Öffentliches Recht III

Question 1

Führe die Prüfung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten durch, wenn es um die abstrakte Normenkontrolle (kantonales Gesetz, das gegen kantonale Verfassung verstösst) geht.

SV: Gemäss GOG 36 Abs. 3 sind engere Voraussetzungen an Personen gestellt, die sich als Handelsrichter wählen lassen wollen, als dies gemäss KV 40 Abs. 1, zur Wahl in oberste kantonale Behörden vorgesehen ist.

Answer 1

I. Zuständigkeit

1. Anfechtungsobjekt (BGG 82)

• kantonaler Erlass (BGG 82 Bst. b)

2. Ausnahmen (BGG 83 - 84a)

3. Vorinstanz (BGG 86 - 88)

• BGG 87: Gegen kantonale Erlasse ist unmittelbar die Beschwerde zulässig, sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann.

II. Beschwerderecht:

1. Partei- und Prozessfähigkeit

2. Beschwerdelegitimation (BGG 89)

• formelle Beschwer
• materielle Beschwer

3. Aktuelles und praktisches Interesse (BGer)

• Ausnahme

4. Beschwerdegründe / Kognition (BGG 95 - 98)

• Das BGer hat eingeschränkte Kognition: Rüge von Rechtsverletzungen und unrichtiger Feststellung des Sachverhalts, sofern Willkür gegeben ist.
• Verletzung von kantonalen verfassungsmässigen Rechten (BGG 95 Bst. c)
• Es handelt sich um einen zulässigen Beschwerdegrund.

5. Form (BGG 42 i.V.m. BGG 106) und Frist (BGG 100)

III. Fazit: Eintreten / Nichteintreten

Question 2

Wie ist bei der materiellen Prüfung zu entscheiden (Rüge, dass GOG 36 Abs. 3 KV 40 Abs. 1 verletzt)?

Answer 2

Regelungsinhalt:

• Der Regelungsinhalt von KV 40 Abs. 1 umfasst die Wählbarkeitsvoraussetzungen für oberste kantonale Gerichte, wozu das Handelsgericht (GOG 36 Abs. 3) gehört.
• In GOG 36 Abs. 3 sind zusätzliche (zu den in KV 40 Abs. 1 genannten) Wählbarkeitsvoraussetzungen statuiert.
• GOG 36 Abs. 3 verlangt eine Voraussetzung, welche die Kantonsverfassung nicht vorsieht. Zusätzliche Voraussetzungen auf tieferer Gesetzesstufe sind nicht zulässig.

Fazit: Entschieden wird danach, ob der kantonalen Norm ein Sinn beigemessen werden kann, der sie als mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Sofern dies nicht der Fall ist, ist die Bestimmung aufzuheben.

Question 3

Wie wirkt sich die ungültig zustandegekommene Wahl eines Richters auf die Gültigkeit des Entscheides des entspr. Gerichtes aus?

Answer 3

Mögliche Folgen sind die Nichtigkeit und die Anfechtbarkeit des Entscheides. Die Prüfung muss folgendermassen durchgeführt werden:

• Rüge der Verletzung von BV 30 Abs. 1 Satz 1
  
  • Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes Gericht,
  • d.h. auf eine korrekte Besetzung des Gerichts
  • I.c. ist die Besetzung des Gerichts nicht korrekt, da Richter X die Voraussetzungen für die Wahl gemäss KV 22 nicht erfüllt.
• Nichtigkeit? Evidenztheorie: Anfechtbarkeit ist die Regel, Nichtigkeit stellt die Ausnahme dar. (kumulativ:)
  
  • Der Mangel muss offensichtlich/ leicht erkennbar sein.
  • Der Mangel muss schwer sein
  • Die Rechtssicherheit darf durch die Nichtigkeit nicht beeinträchtigt werden.
• Anfechtbarkeit
  
  • ​I.c. sind die Voraussetzungen zur Nichtigkeit nicht gegeben.

Question 4

Was ist bei der Erteilung von Konzessionen sehr wichtig?

Answer 4

Es besteht kein Anspruch auf die Erteilung einer Konzession.

Question 5

Worauf kann man sich berufen, wenn einem keine Konzession erteilt wurde (anderen Anbietern schon)?

Answer 5

• Dass sich die Behörde von unsachlichen Kriterien leiten lassen hat (und begründen, wo man selber den Anforderungen besser gerecht wird).

Question 6

Wann kann die Willkür im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde gerügt werden?

Answer 6

• Beschwerdegrund: Willkür BV9 ist ein zulässiger Beschwerdegrund gem. BGG 116, kann somit also grds. immer gerügt werden.
• Beschwerdelegitimation: Voraussetzung ist aber, dass der Beschwerdeführer materiell beschwert ist; im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde ist die qualifizierte materielle Beschwer erforderlich (d.h. es braucht ein rechtlich geschütztes Interesse):
  
  • gemäss BGer vermittelt das Willkürverbot BV 9 für sich alleine noch kein rechtlich geschütztes Interesse i.S.v. BGG 115 Bst. b.
  • Der Beschwerdeführer ist nur dann legitimiert, wenn die Norm, deren Anwendung als willkürlich gerügt wird, ihm einen Rechtsanspruch einräumt oder jedenfalls den Schutz seiner Interessen bezweckt.

Question 7

Welche Beschwerdegründe können bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden?

Answer 7

BGG 116

Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Das Bundesgericht versteht unter verfassungsmässigen Rechten Verfassungsnormen, welche dem Bürger einen individuellen Rechtsanspruch vermitteln.

Question 8

Kann im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde die Verletzung von einfachem Gesetzesrecht (Bund/Kanton), die Verletzung von Verordnungen oder die fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung gerügt werden?

Answer 8

Gemäss BGG 116 kann lediglich die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Folge:

• Um die fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung oder die Verletzung von Gesetzesrecht/Verordnungen zu rügen, muss der Beschwerdeführer Willkür (BV 9) geltend machen
• “Einkleidung” in eine Rüge gemäss BV 116 ist vorausgesetzt

Question 9

Prüfschema subsidiäre Verfassungsbeschwerde

Answer 9

BGG 113ff.

1. Subsidiarität BGG 113
   
   • absolute Subsidiarität
   • relative Subsidiarität
2. Zuständigkeit
   
   • ​​Spezialgesetzlich geregelter Instanzenzug/ Anwendbarkeit BGG
   • Vorinstanzen BGG 86 i.v.m. BGG 114
   • Beschwerdeobjekt BGG 90-93 i.V.m. BGG 113
3. Beschwerderecht
   
   • ​​Partei- und Prozessfähigkeit
   • Beschwerdelegitimation BGG 115
   • aktuelles und praktisches Interesse (BGer)
   • Kognition und Beschwerdegründe BGG 116
   • Form BGG 117 i.V.m. BGG 42
   • FristBGG 117 i.V.m. BGG 100 I

Question 10

Welche Bestimmungen können den Instanzenzug auf Bundesebene spezialgesetzlich regeln?

Answer 10

• Nur Bundesgesetze können diesen spezialgesetzlich regeln. (vlg. BV 49)
• Auch die Zulässigkeit der Beschwerde von Verfügungen kantonaler Instanzen ans BVGer muss in einem Bundesgesetz vorgesehen sein (siehe VGG 33 lit. i)
  
  • Spezialgesetzliche Regelungen durch den kantonalen Gesetzgeber würden eine Verletzung von BV 49 darstellen.
  • Das Kantonale Recht kann lediglich auf kantonaler Ebene Rechtsmittel gegen Verfügungen/ Erlasse vorsehen.

Question 11

Welche Voraussetzungen sind vom Erfordernis der Subsidiarität gem. BGG 113 umfasst?

Answer 11

absolute Subsidiarität =

sämtliche andere Rechtsmittel der Bundesrechtspflege gehen der subsidiären Verfassungsbeschwerde vor.

• Verhältnis zur BöA: SVB kommt nur zum Zug, wenn die Streitigkeit unter den Ausnahmekatalog von BGG 83 fällt oder in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit gem. BGG 85 die Streitwertgrenze nicht erreicht wird, ohne dass sich eine Rechtsfrage von grds. Bedeutung stellt.
• Auch in Zivil- und Strafsachen subsidiäres Rechtsmittel
• Verhältnis Beschwerde ans BVGer: Sofern Beschwerde ans BVGer vorgesehen ist, kommt SVB nicht zur Anwendung (spezialgesetzliche Regel schliesst SVB in diesem Fall aus)
• Verhältnis zur Verwaltungsbeschwerde an verwaltungsinterne Rechtsmittelinstanz: s.o.

relative Subsidiarität =

kantonaler Instanzenzug muss ausgeschöpft sein (Anfechtungsobjekt somit Entscheid einer letzten kantonalen Instanz)

Question 12

Welche zulässigen Anfechtungsobjekte bestehen bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde?

Answer 12

BGG 113; Entscheide letzter kantonaler Instanzen

• Entscheide:
  
  • sämtliche Verfügungen, unbesehen ihrer materiellen Rechtsgrundlage
  • End-, Teil- sowie Vor- und Zwischenentscheide gem. BGG 90 - 93
  • Auch Beschwerde gem. BGG 94
• kantonale Instanzen = Organe, die ihre Entscheidungsgewalt aus der kantonalen Hoheitsgewalt ableiten

Question 13

Vorinstanzen subsidiäre Verfassungsbeschwerde:

Answer 13

BGG 114; letzte kantonale Instanzen (sinngemässe Anwendung BGG 75 bzw. 86)

• in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten also: BGG 86 II und BGG 86 I lit. d i.V.m. BGG 114
• oder Ausnahme BGG 86 III i.V.m. BGG 114

Question 14

Wann sind die Partei- und Prozessfähigkeit bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde gegeben?

Answer 14

Gleiche VSS wie BöA:

• Parteifähig sind sämtliche Personen, die rechtsfähig sind:
  
  • natürliche Personen (ZGB 11)
  • juristische Personen: Gründung/Eintragung
• Prozessfähig sind sämtliche Personen, die nach privatem und öffentlichem Recht handlungsfähig sind:
  
  • natürliche Personen: Volljährigkeit und Urteilsfähigkeit (ZGB 12ff.)
  • juristische Personen: wenn die nach Gesetz und Statuten unentbehrlichen Organe bestellt sind (ZGB 54)

Question 15

Beschwerdelegitimation gemäss BGG 115:

Answer 15

• formelle Beschwer BGG 115 lit. a (siehe BöA)
  
  • wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme hatte und mit seinen Vorbringen mind. teilweise unterlegen ist.
    → Verfügungsadressat hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen (verfügungserlassende Behörde = Vorinstanz)
• materielle Beschwer BGG 115 lit. b: qualifizierte materielle Beschwer (!)
  
  • ​rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ist vorausgesetzt (rein faktisches Berührtsein reicht nicht);
  • rechtlich geschütztes Interesse muss sich aus einem verfassungsmässigen Recht ergeben, bei der Willkürrüge muss sich das rechtlich geschützte Interesse aus der willkürlich angewendeten Norm ergeben.

Question 16

Welche Voraussetzungen sind an das aktuelle und praktische Interesse (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) gestellt?

Answer 16

Es gelten dieselben VSS wie bei der BöA:

• aktuelles Interesse = Der Nachteil muss im Urteilszeitpunkt noch bestehen;
  → Subsum.!
• praktisches Interesse = Der Nachteil muss durch eine erfolgreiche Beschwerdeführung beseitigt werden können
  → Subsum.!

Question 17

Welche Rechte gehören zum Kreis der verfassungsmässigen Rechte (BGG 116)?

Answer 17

• Grundrechte der BV und der Kantonsverfassungen
• justiziable Garantien internationaler Menschenrechtsverträge
• gew. Verfassungsnormen primär rechtstaatlicher und föderalistischer Natur:
  
  • Grundsatz der Gewaltenteilung
  • Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht
  • Legalistätsprinzip im Abgaberecht
  • Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung
  • …

Question 18

Wo ist das Recht auf ein unparteiisches Gericht/Ausstand geregelt?

Answer 18

BV 30 I, VwVG 10, BGG 34

Question 19

Was sind die durch Rechtsprechung entwickelten Fallkonstellationen zum Ausstand?

Answer 19

Ausstandsgründe gem. VwVG 10, BGG 34,

• Vorbefassung
• Persönliche Äusserungen
• Persönliche Beziehungen
• Konkurrenzverhältnisse

Question 20

Wann ist ein Behördenmitglied vorbefasst?

Answer 20

VwVG 10 lit. c, BGG 34 lit. b

• Wenn sich dasselbe Behördenmitlglied bereits in einem früheren Zeitpunkt in amtl. Funktion mit derselben Angelegenheit befasst hat und dabei eine ähnliche Frage zu beantworten hatte.
• Vorbefassung begründet solange keinen Ausstand, als der Fall noch als offen erscheint (d.h. die zu entscheidenden Sach- und Rechtsfragen noch als offen erscheinen.
  
  • Der Fall erscheint als noch offen, wenn die Gerichtsperson lediglich über vorsorliche Massnahmen oder die unentgeltliche Rechtspflege entschieden hat, nicht aber wenn sie sich schon abschliessend festgelegt hat (= dass sie also einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich erscheint).

Question 21

Was umfasst der Ausstandsgrund der Persönlichen Äusserungen? Was fällt nicht darunter?

Answer 21

• Der Anschein der Befangenheit ist dann gegeben, wenn sich eine Amtsperson in Rechtsfragen, die mit der konkreten Streitsache zusammenhängen, vorgängig abschliessend festgelegt hat (mit der Äusserung) oder in diesem Sinne negative Äusserungen über eine Verfahrenspartei gemacht hat.
• Meinungsäusserung allgemeiner Art über aktuelle gesellschaftliche und politische Fragen, die nicht im Zusammenhang mit dem konkreten Verfahren gemacht wurden, fallen nicht darunter.

Question 22

Wann ist der Ausstandsgrund der “Persönlichen Beziehungen” einschlägig?

Answer 22

VwVG 10 I lit. b, BGG 34 lit. c

Für Anschein der Befangenheit bedarf es gewisser Intensität der Beziehung. Darunter fallen besondere Freundschaften oder persönliche Feindschaften. Dazu gehören auch ehemalige enge Verbindungen zu einer Partei.

Question 23

Was fällt unter den Ausstandsgrund“Konkurrenzverhältnisse”?

Answer 23

Direkte Konkurrenzverhältnisse zwischen einer Partei und dem Entscheidungsträger sind geeignet, den Anschein der Befangenheit zu wecken.

Question 24

Was liegt vor, wenn eine Norm im Zusammenhang mit einem Entscheid bemängelt wird?

Answer 24

Vorfrageweise Überprüfung der Rechtmässigkeit der Norm.

Question 25

Welche Norm ist in Zusammenhang mit der der Verhältnismässigkeitsrüge zu erwähnen?

Wann ist die Verhältnismässigkeitsrüge in der BöA zulässig?

Answer 25

BV 5 II

• Bei der Anwendung von Bundesrecht zulässiger Rügegrund
• Bei der Kontrolle von kantonalen Erlassen od. Akten in Anwendung von kantonalem Recht kann nur Willkür (nicht Unverhältnismässigkeit) gerügt werden.

Question 26

Kann das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines kantonalen Erlasses im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle gemäss Art. 82 Bst. b BGG beim Bundesgericht angefochten werden?

Answer 26

Ja, sofern ein bundes- oder völkerrechtlicher Gesetzgebungsauftrag den kantonalen Gesetzgeber zum Tätigwerden verpflichtet. (Für das Eintreten genügt ein vertretbar begründeter, potenzieller Anspruch).

Question 27

Besonderheiten bei der foremellen Beschwer Art. 89 Abs. 1 Bst. a BGG bei der abstrakten Normenkontrolle (gegen kantonale Erlasse)

Answer 27

Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren und Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs ist nur Voraussetzung, wenn gemäss kantonalem Recht eine Normenkontrolle existiert. (Teilweise gibt es keine Vorinstanzen)

Question 28

Besonderheiten bei der materiellen Beschwer gemäss Art. 89 Abs. 1 Bst. b BGG für die Anfechtung kantonaler Erlasse:

Answer 28

Ein virtuelles Berührtsein in schutzwürdigen Interessen reicht aus.

(= Wer vom Erlass in Zukunft mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit besonders betroffen sein kann.)

Question 29

Bedeutung Art. 190 BV

Answer 29

• Schweiz hat auf Bundesebene (bzw. für Bundesgesetze) keine Verfassungsgerichtsbarkeit (= Möglichkeit, Erlasse auf ihre Übereinstimmung mit der Verfassung zu überprüfen).
• Verordnungen des Bundes können grundsätzlich auf ihre Übereinstimmung mit der Verfassung überprüft werden.
  
  • Ausnahme: Immunisierung von Verordnungen des Bundes durch das jeweilige Bundesgesetz.

Question 30

Wie könnte ein Dispositiv bei einem reformatorischen Entscheid aussehen?

Answer 30

1. Gutheissung: Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2. Rechtsfolge: Die Verfügung der Vorinstanz wird aufgehoben.
3. Tatsächliche Folge: Dem Beschwerdeführer wird bewilligt…

Question 31

Wann können Verordnungen des Bundes nicht auf ihre Übereinstimmung mit der Verfassung überprüft werden?

Answer 31

Immunisierung durch das zu Grunde liegende Bundesgesetz:

• Wenn das der Verordnung zu Grunde liegende Bundesgesetz bereits verfassungswidrig ist und die Verordnung das entsprechende Bundesgesetz umsetzt, kann diese nicht auf Übereinstimmung mit der Verfassung überprüft werden.
• ABER: Wenn die Verordnung aber den Delegationsrahmen sprengt oder anderweitig das ihr zugrunde liegende Bundesgesetz nicht korrekt umsetzt, kann es auf Übereinstimmung mit der Verfassung überprüft werden.

Question 32

Wann ist eine Partei nach BGer virtuell berührt?

Answer 32

Wer vom Erlass in Zukunft mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit besonders betroffen sein kann.

= Wenn die beschwerdeführende Partei unter den territorialen Anwendungsbereich des angefochtenen Erlasses fällt (d.h. dort wohnt oder glaubhaft macht, sich dort niederzulassen). Dazu muss aber auch aufgrund des persönlichen oder sachlichen Anwendungsbereich wahrscheinlich sein, dass die Person davon einmal in schutzwürdigem Interesse betroffen sein wird.

Question 33

Kann sich die materielle Beschwer auch aus der Konkurrentenstellung ergeben? (Sofern Beschwerdeführer nicht Adressat des Erlasses ist?)

Answer 33

Ja, sofern der angefochtene Erlass einen direkten Konkurrenten begünstigt.

Question 34

Sind Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt?

Answer 34

• Ja, gemäss Art. 89 Abs. 2 Bst. c BGG können diese die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Bundesverfassung gewährt.
  
  • materielle Beschwer = Körperschaft erfährt eine Verletzung ihrer Autonomie
• Ja, sie können gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt sein, wenn sie gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen sind oder in qualifizierter Weise in eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind.

Question 35

Kann im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle die Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips oder des Legalitätsprinzips als solches gerügt werden?

Answer 35

• Sofern es nicht um Grundrechte geht (Art. 36 BV), beschränkt sich das BGer bei der Rüge der Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips oder Legalitätsprinzips auf die Willkürprüfung.
• Das Verhältnismässigkeits- und Legalitätsprinzip sind keine verfassungsmässigen Rechte nach Art. 116 BGG.

Question 36

Was sind die zulässigen Beschwerdegründe im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle?

Answer 36

Art. 95ff. BGG, wobei sich die Rügen faktisch auf die Verletzung von Schweizerischem Recht beschränken.

Question 37

Innerhalb welcher Frist sind Beschwerden gegen einen Erlass einzureichen?

Answer 37

Art. 101 BGG; innerhalb einer Frist von 30 Tagen. Massgeblich ist die im kantonalen Recht vorgesehene Publikationsart.

Question 38

Kann ein Erlass auch nach der in Art. 101 BGG statuierten Frist von 30 Tagen noch angefochten werden?

Answer 38

Durch eine abstrakte Normenkontrolle nicht, hingegen durch eine konkrete Normenkontrolle anlässlich eines Anwendungsaktes.

Question 39

Was bedeutet “Kassatorisches Urteil”?

Answer 39

Die überprüfende Instanz kann den feh­ler­haf­ten Ent­scheid bloss kas­sie­ren (al­so auf­he­ben) und hat den Streit­ge­gen­stand zur er­neu­ten Be­ur­tei­lung an die Vor­in­stanz zu­rück­zu­wei­sen.

Question 40

Was bedeutet “reformatorisches Urteil”?

Answer 40

Die über­prü­fen­de In­stanz hat die Kom­pe­tenz, in der Sa­che ei­nen neu­en Ent­scheid zu fäl­len, den al­ten al­so zu re­for­mie­ren

Question 41

Wie ist die Urteilswirkung bei der abstrakten Normenkontrolle?

Answer 41

• Grundsätzlich kann bei Beschwerden in öffentlich-rechltichen Angelegenheiten nach Art. 107 Abs. 2 BGG ein reformatorisches oder kassatorisches Urteil ergehen.
• Das BGer beschränkt sich bei der abstrakten Normenkontrolle regelmässig auf die Kassation des angefochtenen Erlasses.

Question 42

Was besagt der Grundsatz der Normerhaltung?

Answer 42

Dass das BGer eine kantonale Norm nur aufhebt, wenn sie sich jeglicher verfassungs- und konventionskonformer Auslegung entzieht.

Question 43

Was sind Anfechtungsobjekt und Prüfgegenstand der konkreten Normenkontrolle?

Answer 43

• Anfechtungsobjekt bildet ein konkreter Rechtsanwendungsakt
• Prüfgegenstand ist sowohl die Rechtmässigkeit des Rechtsanwendungsaktes wie auch vorfrageweise die Übereinstimmung der Rechtsnorm, auf die sich der Rechtsanwendungsakt stützt mit höherrangigem Recht.

Question 44

Ist das Verfassungsrecht dasselbe wie die verfassungsmässigen Rechte?

Answer 44

Nein, der Begriff des Verfassungsrechtes ist weiter als der Begriff der verfassungsmässigen Rechte nach Art. 116 BGG.

Bsp.: Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist Verfassungsgrundsatz aber kein verfassungsmässiges Recht.

Question 45

Was ist die Folge davon, wenn bei der vorfrageweisen Prüfung (konkrete Normenkontrolle) ein Verstoss der Norm gegen höherrangiges Recht festgestellt wird?

Answer 45

Die Norm wird im konkreten Fall nicht angewendet und der Rechtsanwendungsakt wird aufgehoben (Art. 107 Abs. 2 BGG). Da die fehlerhafte Norm nicht Anfechtungsobjekt ist, kann diese nicht aufgehoben werden.

Question 46

Ist die vorfrageweise Prüfung der Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes erlaubt? (Art. 190 BV)

Answer 46

• Konkrete Normenkotrolle: Ja, allerdings muss das Bundesgesetz auch dann angewendet werden, wenn es sich jeder Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung entzieht.
  (= Anwendungsgebot nach Art. 190 BV)
  → Entzieht sich die Norm jeder Möglichkeit der verfassungsmässigen Auslegung, muss sie trotzdem angewendet werden und die darauf basierende (angefochtene) Verfügung darf nicht aufgehoben werden
• Abstrakte Normenkontrolle von Bundesrecht ist hingegen nicht möglich (ergibt sich auch aus BGG 83, VGG 31 sowie VwVG 44 e contrario)
• BV 190 umfasst Bundesrecht sowie unselbständige Verordnungen, die lediglich eine Regelung übernehmen, die bereits im übergeordneten Bundesgesetz angelegt ist (das Anwendungsgebot erstreckt sich in diesem Fall auf die Verordnung)

Question 47

Welche Möglichkeit hat die aufgerufene Justizbehörde festgestellter Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes?

Answer 47

Die Möglichkeit, den Gesetzgeber aufzufordern, die fragliche Norm zu ändern. (Anwendungsgebot nach Art. 190 BV)

Question 48

Was fällt unter den Begriff des Bundesgesetzes i.S.v. Art. 190 BV?

Answer 48

• Alle von der Bundesversammlung in der Form des Bundesgesetzes erlassene Bestimmungen (Art. 163 Abs. 1 BV), so auch dringlich erklärte Bundesgesetze.
• Nicht darunter fallen Verordnungen und übrige Erlasse.
• Kantonale Gesetzesbestimmungen fallen ausnahmsweise darunter, wenn sie unmittelbar Bundesrecht ausführen.

Question 49

In welchem Verhältnis stehen Bundesgesetz und Völkerrecht zueinander? (Art. 190 BV)

Answer 49

• Völkerrechtliche Verträge mit menschenrechtlichem Inhalt gehen dem Landesrecht vor.
• Gemäss neuerer Rechtsprechung besteht auch bei Staatsverträgen ohne menschenrechtlichen Inhalt Vorrang des Völkerrechts gegenüber Bundesrecht.

Question 50

Erstreckt sich das Anwendungsgebot aus Art. 190 BV auch auf Verordnungen?

Answer 50

• Grundsätzlich nicht. (Wenn bei der vorfrageweisen Überprüfung die Verfassungswidrigkeit einer Verordnung festgestellt wird, muss diese nicht angewendet werden.)
• Wenn die Verordnung aber eine Regelung übernimmt, die im übergeordneten Bundesgesetz angelegt ist, erstreckt sich das Anwendungsgebot auf die Verordnung.

Question 51

Welche Behörden sind zur vorfrageweisen Normenkontrolle von Bundesverordnungen befugt?

Answer 51

• Grundsätzlich alle rechtsanwendenden Behörden des Bundes und der Kantone.
• Aunsahme: Dem Bundesrat untergeordnete Verwaltungseinheiten sowie kantonale Verwaltungseinheiten, die Bundesratsverordnungen vollziehen.

Question 52

Welche Arten der Verfassungswidrigkeit können bei Verordnungen vorliegen?

Answer 52

• Verletzung des Gewaltenteilungsgrundsatzes (wenn der Verordnungsgeber ohne ausreichende Ermächtigung legiferiert hat)
• Materielle Verfassungswidrigkeit

Question 53

Welche zwei Möglichkeiten der Völkerrechtswidrigkeit von Verordnugnen sind zu unterscheiden?

Answer 53

• Bundesverordnung widerspricht Völkerrecht, ohne dass dieser Widerspruch durch ein Bundesgesetz abgedeckt ist.
• Bundesverordnung widerspricht dem Völkerrecht, wobei der Widerspruch bereits im Bundesgesetz angelegt ist.

Question 54

Wann sind Völkerrechtsverletzende Bundesverordnungen nicht anwendbar?

Answer 54

• Wenn der Widerspruch (Verordnung - Völkerrecht) nicht durch Bundesgesetz abgedeckt ist.
• Wenn der Widerspruch abgedeckt ist aber das Völkerrecht menschenrechtlichen Gehalt aufweist.

Question 55

Wie ist das Prüfschema zur konkreten Normenkontrolle von Verordnungen des Bundes aufgebaut?

Answer 55

1. Rechtsanwendung: Wurde die Verordnung richtig angewendet?

• Nein: Aufhebung des Einzelakts
• Ja: (weiter)

​2. Gewaltentrennung: Einahltung des Delegationsrahmens? (Gewaltentrennungsprinzip)

• Nein: Nichtanwendung der Verordnung und Aufhebung des Einzelakts
• Ja: (weiter)

3. Verfassungskonformität: Verstösst die Verordnung anderweitig gegen die Verfassung?

• Nein: Punkt 5
• Ja: (weiter)

4. Ermächtigung: Ist die Verfassungswidrigkeit durch das Gesetz gedeckt?

• Nein: Nichtanwendung der Verordnung und Aufhebung des Einzelakts
• Ja: (weiter)

5. Völkerrechtskonformität: Verstösst die Verordnung gegen Völkerrecht? (Justiziabel und menschenrechtlicher Gehalt)

• Nein: Anwendung der Verordnung (Art. 190 BV)
• Ja: Nichtanwendung der Verordnung und Aufhebung des Einzelakts

Question 56

Wann können kantonale Verfassungsnormen trotzdem auf Übereinstimmung mit übergeordnetem Recht überprüft werden?

Answer 56

• Im Rahmen der konkreten Normenkontrolle und
• sofern das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung durch die Bundesversammlung (siehe Art. 51 Abs. 2 BV) noch nicht in Kraft getreten und deshalb nicht zu berücksichtigen war.

Question 57

Was ist das Anfechtungsobjekt bei der abstrakten vs. bei der konkreten Normenkontrolle vs. bei der Anwendungskontrolle?

Answer 57

• abstrakte Normenkontrolle = Erlass
• konkrete Normenkontrolle = Einzelakt
• Anwendungskontrolle = Einzelakt

Question 58

Was ist der Unterschied zwischen der abstrakten und der konkreten Normenkontrolle?

Answer 58

• Abstrakte Normenkontrolle = Es erfolgt die Überprüfung einer Norm unabhängig von einem konkreten Anwendungsfall. Somit sind Anfechtungs- und Prüfobjekt identisch. Im Falle der Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Norm aufgehoben.
• Konkrete Normenkontrolle = Angefochten wird ein Einzelakt, wobei vorfrageweise ein Verstoss des Rechtssatz, auf den sich die Verfügung stützt, gegen übergeordnetes Recht geprüft wird. Die fehlerhafte Norm bleibt formell in Kraft, wird in der Praxis aber nicht mehr angewendet und die angefochtene Verfügung wird aufgehoben.

Question 59

Was bewirkt das System der diffusen Normenkontrolle (welches in der Schweiz Anwendung findet)?

Answer 59

Prinzipiell sind alle Behörden berechtigt und verpflichtet, auf entsprechende Rüge hin die Vereinbarkeit eines Rechtssatzes mit höherrangigem Recht zu prüfen. (Relativierung durch Art. 190 BV)

Question 60

Welche Erlasse können mittels abstrakter Normenkontrolle im Bund angefochten werden?

Answer 60

Art. 82 Bst. b BGG

Es können kantonale Akte angefochten werden.

–> Gemäss Art. 189 Abs. 4 BV können rechtsetzende Akte von Organen des Bundes nicht mit Beschwerde abstrakt angefochten werden.

Question 61

Was gilt als kantonaler Erlass i.S.v. Art. 82 Bst. b BGG?

Answer 61

• Erlass = Anordnugnen generell abstrakter Natur
  
  • für eine unbestimmte Vielzahl von Personen
  • für eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen
  • d.h. Allgemeinverbindlichkeit beanspruchend

kantonale Gesetze, Dekrete und Verordnungen (auch von Gemeinden), nicht aber die Kantonsverfassungen

Question 62

Wann können kantonale Verwaltungsverordnungen als Erlasse angefochten werden (abstrakte Normenkontrolle)?

Answer 62

• Wenn sie aus privater Sicht einer Rechtsverordnung gleichkommt (= indirekt werden auch Rechte und Pflcihten der Bürger berührt und damit Aussenwirkung entfaltet) und
• gestützt auf die Verwaltungsverordnung keine Verfügung ergeht, deren Anfechtung zumutbar ist.
  
  • d.h. im Einzelfall kein genügender Rechtsschutz
  • bspw., wenn einer Person schon aus zeitlichen Gründen nicht zuzumuten ist, ein RM zu ergreifen.

Question 63

Ist die abstrakte Normenkontrolle kantonaler Verfassungsnormen möglich? Wieso?

Answer 63

Nein, weil die Kontrolle im Rahmen der Gewährleistung durch die Bundesversammlung nach Art. 51 Abs. 2 i.V.m. Art. 172 Abs. 2 BV bereits erfolgt.

Question 64

Wann wird eine kantonale Norm im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle vom Bundesgericht aufgehoben?

Answer 64

Wenn sich die kantonale Norm jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt.

Question 65

Welche drei Arten von Beschwerdegründen gibt es?

Answer 65

• Rechtsverletzungen
• falsche oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung
• Unangemessenheit

Question 66

Was ist mit der freien Kognition (in Abgrenzung zur Willkürkognition) gemeint?

Answer 66

• Freie Kognition = Die Rechtmässigkeit kann uneingeschränkt überprüft werden.
• Willkürkognition = Es kann nur überprüft werden, ob das Recht willkürfrei (d.h. nicht offensichtlich falsch) angewendet wurde.

Question 67

Was bedeutet “Kognition”?

Answer 67

Prüfungszuständigkeit resp. Prüfungsbefugnis. Gleichzeitig muss eine Beschwerdeinstanz aber die Kognition auch ausschöpfen.

Question 68

Darf die Beschwerdeinstanz die Beurteilung einer bestimmten Rüge mit dem Hinweis verweigern, der Beschwerdeführer sei zu dieser Rüge nicht legitimiert?

Answer 68

Nein, wenn die Beschwerdelegitimation gegeben ist, kann der Beschwerdeführer sämtliche gesetlich zulässigen Rügen im Rahmen des Streitgegenstandes erheben.

Question 69

Was ist die Aussage von Art. 111 BGG (Einheit des Verfahrens)?

Answer 69

Die Beschwerdegründe dürfen sich im Verlauf des Instanzenzugs nur verengen und nicht erweitern. Die kantonale Vorinstanz muss mindestens dieselben Rügen prüfen können wie das BGer.

Question 70

Wie ist die Kognition für Beschwerdeinstanzen auf Bundesebene, die dem VwVG unterstehen, ausgestaltet?

Answer 70

Art. 49 VwVG

Sämtlichen Beschwerdeinstanzen (namentlich auch BVGer s. Art. 37 VGG) kommt die volle Kognition zu.

Question 71

Welche Kognition kommt dem BGer zu?

Answer 71

Das BGer hat beschränkte Kognition. Gerügt werden können:

• Rechtsverletzungen Art. 95 und 96 BGG
  
  • Im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde können nur Verletzungen verfassungsmässiger Rechte gerügt werden Art. 116 BGG
• ​Beschränkte Überprüfung des Sachverhalts Art. 97 BGG
• Keine Angemessenheitsprüfung

Question 72

Was ist mit der Prüfungsdichte gemeint?

Answer 72

Damit ist die Intensität/ Genauigkeit gemeint, mit der die Beschwerdeinstanz ihre Kognition wahrnimmt.

Question 73

Wann besteht eine Zurücknahme der Prüfungsdichte?

Answer 73

• Wenn die Vorinstanz über bessere Sachkenntnis bzw. Sachnähe verfügt und eine konkrete Frage deswegen besser beantworten kann.
• Insbesondere bei der Sachverhaltswürdigung oder bei der Angemessenheitskontrolle kann die Zurücknahme bei der Prüfungsdichte erfolgen.

Question 74

Was fällt unter Rechtsverletzungen?

Answer 74

Die Verletzung von generell-abstrakten, dem Staat zurechenbaren Normen (oder auch von Privaten gesetzte Normen, sofern diese in irgendeiner Form staatlich anerkannt sind).

Question 75

Kann die Verletzung von Bundesrecht vor allen Beschwerdeinstanzen des Bundes gerügt werden?

Answer 75

Ja;

• Art. 49 Bst. a VwVG (BVGer und andere Beschwerdeinstanzen, die dem VwVG unterstehen)
• Art. 95 Bst. a BGG (BGer)

Question 76

Was fällt alles unter Bundesrecht (dessen Verletzung vor allen Beschwerdeinstanzen des Bundes gerügt werden kannn)?

Answer 76

• Unmittelbar anwendbare Bestimmungen der BV
• Bundesgesetze (Art. 163 Abs. 1 BV)
• Rechtsverordnungen (Art. 163 Abs. 1 BV, Art. 182 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 2 BV)
• von Privaten erlassene Normen, sofern sie sich auf eine Rechtsetzungsdelegation des Bundes stützen
• Ausnahmsweise Verwaltungsverordnungen

Question 77

Kann die Verletzung von Völkerrecht sowohl nach BGG als auch nach VwVG in den Verfahren der Bundesrechtspflege gerügt werden?

Answer 77

Ja;

• Art. 95 Bst. b BGG
• Art. 49 Bst. a VwVG (es wird unter den Begriff des Bundesrechts subsumiert)

Question 78

Was ist mit Völkerrecht i.S.v. Art. 95 Bst. b BGG gemeint und auf welche Normen können sich Private berufen?

Answer 78

• Mit Völkerrecht ist das verbindliche Völkerrecht gemeint (also Staatsverträge und Völkergewohnheitsrecht sowie allgemeine Rechtsgrundsätze des Völkerrechts).
• Berufen können sich Private auf direkt anwendbare Normen, somit also nur auf Normen, die
  
  • inhaltlich hinreichend bestimmt und klar sind um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können.

Question 79

Kann grundsätzlich die Verletzung von kantonalem Recht (durch Verfügungen gestützt auf kantonales Recht) in bundesrechtlichen Verfahren direkt gerügt werden?

Answer 79

Nein (Organisationsautonomie der Kantone), es gibt allerdings Ausnahmen.

Question 80

Wie kann das BGer die Anwendung kantonale Rechts überprüfen?

Answer 80

• Willkürkognition: Das Bundesgericht überprüft die Anwendung kantonalen Rechts indirekt im Rahmen der Prüfung einer Bundes- oder Völkerrechtsverletzung i.S.v. Art. 95 Bst. a und b BGG
• Die Verletzung kantonaler verfassungsmässiger Rechte kann überprüft werden Art. 95 Bst. c BGG
• Die Verletzung kantonaler Bestimmungen über die politischen Rechte kann überprüft werden Art. 95 Bst. d BGG
• Die Verletzung von interkantonalem Recht kann überprüft werden Art. 95 Bst. e BGG

Question 81

Wann überprüft das Bundesgericht bei der indirekten Prüfung kantonalen Rechts dieses nicht nur auf Willkür sondern ohne Beschränkung?

Answer 81

Wenn der angefochtene kantonale Entscheid schwer in Grundrechte eingreift. Es wird dann ohne Beschränkung geprüft, ob die kantonale Rechtsgrundlage richtig angewendet wurde.

Question 82

Wann kann auch nach VwVG die Verletzung von kantonalem Recht gerügt werden?

Answer 82

Wenn die entsprechende Bundesverwaltungsbehörde unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts ist.

–> Einheit des Verfahrens; Art. 111 Abs. 3 i.V.m. Art. 95 BGG

Question 83

Was sind zulässige Beschwerdegründe bei Beschwerden gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen?

Answer 83

Art. 98 BGG

Es können nur verfassungsmässige Rechte gerügt werden.

Question 84

Welche Arten der Rechtsverletzung gibt es?

Answer 84

1. Unrichtige Anwendung des richtigen Rechtssatzes

• insbesondere falsche Auslegung
• unzutreffende Rechtsfolge wird angeordnet

2. Anwendung eines unzutreffenden Rechtssatzes

• Rechtssatz der falschen Ebene
• Anwendung eines unzutreffenden Erlasses oder einer unzutreffenden Bestimmung

3. Anwendung von rechtswidrigem Recht
   * d.h. ein rechts- oder verfassungswidriger Rechtssatz wird angewendet (die Überprüfung erfolgt mittels konkreter Normenkontrolle)
4. Qualifiziert falsche Ermessensbetätigung
5. Qualifiziert falsche Sachverhaltsermittlung

Question 85

Wann handelt es sich im Rahmen der Ermessensausübung um Rechtsfehler (und nicht um die sachliche Richtigkeit)?

Answer 85

Bei einer qualifiziert falschen Ermessensbetätigung:

1. Ermessensüberschreitung: Die Behörde beansprucht Ermessen, ohne dass sich die konkrete Massnahme auf eine Ermessensgrundlage zurückführen lässt. Art. 49 Bst. a VwVG bzw. Art. 95 Bst. a BGG
2. Ermessensmissbrauch: Ermessen wird verfassungswidrig ausgeübt, indem die Grundrechte (Willkürverbot) oder Verfassungsprinzipien (Gebot der Verhältnismässigkeit) verletzt werden.
   Bsp.: Weigerung, Ermessensspielraum nach den Umständen des Einzelfalls differenziert auszuüben. Art 95 Bst. a BGG und Art. 49 Bst. a VwVG

Question 86

Wann liegt eine qualifiziert falsche Sachverhaltsermittlung vor?

Answer 86

Wenn die Behörde Verfahrensgrundrechte oder gesetzliche Beweis- und Verfahrensvorschriften verletzt oder Beweise offensichtlich falsch würdigt (willkürlich).

Bsp.: Es wird willkürlich auf die Erhebung bestimmter Beweismittel verzichtet.

Art. 49 Bst. a VwVG und Art. 97 BGG

Question 87

Wann kommt es bei der Beschwerdeinstanz zu einer Reduktion der Prüfungsdichte?

Answer 87

1. Bei der Überprüfung von Rechtsverletzungen (unbestimmten Rechtsbegriffen):

Wenn die Vorinstanz aufgrund ihres besonderen Fachwissens oder der Kenntnis der örtlichen Verhältnisse sachgerechter beurteilen kann als die Beschwerdeinstanz.

Bsp.: Technisches Ermessen bei Fachfragen

2. Bei Sachverhaltsfragen:

Wenn die verfügende Verwaltungsbehörde fachtechnische Sachverhaltsabklärungen vorgenommen hat. (Die Beschwerdeinstanz beschränkt sich auf den Nachvollzug der vorinstanzlichen Festlegung).

3. Bei der Angemessenheitskontrolle:

Wenn sich die Vorinstanz durch besondere Fachkenntnisse auszeichnet, auferlegen sich die Rechtsmittelbehörden Zurückhaltung bei der Angemessenheitskontrolle. So reduziert sich diese im Ergebnis auf eine reine Willkürprüfung.

Question 88

Kann vor Bundesverwaltungsgericht und vor Bundesgericht die fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung gerügt werden?

Answer 88

• Bundesverwaltungsgericht und andere dem VwVG unterstehende Beschwerdeinstanzen: Der Beschwerdeführer kann die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geltend machen (Art. 49 Bst. b VwVG).
• Bundesgericht: Die Rüge ist nur möglich, wenn die Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht und zudem die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG, Art. 95 Bst. a BGG).

Question 89

Welche Arten der fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung gibt es?

Answer 89

1. Unrichtige Feststellung des Sachverhalts Art. 49 Bst. b VwVG
2. Unvollständige Feststellung des Sachverhalts Art. 49 Bst. b VwVG
3. Offensichtlich unrichtige bzw. offensichtlich unvollständige Feststellung des SV Art. 97 Abs. 1 BGG
4. Fehlerhafte Feststellung des SV Art. 97 Abs. 1 BGG und Art. 95 Bst. a BGG

Question 90

Was ist die Unterscheidung von unrichtiger und unvollständiger Sachverhaltsfeststellung?

Answer 90

1. Unrichtige Sachverhaltsfeststellung = Der Verfügung liegen falsche, aktenwidrige Tatsachen zugrunde, über rechtserhebliche Umstände wurde kein Beweis geführt oder Beweise wurden falsch gewürdigt.
   * Bsp.: In einem Asylverfahren wird die Flüchtlingseigenschaft von X verneint, da er nach seiner Folterung noch 5 Monate in seinem Heimatsdorf wohnte. Tatsächlich lebte er aber nichtmal mehr einen Monat dort, die Stelle des Protokolls sei falsch protokolliert worden.*
2. Unvollständige Sachverhaltsfeststellung = Es wurden nicht alle entscheidrelevanten Tatsachen eruiert und berücksichtigt.
   * Bsp.: Es wurde versäumt, den auf einen Betrieb anfallenden Arbeitsaufwand festzustellen, obwohl dies für den Erhalt von Direktzahlungen eine notwendige Information wäre.*

Question 91

Wann ist die Sachverhaltsfeststellung fehlerhaft?

Art. 95 Bst. a BGG

Answer 91

Wenn sie unter Verletzung von Verfahrensvorschriften erfolgte. Dies ist der Fall, wenn Rechtsgrundsätze des Beweisrechts verletzt wurden, wozu auch die Teilgehalte des rechtlichen Gehörs zählen (Art. 29 Abs. 2 BV).

Es liegt in diesem Fall eine Rechtsverletzung nach Art. 95 Bst. a BGG und im Fall der Betroffenheit von Verfahrensgrundrechten eine Verletzung nach Art. 116 BGG vor.

Question 92

Was bedeutet der letzte Teilsatz von Art. 97 Abs. 1 BGG?

Answer 92

Dass es wahrscheinlich sein muss, dass die fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung einen Einfluss auf den angefochtenen Entscheid gehabt hat bzw. bei richtiger Sachverhaltsfeststellung ein anderer Entscheid in der Sache ergangen wäre.

Question 93

Welche Möglichkeiten hat die Rechtsmittelinstanz, wenn sie zum Schluss kommt, die Vorinstanz hat den Sachverhalt unrichtig festgestellt?

Answer 93

1. Rückweisungsentscheid (die Streitsache wird zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen).
2. Reformatorischer Entscheid (die Sache wird von der Rechtsmittelinstanz entschieden).

Question 94

Welche Ermessensfragen können vor Bundesgericht, welche vor Bundesverwaltungsgericht und anderen dem VwVG unterstehenden Verwaltungsbehörden gerügt werden?

Answer 94

1. Bundesgericht: Gerügt werden kann die Überschreitung oder der Missbrauch von Ermessen gemäss Art. 95 Bst. a BGG (Es handelt sich dabei um eine Rechtsfrage und ist demnach als Rechtsverletzung zu rügen).

–> Nicht gerügt und überprüft werden kann die Angemessenheit vor Bundesgericht (vgl. Art. 95 ff. BGG)

–> Unverhältnismässigkeit hingegen ist ein Rechtsfehler i.S.v. Art. 95 Bst. a BGG

2. Nach VwVG: Gerügt werden kann sowohl die Überschreitung und der Missbrauch von Ermessen (Art. 49 Bst. a VwVG) wie auch die Unangemessenheit (Art 49 Bst. c VwVG).

Question 95

Wann liegt Unangemessenheit (i.S.v. Art. 49 Bst. c VwVG) vor?

Answer 95

Wenn sich ein Entscheid innerhalb des gesetzlich eingeräumten Ermessensspielraums bewegt, das Ermessen jedoch nicht einzelfallgerecht gehandhabt wird. (Wenn also den konkreten Umständen nicht genügend Rechnung getragen wird).

Question 96

Welche Beschwerdeinstanz kann die Angemessenheit überprüfen?

Answer 96

I.d.R. die verwaltungsinternen Beschwerdebehörden. Die Rüge der Angemessenheit ist aber vor Behörden, die dem VwVG unterstehen grundsätzlich zulässig, ausnahmsweise aber ausgeschlossen.

Question 97

Wie ist die Begründungspflicht im VwVG geregelt?

Answer 97

Es gilt der Sache nach das Rügeprinzip, allerdings in abgeschwächter Form.

• Der Sachverhalt wird von Amtes wegen festgestellt (Art. 12 VwVG)
• Aufgrund der Begründungspflicht wird in Beschwerdeverfahren nur noch Beweis über die von den Parteien vorgebrachten Rechtsverletzungen geführt (Art. 52 VwVG).

Question 98

Wie ist die Begründungspflicht im BGG geregelt?

Answer 98

• Es gilt eine allgemeine Begründungspflicht nach Art. 82 ff. BGG, Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG.
• Bei offensichtlichen Mängeln besteht eine Ausnahme des Rügeprinzips (diese werden von Amtes wegen berücksichtigt).
• Eine qualifizierte Rügepflicht gilt bei der Verletzung von Grundrechten, von kantonalem und interkantonalem Recht und bei verfassungsmässigen Rechten überhaupt. Art. 106 Abs. 2 BGG

Question 99

Was ist mit der qualifizierten Rügepflicht gemeint?

Answer 99

• Das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen gilt überhaupt nicht.
• An die Begründungsdichte werden zudem besondere Anforderungen gestellt: Die Rüge muss präzise begründet werden.
• Gilt im Beschwerdeverfahren gem. BGG:
  
  • für Verletzung von Grundrechten
  • allg. für verfassungsmässige Rechte
  • Verletzung von kantonalem und interkantonalem Recht

Question 100

Prüfe die Eintretensvoraussetzungen des BGer auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten:

Answer 100

1. Zuständigkeit:

a. Anwendbarkeit BGG/VwVG
b. Beschwerdeobjekt BGG 82
c. Vorinstanz BGG 86
d. Keine Ausnahme BGG 83

2. Beschwerderecht:

a. Partei- und Prozessfähigkeit
b. Beschwerdelegitimation BGG 89
c. Aktuelles und praktisches Interesse & Ausnahme (BGer)
d. Beschwerdegründe/ Kognition BGG 95 ff.

• Rechtsverletzung
• unrichtige SV-Feststellung (nur bei Willkür)
• kein Ermessen

e. Form BGG 42
f. Frist BGG 100 I

Question 101

Wann sind die Partei- und Prozessfähigkeit einer natürlichen/juristischen Person gegeben?

Answer 101

• Parteifähigkeit = Rechtsfähigkeit
  
  • ​natürliche Personen: Jeder Mensch ist rechtsfähig. (vgl. ZGB 11)
  • juristische Personen: Die Rechtsfähigkeit beginnt mit der Gründung/HR Eintrag von juristischen Personen.
• Prozessfähigkeit = Handlungsfähigkeit
  
  • ​natürliche Personen: Sind handlungsfähig, wenn sie urteilsfähig und volljährig sind (vgl. ZGB 12 ff.).
  • juristische Personen: Sind handlungsähig, wenn die nach Gesetz und Statuten unentbehrlichen Organe bestellt sind (vgl. ZGB 54).

Question 102

Wie ist der Aufbau für die Prüfung der Eintretensvoraussetzungen auf Rechtsmittel beim BVGer?

(Prüfung FS17, Spezialgesetz FiG)

Answer 102

1. Zuständigkeit

Vorliegend handelt es sich um einen Entscheid einer Bundesbehörde gestützt auf öffentliches Recht des Bundes, weswegen die Beschwerde ans BVGer zu prüfen ist.

a. Spezialgesetz:

Die Spezialgesetzliche Regelung verweist auf die allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach VwVG. (Ansonsten absolute und relative Subsidiarität VGG/VwVG)

b. Beschwerdeobjekt (VGG 31), Verfügung (Kriterien)

c. Kein Ausschlussgrund VGG 32 I

d. Vor- und Rechtsmittelinstanz (VGG 33)

e. Relative und absolute Subsidiarität VGG 32 II

2. Beschwerderecht:

a. Partei- und Prozessfähigkeit

b. Beschwerdelegitimation VGG 37 i.V.m. VwVG 48

c. Aktuelles und praktisches Interesse

• Ausnahme

d. Beschwerdegründe/ Kognition VGG 37 i.V.m. VwVG 49

a. Volle Kognition VwVG 49 a - c
b. Spezialgesetzliche Aunsahmen

e. Form VGG 37 i.V.m. VwVG 52

f. Frist VGG 37 i.V.m. VwVG 50

Question 103

Wie werden Ermessen und unbestimmte Rechtsbegriffe unterschieden?

Answer 103

Ermessen = Entscheidungsspielraum, den der Gesetzgeber den Verwaltungsbehörden einräumt; Entschliessungsermessen, Auswahlermessen od. Tatbestandsermessen;

• Entschliessungsermessen = Entscheidungsspielraum, ob Massnahme zu treffen ist oder nicht
• Auswahlermessen = Entscheidungsspielraum, welche von unterschiedlichen Massnahmen zu treffen ist
• Tatbestandsermessen = Entscheidungsspielraum, ob die Voraussetzungen für die Anordnung von Massnahmen erfüllt sind od. nicht.

Qualifizierte Ermessensfehler = Rechtsverletzungen; darunter fallen die Ermessensüber- und Unterschreitung bzw. der Ermessensmissbrauch.

Unbestimmter Rechtsbegriff = Rechtsfrage; es handelt sich um eine offene, unbestimmte Umschreibung der Rechtsfolge selbst oder der Voraussetzungen für die Rechtsfolge, die ausgelegt werden muss.
→ kann von Gerichten überprüft werden
→ “wichtige Gründe”, “Eignung”, “leichter Fall”, “öffentliches Interesse”,…..

Question 104

Führe die Prüfung der Beschwerdelegitimation VwVG 48 durch:

Answer 104

Zur Beschwerde berechtigt ist, wer (kumulativ)

Formelle Beschwer: Vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme hatte und mit seinen Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist. (lit. a)

→ Subsum. (wieso genau gegeben?)

Materielle Beschwer: Wer durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, er muss also mehr als die Allgemeinheit von der angefochtenen Verfügung berührt sein. Der Verfügungs- und Urteilsadressat ist immer besonders berührt. (lit. b)

Wer ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Ein schutzwürdiges Interesse ist immer dann gegeben, wenn ein tatsächlicher oder rechtlicher Nachteil besteht. (lit. c) –> faktische (d.h. tatsächliche) Interessen genügen

→ Subsum. (wieso genau gegeben)?

Question 105

Was sind die Voraussetzungen für ein aktuelles und praktisches Interesse?

Answer 105

a. Aktuelles Interesse: Der gerügte Nachteil muss im Urteilszeitpunkt noch bestehen.

b. Praktisches Interesse: Der gerügte Nachteil muss durch die erfolgreiche Beschwerdeführung beseitigt werden können. (= Keine Beschwerden, die nichts bringen.)

c. Ausnahme: Handelt es sich um Grundsatzfragen von öffentlichem Interesse, die sich jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, ist das aktuelle und praktische Interesse nicht erforderlich.

Question 106

Welche Bestimmungen sind aufzuführen bei Verletzungen von Ausstandsvorschriften (Bundesrecht)?

Answer 106

• BV 29 I
• VwVG 10

Bei Verletzung von BV 29 I und / oder VwVG 10 handelt es sich um die Verletzung von Bundesrecht, die vor BVGer wie auch vor BGer gerügt werden kann.

Question 107

Was ist eine Subvention?

Answer 107

Eine Subvention ist ein geldwerter Vorteil, der Empfängern ausserhalb der Verwaltung erteilt wird.

Question 108

Welche besonderen Formerfordernisse bestehen auf Bundesebene für die Rüge von Grundrechtsverletzungen?

Answer 108

BGG 106 II

Es besteht eine qualifizierte Rüge- und Begründungspflicht bei der Verletzung von Grundrechten und kantonalem oder interkantonalem Recht.

Question 109

Wieso ergibt sich die qualifizierte Rüge- und Begründungspflicht “allein” aus BGG 106 II?

Answer 109

Es gilt grundsätzlich die Rechtsanwendung von Amtes wegen (“iura novit curia”), weswegen die Gerichte auch nicht an die Begründung der Parteien gebunden sind (sondern nur an die Anträge der Parteien).

Da gemäss BGG 106 II für die Verletzung von Grundrechten und kantonalem und interkantonalem Recht die Rüge begründet werden muss, ergibt sich damit die qualifizierte Rüge- und Begründungspflicht.

Question 110

Wie ist die Begrünungspflicht vor BGer im Vergleich zur Begründungspflicht vor anderen Gerichten ausgestaltet?

Answer 110

Allgemein gilt der Grundsatz von “iuria novit curia”.

• Nach VwVG 52 hat die Beschwerdeschrift die Begehren, Begründung mit Angaben der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers und dessen Vertreter zu beinhalten. Es steht allerdings nichts von einer “rechtlichen Begründung”, es gilt der Grundsatz “iuria novit curia”.
• Gemäss BGG 42 ist in der Beschwerdeschrift in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Somit gelten etwas höhere Anforderungen an die Begründung als nach VwVG.

Question 111

Was besagt die “ohne Not” Praxis?

Answer 111

Die Beschwerdeinstanz weicht nicht ohne Not von der Beurteilung/Auslegung der Vorinstanz ab, wenn diese fachlich, örtlich oder sachlich näher am Streitgegenstand ist.

Die Zurücknahme der Prüfungsdichte kann:

• bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe,
• bei der Sachverhaltswürdigung oder
• bei der Angemessenheitskontrolle erfolgen.

Question 112

Welches sind die Gesetzesgrundlagen für das Recht auf Akteneinsicht (Rüge der Verletzung des Rechtlichen Gehörs)?

Answer 112

• BV 29 II und/oder
• VwVG 26ff. (insb. VwVG 26 I)

Question 113

Wann bestehen Ausnahmen vom Recht auf Akteneinsicht?

Answer 113

VwVG 27

Wenn aufgrund privater Interessen anderer Parteien oder aufgrund öffentlicher Interessen ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse vorliegt.

Question 114

Wann gilt jemand als Befangen i.S.v. VwVG 10 oder BV 29 I?

Answer 114

Die tatsächliche Befangenheit ist nicht notwendig, objektive Gründe, die den Anschein der Befangenheit wecken genügen.

Question 115

Können Ausstandsgründe im Beschwerdeverfahren gegen einen Entscheid neu vorgebracht werden?

Answer 115

Grundsätzlich nicht, ausser wenn vorher keine Kenntnis möglich war oder die Geltendmachung aus einem anderen Grund nicht möglich war.

–> Ausstandsbegehren sind zu stellen, sobald der Antragssteller vom Ausstandsgrund Kenntnis erhält. Späteres Geltendmachen verstösst gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.

Question 116

Welche Möglichkeiten gibt es für juristische Personen als Partei in einem Beschwerdeverfahren aufzutreten?

Answer 116

• Beschwerde in eigenem Namen und zur Wahrung ihrer eigenen Interessen.
• Beschwerde in eigenem Namen aber im Interesse ihrer Mitglieder (der Verband selber ist vom angefochtenen Entscheid nicht berührt) –> egoistisches Verbandsbeschwerderecht
• Beschwerde in eigenem Namen zur Wahrung ideeller Interessen --> ideelles Verbandsbeschwerderecht
• Beschwerde in fremdem Namen zur Wahrung fremder Interessen

Question 117

Woraus ergibt sich das Beschwerderecht ideeller Organisationen?

(Ideelle Verbandsbeschwerde)

Answer 117

• Das Beschwerderecht ergibt sich aus den bundesrechtlichen Spezialgesetzen BGG 89 Abs. 2 Bst. d und VwVG 48 Abs. 2
• Sämtliche Voraussetzungen sind in den Spezialgesetzen geregelt.

Question 118

Ist die egoistische Verbandsbeschwerde ebenfalls wie die ideelle Verbandsbeschwerde in bundesrechtlichen Spezialgesetzen geregelt?

Answer 118

Nein, die egoistische Verbandsbeschwerde ist sofern die Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind überall zulässig.

Question 119

Was sind die Legitimationsvoraussetzungen für die egoistische Verbandsbeschwerde?

(Stehen nicht im Gesetz!)

Answer 119

• Verband besitzt juristische Persönlichkeit (i.d.R. ZGB 60ff.)
• Der Verband ist statuarisch zur Wahrung der in Frage stehenden Interessen seiner Mitglieder berufen
• Die Mehrheit oder eine grosse Zahl der Mitglieder ist von der Verfügung oder vom Entscheid betroffen.
• Diese Mitglieder sind in legitimationsbegründender Weise von der Anordnung betroffen, so dass sie selber zur Beschwerdeführung legitimiert wären.

Question 120

Was sind die Voraussetzungen der ideellen Verbandsbeschwerde? Wo sind diese gesetzlich verankert?

Answer 120

Die Voraussetzungen sind im jeweiligen bundesrechtlichen Spezialgesetz zu finden. (NHG, USG, FWG,..)

• Grundsätzlich müssen aber die Organisationen keine materielle Beschwer dartun (namentlich kein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung haben und nicht im Interesse ihrer Mitglieder tätig sein).
• Regelmässig wird die formelle Beschwer im Spezialgesetz vorgesehen (Teilnahme am Verfahren vor der Vorinstanz).
• Ein aktuelles und praktisches Interesse ist ebenfalls vorausgesetzt.

Question 121

Was wird durch die Spezialgesetze von den involvierten Behörden i.d.R. verlangt, damit sich die Organisation rechtzeitig ins Verfahren einbringen kann?

Answer 121

Die amtliche Publikation von entsprechenden Verfügungen.

Question 122

In welchen Spezialgesetzen sind ideelle Verbandsbeschwerden vorgesehen?

Answer 122

• Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz (NHG)
• Bundesgesetz über den Umweltschutz (USG)
• Bundesgesetz über Fuss- und Wanderwege (FWG)
• Behindertengleichstellungsgesetz (BehiG)
• …

Question 123

Was sind die Voraussetzungen einer Verfügung?

(4 + 2 Hilfskriterien)

Answer 123

VwVG 5

1. Hoheitliche Anordnung einer Behörde (eines Trägers von öffentlichen Aufgaben, beispielsweise auch Krankenkassen);
Abgrenzung zum privatrechtlichen Handeln des Staates.

2. Einseitige Anordnung einer Behörde (Zustimmung des Betroffenen nicht erforderlich);
Abgrenzung zum verwaltungsrechtlichen Vertrag

• *3. Verfügung ist individuell-konkret**
• *individuell** = bzgl. Adressatenkreis, die Verfügung richtet sich an eine bestimmte Person oder an eine unbestimmte Vielzahl von Personen
• *konkret** = bzgl. Regelungsgegenstand; die Verfügung regelt einen Einzelfall

4. Anwendung von öffentlichem Recht auf den konkreten SV
(= Rechtsanwendungsakt), meistens werden Normen auf Gesetzes- und/ oder Verordnungsstufe angwendet (nur im Ausnahmefall Verfassungsnormen, da diese meist zu wenig konkretisiert sind).

Hilfskriterien:

• Auf Rechtswirkung ausgerichtete Anordnung: Abgrenzung zum Realakt und internen Verwaltungshandeln
• Verbindlichkeit und Erzwingbarkeit
  (Sodass die Verfügung vollstreckt werden kann. Ein Mangel von Erzwingbarkeit heisst nicht notwendigerweise, dass keine Verfügung vorliegt.) –> Verbindlichkeit und Erzwingbarkeit als Folgen der Qualifikation als Verfügung.

Question 124

Wie wird die Verfügung von einem Realakt abgegrenzt?

Answer 124

• Realakt = tatsächliches oder schlichtes Verwaltungshandeln; der Realakt beabsichtigt keine Rechtswirkung, sondern bloss einen Taterfolg. Die Handlung kommt formlos zustande (ergeht also gerade nicht in einer der tradierten Formen wie bspw. der Verfügung)
• Verfügung = Hoheitsakt, der sich an den Einzelnen richtet und durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung verbindlich geregelt wird. (Internes, nicht streitiges Verfahren)

Question 125

Wie wird ein Realakt von einem Rechtsakt abgegrenzt?

Answer 125

Realakt = Er bezweckt die unmittelbare Gestaltung der Faktenlage durch die Schaffung von Tatsachen. Es wird ausserdem ein Taterfolg angestrebt.

Rechtsakt = Er bezweckt die unmittelbare Gestaltung der Rechtslage durch die Schaffung von Regeln und Rechtsverhältnissen. Es wird ein Rechtserfolg angestrebt.

Question 126

Was ist gefragt, wenn geprüft werden muss, ob X ein Rechtsmittel zur Verfügung steht und ob die angerufene Behörde darauf eintreten würde?

Answer 126

Vorfrage: Es muss (falls ein Spezialgesetz die Grundlage des Entscheids ist) geprüft werden, ob der Instanzenzug spezialgesetzlich geregelt ist.

I.c. ist der Instanzenzug spezialgesetzlich geregelt und die Beschwerde ans BVGer vorgesehen.

Dann sind zu prüfen:

1. Zuständigkeit

• *a. Beschwerdeobjekt VGG 31
  b. Ausnahmen VGG 32 I
  c. Vorinstanzen VGG 33
  d. Absolute und relative Subsidiarität VGG 32 II**

2. Beschwerderecht
Vorab: Anwendbarkeit des VwVG: Nach VGG 37 richtet sich das Verfahren vor dem BVGer nach dem VwVG, soweit das VGG keine besonderen Bestimmungen vorsieht. (Insb. Legitimation)

• *a. Partei- und Prozessfähigkeit**
• *b. Beschwerdelegitimation VGG 37 i.V.m. VwVG 48** (formelle und materielle Beschwer)
• *c. Aktuelles und praktisches Interesse
  d. Beschwerdekognition VwVG 49
  e. Beschwerdegründe
  f. Form- und Frist VwVG 52undVwVG 50**

Question 127

Wenn gemäss zugrunde liegendem Spezialgesetz die Erklärung/Verfügung beim BVGer anfechtbar ist, muss dann trotzdem noch geprüft werden, ob es sich um ein zulässiges Anfechtungsobjekt handelt und und eine Ausnahme vorliegt?

Answer 127

• Es ist aufzuführen, dass gemäss VGG 31 Verfügungen gemäss VwVG 5 beurteilt werden, der entsprechende Entscheid aber gemäss Spezialgesetz beim BVGer angefochten werden kann.
• Zudem ist aufzuführen, dass gemäss VGG 32 gewisse Ausnahmen vorliegen, gegen die eine Beschwerde unzulässig ist, jedoch aufgrund des Spezialgesetzes kein Raum für eine Zugangsschranke besteht.

Question 128

In welchem Artikel ist die Rechtsmittelbelehrung des BVGer geregelt?

Answer 128

VGG 37 i.V.m. VwVG 35

Question 129

Welche ordentlichen Rechtsmittel sind nach Entscheid des BVGer zu prüfen?

Answer 129

• Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans BGer BGG 82ff.
• Subsidiäre Verfassungsbeschwerde BGG 113ff.

Question 130

Können die Departemente des Bundes oder deren unterstellten Dienststellen Beschwerde ans BGer erheben?

Answer 130

Sofern die Voraussetzungen gemäss BGG 89 II lit. a gegeben sind, ja.

Ferner sind zur Beschwerde sämtliche weitere unter BGG 89 II und III aufgeführten Parteien berechtigt.

Question 131

In welcher prozessualen Form wird über Ausstandsbegehren entschieden?

Answer 131

Der Entscheid über den streitigen Ausstand ergeht als selbständige anfechtbare Zwischenverfügung VwVG 45 I und BGG 92 I.

Question 132

Wann ist die Beschwerde gegen den Entscheid über einen Ausstand zulässig?

Answer 132

Sofern es sich beim Entscheid um eine selbständig eröffnete Zwischenverfügung handelt. (So auch bei Entscheiden über die Zuständigkeit).

VwVG 45 I und BGG 92 I

Question 133

Wann ist das Kriterium der “selbständigen Eröffnung” des Zwischenentscheides bei Ausstandsbegehren oder Begehren über die Zuständigkeit erfüllt?

Answer 133

Entscheide gelten als selbständig eröffnet, wenn diese nicht zusammen mit dem Entscheid in der Hauptsache eröffnet werden (dem Beschwerdeführer also separat eröffnet werden).

Question 134

Woraus ergibt sich der verfassungsmässige Anspruch auf einen unparteiischen Richter?

Answer 134

BV 30

(und im Anwendungsbereich von EMRK 6 I und UNO Pakt II 14 I)

Question 135

Welche Bestimmungen sind aufzuführen, wenn der Anspruch auf einen unparteiischen Richter vor kantonaler Instanz geltend gemacht wird?

Answer 135

BV 30 sowie entsprechende kantonale Bestimmungen

Question 136

Wann ist der Anspruch auf einen unparteiischen Richter verletzt?

Answer 136

Wenn konkrete Gründe vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Befangenheit begründen.

Zur Geltendmachung reicht dabei eine Glaubhaftmachung der Ausstandsgründe aus.

Question 137

Wann muss ein Richter aufgrund Vorbefassung in den Ausstand treten?

Answer 137

Nach BGer Rechtsprechung ist dies dann der Fall, wenn er sich durch Mitwirkung an einem früheren Entscheid in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, dass damit das Verfahren als nicht mehr offen erscheint.

Dies bedeutet, dass sich der Richter durch sorgfältiges Aktenstudium nicht mehr umstimmen liesse.

Question 138

Begründet die Ablehnung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit einen Ausstandsgrund (für das Verfahren in der Hauptsache)?

Answer 138

Nach BGer Rechtsprechung begrünet dies für sich alleine noch keinen Ausstandsgrund.

Question 139

Was beinhaltet der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und wo ist dieser gesetzlich verankert?

Answer 139

BV 29 III, VwVG 65 und BGG 64

• Anspuch auf unentgeltliche Prozessführung (VwVG 65 I, BGG 64 I); der Berechtigte wird von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung befreit.
• Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (VwVG 65 II, BGG 64 II); gewährleistet die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes.

–> Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege wird auf Gesuch hin gewährt (VwVG 65 III, BGG 64 III).

Question 140

Wer hat unter welchen VSS Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege?

Answer 140

• Anspruchsberechtigte: nur natürliche Personen
• Anspruch gilt in allen staatlichen Verfahren, in denen über individuelle Rechte und Pflichten entschieden wird (i.d.R. nicht bei der abstrakten Normenkontrolle, ausser wenn mit einem sofortigen Anwendungsakt zu rechnen ist oder sich Betroffene ggü. der rechtsanwendenden Behörde nicht wirksam wehren können.)
• einzelne VSS:
  
  • Bedürftigkeit: Partei ist nicht in der Lage, neben dem Grundbedarf für sich und seine Familie auch für die Verfahrens- und Anwaltskosten aufzukommen
  • Verfahren ist nicht zum vornherein aussichtslos: Massgebend ist, ob die Partei, die über die notwendigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde
  • Notwendigkeit: Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand setzt die Notwendigkeit einer professionellen Vertretung voraus.
    
    • Verfahren greift schwerwiegend in die Rechtsstellung des Betroffenen ein und
    • Fall bietet in tatsächlicher oder rechlticher Hinsicht Schwierigkeiten, die Beizug eines Rechtvertreters erforderlich machen (Gesuchsteller wäre diesen alleine nicht gewachsen)

Question 141

Wann ist es nach Rechtsprechung zur Wahrung der Parteiinteressen notwendig, dass diese anwaltlich vertreten wird (BV 29 III, VwVG 64 II, BGG 65 II)

Answer 141

• Wenn die Parteiinteressen in schwerwiegender Weise betroffen sind,
• wenn der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet und
• wenn as Verfahren darüber hinaus besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person eingreift.

Question 142

Wovon hängt die Anfechtbarkeit einer “Anordnung” ab?

Answer 142

Von der Rechtsnatur der Anordnung. Der Beschwerde unterliegen gemäss VwVG 44 Verfügungen, welche bereits durch die Rechtsweggarantie BV 29a angefochten werden können.

Allgemeinverfügungen werden wegen ihres konkreten Regelngsgegenstandes hinsichtlich der Anfechtbarkeit Individualverfügungen gleichgestellt.

Question 143

Was sind die Merkmale der Allgemeinverfügung?

Answer 143

• generell: die “Verfügung” richtet sich nicht an eine bestimmte Person oder an einen bestimmbaren Personenkreis, sondern an einen unbestimmten, völlig offenen Kreis von Personen.
• konkret: die “Verfügung” regelt einen Einzelfall.

–> Eine Rechtsmittelbelehrung ist zudem bei Allgemeinverfügungen ebenfalls erforderlich.

Question 144

Wo sind Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden typischerweise anfechtbar?

Answer 144

Vor BVGEr

Question 145

Wie sieht das Prüfschema aus, wenn die Frage lautet: Bei welcher Rechtsmittelinstanz kann die Anordnung des Bundesamtes XY angefochten werden?

Answer 145

1. Anordnungen von Bundesverwaltungsbehörden sind i.d.R. vor dem Bundesverwaltungsgericht anfechtbar.
2. Spezialgesetzliche Regeln:
   Sind in erster Linie massgebend, sofern solche vorhanden sind. Sofern solche nicht vorhanden sind, ist von der allgmeinen Rechtsmittelordnung auszugehen.
3. Beschwerdeobjekt VGG 31:
   Das BVGEr beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen i.S.v. VwVG 5.
4. Ausnahmen VGG 32 I:
   Die Beschwerde gegen in VGG 32 I aufgeführte Verfügungen ist unzulässig.
5. Vorinstanzen VGG 33:
   Zulässige Vorinstanzen sind die in VGG 33 aufgeführten Behörden.
6. Ausnahmen VGG 32 II:
   Sofern eine Ausnahme nach VGG 32 II vorliegt, ist eine Beschwerde ans BVGer ausgeschlossen.

Question 146

Können Gerichte und andere rechtsanwendende Organe Rechtsnormen vorfrageweise auf ihre Übereinstimmung mit höherrangigem Recht überprüfen?

Answer 146

Ja, aufgrund der Normenhierarchie (oder aufgrund des Stufenaufbaus der Rechtsordnung). Gerichte und andere rechtsanwendende Organe sind ganz alleine berechtigt, Rechtsnormen vorfrageweise auf ihre Übereinstimmung mit höherrangigem Recht zu überprüfen.

Question 147

Was bedeutet die Rüge, eine Verordnung sei nicht gesetzeskonform, mit Hinblick auf die Delegationsnormen gleichzeitig?

Answer 147

Dass keine genügende Delegationsnorm für die entsprechende Verordnung vorliegt (Voraussetzungen dazu nicht erfüllt sind).

Question 148

Welche Art von Entscheid wird gefällt, wenn das BVGer eine Rüge prüft und für begründet hält?

Answer 148

Es wird ein Sachentscheid gefällt und die Beschwerde gutgeheissen.

Question 149

Wann sind Sachverhaltsfeststellungen mit Verfassungsbeschwerde rügbar? (Annahme, dass sämtliche anderen VSS zur SVB gegeben)

Answer 149

• wenn sie unter Verletzung von Verfahrensgrundrechten vorgenommen wurden
• wenn der Sachverhalt willkürlich gewürdigt wurde

Question 150

In welchem Rahmen nimmt das Bundesgericht bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde seine Prüfungsdichte zurück?

Answer 150

Auch hier erfolgt die Zurückhaltung bei der Beantwortung von Fragen technischer Natur sowie bei der Würdigung örtlicher Verhältnisse.

Question 151

Welche Bestimmungen sind auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde anwendbar?

Answer 151

• BGG 113-119 enthalten Verfahrensvorschriften zur Besonderheiten der subsidiären Verfassungsbeschwerde;
• Im Übrigen verweist BGG 117 auf entsprechende Bestimmungen des 4. Kapitels über das Beschwerdeverfahren;
• Sämtliche allgemeinen Verfahrensbestimmungen des BGG sind ebenfalls anwendbar (1., 2., 3. Kapitel etc.).

Question 152

Findet der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde Anwendung?

Answer 152

• Nein; BGG 117 i.V.m. BGG 106 II e contrario
• BGG 117 i.V.m. BGG 106 II sieht eine qualifizierte Rügepflicht vor, wobei sich das BGer nur mit den Rügen auseinandersetzt, die in der Beschwerde erhoben und substantiiert worden sind;
• Entgegen dem Wortlaut von BGG 106 II bezieht sich die qualifizierte Rügepflicht nicht nur auf Grundrechte, sondern auf sämtliche Garantien, die mit der Verfassungsbeschwerde beanstandet werden können.

Question 153

Welches Urteil kann das Bundesgericht bei einer Verfassungsbeschwerde fällen?

Answer 153

• BGG 117 i.V.m. BGG 107 II kann es einen reformatorischen sowie einen kassatorischen Entscheid fällen:
  
  • reformatorisch = es entscheidet in der Sache selbst;
  • kassatorisch = es hebt den angefochtenen Hoheitsakt auf und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
• Ein kassatorischer Entscheid sollte jedenfalls dann erfolgen, wenn:
  
  • wenn eine Partei im Falle eines reformatorischen Entscheides eine Beschwerdeinstanz verlieren würde;
  • wenn der Sachverhalt durch die Vorinstanz nicht oder mangelhaft erhoben wurde;
  • wenn Ermessensfehler festgestellt werden und die Vorinstanz aufgrund ihres Spezialwissens un ihrer besonderen Fachkenntnisse besser als die Beschwerdeinstanz in der Lage ist, das für den neuen Entscheid erforderliche Ermessen auszuüben.

Question 154

Was für einen Entscheid wird das BGer fällen, wenn mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde BV 29a gerügt wird? Wieso?

Answer 154

• Einen kassatorischen Entscheid BGG 117 i.V.m. BGG 107 II
• Weil das BGer mangels umfassender Kompetenz die Rechtsweggarantie nicht erfüllen kann

Question 155

Welche Formen von Beschwerdeentscheiden werden unterschieden? Funktion?

Answer 155

• Sachentscheid = Wird gefällt, wenn alle Verfahrensvoraussetzungen erfüllt sind. Entweder lautet der Sachentscheid auf Abweisung oder auf (vollständige oder teilweise) Gutheissung.
  
  • ​Abweisung: Erfolgt, wenn sich die Beschwerde in der Sache als unbegründet erweist. Der Beschwerdeentscheid tritt an die Stelle des ursprünglichen Entscheides. Inhaltlich wird der Entscheid der Vorinstanz bestätigt.
  • Gutheissung: Erfolgt, wenn die Beschwerde begründet ist. Es kommt zu einer vollständigen oder teilweisen Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides;
    
    • reformatorischer Entscheid: die Rechtsmittelinstanz entscheidet in der Sache selbst
    • kassatorischer Entscheid: die Beschwerdeinstanz weist die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück
• Prozessentscheid = die Streitsache wird nicht materiell beurteilt; wenn es an einer Verfahrensvoraussetzung fehlt, fällt die Rechtsmittelinstanz einen Nichteintretensentscheid.
  Folge: Der vorinstanzliche Entscheid bleibt bestehen.

Question 156

Wann wird ein Abschreibungsentscheid gefällt?

Answer 156

Wenn das Interesse der beschwerdeführenden Partei an einer materiellen Beurteilung der Streitsache während des hängigen Verfahrens vollumfänglich dahinfällt. (Der Verfahrensgegenstand fällt in diesem Fall weg.)

• Wenn Beschwerdeführer seine Beschwerde zurückzieht;
• wenn sich die Parteien über den Streitgegenstand gültig einigen;
• wenn die Vorinstanz die Verfügung i. S. der Beschwerdeanträge abändert.

Question 157

Was besagt das Verbot der Verschlechterung und Verbesserung? Gilt das Verbot absolut?

Answer 157

• reformatio in peius (Verbot der Verschlechterung): Die Rechtsmittelinstanz darf dem Beschwerdeführer bei einer Abweisung der Beschwerde nicht weniger zusprechen, als ihm die Vorinstanz zugebilligt hat;
• reformatio in melius (Verbot der Verbesserung): Die Beschwerdeinstanz darf dem Beschwerdeführer bei einer Gutheissung der Beschwerde nicht mehr zusprechen, als er beantragt hat.

Das Verbot gilt nicht absolut; im Verfahren nach VwVG ist die Verschlechterung/Verbesserung teilweise möglich. Vor Bundesgericht ist beides unzulässig.

Question 158

Wann sind Ausnahmen des Verbots der Verschlechterung und Verbesserung im Verfahren nach VwVG möglich?

Answer 158

• VwVG 62 I: Verbesserung sind gemäss VwVG zulässig
• VwVG 62 II: Verschlechterung (zuungunsten einer Partei) ist zulässig, soweit die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts beruht. Sofern nur Unangemessenheit vorliegt, darf die Verfügung nur zuungunsten einer Partei geändert werden, wenn diese Änderung zugunsten einer anderen Partei erfolgt.

Question 159

Wie sind Beschwerdeentscheide gegliedert?

Answer 159

• Rubrum: Verfahrensbeteiligte, Gegenstand des Rechtsstreits, Zusammensetzung des Spruchkörpers
• Sachverhalt: Darstellung SV, Zusammenfassung Prozessgeschichte und Rechtsbegehren
• Erwägungen: Äusserung zu Verfahrensvoraussetzungen und Anwendung des materiellen Rechts
• Dispositiv (Entscheidungsformel): Rechtsverhältnis wird autoritativ festgehalten; es lautet auf Nichteintreten, Abweisung, Gutheissung oder Rückweisung an die Vorinstanz
• Rechtsmittelbelehrung: Sofern ein ordentliches Rechtsmittel gegen den Entscheid offensteht, muss der Entscheid eine Rechtsmittelbelehrung enthalten.
• Eröffnungsformel: Parteien werden genannt, denen die Verfügung zu eröffnen ist.

Question 160

Hat die Verfassungsbeschwerde aufschiebende Wirkung? Wo wird das geregelt? Was beinhaltet die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde?

Answer 160

BGG 117 i.V.m. BGG 103 I und III

• I.d.R. hat die Verfassungsbeschwerde (gleich der BöA) keine aufschiebende Wirkung; (I)
• die Aufschiebende Wirkung kann aber vom Instruktionsrichter von Amtes wegen oder auf Antrag zuerkannt werden. (II)
• sog. Suspensiveffekt: Die Parteien kommen in den Genuss des sog. vorläufigen Rechtsschutzes. Der rechtliche und tatsächliche Zustand, wie er vor Erlass des angefochtenen Entscheides galt, bleibt bis zum Urteil der Beschwerdeinstanz bestehen.
  Wirkungslos sind hingegen negative Verfügungen.

Question 161

Bei welchen Beschwerden ist eine aufschiebende Wirkung vorgesehen, bei welchen nicht?

Answer 161

• Die Verfahrensgesetze des Bundes (VwVG 55 I) und der Kantone (§ 46 I VRPG) sehen die aufschiebende Wirkung von Beschwerden grds. vor. Die Vorinstanz kann einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung allerdings entziehen.
• Keine aufschiebende Wirkung kommt der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu (sowie der subsidiären Verfassungsbeschwerde) BGG 103 I.

Question 162

Was sind sichernde Massnahmen und gestaltende Vorkehrungen?

Answer 162

Dabei handelt es sich um andere vorsorgliche Massnahmen (neben der aufschiebenden Wirkung).

• Sichernde Massnahmen gewährleisten, dass der bestehende tatsächliche oder rechltiche Zustand einstweilen erhalten bleibt.
• Mit anderen gestaltenden Vorkehrungen wird ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen oder neu geregelt.

Question 163

Welchen Voraussetzungen haben Entscheide über die aufschiebende Wirkung sowie über Entscheide über andere vorsorgliche Massnahmen zu genügen? Was sind Folgen vorsorgl. Massnahme?

Answer 163

1. Die Massnahme muss geeignet sein, einen drohenden Nachteil zu verhindern, der nicht leicht wiedergutzumachen ist. (Dabei reicht ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse)
2. Die Massnahme setzt zeitliche Dringlichkeit voraus. Sie muss notwendig sein, um den drohenden Nachteil zu verhindern. (Der Endentscheid darf nicht unmittelbar bevorstehen)
3. Gründe, die für die Massnahme sprechen, müssen gewichtiger sein als jene, die für die gegenteilige Lösung sprechen.
4. Bei veränderten Verhältnissen können vorsorgliche Massnahmen von der Beschwerdeinstanz bis zum Abschluss des Verfahrens aufgehoben oder angepasst werden.

→ I.d.R. werden vorsorgliche Massnahmen von Amtes wegen eingeleitet

→ Vorsorgliche Massnahmen auf Gesuch hin eher Ausnahme

→ Bei vorsorglicher Massnahme erfolgt summarische Prüfunge der Sach- und Rechtslage (aufgr. Dringlichkeit), allenfalls auch superprovisorische Massnahme möglich ohne Anhörung, wobei diese sobald wie möglich nachgeholt werden muss (VwVG 30 Abs. 2 Bst. 3)

→ Vorsorgliche Massnahmen stehen in akzessorischem Verhältnis zur Endverfügung; fällt diese dahin, fällt auch vorsorgliche Massnahme dahin.

→ Vorsorgliche Massnahmen ergehen als Zwischenverfügungen, i.d.R. selsbtändig anfechtbar.

Question 164

Wo ist die Rechtsweggarantie verankert? Was ist ihr Inhalt?

Answer 164

• BV 29a, EMRK 6 Ziff. 1, UNO-Pakt II 14 Ziff. 1 (Merke: EMRK und UNO-Pakt kommen nur bei zivilrechtlichen und strafrechtlichen Streitigkeiten zur Anwendung)
• Persönlicher Schutzbereich: Jede natürliche und juristische Person
• Schutzbereich und Ansprüche:
  
  • richterlicher Rechtsschutz in allen Rechtsstreitigkeiten (= VSS); eine solche liegt vor, wenn ein Einzelner die Rechtmässigkeit von behördlichem Handeln bestreitet, welches sich auf individuell schützenswerte Rechtspositionen auswirkt
  • gewährt dem Einzelnen Anspruch darauf, dass die ihn betreffende Rechtsstreitigkeit durch eine gerichtliche Instanz beurteilt wird, welche eine umfassende Prüfung der Rechts- und Sachverhaltsfragen vornimmt (nicht umfasst ist eine Angemessenheitskontrolle oder ein grundrechtlicher Anspruch auf ein Rechtsmittel)
  • Streitgegenstand: individuell-konkrete Anorndung (kein Anspruch auf abstrakte Kontrolle von Gesetzesbestimmungen)

Question 165

Worauf gibt die Rechtsweggarantie genau keinen Schutz?

Answer 165

Kein Anspruch besteht darauf, dass jedermann jedes staatliche Handeln ungeachtet prozessualer Vorschriften auf seine Rechtmässigkeit hin prüfen kann.

Question 166

Welche Behörden erfüllen die Anforderungen gem. BV 29a (Rechtsweggarantie)?

Answer 166

• richterliche Behörden (keine verwaltungsinterne Behörden), welche eine umfassende Prüfung der Rechts- und Sachverhaltsfragen vornehmen
• somit: kantonale Gerichte, erstinstanzliche Gerichte des Bundes (namentlich BVGer)
• nicht: BGer

–> Es muss mindestens einmal eine Behörde tätig werden, welche die Eigenschaften einer richterlichen Instanz erfüllt.

Question 167

Gibt es Ausnahmen von der Rechtsweggarantie?

Answer 167

• Ja, BV 29a Satz 2
• Ausnahme verfassungskonform, wenn fragliche Materie in formellem Gesetz ausdrücklich der gerichtlichen Zuständigkeit entzogen ist
• sachlich: spezifisch begründete Fälle (insb. Regierungsakte) so bspw. BGG 86 III

Question 168

Was ist der Unterschied zwischen Revision und Wiedererwägung?

Answer 168

Die Revision ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, die Wiedererwägung hingegen ist grundsätzlich ein Rechtsbehelf, sie kann aber auch ein ausserordentliches Rechtsmittel sein (siehe später). Die Revision ist gesetzlich vorgesehen, die Wiedererwägung nicht.

• Bsp.: Nach VRG ZH ist die Revision nach §86a lit. a und b. nur möglich, wenn ein Verbrechen oder Vergehen die Behörden beeinflusst hat oder wenn neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel auftauchen.*
• Haben sich allerdings die Verhältnisse seit dem Entscheid nachträglich geändert, kann allenfalls ein Wiedererwägungsgesuch gestellt werden.*

Question 169

Unterschied Angemessenheit und Verhältnismässigkeit?

Answer 169

• Unangemessenheit* = Die Umstände des Einzelfalls werden nicht genügend berücksichtigt, die Behörde bewegt sich aber noch im Rahmen des Ermessensspielraumes.
• Verhältnismässigkeit* (im Kontext von Grundrechtseinschränkungen aber auch in jedem anderen Kontext):

1. Geeignetheit (Das Mittel darf zumindest nicht ungeeignet sein, den angestrebten Erfolg zu erreichen).
2. Erforderlichkeit (Subsidiarität; kein milderes Mittel darf zum entspr. Erfolg führen).
3. Verhältnismässigkeit im engeren Sinne (= Zweck Mittel Relation, Zumutbarkeit: Das Eingriffsinteresse wird gegen das Interesse Beeinträchtigter abgewägt).
4. (Der Kerngehalt von Grundrechten darf nicht beschränkt sein.)

Regelung der Verhältnismässigkeit in der BV: Art. 5 Abs. 2 (nicht justiziabel), Art. 36 BV justiziabel

Question 170

Was sind verfassungsmässige Rechte?

Answer 170

Verfassungsmässige Rechte sind die Rechte, die im Rahmen der Verfassungsgerichtsbarkeit geltend gemacht werden können.

Insb.:

• Grundrechte der BV (BV 7 - 34)
• Garantien des internationalen Menschenrechtsschutzes
• bestimmte Grundsätze der Staatsverwaltung
  
  • Grundsatz der Gewaltenteilung
  • Vorrang des Bundesrechts
  • Legalitätsprinzip im Abgaberecht
  • Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung
  • …

Question 171

Muss für die Geltendmachung der fehlerhaften Sachveraltsfeststellung nach Art. 95 Bst. a BGG ebenfalls die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können? (Siehe Art. 97 Abs. 1 BGG)

Answer 171

Ja, diese Voraussetzung muss auch bei der fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung nach Art. 95 Bst. a BGG vorliegend sein.

Question 172

Was genau beinhaltet das rechtliche Gehör?

Answer 172

BV 29 II, EMRK 6 Ziff. 1, UNO-Pakt II 14 Ziff. 1

• ​Anspruch auf vorgängige Äusserung und Mitwirkung im Verfahren
• Anspruch auf Akteneinsicht
• Anspruch auf Entscheidbegründung
• Anspruch auf Rechtsbeistand

Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird in der einschlägigen Prozessordnung weiter ausdifferenziert. (Bsp.: Art. 26 - 28 VwVG, Art. 29ff. VwVG)

Question 173

Ist die Beschwerdeinstanz dasselbe wie die Rechtsmittelinstanz?

Answer 173

Wenn wir eine Beschwerdeinstanz haben, ja. (D.h. sobald es um eine Beschwerde geht, besteht eine Beschwerdeinstanz. Diese ist dann dasselbe wie die Rechtsmittelinstanz.

Wenn es sich allerdings um eine Revision handelt, gibt es keine Beschwerdeinstanz, sondern die Behörde wird dann Revisionsinstanz genannt.

Question 174

Was sind verwaltungsinterne Beschwerdeinstanzen?

Answer 174

Bei der verwaltungsinternen Rechtspflege entscheidet die mittels Rekurs oder Beschwerde angerufene übergeordnete Verwaltungsbehörde über die Richtigkeit der Verfügung.

Im Rahmen der verwaltungsexternen Rechtspflege entscheidet in aller Regel ein Gericht.

Question 175

Was sind Noven? Was gilt dabei zu unterscheiden?

Answer 175

Noven sind neue Vorbringen, die der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz nicht geltend gemacht hat.

Es gilt zu unterscheiden zwischen:

• neuen Rechtsbegehren (= Streitgegenstand vor der Vorinstanz würde dadurch geändert oder erweitert)
• neuen Tatsachen und Beweismitteln
• neuen rechtlichen Vorbringen (neue Begründung)

Question 176

Was genau ist das Verhältnis von Art. 66 Abs. 2 Bst. b VwVG und Art. 121 Bst. c BGG im Gegensatz zum Übergehen einzelner Beschwerdegründe. (Wann ist das rechtliche Gehör allenfalls verletzt und wann besteht ein Revisionsgrund?)

Answer 176

Verletzung des rechtlichen Gehörs ist ein Beschwerdegrund. Revision ist subsidiär zur Beschwerde.

Question 177

Was ist ein Rechtsbehelf, was ein Rechtsmittel?

Answer 177

• Rechtsmittel: in Verfahrenserlass oder spezialgesetz ausdrücklich geregelt und vermittelt dem Individuum Rechtsanspruch auf Prüfung und Beurteilung des eingereichten Begehrens. (D.h. Anspruch auf Eintreten, sofern Eintretensvoraussetzungen gegeben sind.)
• Bsp.: Einsprache, verwaltungsinterne Beschwerde, Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, BöA, subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans BGer, Gesuche um Revision und unter gewissen Voraussetzungen Wiedererwägung
• Rechtsbehelf: verleihen dem Individuum keinen Rechtsschutzanspruch (kein Anspruch auf Eintreten), können auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage ergriffen werden, keine besondere Formen und Fristen, keine Parteirechte
• Bsp.: Wiedererwägung (je nach Umständen)

Question 178

Wann erlangt eine Verfügung die formelle Rechtskraft, wann die materielle Rechtskraft?

Answer 178

Formelle Rechtskraft:

• Wenn die Rechtsmittelfrist ungenutzt abläuft
• wenn kein ordentiches Rechtsmittel mehr vorgesehen ist
• wenn auf die Einlegung eines Rechtsmittels in voller Kenntnis des Verfügungsinhaltes verzichtet wird
• wenn das eingereichte Rechtsmittel zurückgezogen wird.

Materielle Rechtskraft: Verfügungen erlangen keine materielle Rechtskraft, da der Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen prinzipiell möglich ist.

Question 179

Wann hat jemand Anspruch auf Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs?

Answer 179

Ein solcher Anspruch kann sich aus dem Gesetz ergeben.

Question 180

Bedeutung Art. 58 VwVG (warum kann dies gemacht werden, wenn auch ein ordentliches Rechtsmittel ergriffen werden kann?)

Answer 180

Bis zur Vernehmlassung kann die Vorinstanz die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen (wenn ein Rechtsmittel ergriffen worden ist bis die übergeordnete Behörde sich „zu Wort meldet“)

Question 181

Wann verliert eine Partei im Falle eines reformatorischen Entscheides eine Beschwerdeinstanz?

Answer 181

Wichtig: Beschwerdeinstanz kann nur verloren werden, wenn nicht im Sinne der Partei entschieden wird.

Wenn Vorinstanz SV falsch festgestellt hat und Beschwerdeinstanz den festlegen würde (reformatorischer Entscheid) ginge eine Beschwerdeinstanz verloren. deswegen kassatorischer Entscheid.

Question 182

Wie sieht die Kompetenzverteilung zwischen Bund Kantone in Bezug auf das öffentliche Verfahrensrecht aus?

Answer 182

Der Bund ist nicht kompetent, eine bundesweite Verfahrensordnung zu erlassen (anders als ZPO). Es gilt das Prinzip der Einzelermächtigung und der subsidiären Generalkompetenz der Kantone. Die Kantone regeln ihre Staats- und Verwaltungsrechtspflege grds. autonom, im Rahmen ihrer Organisations- und Aufgabenautonomie (BV 46 III und 47 II) entscheiden sie selbständig über die Ausgestaltung der Rechtspflege in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.

Question 183

Worauf zielt die Wiedererwägung ab?

Answer 183

Mit der Wiedererwägung wird eine Behörde ersucht, auf eine ursprünglich fehlerfreie, formell rechtskräftige (Dauer-)Verfügung zurückzukommen und eine neue Verfügung zu treffen, weil sich die Sach- oder Rechtslage nachträglich geändert hat.

–> Die Wiedererwägung richtet sich in der Regel an die erstinstanzlich zuständige Verwaltungsbehörde.

Question 184

Bedeutung devolutiv/ nicht devolutiv

Answer 184

Devolutive Rechtsmittel sind solche, die sich an die der ursprünglich verfügenden Behörde übergeordneten Rechtsmittelinstanz richten.

Question 185

Welche Fragen betreffen die Offizial- und die Dispositionsmaxime?

Answer 185

die Frage, ob die zuständige Behörde oder die Parteien befugt sind, ein Verfahren einzuleiten, den Gegenstand eines Verfahrens festzulegen und über dieses zu verfügen (Fragen der Verfahrenseinleitung & des Verfahrensgegenstandes)

Question 186

Was ist die Folge der formellen Rechtskraft einer Verfügung?

Answer 186

Die formell rechtskräftige Verfügung ist vollstreckbar und rechtsbeständig. Die Verfügung kann von der Behörde (von Amtes wegen oder auf Gesuch hin) nur unter qualifizierten Voraussetzungen widerrufen werden, wenn sich die Sach- oder Rechtslage nachträglich ändert.

Question 187

Rechtswirksamkeit: Wann ist eine Verfügung rechtswirksam?

Answer 187

Verfügungen werden mit deren Eröffnung rechtswirksam. Bei Eintritt der Rechtswirksamkeit können die Parteien von den behördlich eingeräumten Rechten Gebrauch machen und müssen die auferlegten Pflichten erfüllen.

Der Eintritt der Rechtswirksamkeit kann aber aus verschiedenen Gründen aufgeschoben sein.

Question 188

Wann kann die Rechtswirksamkeit einer Verfügung aufgeschoben sein?

Answer 188

• Wenn ein Spezialgesetz einen späteren Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit vorsieht. (Bsp.: Rodungsbewilligungen werden erst mit Eintritt der formellen Rechtskraft rechtswirksam)
• Wenn die verfügende Behörde im Entscheiddispositiv einen Aufschub der Rechtswirksamkeit anordnet. (Bsp.: Bewilligung zum Abbruch einer Baute)
• Wenn gegen die Verfügung ein Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung erhoben wird.

Question 189

Sind die Begriffe der Rechtskraft und der Rechtswirksamkeit deckungsgleich?

Answer 189

Nein, Verfügungen können unter Umständen auch vor dem Eintritt der formellen Rechtskraft bereits rechtswirksam sein.

Question 190

Wann ist die Vollstreckbarkeit einer Verfügung gegeben?

Answer 190

Materielle Voraussetzungen:

• Die Verfügung muss rechtswirksam sein (d.h. die Pflicht darf nicht verjährt, erfüllt oder gestundet sein)
• Es darf sich nicht um nichtige Verfügungen handeln (siehe folgend)

Formelle Voraussetzungen Art. 39 VwVG:

• Die Verfügung kann nicht mehr durch ein ordentliches Rechtsmittel angefochten werden (= formell rechtskräftig) oder
• die Verfügung kann zwar noch angefochten werden, das zulässige Rechtsmittel hat aber keine aufschiebende Wirkung oder
• die einem Rechtsmittel grds. zukommende aufschiebende Wirkung ist im Einzelfall entzogen worden.

Question 191

Sind die Begriffe der Rechtskraft und der Vollstreckbarkeit deckungsgleich?

Answer 191

Nein, die Vollstreckbarkeit ist auch gegeben, wenn (Art. 39 VwVG)

• die Verfügung rechtswirksam ist und noch angefochten werden kann, das zulässige Rechtsmittel aber keine aufschiebende Wirkung hat oder
• die Verfügung rechtswirksam ist und durch ein Rechtsmittel angefochten werden kann, dem die aufschiebende Wirkung im Einzelfall aber entzogen worden ist.

Question 192

Wann besteht Anspruch auf Wiedererwägung einer bereits entschiedenen Sache?

Answer 192

Gestützt auf Art. 29 BV besteht nur dann Anspruch, wenn sich die Verhältnisse wesentlich geändert haben, so dass bei einer neuen Prüfung der Sache ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt.

Question 193

Modellinstanzenzug

Answer 193

Question 194

Was ist gefragt, wenn sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen geprüft werden sollen?

Answer 194

Die Prüfung der Eintretensvoraussetzungen ist vorzunehmen.

Question 195

Was beinhaltet der Teilaspekt des Anspruchs auf vorgängige Äusserung und Mitwirkung im Verfahren des rechtlichen Gehörs?

Answer 195

• Recht, sich vor dem Entscheid zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung mitzuwirken (sofern die Eignung zur Beeinflussung des Entscheides gegeben ist);
• Pflicht der Behörde, Vorbringen der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen. Rechtzeitig und formrichtig angebotene Beweismittel müssen abgenommen werden, ausser sie betreffen nicht erhebliche Tatsachen oder sind offensichtlich untauglich, über die streitigen Tatsachen Beweis zu erbringen;
• Unbedingtes Replikrecht (gem. BV 29 I und II), das auf alle Gerichtsverfahren Anwendung findet. Behörde muss Partei die Eingabe zur Kenntnisnahme zustellen (bei fehlender anwaltlichen Vertretung ist auf die Möglichkeit zur Stellungnahme hinzuweisen, Fristansetzung nicht vorausgesetzt).

Question 196

Gibt es Einschränkungen des Anspruchs auf vorgängige Äusserung? (rechtliches Gehör)

Answer 196

• Ja, sofern die Einschränkung auf einer formell-gesetzlichen Grundlage beruht;
• verhältnismässig ist;
• nur temporär oder punktuell wirkt und;
• so bald wie möglich nachgeholt wird.
• Gründe sind eng gezogen, Bsp.: Bei Gefahr der Vereitelung einer prozessualen Massnahme, bei zeitlicher Dringlichkeit oder allenfalls aus Überlegungen der Praktikabilität/Prozessökonomie

Question 197

Was ist die Folge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs BV 29 II?

Answer 197

• Das rechltiche Gehör und die daraus abgeleiteten Ansprüche sind formeller Natur; die Verletzung führt grundsätzlich zu einer Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zu einer Wiederholung des Verfahrens (unabhängig davon, ob die Gehörsverletzung Einfluss auf dne Ausgang des Verfahrens hatte).
• Die formelle Natur gilt nicht absolut, unter folgenden VSS kann die Verletzung geheilt werden:
  
  • Gehörsverletzung wiegt nicht besonders schwer
  • Gehörsgewährung kann von einer Beschwerdeinstanz, die über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz verfügt, umfassend nachgeholt werden (Instanz muss sowohl Sachverhalt-, als auch die Rechtsfrage frei überprüfen können)
  • stellt die Ausnahme dar (insb. bei schweren oder regelmässigen Gehörsverletzungen ist eine Heilung ausgeschlossen)

Question 198

Was beinhaltet das Recht auf Akteneinsicht? (BV 29 II)

Answer 198

• Pflicht der Behörde, den Verfahrensgang vollständig zu dokumentieren;
• Recht auf Aktenvollständigkeit
• Parteien eines hängigen Verfahrens haben das vorbehaltlose Recht auf Einsicht in die Verfahrensakten (genügt, wenn die Akten den Rechtsanwälten herausgegeben werden)
• Ausserhalb eines Verfahrens müssen Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweisen (selbst wenn es die eigenen Akten betrifft); Anforderungen sind allerdings gering zu halten
• Einschränkungen sind möglich, sofern dem Einsichtsinteresse höher zu gewichtende öffentliche oder private Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen.

Question 199

Was beinhaltet das Recht auf Begründung? (BV 29 II)

Answer 199

• Der Betroffene muss sich über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft ablegen und diesen in voller Kenntnis der Sachlage gegebenenfalls anfechten können.
• Behörde muss nicht alle vorgebrachten Argumente würdigen, sondern darf sich auf die Prüfung der für den Entscheid wesentlichen Argumente beschränken.

Question 200

Welche Ansprüche beinhaltet BV 30 I?

Answer 200

Anspruch auf das zuständige, unabhängige und unparteiische Gericht

• gesetzlich geschaffenes und zuständiges Gericht:
  
  • gesetzliche Zuständigkeitsordnung erforderlich
  • Streitsache darf nur von der im Gesetz vorgesehenen Behörde beurteilt werden
• unabhängiges und unparteiisches Gericht:
  
  • Spruchkörper muss über funktionelle und organisatorische Unabhängigkeit verfügen, insbesondere muss das Urteil ohne Weisungen anderer Staatsorgane ergehen (siehe Regeln zur Gerichtsorganisation)
  • unparteiische Beurteilung; d.h. es dürfen keine konkrete Gründe vorliegen, die bei objektiver Betrachtungsweise den Anschein oder die Gefahr der Befangenheit begründen (daraus fliesst auch der Anspruch der Parteien auf Ausstand befangener Justizpersonen).

Question 201

Was beinhaltet der Anspruch auf Öffentlichkeit? Wo ist er geregelt?

Answer 201

BV 30 III

• persönlicher Schutzbereich:
  
  • Verfahrensparteien
  • Publikums- und Medienöffentlichkeit, sofern ein schutzwürdiges Interesse dargelegt wird (dann müsste zuerst eine Verfügung erwirkt werden, siehe VwVG 25a)
• sachlicher Schutzbereich:
  
  • beschränkt auf gerichtliche Verfahren
  • beschränkt auf mündliche Verhandlungen
  • erfasst sind nur die Gerichtsverhandlung und die Urteilsverkündung (nicht auch die Beratung und Abstimmung)
  • Anspruch muss im Zuge des Rechtsmittelverfahrens nur einmal gewährt werden

Question 202

Was beinhaltet der Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung? Wo ist dieser gesetzlich verankert?

Answer 202

BV 29 I

• Verbot der Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung
• Anspruch auf richtige Zusammensetzung und Unparteilichkeit der Behörden
• Gebot der Waffengleichheit
• verfahrensrechtliches Treuegebot

Question 203

Was beinhaltet das Verbot der formellen Rechtsverweigerung? (BV 29 I)

Answer 203

• Verbot der Rechtsverweigerung im engeren Sinn:
  
  • Verletzt, wenn Anspruch auf Durchführung eines Verfahrens besteht, die zuständige Behörde jedoch untätig bleibt (insb. wenn eine Behörde ihre Zuständigkeit nicht wahrnimmt, den SV nur mangelhaft abklärt oder ihre Prüfungszuständigkeit nicht auschöpft)
• Verbot der Rechtsverzögerung:
  
  • ​verletzt, wenn das Verfahren nicht innerhalb der verfahrensgesetzlich vorgeschriebenen Frist zum Abschluss kommt.
  • Sofern eine Frist fehlt: Angemessenheit der Verfahrensdauer ist im Einzelfall (insb. in Hinblick auf Komplextät etc.) zu bestimen.
• Verbot des überspitzten Formalismus:
  
  • ​in der Rechtsetzung: Wenn Prozessordnungen rigorose und sachlich nicht gerechtfertigte Formvorschriften aufstellt
  • in der Rechtsanwendung: Wenn die Behörde Formvorschriften mit übertriebener Schärfe anwendet oder schikanöse Anforderungen an die Verfahrensbeteiligten stellt (Bsp.: Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, weil Angaben zur Mittellosigkeit unzureichend dargetan wurden)

Question 204

Was beinhaltet der Anspruch auf richtige Zusammensetzung und Unparteilichkeit der Behörde? (BV 29 I)

Answer 204

• Analog dem Anspruch im Gerichtsverfahren (BV 30 I) für alle staatlichen Rechtsanwendungsverfahren.
• Anspruch auf gesetzlich zuständige und rechtmässig zusammengesetzte Behörde, die Streitsachen unparteiisch und unvoreingenommen beurteilt (und andernfalls in den Ausstand tritt)

Question 205

Was beinhaltet der Grundsatz der Waffengleichheit (BV 29 I)?

Answer 205

• Parteien werden untereinander und im Verhältnis zur Verwaltung verfahrensrechtlich gleich behandelt;
  
  • werden in gleicher Weise über den Gang des Verfahrens unterrichtet
  • können ihre Anliegen unter den gleichen Bedingungen und Möglichkeiten vortragen
• Kann zwischen Behörde und Privatem allerdings systembedingt nicht vollkommen realisiert werden

Question 206

Was beinhaltet der Grundsatz von Treu und Gluaben im Prozess (BV 29 I)?

Answer 206

• den Parteien darf aus mangelhafter Eröffnung eines Entscheides kein Rechtsnachteil erwachsen (sofern der Rechtssuchende die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung nicht erkannt hat und nicht hätte erkennen können)
• allenfalls Aufklärung einer anwaltlich nicht vertretenen Person, wenn diese Verfahrensfehler begehen würde
• Bei Erteilung von Auskunft über das Verfahren, muss sich die Behörde daran halten und kann nicht ohne neue vorgängige Orientierung abweichen

Question 207

Worum handelt es sich bei einem Nichteintretensentscheid systematisch? Kann dieser selbständig angefochten werden?

Answer 207

• Nichteintretensentscheid = Prozessentscheid (es fehlt an einer Verfahrensvoraussetzung)
• Beim Nichteintretensentscheid handelt es sich um einen Endentscheid
  
  • Somit kann ein Nichteintretensentscheid selbständig angefochten werden.

Question 208

Was ist ein Endentscheid, was ist ein Zwischenentscheid? (Ebenso: Endverfügung / Zwischenverfügung)?

Answer 208

• Endentscheid = Ein Verfahren vor einer bestimmten Instanz wird damit abgeschlossen. Dies kann sowohl durch materielle Verfügungen (Sachentscheid oder Abweisung des Gesuchs/ der Beschwerde) als auch durch prozessuale Verfügungen (Prozessentscheid; also Nichteintretens- oder Abschreibungsentscheid) geschehen.
• Zwischenentscheid = nicht instanzabschliessend:
  
  • prozessuale Zwischenentscheide/ Zwischenverfügungen: Entscheid über vorsorgliche Massnahmen, unentgeltliche Rechtspflege, etc.
  • materielle Zwischenentscheide/ Zwischenverfügungen: beantworten vorweg eine rechltiche Teilfrage, ohne bereits materielle Rechte oder Pflichten anzuordnen (Feststellungsverfügungen im Verfahren oder Entscheide, ob gewisse Voraussetzungen eines Rechtsanspruchs gegeben sind)

Question 209

Wo spielt die Unterscheidung zwischen End- und Zwischenentscheid (resp. End- und Zwischenverfügung) eine Rolle?

Answer 209

Bei der Frage der Anfechtbarkeit und der Frage nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs:

• Gegen Endentscheide/ Endverfügungen kann die Beschwerde erhoben werden, wenn die Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind. Somit ist auch das rechtliche Gehör vorgängig zu gewähren.
• Gegen Zwischenverfügungen kann die Beschwerde nur erhoben werden, wenn sie selbständig anfechtbar sind (wozu zusätzliche Bedingungen erfüllt sein müssen). Sofern die Zwischenverfügung nicht anfechtbar ist, muss die Behörde die Parteien vorgängig auch nicht dazu anhören (VwVG 30 II Bst. a). Nicht anfechtbare Zwischenverfügungen können später zusammen mit dem Endentscheid angefochten werden, sofern sich diese auf den Endentscheid auswirken, siehe ausdrücklich VwVG 46 II, BGG 93 III.

Question 210

Unter welchen VSS sind Zwischenverfügungen (bzw. Zwischenentscheide) anfechtbar?

Answer 210

​Anfechtbar sind folgende selbständig eröffnete Zwischenverfügungen/Zwischenentscheide (VwVG 45f. und BGG 92f.):

• VwVG 45 I, BGG 92 I: Anordnungen über die Zuständigkeit und den Ausstand (Behörde stellt Zuständigkeit nur dann mittels Zwischenverfügung fest, wenn diese von einer Partei bestritten wird)
• VwVG 46 I Bst. a, BGG 93 I Bst. a: Zwischenentscheide, die einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können:
  
  • durch Zuwarten droht der Partei ein tatsächlicher oder rechtlicher Nachteil, der auch durch einen für die Partei begünstigenden Entscheid nachträglich nicht mehr behoben werden kann;
  • im Verfahren nach BGG muss der nicht wiedergutzumachende Nachteil grds. rechtlicher Natur sein (insb. bei Verletzung des Beschleunigungsgebots gegeben)
• VwVG 46 I Bst. b, BGG 93 I Bst. b; wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Entscheid herbeiführen würde und damit einen bedeutsamen Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.

Question 211

Welche Rechtsmittel stehen gegen Zwischenentscheide offen? Welche Wirkung hat die fehlende Anfechtbarkeit eines Endentscheides auf den Zwischenentscheid?

Answer 211

• Dieselben wie gegen den Endentscheid offensteht (Einheit des Verfahrens).
• Auch Zwischenentscheid erwächst umgehend in Rechtskraft.

Question 212

Was ist Inhalt der Offizialmaxime? Wann kommt diese zur Anwendung?

Answer 212

• Ein Verfahren, das von der Offizialmaxime beherrscht wird, wird von der zuständigen Behörde eingeleitet
• Die Behörde bestimmt über den Verfahrensgegenstand und kann das Verfahren auch vorzeitig wieder beenden, ohne in der Sache zu entscheiden
• gilt im öffentlichen Verfahrensrecht in der Regel, wenn Behörde ggü. einer bestimmten Person eine Leistungspflicht, eine Verwaltungsmassnahme oder eine Verwaltungssanktion anordnen will

Question 213

Was ist Inhalt der Dispositionsmaxime? Wann kommt diese insbesondere zur Anwendung?

Answer 213

• Gegensatz zur Offizialmaxime: Parteien haben das Recht, ein Verfahren durch eigene Begehren einzuleiten
• Parteien legen den Verfahrensgegenstand fest und können die Begehren zurückziehen (= Beendung des Verfahrens, davon sind aber Ausnahmen möglich, bspw. selbständige Begehren anderer Parteien)
• öffentliches Verfahrensrecht ist zu grossen Teilen von der Offizialmaxime bestimmt
• liegt vor, wenn das Verfahren von einer Partei durch ein Gesuch, eine Klage oder ein Rechtsmittel eingeleitet wird

Question 214

Welche Fragen betreffen der Untersuchungs- und der Verhandlungsgrundsatz?

Answer 214

Die Frage, wer in einem Verfahren für die Ermittlung des SV verantwortlich ist. Dem Verantwortlichen für die Ermittlung des SV obliegt somit die Beweisführung.

Question 215

Was gilt in einem Verfahren, in dem der Untersuchungsgrundsatz massgebend ist? Für welche Verfahren ist der Untersuchungsgrundsatz i.d.R. massgebend?

Answer 215

• Die Beweisführung liegt in den Händen der Behörde, sie hat den SV von sich aus richtig und vollständig abzuklären.
  
  • Ziel: materielle Wahrheit (was wirklich geschehen ist)
  • Behörde ist nicht an die Sachverhaltsdarstellungen der Parteien gebunden, ebensowenig ist sie verpflichtet, den Beweisanträgen der Parteien Folge zu leisten (Entgegennahme und Prüfung aber erforderlich)
• das öffentliche Verfahrensrecht ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht;
  
  • VwVG 12: gilt für Verwaltungsverfahren sowie Beschwerdeverfahren
  • VwVG 13: Parteien haben an der Feststellung des SV mitzuwirken

Question 216

Was besagt der Verfahrensgrundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen? Wo gilt dieser Grundsatz?

Answer 216

• besagt, dass die Behörden von sich aus die massgebenden Rechtsnormen zu ermitteln und anzuwenden haben
  
  • Behörde ist nicht an die rechtlichen Vorbringen der Parteien gebunden
  • Behörde kann ein Gesuch oder Rechtsmittel aus anderen rechtlichen Gründen gutheissen oder abweisen, als von den Parteien vorgetragen
• Grundsatz gilt eigentlich in allen Verfarhensordnungen, im öffentlichen Verfahrensrecht erfährt dieser aber eine Relativierung im Beschwerdeverfahren:
  
  • Es gilt die Begründungspflicht (Beschwerdeinstanz setzt sich grds. nur mit Rügen auseinander, die vorgebracht wurden)
  • Im Beschwerdeverfahren vor BGer gilt sogar das qualifizierte Rügeprinzip

Question 217

Was besagt der Grundsatz der Prozessökonomie? Wo wirkt sich der Grundsatz in der Praxis aus?

Answer 217

• Dass ein Verfahren möglichst effizient und zweckmässig durchgeführt und zum Abschluss gebracht werden soll.
• Bsp.:
  
  • verschiedene Gesuche sind (sofern dies zweckmässig ist) in einem Verfahren zu vereinen
  • Beschwerdeverfahren ist ökonomisch durchzuführen; es sind nur die Beweise zu erheben, die notwendig sind
  • etc.

Question 218

Was besagt der Grundsatz der Verfahrenseinheit?

Answer 218

Das über mehrere Instanzen hinweggezogene Verfahren muss insgesamt eine Einheit bilden:

• Im Verlauf des Instanzenzugs dürfen grds. keine neuen Streitfragen und keine neuen Parteien hinzukommen
• Zugang zu einem Verfahren vor einer Vorinstanz sowie Überprüfungskompetenz dürfen nicht enger sein als im Verfahren vor der Beschwerdeinstanz

Question 219

Wodurch wird die Rechtshängigkeit im Verwaltungs- und Rechtsmittelverfahren begründet? Welche Folgen hat die Rechtshängigkeit?

Answer 219

• Durch Parteieingabe (im Rahmen der Dispositionsmaxime)
• Sofern die Offizialmaxime gilt, wird das Verwaltungsverfahren nicht formell eröffent und somit nicht rechtshängig
• Bedeutung: angerufene Behörde muss sich mit der Sache befassen, anderen Behörden ist es verwehrt, in der gleichen Angelegenheit tätig zu werden.

Question 220

Was ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, was ist ein ordentliches Rechtsmittel? Wozu ist diese Unterscheidung von Bedeutung?

Answer 220

• ausserordentliches RM: kann auch nach Ablauf der Rechtsmittelfrist oder gegen endgültige ersinstanzliche Entscheidungen ergriffen werden:
  
  • Bsp.: Revision, Wiedererwägung
• ordentliches RM: schliesst unmittelbar an ein vorangehendes Verfahren an (muss innerhalb einer best. Frist erfolgen):
  
  • Bsp.: Einsprache, verwaltungsinterne Beschwerde, Beschwerde an das BVGer, BöA, subsidiäre VB ans BGer
• Bedeutung der Unterscheidung: mit Blick auf den Eintritt der formellen Rechtskraft
  
  • ​Verfügung tritt in Kraft, wenn sie mit keinem ordentlichen RM mehr angefochten werden kann

Question 221

Was ist ein vollkommenes, was ein unvollkommenes Rechtsmittel?

Answer 221

• vollkommen = erlaubt die umfassende Überprüfung des angefochtenen Hoheitsaktes, Bspw.: Einsprache, verwaltungsinterne Beschwerde, Beschwerde ans BVGer
• unvollkommen = erlaubt keine umfassende Prüfung des vorinstanzlichen Entscheides (Kognition ist auf best. Rügegründe beschränkt), Bspw.: BöA, subsidiäre VB

Question 222

Welche Norm ist in Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung der Gewaltenteilung zu erwähnen?

Answer 222

BV 5 I i.V.m. BV 164

Question 223

Was bedeutet Teilnahme am Vorverfahren im Zusammenhang mit einer durch ein Departement erlassenen Bewilligung?

Answer 223

Es bedeutet, dass man während der Dauer der öffentlichen Auflage der Gesuchsunterlagen bei der Genehmigungsbehörde “Einsprache” erhoben haben muss. Mangels gegenteiliger Infos anzunehmen.

Question 224

Was ist eine Zahlungseinladung?

Answer 224

Ein Realakt. Sofer eine solche angenommen wird, muss eine anfechtbare Verfügung verlangt werden (VwVG 25a).

Question 225

Was ist zu beachten, wenn eine kantonale Behörde einen Realakt vollzieht?

Answer 225

VwVG 25a ist nicht anwendbar.

Question 226

Findet VwVG bei kantonalen Realakten Anwendung?

Answer 226

Nein. Kantone müssen aufgrund der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) aber ebenfalls eine Anfechtungsmöglichkeit gegen Realakte vorsehen, entweder direkt oder zweistufig (analog Art. 25a VwVG).

Question 227

Beschreibe die Kognition des Bundesgerichts

Answer 227

Bei der Frage der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten prüft das BGer die die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht mit freier Kognition. Bei der Frage, ob das in diesem Zusammenhang anwendbare einfache Gesetzes- oder Verordnungsrecht richtig ausgelegt und angewendet wurde, beschränkt sich das Gericht hingegen auf die Willkürkognition.

Question 228

Gemeindeautonomie

Answer 228

Legitimiert sind Körperschaften, insbesondere Gemeinden. Die Gemeindeautonomie wird durch BV 50 nach Massgabe des kantonalen Rechts gewährleistet. Die Gemeinde verfügt über Autonomie, sofern sie einen erhebliche Entscheidungsfreiheit bzw. einen gewissen Spielraum hat. Die Gemeindeautonomie wird verletzt, sofern die Aufsichtsfunktion zu weit ausgedehnt wird oder das übergeordnete Recht unrichtig ausgelegt wird.

Question 229

Legalitätsprinzip im Abgaberecht

Answer 229

BV 5 I i.V.m. BV 127 Erfordernis eines genügend bestimmten Rechtssatzes: Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann. Erfordernis der Gesetzesform: - Kreis der Abgabepflichtigen - Gegenstand der Abgabe - Bemessungsgrundlage Lockerung bzgl. Bemessungsgrundlage

Question 230

Äquivalenzprinzip

Answer 230

Die Höhe der Gebühr muss im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert der staatlichen Leistung für den Abgabepflichtigen stehen.

Question 231

Kostendeckungsprinzip

Answer 231

Der Gesamtertrag der Gebühren darf die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen.

Question 232

Kausalabgaben

Answer 232

Werden im Gegensatz zu Steuern nicht voraussetzungslos geschuldet, sondern haben eine causa. Kausalabgaben können kostenabhängig und kostenunabhängig sein. z.B. Gebühren als kostenabhängige Kausalabgabe (causa = statliche Tätigkeit)

Question 233

Greifen die Zugangsschranken des BGG bei der abstarkten Normen kontrolle? Begründung?

Answer 233

Nein, die Bestimmungen im Ausnahmekatalog betreffen nur Entscheide (Art. 82 Bst. a BGG) und nicht Erlasse.

So auch Art. 84, 84a und 85 BGG

Question 234

Wie können Realakte angefochten werden?

Answer 234

• VwVG 25
• Begehren auf eine Feststellungsverfügung (diesem ist bei schutzwürdigem Interesse zu entsprechen): VSS:
  
  • Gesuchsteller ist in schutzwürdigen Interessen betroffen (siehe Def. Beschwerde)
  • aktuelles und praktisches Interesse (gilt für Feststellungsbegehren nicht)
• Feststellungsverfügung kann angefochten werden

Question 235

Woran ist im Rahmen der Akteneinsicht immer zu denken?

Answer 235

• Frage, ob man sich in einem Justizverfahren befindet oder ob man sich ausserhalb befindet. (Verfahrenspartei? Falls nicht, kann man keine verfahrensrechtlichen Garantien geltend machen)
  
  • Recht auf Akteneinsicht ist Teil des rechtlichen Gehörs BV 29 II (= Verfahrensgrundrecht)
  • Ausserhalb eines Justizverfahrens kann man sich allenfalls auf andere Grundrechte berufen, wozu man ein spezifisches schutzwürdiges Interesse braucht. (Bspw.: Wirtschaftsfreiheit, Medienfreiheit,…)

Question 236

Bei welchen Akten hat man Anspruch auf Einsicht?

Answer 236

• Akten, die objektiv geeignet sind, Grundlage eines Entscheides zu bilden.
• Nicht erfasst sind interne Akten, d.h. Akten, die dem internen Entscheidungsfindungsprozess dienen

Question 237

Wann besteht ein Anspruch auf Akteneinsicht aufgrund von Ungleichbehandlung? (D.h. gestützt auf BV 8)

Answer 237

Es besteht kein Automatismus; verlangt werden konkrete Anhalts- oder Verdachtspunkte für eine rechtsungleiche Behandlung. (Vielfach erlangt man diese Anhalts- und Verdachtspunkte allerdings erst mit der Einsicht).

Question 238

Auf welche gesetzliche Grundlage hat sich eine Partei im kantonalen Verfahren zu stützen, wenn sie Akteneinsicht ersucht?

Answer 238

• kantonales Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG ZH bspw.); §8 und §9
• Mindestgarantie gemäss BV (29 II BV)

Question 239

Darf ein Kanton den Verfügungsbegriff anders umschreiben als der Bund?

Answer 239

• Ja, solange genügender Rechtsschutz gewahrt ist
• Im Bund kann allerdings nur angefochten werden, was gemäss Bundesrecht anfechtbar ist (ungeachtet des Umfangs des Verfügungsbegriffs auf kantonaler Ebene)
  
  • BGer: Verfügungen gemäss VwVG 5 sowie Erlasse gesetützt auf kantonales Recht

Question 240

Wie ist der Verfügungsbegriff im kantonalen Recht ausgestaltet, wenn sich keine explizite Vorschrift findet?

Answer 240

Mit Ausnahme der Rechtsgrundlage entspricht der Verfügungsbegriff dem Begriff nach Bundesrecht.

Question 241

VSS zur Gesetzesdelegation

Answer 241

• Gesetzesdelegation darf nicht durch die Verfassung ausgeschlossen sein (BV 164 I)
• Delegation muss in einem Gesetz enthalten sein
• Delegation muss sich auf eine bestimmte, genau umschriebene Materie beschränken
• Grundzüge der delegierten MAterie, d.h. die wichtigen Regelungen, müssen in einem Gesetz umschrieben sein

Question 242

Prüfpunkt Rügegründe (Prüfung Eintretensvoraussetzungen) bei der Verwaltungsbeschwerde ans BVGer

→ Beschwerdegründe spezialgesetzlich in FIFG 13 III geregelt; “Gerügt werden können die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich die Überschreitung und der Missbrauch von Ermessen sowie die unrichtige und unvollständige SV-Feststellung.”

Answer 242

Kognition FIFG 13 III

• Nach VGG 37 i.V.m. VwVG 49 hat das BVGer grds. volle Kognition.
• Vorl. ist die Kognition bei der Anfechtung von Entscheiden spezialgesetzlich auf die Rechts- und Sachverhaltskontrolle beschränkt (FIFG 13 III)

Beschwerdegründe

• X erhebt folgende Rügen (…)
  
  • Fehlerhafte SV-Feststellung (wegen Verletzung von Verfahrensrechten BV XX)
  • Verletzung der Unparteilichkeit von Sachverständigen (BV 29 I und VwVG 10)
  • …
    → dabei genau qualifizieren, was er rügt (Artikel, Benennung der Verfahrensgrundrechte usw.)
• Es handelt sich dabei um Rügen der fehlerhaften SV-Feststellung sowie Verletzung von Bundes(verfassungs)recht
  → genau ausführen, welche Art der Verletzung gerügt wird

Begründungspflicht und Rügeprinzip

• Den Beschwerdeführer trifft die Begründungspflicht VwVG 52 I, obwohl im Verwaltungsverfahren das Recht von Amtes wegen angewendet wird (VwVG 62 IV)
• Im Beschwerdeverfahren gilt der Sache nach das Rügeprinzip (es wird nur noch Beweis über vom Beschwerdeführer vorgetragene Rechtsverletzungen/ Beanstandungen der SV-Ermittlung geführt), dieses gilt aber in abgeschwächter Form. Es genügt, wenn Beschwerdeführer zum. sinngemäss aufzeigt, dass der angefochtene Entscheid das massg. Recht verletzt / Fehler bei der SV-Feststellung erfolgten.

Fazit: X bringt zulässige Beschwerdegründe / Rügen vor.

Question 243

Prüfung Beschwerdeform sowie Beschwerdefrist (Verwaltungsbeschwerde ans BVGer)

Answer 243

Beschwerdeform:

• Die Form und der Inhalt der Beschwerde müssen VwVG 52 entsprechen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung und die Unterschrift des Beschwerdeführers/ seines Vertreters zu enthalten.

Beschwerdefrist:

• Die 30-tägige Frist nach VwVG 50 I muss eingehalten werden; Eröffnung der Verfügung X, letzter Tag der Frist ist der X.

Fazit:

• Sofern X die Form- und Inhaltserfordernisse von VwVG 52 einhält und die Beschwerde spätestens am X aufgibt, sind die Form- und Fristerfordernisse erfüllt.

Question 244

Wann ist eine Behörde zu einer Verwaltungsbeschwerde ans BVGer legitimiert?

Answer 244

• VwVG 48 II; Behörden sind dann legitimiert, wenn ihnen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt
• Gemäss BGer auch nach VwVG 48 I; sofern die Behörde wie ein Privater in einem bestimmten, eigenen finanziellen Interesse betroffen ist oder aber in schutzwürdigen hoheitlichen Interessen berührt ist
• Zudem: formelle und materielle Beschwer vorausgesetzt

Question 245

Beurteilung der vorgebrachten Rügen:

Prüfung Verletzung von BV 29 II (Teilgehalt Recht auf Begründung) bei der Verwaltungsbeschwerde ans BVGer:

Fall: Privatrechtliche Stiftung in der Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben verletzt den Anspruch auf Begründung.

Answer 245

Rechtliches Gehörd ist als Grundrecht (BV 29 II) und als Verfahrensrecht (VwVG 35 I) garantiert. Es sind folglich beide Normen auf deren Verletzung zu prüfen.

Verletzung BV 29 II

• Adressatz der Verfahrensgrundrechte: BV 35 II besagt, dass jeder, der öffentlich-rechtliche Aufgaben wahrnimmt, dabei die Grundrechte zu beachten hat.
  I.c. übernimmt der SNF die öffentliche Aufgabe der Forschungsförderung. Damit ist er bei seinen Entscheiden grundrechtsgebunden.
• Persönlicher Schutzbereich:
  
  • Verfahrensrechte stehen allen natürlichen Personen unbesehen ihrer Nationalität zu. Vorausgesetzt ist, dass die Betroffenen nach Massgabe der einschl. Verfahrensordnung Parteistellung haben und durch das Verfahren in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen sind.
  • Subsum.: (X als Gesuchsteller Parteistellung im Verfahren vor dem SNF und im nachfolgenden Rechtsmittelverfahren…)
• Sachlicher Schutzbereich:
  
  • ​Recht auf Entscheidbegründung ist Teilaspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör (BV 29 II). Der Anspruch auf Begründung vermittelt den Parteien das Recht, dass die Behörden ihre Vorbringen tatsächlich hören, sorgfältig und ernsthaft prüfen und berücksichtigen muss.
  • Subsum. und Fazit
• Heilung im Rechtsmittelverfahren:
  
  • ​Das rechltiche Gehör und die daraus abgeleiteten Ansprüche sind formeller Natur.
  • Unter gew. VSS kann die Verletzung des Gehörsanspruchs vor der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Eine Heilung kann erfolgen, wenn die Rechtsmittelinstanz über dieselbe Kognition verfügt und wenn die Gehörsverletzung nicht besonders schwer wiegt.
  • Subsu.
• Fazit: Gutheissung und Rückweisungsentscheid (oder Abweisung)

Verletzung VwVG 35 I

• Der grundrechtliche Anspruch auf Entscheidbegründung wird im Verwaltungsverfahren in VwVG 35 I konkretisiert.
• Bindung des SNF an das VwVG: Das VwVG findet nach VwVG 1 II lit. e Anwendung auf Organisationen ausserhalb der BVerwaltung, soweit sie in Erfüllung ihnen übertragener öff.-rechtlichen Aufgaben des Bundes verfügen. I.c. …
• In Bezug auf die Begründungsdichte ergeben sich aus VwVG 35 I und BV 29 II dieselben Anforderungen.
• Fazit: Sofern BV 29 II verletzt ist, liegt gleichzeitig eine Verletzung von VwVG 35 I vor.

Question 246

Beispiel einer Fehlerhaften SV-Feststellung aufgrund der Verletzung von Verfahrensvorschriften (rechtliches Geböhr)

Answer 246

Fehlerhafte SV-Feststellung aufgrund Verletzung von BV 29 II möglich; so beispielsweise aufgrund der Verletzung des Teilgehalts Anspruch auf Entscheidbegründung.

Question 247

Wann liegt eine willkürliche Feststellung des SV vor?

Answer 247

Wenn die Feststellung des SV unhaltbar und stossend ungerecht ist. Prüfung in diesem Fall:

Verletzung des Willkürverbots BV 9

• Adressat: BV 35 I; Wer öffentliche Aufgaben ausführt
• persönlicher Schutzbereich
  
  • natürliche und juristische Personen unbesehen ihrer Nationalität
• sachlicher Schutzbereich
  
  • Willkür in der Rechtsetzung sowie Willkür in der Rechtsanwendung
  • i.c. Willkür in der Rechtsanwendung
  • SV-Feststellung ist willkürlich, wenn sie unhaltbar und stossend ungerecht ist.
  • Fraglich: Kann die umstrittene Auffassung ohne Willkür vertreten werden?
  • Fazit

Question 248

Definition generell-abstrakter Erlass

Answer 248

• generell = findet Anwendung auf eine individuelle, nicht bestimmte Vielzahl von Personen
• abstrakt = erfasst die Regelung einer unbestimmten Vielzahl von Fällen

Question 249

Wann “hatte eine Partei keine Möglichkeit zur Teilnahme am Verfahren vor der Vorinstanz”?

(formelle Beschwer)

Answer 249

• Wenn die Partei nichts vom Vorferfahren gewusst hat (bzw. dies ihr nicht bekannt sein musste)
• wenn ihr die Parteistellung von der Vorinstanz zu Unrecht versagt wurde
• oder wenn die Partei durch den angefochtenen Hoheitsakt erstmals beschwert ist

Question 250

Fall Prüfung:

Ist das Bundesamt für Energie zur Beschwerde ans BVGer legitimiert, wenn das Finanzierungsgesuch für die Forschungsarbeit des X vom Schweizerischen Nationalfonds abgewiesen wird, sich das Bundesamt für Energie aus der Forschung des X allerdings wichtige Erkenntnisse für die Zukunft der Energie erhofft? Begründung!

(Nur Beschwerdelegitimation ist zu prüfen, zul. Anfechtungsobjekt / Vorinstanz gegeben)

Answer 250

• Beschwerderecht:
  
  • Das Bundesamt ist gem. VwVG 48 II zur Beschwerde legitimiert, sofern ein Bundesgesetz dieses Recht ausdrücklich vorsieht.
• Subsum (Bundesgesetz?)*
  
  • Zudem ist das Bundesamt gemäss BGer Rechtsprechung gem. VwVG 48 I legitimiert, wenn es wie ein Privater in seinen bestimmten, eigenen finanziellen Interessen betroffen ist oder aber in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen. (= erhöhte Anforderungen an materielle Beschwer)
• Subsum.*
• Formelle/ Materielle Beschwer

Question 251

Kann das unrechtmässige Verweigern od. Verzögern eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten NK angefochten werden?

Answer 251

• Sofern ein bundes- od. völkerrechtlicher Gesetzgebungsauftrag den kant. Gesetzgeber zum Tätigwerden verpflichtet, ja.
• es genügt vertretbar begründeter potenzieller Anspruch

Question 252

Auf welche Realakte ist VwVG 25a anwendbar?

Answer 252

• behördliches Tun
• behördliches Unterlassen
• bevorstehende Akte

Question 253

Wie ist die Zulässigkeit von Noven nach VwVG und nach BGG geregelt?

Answer 253

• Neue Rechtsbegehren: In allen Verfahren der Bundesrechtspflege (aufgr. Einheit des Verfahrens)
  
  • zulässig: Anträge, die zu einer Einschränkung des Streitgegenstands führen
  • i.d.R. unzulässig: Anträge, die zu einer Erweiterung führen, ausser ausnahmsweise zulässig:
    
    • prozessökonomische Gründe gebieten es;
    • Antragserweiterung ist in enger Beziehung zu bisherigem Streitgegenstand und
    • Vorinstanz hatte Gelegenheit zur Stellungnahme.
• Neue Tatsachen und Beweismittel:
  
  • VwVG: Geltendmachung neuer Tatsachen und Beweismittel zulässig; es sind Noven, die erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid entstanden sind sowie Noven, die vorher existiert haben aber nicht als Beweismittel vorgebracht wurden, zulässig (auch wenn bereits dem Beschwerdeführer bekannt).
  • BGG: grds. zulässig, so insb. bei Tatsachen, die gew. formell-rechtliche Mängel zur Folge haben und mit denen nicht zu rechnen war od. Tatsachen, die erst aufgr. einer neuen überraschenden Argumentation rechtserheblich wurden;
    
    • unzulässig: Tatsachenbehauptungen, die der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht hatte, obschon er die entspr. Tatsachen kannte bzw. hätte kennen müssen.
• Neue Begründung: können in sämtlichen Verfahren vorgebracht werden. (Rechtsanwendung von Amtes wegen)

→ Allgemein: Treu und Glaube; Geltendmachungen von Noven müssen umgehend erfolgen

Question 254

Was umfasst Willkür in der Rechtsetzung?

Answer 254

Erlass ist willkürlich, wenn er sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder sinn- od. zwecklos ist.

• Erlass muss qualifiziert falsch konzipiert sein
• muss geradezu unsinnig sein
• nicht nur für eine bestimmte Person, sondern für alle Rechtsunterworfenen

Question 255

Wann liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor?

Answer 255

Wenn angefochtener Entscheid

• offensichtlich unhaltbar ist,
• mit tatsächlicher Situation in klarem Widerspruch steht,
• Norm/unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt
• in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft

→ Nicht wegen Willkür angefochten werden Entscheide, wenn bloss die Begründung willkürlich ist od. wenn andere Lösung zutreffender erscheint, vorliegende aber ebenfalls vertretbar.

Question 256

Wie werden Kausalabgaben von Steuern unterschieden?

Answer 256

Zwei Formen der öffentlichen Abgaben:

• Kausalabgaben = Geldleistungen, die Private kraft öffentlichen Rechts als Entgelt für bestimmte Leistungen oder Vorteile zahlen müssen.
• Steuern = öffentliche Abgabe, die nicht als Entgelt für spezifische staatliche Leistung od. Vorteil erhoben wird

Question 257

Gesetzmässigkeitsprinzip im Abgaberecht:

Answer 257

• streng gehandhabt:
• Gegenstand der Abgabe, Kreis der Pflichtigen und Höhe der Abgabe muss in Grundzügen in einem Gesetz festgelegt sein.
• Ausnahme von Festlegung der Höhe möglich durch Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip:
  
  • Kostendeckungsprinzip: Gesamtertrag der Gebühren darf gesamte Kosten des entspr. Verwaltungszweiges nicht überschreiten. (nur bei kostenabhängigen Kausalabgaben)
  • Äquivalenzprinzip: gilt grds. für alle Gebühren; Höhe der Gebühr muss im Einzelfall in vernünftigem Verhältnis stehen zum Wert, den die staatliche Leistung für Abgabepflichtigen hat.

Question 258

Was ist eine Verordnung, was ist ein Gesetz? Was ist eine

• Verwaltungsverordnung
• Gesetzesverordnung
• selbständige Verordnung
• unselbständige Verordnung
• gesetzesvertretende Verordnung
• Vollziehungsverordnung?

Answer 258

• Gesetz = Generell-abstrakte Norm, die im Verfahren der Gesetzgebung erlassen wurde. “Gesetz im formellen Sinn”
• Verordnung = Generell-abstrakte Norm, die nicht im Verfahren der Gesetzgebung erlassen wurde. “Gesetz im materiellen Sinn”
  
  • Verwaltungsverordnung: generelle Anweisung vorgesetzter an unterstellte Behörde (direkte Anfechtung nur unter bes. VSS)
  • Gesetzesverordnung: richtet sich an Allgemeinheit; “aussengerichtet”
  • selbständige Verordnung: ergehen unmittelbar gesetützt auf die Verfassung (keine Zwischenstufe des formellen Gesetzes, Ausnahme)
  • unselbständige Verordnung: ergehen gestützt auf ein formelles Gesetz, dem sie zugeordnet sind (Regelfall)
  • gesetzesvertretende Verordnung: ergänzt die gesetzliche Regelung, sofern diese selbst dazu ermächtigt; hat Gesetzesfunktion!
  • Vollziehungsverordnung: verdeutlicht Inhalt, keine Gesetzesfunktion