Titre 2 Chap Unique. Le Modele Allemand Flashcards Preview

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Flashcards in Titre 2 Chap Unique. Le Modele Allemand Deck (33):
1

Le système romano-germanique prévaut en

Europe continentale et en Amérique latine.
• mais influence des droits en Extrême orient ou Afrique.

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Cette famille romano-germanique se caractérise par une idiosyncrasie des éléments suivants :

1. Une filiation historique avec le droit romain et + résiduellement avec des coutumes germaniques
2. L'importance du droit substantiel sur le droit processuel (procédure)
3. L'importance considérable qui est accordée à la doctrine, importance de l’Université
→ droit dogmatique, un droit pour les professeurs (élaboration, transmission du droit)
1. La Summa Divisio entre le droit privé et le droit public
2. La règle de droit qui est vu de manière abstraite
3. La primauté de la loi sur toutes les autres sources du droit
→ la JP a mis longtemps à être admise comme pouvant constituer des règles de droit. La loi fait l'objet d'une entreprise de systématisation rationnelle au travers de la codification

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On peut identifier 2 chefs de famille :

• Le modèle français
• Le modèle allemand

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Le droit allemand était à l’origine

entièrement coutumier, détestation de la loi MAIS propose au 20ème siècle l’un des Codes les + perfectionnés au monde. Un droit des + démocratiques (République de Weimar) qui a précédé un droit totalement asservi à l’idéologie nazi.
Ce n’est qu’en 1949 que le droit allemand à trouver un équilibre

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Traité de Verdun

843

partage de l'empire de Charlemagne en 3 royaumes.
Le royaume de Germanie nait en 843, en 962 lorqu’Otton Premier le Grand est couronné empereur par Jean XXII, il devient le Saint empire romain germanique (SERG). L'on commence le Heiliges römisches Reich der deutschen Nation.

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Sur le terrain juridique, jusqu’au 16ème siècle , la source fonda du droit est

la coutume qui est orale. Elles sont rappelées régulièrement afin de la mémoriser et en cas de litige (doutes du seigneur à l’occasion de son application). La coutume est alors dite en assemblée. Ce sont des coutumes rurales mais si on descelle des dispo de droit privé, admin et pénal.

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Weistum, pluriel : Weistümer.

Parfois, à partir du 12ème, sont mises par écrit lorsqu’un doute nait quant à leur application ou interprétation. La réponse écrite est le Weistum, pluriel : Weistümer.

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Pourquoi la coutume est-elle si importante ?

C'est parce qu'on considère que le droit naît du peuple, c'est l'expression profonde des mentalités du peuple et par conséquent, le droit ne peut prendre fondamentalement que la forme de la coutume. Cette idée explique que Eike von Repgow, lorsqu'il rédige autour de 1230, le Sachsespiegel (miroir de Saxe) qui est un condensé, une synthèse des coutumes écrit pour se préserver des reproches qui pourraient lui être adressées que son livre se contente de mettre par écrit un droit pré-existant qui a été transmis par nos aïeuls. Il prend donc des précautions oratoires qui lui permettent d'éviter les critiques qui pourraient lui être adressées car il met la coutume par écrit alors qu'elle est fondamentalement orale. Cette même affirmation pourrait être faite par le Schwabenspiegel (le miroir de Soi). Ce n'est finalement qu'à partir du XVIème siècle qu'un certain nbr de coutume commenceront à être cristallisées dans les coutumiers qui interdisent l'évolution de la coutume par la suite. Ces coutumiers sont imposés par les Seigneurs ou par les évêques. Ce n'est pas la rédaction des coutumiers qui portera le coup le + sévère contre l'oralité du droit, c'est la renaissance du droit ro en Allemagne qui marquera le début du déclin de la coutume.

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L'influence du droit romain

Le droit romain est un « canard plongeant qui ne disparaît jamais et revient toujours vivant » ».
Le droit ro renaît en Italie au XIème siècle et pénètre en Allemagne au XIVème siècle mais la tournant décisif n'aura lieu qu'au XVIème siècle, période où le droit ro fait l'objet d'une réception et va alors s'appliquer comme droit positif aux allemands de manières relative. Le droit ro va donc connaître un véritable renouveau comme droit positif.

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Quelles sont les raisons qui ont poussé le droit ro à devenir un droit positif ?

➢ L'empire d'Allemagne, le Saint Empire Romain Germanique se pense et doit être pensé comme le continuateur de l'Empire ro : l'Empereur d'Allemagne se conçoit comme le successeur des Empereurs ro. Ainsi lorsque l'Empereur allemand souhaite affirmer un pouvoir faible et fragile, il va utiliser le droit romain comme droit impérial. Cela explique que le droit ro soit reçu in complexu en Allemagne (dans toute sa complexité).
➢ Rôle joué par les universitaires ; c'est à partir du XIVème siècle que sont instituées des universités dans le Saint Empire Ro Germ où on enseigne le droit ro et le droit cano. Or, ces universitaires vont se voir attribuer des postes au sein de l'admi impériale ils vont donc avoir un rôle important dans la notion de Cour impériale. Ces universitaires appuient alors totalement l'Empereur dans son ambition de faire du droit ro le droit impérial.

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gemeines Recht

Ces facteurs expliquent le le droit ro devienne le droit commun en Allemagne : le gemeines Recht qui ne va disparaître que le 1er janvier 1900. Le gemeines Recht est particulièrement notable en droit des obligations, droits des biens, et dans le théorie générale du droit au travers de la perso juri. Le droit ro a aussi rencontré un certain succès en procédure civile.

Or, la réception du droit ro s'est faite sous bénéfice d'inventaire dans la mesure où si le droit ro a gouverné un certain nbr de matières fondamentales, il a connu certaines limites :
• ➢ †En matière de droit de la famille et des successions : ces matières restèrent gouvernées par les coutumes qui furent ardemment défendues par la coutume de l'époque et notamment par Hermann Conring qui rappelait que la coutume est l'émanation du volk (peuple)
• ➢ †En matière pénale : le droit pénal échappait au droit ro dans la mesure où était en vigueur en Allemagne une ordonnance, la Carolina de 1532 passée par l'Empereur d'Allemagne, Charlequint qui régissait l'ensemble du droit pénale, le droit ro ne s'appliquait donc pas.
• ➢ †Le gemeines Recht est un droit subsidiaire : il ne s'applique que lorsqu'il n'y a pas de coutume : « stadrecht bricht landrecht, landrecht bricht reichsrecht »→les coutumes régionales l'emportent sur le droit impérial, cad le droit ro Cette réception du droit ro va connaître un certain nombre de recul significatif du droit ro au XVIIIème siècle qui seront dû à un certain mouvement de codifications.

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mouvement du ius naturalis

La réception du droit ro avait suscité un sentiment national à côté duquel est apparu en Europe un courant doctrinal fondamental qui naît au XVIIème siècle : le mouvement du ius naturalis. La doctrine de droit nat naît au Pays-Bas sous la plume de Grotius, cette doctrine va trouver en Allemagne un terrain fertile en ce que deux auteurs importants vont l'améliorer, la perfectionner et la portée à son apogée : Von Puffendorf et Wolff.

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Von Puffendorf et Wolff

Ces deux auteurs vont porter à sa perfection le droit naturel en systématisant de manière rationnelle le droit, en construisant le droit autour de notions fondamentales comme la notion de propriété ou d'actes juri. Cette construction ius naturalis va influencer le droit positif et va donner lieu à un mouvement de codification

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mouvement de codification

naît en Bavière à partir de 1751 où sont rédigés un CP, un C de procédure civile et un CC.

Après la Bavière vient la Prusse qui va se doter de l'ALR (Algemeines Landrecht für die Preußischen Staaten), cad le droit régional de la Prusse. L'ALR est un C rédigé en 1794 et comporte + de 19 000 articles, il couvre toutes les matières et sui le plan ius naturalis. Or, à la diff des conceptions ius naturalis il est extrêmement complet.

Le dernier grand CC est celui de l'Autriche : l'Allgemeines bürgerliches gesetzbuch (ABGB), il est promulgué en 1811, c'est un C rationnel, moderne, qui suit un plan ius naturalis et dont le plan est proche de celui du CC français. La langue de ce C est accessible et plus précise que celle du CC français. Ce code est tjrs en vigueur en Autriche.
Pour en arriver au CC allemand il a fallu passer par une intense réflexion doctrinale et il a fallu réaliser l'unification allemande.

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Napoléon Bonaparte

est encore apprécié en France mais est considéré par les autres pays comme un précuseurs d'Adolf Hiltler. Les invasions napoléoniennes ont suscité l'éveil du sentiment natio allemand et notamment la doctrine de Fichte.

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doctrine de Fichte

De cet éveil devait naître l'idée que l'Allemagne devait se doter d'un ou plusieurs C allemand pour toute l'Allemagne

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1814

un auteur allemand, Thibaut, a défendu l'idée d'une codification pour l'Allemagne. Cette proposition d'une codification du droit civil et pénale a appelée la réaction de Savigny qui a critiqué avec une violence extrême la proposition de Thibaut.

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Savigny

Dans sa critique de Thibault, tre la construction de quelques juristes enfermés dans un cabinet (il vise les 4 rédacteurs du CC), pour lui le droit est clairement l'émanation du peuple, c'est l'expression de l'âme, de l'esprit du peuple. C'est l'émanation du volksgeist, par conséquent on ne peut pas codifier ce droit, la codification est imposée par le pouvoir alors que le droit vient du peuple. Savigny va alors se fixer un programme : la constitution d'une science juri allemande qui aura pour objet d'approfondir l'étude du droit de laquelle on pourra dégager ce qu'est le vrai droit allemand qui naît du peuple. En 1815, il fonde avec Eichhorn la revue de science historique du droit qui va être à l'origine l'école historique du droit qui aujourd'hui encore, a une influence dans la doctrine allemande. Cette école histo s'est scindée en deux branches :
➢ †Les romanistes
➢ †Les germanistes

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Les romanistes

ils sont menés par Savigny qui va se tourner vers le droit ro pur afin de trouver le droit allemand, cad le droit ro dégager des apports du MA. Il souhaite retrouver le droit ro des origines, ce droit servant ensuite de modèle pour constituer le droit du peuple allemand car « le peuple allemand est l'héritier du peuple romain ». Le modèle du droit allemand doit donc être le droit ro pur. Ce programme fut ensuite continué par ses élèves qui formèrent l'école des pandectistes dans laquelle on retrouvera notamment Puchta. Cette école avait une vision abstraite du droit, d'après elle le droit reposait sur des concepts à partir desquels on déduisait l'intégralité des règles juri, le droit était donc très conceptuel et convenait parfaitement à une société allemande parvenue à son stade scientifique (selon eux). Cette doctrine fut appelée la doctrine des begriffjurisprudenz.

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Les germanistes

c'est un mouvement minoritaire initié par Eichhorn qui rejetait le droit ro et travaillait plutôt sue les coutumes du droit germanique. Les élèves ce mouvement, et notamment Vongierke avaient une approche aussi conceptuelle que celle des pandectistes. Les germanistes changeaient de modèle mais été tout aussi conceptuels. Au delà de leur différence, ces deux courants poursuivaient un même objectif : donner à l'Allemagne un droit unique qui ne serait pas codifié. Or, l'histoire a donné à l'Allemagne un droit allemand codifié.

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L'unité du droit allemand ne fut possible qu'à raison de l'unité politique. Or, l'Allemagne a été traumatisée par l'invasion napoléonienne, les allemands vont donc penser et organiser leur revanche

L'Allemagne va alors se constituer à partir de 1815 de manière très progressive. Après la défaite de 1815, les États allemands et l'Autriche forment la Confédération germanique qui sera entièrement domine par deux acteurs : l'Autriche et la Prusse. Cette confédération dispose de pouvoirs limiter notamment sur le terrain juri. Au mieux peuvent être proposée des lois modèles, des propositions d'unification légi, une seule unification rencontrera un succès : l'adoption d'un C général de commerce en 1861. La confédération germanique connaissait ces derniers moments du fait que la Prusse avait des ambitions considérables, en 1866, après une courte Guerre, la Prusse a définitivement évincé l'Autriche des affaires allemandes. Dans la foulée est constituée une confédération entre les seuls États allemands : la Confédération d'Allemagne du Nord qui va se doter d'une Constit fédérale (1867). Cette confédération est un État fédéral composée de 22 États fédérés avec à son sommet le roi de Prusse.

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Sur le terrain strictement juri, l'unification du droit allemand

va peu progresser sous l'Empire de la Confédération de l'Allemagne du Nord. Seulement deviennent lois fédérales le C de commerce et un C pénal. Cette confédération ne va pas survivre très longtemps car pour dominer l'Europe, la Prusse doit éliminer la France. Cette dernière va connaître une très grande défaite en 1870, c'est alors dans la galerie des glaces à Versailles le 18 janvier 1871 que sera proclamé le deuxième Reich, cad le deuxième empire allemand→le roi de Prusse devient Empereur allemand. On voit alors une véritable unification politique et juridique en Allemagne qui va s'étendre à tous les domaines du droit : droit pénal, procédure pénal, procédure civile, droit de la faillite, droit commercial, etc. Cette unification prendre la forme d'une codification.

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création d'un Code Civil allemand

Ce n'est qu'à partir d'une loi de 1873 que l'Empire se voit conférer le droit de codifier en droit civil. Très rapidement, des travaux vont être lancés afin de codifier le droit civil allemand. En effet, les travaux d'élaboration du CC vont prendre 22 ans. En 1874, une première commission est réunie, elle comporte 11 membres dominés par deux personnages remarquables, un juge libéral (Gottlieb Planck) et un romaniste (Bernhard Windscheid). En 1888, un 1er projet de CC est rendu, ce 1er projet va faire assez rapidement l'objet de critiques :
1. ce CC est trop abstrait ;
2. ce CC est trop romaniste
3. ce CC est trop conservateur.

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Le projet de CC est alors modifié, une nouvelle commission se réunit

elle siégera en 1890 et 1895 et comporte 10 membres permanents, Planck en sera le chef. À côté de ces 10 membres, la commission comporte aussi 12 membres non permanents qui représentent la société civile. Le projet d'origine va être modifié notamment de deux manières :
1. Il va intégrer des éléments de la tradition germanistes : ce sont les clauses générales, notions souples qui sont des facteurs d'évolution du droit allemand→notion de bonne foi, de loyauté et de bonnes mœurs.
2. Ce projet fait place à des idées sociales et pus libérales. Ce 2ème projet un peu plus ouvert sera publié en 1895 et promulgué le 18 août 1896. L'entrée en vigueur sera néanmoins repoussée de quelques années, le CC entrera en vigueur le 1er janvier 1900. C'est le BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) qui va devenir le CC de référence en Europe. Le BGB se distingue du CC français :
• ➢ †La langue est moins élégante : elle est - accessible, c'est une langue + technique et + précise
• ➢ †C'est un Code marqué par un fort soucis d'éthique et de moral
• ➢ †Le plan du BGB est différent du plan français: le BGB est marqué par la pensée des pandectistes. Le plan du BGB allemand comporte aujourd'hui 2385 § et 5 livres. Il y a une 1ère partie, la partie générale qui pose les notions fondamentales, les notions clés du droit civil allemand telle que la notion de personne, de chose, d'acte juri, de fait juri, de prescript°. Ces concepts juri seront alors déclinés techniquement dans les 4 parties suivantes. Le 2ème livre est consacré au droit des obligations eu aux contrats spéciaux. Le 3ème livre au droit des biens, le 4ème livre au droit de la famille et le 5ème livre se rapporte au droit des successions. Le BGB est accompagné d'une loi d'introduction au CC qui pose des pp de droit transitoires et de droit interna privé. Au delà de ces éléments, la loi d'introduction pose un pp essentiel le Kodifikationsprinzip, cela signifie que le BGB devient la seule source du droit civil en Allemagne. Aujourd'hui, le droit civil est unique pour les 16 Länder.

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Jusqu'en 1919, le droit allemand

n'a pas connu d'évolution notable. Il convient seulement de remarquer qu'il fut traduit dans presque toutes les langues euro afin de servir de modèle pour les évolutions légi dans les autres pays euro.

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après 1919

En revanche, il a connu de fortes évolutions après 1919, cad après la défaite de l'Allemagne après la 1GM qui sera suivie d'une crise économique considérable qui atteindra son apogée en 1923. Devant cette crise, la Cour suprême allemande va devoir utiliser les clauses générales afin d'adapter le droit civil allemand à ces temps de crise éco profond. Néanmoins, l'Allemagne se dote d'une Constitution après guerre, Constitution de Wehrmacht qui cristallisait l'état d'urgent permettant de cristalliser toutes les libertés pu

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1933

cristallisation des libertés pu se réalisera à partir de 1933 avec le parti nazi. À partir de cette date, l’État de droit disparaît en Allemagne car le droit n'est utilisé que si il sert les objectifs fixé par le pouvoir natio socialiste, sinon il est écarté. Toutefois, le droit est parfois mobilisé lorsqu'il sert les desseins des nazis. Plusieurs exemples :
➢ †Lois de Nuremberg de 1935
➢ Loi du 28 juin 1935
➢ †Il était aussi prévu de remplacer le CC allemand par un Code du peuple natio socialiste

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Lois de Nuremberg de 1935 dont l'une est dite « loi de protection du sang allemand et de l'honneur allemand »

cette loi va restreindre les droits civils et po des juifs. Cette notion de juifs prend pour modèle la notion d'afro-américain, il suffit d'avoir un grand parent israélite pour être israélite soi-même.

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Loi du 28 juin 1935

elle modifie le CP allemand en supprimant le pp de légalité des peines en le remplaçant par le pp d'analogie→le juge peut créer des peines nouvelles en raisonnant par analogie.

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Il était aussi prévu de remplacer le CC allemand par un Code du peuple natio socialiste

ce Code ne verra jamais le jour suite à la défaite en 1945 de l'Allemagne nazi. Dès le 20 sept 1945, le Conseil de contrôle inter-alliés prendra pour 1ère décision la suppression des dispo nazis dans le droit allemand. En 1949, l'Allemagne a perdu son unité et deux entités vont naître. Une entité libérale et une entité communiste : D'une part la RFA et de l'autre la RDA. Le 23 mai 1949, la RFA va se doter d'une Constitution, la loi fondamentale Grundgesetz. Le droit allemand a par la suite évolué dans le sens d'une plus grande protection des salariés, d'un travail de collaboration au sein de l'entreprise, d'une égalité des époux et de la filiation. En droit pénal, l'Allemagne a considérablement développé les mesures préventives qui sont indissociables des mesures répressives. Ces tendances constatées en RFA ce sont étendues à toutes l'Allemagne lorsqu'elle a été réunifié par le Einigungsvertrag (traité de réunification) du 31 août 1990.

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Intro contrat réel

Le droit allemand a développer des notions particulières très précises et abstraites. La précision du droit allemand et son caractère abstrait se retrouve dans le transfert de propriété par l'intermédiaire d'un contrat. En Allemagne la propriété se transfère par la simple rencontre des volontés, solo consensus→par le simple échange des consentements. Le droit allemand a une conception bcp plus rigoureuse qui est largement imprégnée de tradition réaliste.

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Le transfert de propriété allemand

En droit allemand, le contrat de vente se dit « Kaufvertrag », ce n'est qu'un contrat obligationnel, cad qu'il ne fait naître que des obligations comme celle de garantir les vices de la chose. C'est un acte purement obligationnel : Verpflichtungsgeschäft, il ne transfère pas la propriété du bien. Pour qu'il y ait transfert de propriété il faut un autre contrat : le dinglicher Vertag est un contrat réel qui opère le transfert de propriété, qui est un verfügungsgeschäft qui est un acte de disposition qui a pour objet de transférer la propriété. Les allemands sont allés encore + loin dans l'analyse. Il y a deux transfert de propriété : la chose vendue et le paiement du prix (on transfert de la monnaie). Les allemands se sont rendu compte qu'il y avait un double transfert de propriété, par conséquent là où il n'y a qu'un contrat en Fr il y en a trois. Il y a un contrat Kaufvertrag qui fait naître les obligat°, un dinglicher Vertag qui transfère la propriété de la chose, et un 2ème dinglicher Vertag qui transfère la propriété de la monnaie. Les deux contrats réels sont chacun un acte de dispo. Toutefois dans la tradit° ro et dans l'esprit du droit ro, le seul contrat réel ne suffit pas à transférer la propriété. Pour que le transfert ait lieu il faut ajouter au contrat réel un acte réel d'exécut°, un realer Vollzugsakt.

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realer Vollzugsakt

Pour les biens meubles c'est la remise de la chose et pour les immeubles c'est l'accomplissement d'une formalité foncière, cad l'inscript° de la vente dans le livre foncier (grundbuch).
Il apparaît que le contrat de vente et le contrat réel qui emporte transfert de propriété de la chose sont des actes séparés, distincts. On parle alors de trennunsprinzip, cad pp de séparation entre contrat réel et contrat de vente. Ce pp emporte d'importantes conséquences :
• ➢ †Si le contrat de vente (Kaufvertrag) est conclu mais pas le contrat réel (dinglicher Vertrag) : il n'y a pas transfère de propriété, cad que même si le contrat de vente a été conclu, si le contrat réel n'a pas été passé le vendeur reste propriétaire de la chose et l'acheteur n'a aucun droit sur la chose.
• ➢ †Le pp d'abstraction (abstraktionsprinzip) : ce pp découle du pp de sep entre contrat réel et contrat de vente, cela signifie que si le contrat de vente est annulé, l'annulation du contrat de vente ne s'étendra pas aux contrats réels. Ce n'est pas parce que le contrat de vente est nul que le contrat réel devient nul. Si le contrat de vente est annulé alors que le contrat réel portant sur le transfère de propriété de la chose a été noué cela signifie que l'acheteur reste propriétaire de la chose. Mais le vendeur n'est pas privé de toute action pour récupérer le bien, il pourra agir contre l'acheteur sur le fondement d'un quasi-contrat en enrichissement sans cause, cas que l'acheteur s'est enrichi aux dépends du vendeur sans raison. Le vendeur pourra alors agir en justice afin de récupérer la propriété du bien vendu si l'acheteur l'a conservé. En revanche, si l'acheteur a lui-même cédé le bien à un tiers, le vendeur ne pourra obtenir qu'une indemnité égale à la valeur du bien et qui sera versée par l'acheteur. Ce contrat réel est une illustration du caractère abstraite, technique et précis du droit allemand. Conclusion : Le droit allemand et le droit français sont les chefs de familles de la famille Romano- germanique. Ce monde occidental doit être différencié du monde extra-occidental. Hors de l'Occident, ou bien le droit est soumis à des normes extra-juridiques ou bien le droit n'est pas autonome, cad que les normes sont à la fois un mélange de normes morales, religieuses, sociales.