliches oder mutmaßliches Einverständnis des Berechtigten als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal.

60

Art.26 PAG

Eigenständige Maßnahme, welche regelmäßig Folge der Sicherstellung ist.
Nebenpflichten: Art.26 II-IV.

61

Art.27-28 PAG

Art.27 I: Verwertung; Art.27 IV (subsidiär): Vernichtung/Unbrauchbarmachung.
Vorherige Androhung (Art.27 II 2, IV 2) als selbstständiger VA (weder vollstreckungsbedürftig, noch -fähig).
Durchführung der Maßnahme selbst als Realakt.

Art.28 I: Dem Betroffenen muss für den Herausgabeanspruch ein Recht an der Sache zustehen.

62

Abgrenzung eigener (vgl. etwa Art.83 I BV: "örtliche Polizei") vs. übertrtagener Wirkungskreis im Sicherheitsrecht

Grds. ist Gefahrenabwehr eine staatliche Aufgabe. Abgrenzung im Einzelfall: Eigener WK etwa in Art.23 I LStVG (Abwehr von Gefahren, deren Auswirkung nicht über das Gemeindegebiet hinausreicht, Zuwiderhandlung gegen Ortsrecht), übertragener WK bei überörtlichem Charakter, etwa in Art.23 II LStVG.

Aufgaben des eigenen WK bei Gemeinden Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft, bei Landkreisen und Bezirken Aufgaben überörtlicher Gemeinschaft. Eigener WK umfasst freiwillige Aufgaben (Entschließungsermessen) und Pflichtaufgaben (nur Auswahlermessen).

63

Sicherheitsbehörden - Verbandskompetenz

Art.6 LStVG. Nach hM besteht Mehrfachkompetenz, es ist also jede in Art.6 genannte Behörde zuständig und es existieren keine Zuständigkeitsschranken; nach Auffassung des VGH München wird jedoch Art.44 analog angewandt, also Subsidiarität der höheren Behörde, jedoch führt nach allgemeiner Ansicht ein Verstoß nicht zur formellen Rechtswidrigkeit der Maßnahme. Bei widersprechenden Anordnungen fehlt eine Kollisionsregel - die höhere Behörde muss durch Weisung/Kommunalaufsicht Klärung herbeiführen.

Art.4 I 1 VGemO.
Art.42 LStVG.

64

Weisungsbefugnis der Sicherheitsbehörde ggü Polizei

Art.9 II POG, Art.10 S.2 LStVG.
Polizeilicher Aufgabenbereich muss eröffnet sein, Art.2 PAG (nicht geprüft wird hingegen Art.3 PAG). Polizei handelt auch bei Weisung allein nach Maßgabe der Art.11 ff. PAG - Bürger muss stets Rechtsschutz gegen polizeiliche Maßnahme (nicht gegen Weisung) suchen.

65

Art.10 S.1 LStVG

Kollisionsregel zugunsten der Sicherheitsbehörden bei sich widersprechenden Maßnahmen. Entgegen dem Wortlaut gilt die Norm nicht nur, wenn Sicherheitsbehörde vor der Polizei die Maßnahme erlassen hat (Sperrwirkung), sondern auch bei gleichzeitigem Erlass oder Erlass nach der Polizei.

Nach hM führt Art.10 S.1 zur Rechtswidrigkeit der polizeilichen Maßnahme, Arg.: Vorrangwirkung sicherheitsbehördlichen Handelns.

Str.: Führt die Sperrwirkung zur Aufhebung der polizeilichen Anordnung? Nach eA hebt die sicherheitsbehördliche Anordnung die polizeiliche Maßnahme auf (abzulehnen, da sich eine solche Befugnis aus Art.10 S.1 nicht ergibt, Maßnahme der Polizei bleibt also nach richtiger Auffassung wirksam). Nach aA kann die Sicherheitsbehörde eine dahingehende Weisung erteilen; fehlt eine solche, so ist die Polizei verpflichtet, ihre Maßnahme selbst aufzuheben, Arg.: Ermessensreduktion der Polizei auf Null, Rechtssicherheit für den Bürger (wurde die Maßnahme bereits vollzogen, muss sie auf Grundlage des FBA rückgängig gemacht werden). Nach wA ist die Polizei nicht zur Aufhebung verpflichtet.

Ist die sicherheitspolizeiliche Anordnung rechtswidrig, so tritt gleichwohl Sperrwirkung ein (Effektivität der Gefahrenabwehr, gerichtliche Überprüfung notwendig).

66

Eingeschränkte Generalklausel, Art.7 II LStVG

Reicht nicht so weit, wie Art.11 I, II PAG (keine Abwehr allgemeiner Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, abschließender Katalog).
Beachte Art.7 IV.

Materielle Rechtmäßigkeit: Verhältnismäßigkeit (Art.8). Maßnahmerichtung: Verhaltensverantwortlicher (Art.9 I)/Zustandsverantwortlicher (Art.9 II)/Nichtstörer (Art.9 III). Inanspruchnahme des Zustandsverantwortlichen bei Dereliktion im Gegensatz zur PAG-Regelung nur möglich, wenn Deriliktion sittenwidrig und damit nichtig war.

67

Art.7 III LStVG

Unmittelbare Ausführung. Bei Einschalten der Polizei keine Weisung, sondern zwischenbehördliches Ersuchen (Polizei als Hilfsorgan, LStVG bleibt weiterhin Rechtsgrundlage, sog. "unselbstständige Vollzugshilfe", Rechtsschutz gegen Rechtsträger der Sicherheitsbehörde möglich).

Abgrenzung der unselbstständigen Vollzugshilfe nach Art.7 III zur Weisung anhand des erkennbaren Willen des Handelnden - soll die Gemeinde Herrin der Maßnahme bleiben, so liegt Art.7 III vor, soll hingegen die Herrschaft auf die Polizei übergehen, so liegt eine Weisung gemäß Art.9 II POG vor.

68

Unmittelbarer Zwang auf Grundlage des LStVG?

Nicht möglich, da Art.58 LStVG das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit nicht zitiert.

69

Sonstige Befugnisse innerhalb des LStVG

Art.19 I, III, V, 23 I, II (Auflösung der Ansammlung nur nach Art.7 II LStVG), 24 II, 26 II, 28 III, 37 I, 37a II.
Über diese Einzelbefugnisse hinaus können Sicherheitsbehörden auch weitere Einzelbefugnisse durch Erlass von Verordnungen schaffen.

70

Vollstreckung sicherheitsbehördlicher Anordnungen

Vollstreckung sicherheitsbehördlicher Anordnung erfolgt nach Art.18 ff. VwZVG.
Selbstständige Vollzugshilfe nach Art.50 ff. PAG oder unselbstständige Vollzugshilfe nach Art.37 II VwZVG möglich.

72

Rechtmäßigkeit von sicherheitsrechtlichen Verordnungen

I. Rechtsgrundlage für die Verordnung
(vgl. Art.12-41 LStVG)

II. Formelle RMK der Verordnung

1. Zuständigkeit (Verbandskompetenz ergibt sich aus jeweiliger Norm, beachte Art.44 LStVG, dessen Verstoß jedoch keine Rechtswidrigkeit nach sich zieht; hinsichtlich d. Organkompetenz ist Art.42 I 1 LStVG lex specialis zu Art.20 GO, beachte Art.42 II LStVG sowie Art.32 II 2 Nr.2 GO, Art.29 Nr.1 BezO, Art.30 I Nr.9 LKrO; örtliche Zuständigkeit gem. Art.3 BayVwVfG, beachte Art.44 II LStVG).

2. Verfahren (Art.45 ff. GO/41 ff. LKrO/38 ff. BezO).

3. Form
VO muss nach hM nicht analog Art.80 I 3 GG die Ermächtigungsgrundlage zitieren. Es greift jedoch Art.45 II LStVG (nur Soll-Vorschrift, deren Verstoß nicht zur Nichtigkeit der VO führt; str. wegen Homogenitätsgebot).
Festsetzung der Geltungsdauer, Art.50 II LStVG.
Rückverweisung auf Bußgeldvorschrift, Art.4 I LStVG (Bsp.: Art.26 III, 20 III LStVG etc.); Zuwiderhandlung führt nach str. Auffassung nicht zur Rechtswidrigkeit der VO insgesamt, sondern dazu, dass eine Zuwiderhandlung gegen die VO nicht mit Geldbuße geahndet werden darf.
Ausfertigung, Art.26 II 1, 36 S.1 GO (auch etwa Karte nach Art.51 III LStVG muss ausgefertigt werden; zwingend; muss vor Bekanntmachung erfolgen; vgl. auch Art.20 II LKrO, 19 II BezO).
Bekanntmachung, Art.51 I 1 LStVG iVm Art.26 II BayGO und BekV, Art.52 LStVG.

III. Materielle RMK der Verordnung

1. Vereinbarkeit der Verordnung mit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage (idR ist das Vorliegen einer abstrakten Gefahr vorausgesetzt; räumlicher Geltungsbereich der VO begrenzt durch Hoheitsbereich der erlassenden Körperschaft)

2. Rechtmäßigkeit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage selbst (formelle und materielle Rechtmäßigkeit des Gesetzes, insbesondere Bestimmtheitsgebot muss beachtet werden - Maßstab für Bestimmtheitsgebot ist nicht Art.80 I GG, sondern Art.28 I GG; beachte auch Art.55 Nr.2 S.3 BV).

3. Vereinbarkeit der Rechtsverordnung mit sonstigem höherrangigem Recht (GG: Bestimmtheit der VO selbst, Verstoß gegen Art.3 I GG, Verstöße gegen BV oder Unionsrecht)

4. Ordnungsgemäße Ausübung des Normsetzungsermessens (Ausnahme in Art.46 I LStVG, aber: kein Anspruch des Einzelnen; Ersatzzuständigkeit der Aufsichtsbehörde - dann wird VO jedoch dieser nicht zugerechnet).

73

Besonderheiten bei bewährten Verordnungen

Art.4 I LStVG.
Art.3 LStVG, § 17 OWiG.
Art.50 I 1 LStVG als einfachgesetzliche Ausformung des strafrechtlichen Rückwirkungsverbots, Art.103 II GG, Art.104 I BV.

74

Verordnungsvollzug

Präventiv: Anordnung einer gefahrabwehrenden Maßnahme. Rückgriff auf Art.7 II Nr.1 LStVG. Drohender/begangener VO-Verstoß als Voraustatbestand für sicherheitsrechtliche Maßnahme.

Repressiv: Erlass eines die VO konkretisierenden VA als Ge- oder Verbot (ggf. Vollstreckung bei Nichtbefolgung durch Verwaltungszwang oder Bußgeld, Voraussetzung: Art.4 II LStVG; Zuständigkeit: Art.43 LStVG).

75

Kommunale Alkoholkonsumverbote

Außerhalb Bayerns existieren VO (Kritik: Keine abstrakte Gefahr vorhanden).
In Bayern existiert keine Ermächtigungsgrundlage für VO (vgl. Art.42 I LStVG). Insofern wird diese Problematik in das Straßen- und Wegerecht verlagert. VGH München sieht Niederlassen zum Alkoholkonsum als genehmigungspflichtige Sondernutzung iSd BayStrWG an (nicht jedoch Trinken im Vorbeigehen/kurzes, mit Alkoholkonsum verbundenes Verweilen), str.! Beachte Art.66 Nr.2 BayStrWG, Art.22a BayStrWG. Art.24 I Nr.1 BayGO möglich, sofern Eigentum der Gemeinde vorliegt oder sie wie ein Eigentümer darauf einwirken kann (dann kann Alkoholkonsum auch völlig untersagt werden). Weitere Möglichkeiten: Polizeiliches Instrumentarium, Jugendschutzgesetz.

76

Str.: Bedarf das Gefährderanschreiben (nach hM kein VA mangels Regelungswirkung) einer Rechtsgrundlage?

Str. ist die Eingriffsqualität des Gefährderanschreibens. Moderner, nicht klassischer Eingriffsbegriff.

Mit dem „Gefährderanschreiben“ könnte die Polizeibehörde in die durch Art. 5 I 1 GG und Art.
8 I GG garantierte Willensentschließungs- und Verhaltensfreiheit des H eingegriffen haben.
Dabei kann allerdings nicht jede Einflussnahme auf eine Willensentscheidung als faktischer Grundrechtseingriff qualifiziert werden, sondern es muss vielmehr darauf abgestellt werden, welche konkreten Wirkungen mit der Maßnahme erzielt
werden können. Um das zu beurteilen, muss der
konkrete Inhalt des vorliegenden Schreibens vom objektiven Empfängerhorizont eines verständigen Adressaten aus gewürdigt werden.