기출정리 Flashcards
민법의 법원
*관습법의 종류
1. 관습상의 법정지상권, 분묘기지권, 명인방법, 동산의 양도담보, 사실혼, 종중(권리능력없는 사단)
*관습법과 사실인 관습.
관습법이랑 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활 규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적규범, 승인, 강행되기에 이르른 것을 말하고,
사실인관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적확신이나 인식에 의하여 법적규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 바 , 사실인 관습은 법령으로서 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률해우이의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다.
*헌법에 의하여 체결, 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가지므로, 조약, 국제법규중 민사에 관한 것은 그 성격에 따라 법률,명령과 같은 순위의 법원이 된다.
*헌법의 기본권은 특별한 사정이 없으면 사법관계에
“간접적”으로 효력을 미치게 된다.
* 법원은 당사자의 주장, 증명을 기다림 없이 관습법을 직권으로 조사 확정하여야한다.
* 우리나라가 가입한 국제조약은 일반적으로 민법이나 상법 또는 국제사법보다 우선적으로 적용된다.
*관습법은 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서 효력이 있다.
<판례>
미등기 무허가 건물의 매수인은 소유권 이전등기를 마치지 않는 한 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다.
미성년자인 후손은 종중의 구성원이 될 수 없다.
성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.
사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다 하더라도 사회구성원들이 그러한 관행의 법적구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 적용하여야 할 시점에 있어서 전체법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그러한 관습법은 효력이 부정될 수 밖에 없다.
소정의 " 명예회복에 적당한 처분" 을 사죄광고의 의미로 해석하는 한도에서는 위헌이라고 본 결정처럼 그 내용이 민사에 관한 것인 때에는 민법의 법원이 된다.
</판례>
사권의 일반이론
청구권/형성권
- 채권이 갖는 권능중의 하나가 청구권이다.
채권적 청구권은 채권의 이행기가 도래해야 비로소 발생하는바. 채권이 성립했다고 해서 청구권이 발생한 것은 아니다.
- 조권부권리는 기대권에 속한다.
-보증인의 최고, 검색의 항변권은 연기적항변권이다.
-주된 권리가 시효로 소멸하면 종된 권리도 소멸한다. - 지상권자의 지료증감청구권은 형성권이다.
청구권
- 채권적청구권, 물권적청구권, 상속회복청구권, 부양청구권
형성권
- 취소권,추인권, 해제권,해지권, 상계권, 동의권,
신의칙- 강행규정- 위반 시 무효
금반언의 원칙/ 사정변경의 원칙
- 신의성실의 원칙에 반하는 것은 강행규정에 위배되는 것으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있다.
- 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다.
-신의칙에 기한 사전변경의 원칙에 의하여 계약해제권이 발생할 수 있다.
-권리남용금지의 원칙은 본래적 의미의 권리뿐만 아니라 법인격 남용에도 적용된다.
-국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 국민에 대하여 부담하는 손해배상채무의 소멸시효 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로, 국가의 소멸시효 완성주장이 신의칙에 반하고
권리남용에 해당한다고 하려면 일반 채무자의 소멸시효 오나성 주장에서와 같은 “특별사정” 이 인정되어야 한다.
<판례>
[금반언의 원칙]
무권대리인이 무권대리행위 후 단독으로 본인의 지위를 상속한 경우 본인의 지위에서 그 무권대리행위의 추인을 거절하는 것은 신의칙에 반한다.
[신의칙상 고지의무]
부동산거래에서 신의칙상 고지의무의 대상은 직접적인 법령의 규정뿐만 아니라 계약상, 관습상 또는
조리상의 일반원칙에 의해서도 인정될 수 있다.
[사정변경의 원칙]
사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있는 것은 포괄근보증이나 한정근보증과 같이 채무액이 불확정적이고 계속적인 거래로 인한 채무에 대하여 한 보증에 한하고,
확정채무에 대한 보증은 보증 후이사직을 사임하였다 하더라도 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없다.
[권리남용]
민사법적으로 보았을 때 채무자가 시효완성 전에 채권의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였다면, 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다.
</판례>
태아의 권리능력 + 권리능력
1.사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.
2.사람이 권리능력을 상실하는 사유로는 사망이 유일하다.
3. 수인이 동일한 위난으로 사망한 경우, 그들은 동시에 사망한 것으로 추정되므로 이 추정이 깨어지지 않는 한 그들 사이에는 상속이 일어나지 않는다.
4. 인정사망에 의한 가족관계등록부에의 기재는 그 기재된 사망일에 사망한 것으로 추정하는 효력을 가진다.
<판례>
태아가 특정한 권리에 있어서 이미 태어난 것으로 본다는 것은 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건 시기까지 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아 준다고 해석하여야 상당하므로 그가 모체와 같이 사망하여 출생의 기회를 못 가진 이상 배상청구권을 논할 여지가 없다.
</판례>
부재자 재산관리인
- 부재자로부터 재산처분권까지 위임받은 재산관리인은 그 재산을 처분함에 있어 법원의 허가를 요하는 것은 아니다.
법원이 재산 관리인을 선임한 경우
-지위 : 법정대리인
-가정법원: 가정법원은 선임한 재산관리인을 언제든지 개임할 수 있고,
선임된 재산관리인은 언제든지 가정법원에 신고한 후 사임할 수 있다.
-처분권한**
결론 : 법원이 허가했으면 처분까지도 가능하고 이전의 처분행위를 추인하는 행위도 가능하고. 선임결정이 취소되기 전 까지의 행위도 유효한 법률행위이다.
-법원의 재산관리인의 초과행위허가의 결정은 그 허가받은 재산에 대한 장래의 처분행위를 위한 경우뿐만 아니라 기왕의 처분행위를 추인하는 행위를 행위로도 할 수 있다고 봄이 상당하므로 부재자의 재산관리인 법원의 초과행위허가 결정을 받아 그 허가결정등본을 매수인에게 교부한 때에는 그 이전에 한 부재자소유의 주식매매계약을 추인한 것으로 볼 수 있다.
- 부재자 재산관리인으로서 권한초과행위의 허가를 받고 그 선임결정이 취소되기 전에 권한에 기해 이루어진 행위는 부재자에 대한 실종기간이 만료된 뒤에 이루어졌다고 하더라도 유효하다.
= 부재자 재산관리인이 이미 법원의 허가를 받고 행한 행위는 실종기간 만료 후 ~선임결정이 취소되기 전에 이루어진 행위여도 유효하다.
1.관리행위
보존, 이용, 개량하는 범위로 한정, 법원의 허가를 얻어하는 처분행위도 부재자를 위하는 범위에 한정.
2.기왕의 처분행위
재산관리인의 권한초과행위 허가의 결정은 장래의 처분행위를 위한 경우뿐 아니라 기왕의 처분행위를 추인하는 행위로도 할 수 있다.
3.권한초과 처분허가를 얻어 부동산을 매매한 후 그 허가결정이 취소된 경우 - 그 권한초과처분허가 처분은 유효
4. 법원의 허가 없이 그 관리재산을 매도한 행위는 무효
재산관리인의 의무&권리
- 관리할 재산의 목록을 작성하고, 법원이 명하는 처분을 수행하며, 법원의 명이 있으면 재산관리 및 반환에 관하여 (부재자에게) 상당한 담보를 제공해야 한다.
- 보수를 법원에 청구할 수 있고, 재산관리를 위해 지출한 필요비와 그 이자 및 과실없이 받은 손해의 배상을 청구할 수 있다.
실종선고
:부재자의 사망 개연성이 크지만 사망을 증명할 수 없는 경우 가정법원의 선고를 통하여 그를 사망자로 간주하는 제도
1.최후소식
일반실종 : 5년
특별/위난실종 :1년
이후 이해관계인의 가정법원 실종선고 청구
[이해관계인 : 생존배우자,상속인, 검사의청구, 채권자,법정대리인]
가정법원의 실종선고
- if 생존 시 실종선고를 먼저 취소해야한다.
법률관계형성 [유언,상속]
- 부재자의 “자매”로서 “제 2순위 상속인”에 불과한 자는 부재자에 대한 “실종선고를 청구”할 이해관계인이 될 수 없다.
실종선고취소 요건
1. 다른시기에 사망한 사실이 있거나
2. 실종기간 기산점 이후에 생존하고 있었던 사실이 증명되어야 함.
+1,2 + 본인 . 이해관계인 또는 검사의 청구가 있어야 한다. 공시최고는 불필요.
법원은 요건이 구비되면 반드시 취소를 선고하여야 한다.
- 실종자가 현재 생존하고 있는 사실을 이유로 취소된 경우 , 실종선고 전의 가족관계 및 재산관계가 회복된다. 상속,유증은 개시시로 소급하여 무효로 된고, 상속재산의 처분행위는 무권리자의 처분행위로서 소급하여 무효로 되며, 실종자의 배우자의 재혼은 중혼으로서 후혼이 취소대상이 된다.
실종선고 후 - 실종선고 취소 전 법률행위
<제29조>: 그러나 실종선고 후 그 취소전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다.
\: 실종선고 전에 한 행위나 실종선고 취소 후에 한 행위는 서의로 하였더라도 유효하지 않다.
</제29조>
- 이해 안갔던 문장 :
피상속인의 사망 후 그 상속인에 대한 실종선고가 이루어졌으나 실종기간 만료시점이 피상속인의 사망 이전인 경우, 실종선고가 된 자는 상속인이 될 수 없다. - ex) 아들이 위난으로 실종선고가 내려져서 망자가 됐는데 아버지가 돌아가시 전 망자가 된 아들은 상속인이 될 수 없다.
- 실종선고의 요건이 갖추어지면 법원은 반드시 실종선고를 해야한다.
제28조 : 실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때에 사망한것으로 본다.
: 실종선고가 취소되지 않고 있는 동안은 생존 등의 반증을 들어 실종선고의 효력을 부정할 수 없고, 사망의 효과를 저지하려면 그 선고를 취소하여야 한다.
사망으로 의제되는 시기
- 실종선고가 확정되면 실종기간만료시에 사망한 것으로 간주된다.
부재자는 법원의 실종선고가 없는 한 사망자로 간주되지 않으며, 실종선고의 확정으로 실종선고의 효력이 생기기 전까진 부재자가 생존하였던 것으로 보아야한다.
- 실종선고의 효력이 발생기 전에는 실종기간만료가 된 실종자도 소송상 당사자 능력을 상실하는 것이 나미르ㅗ 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하고, 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고 볼 수 없다.
실종
[수인위난사망]
수인이 동일한 위난으로 사망한 경우, 그들은 동시에 사망한 것으로 추정되므로 이 추정이 깨어지지 않는 한 그들 사이에는 상속이 일어나지 않는다.
- 가족관계등록부상 이미 사망한 것으로 기재되어 있는 자는 그 호적상 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 자료가 없는 한 그 생사가 불분명한 자라고 볼 수 없어 실종선고를 할 수 없다.
= 사망으로 기재된 자에게는 실종선고를 할 수 없다. - 실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료된 때에 사망한 것으로 본다. 따라서 실종선고가 취소되지 않고 있는 동안에는 생존 등의 반증을 들어 실종선고의 효력을 부정할 수 없고 , 실종선고를 받은 자에 대한 사망의 효과를 저지하려면 그 선고를 취소해야한다.
[실종선고의취소] - 시효완성취득자, 전득자는 반환의무가 없다.
-실종선고의 취소요건으로는 본인, 이해관계인, 또는 검사의 청구가 있어야 하며, 공시최고는 불필요하다.
- 실종선고를 받은 자가 실종기간 동안 생존했던 사실이 확인되더라도, 실종선고의 취소가 있어서 실종선고 전의 가족관계 및 재산관계가 회복된다. 실종선고로 인한 상속, 유증의 개시는 그 개시시로 소급하여 무효가 되고, 상속재산의 처분행위는 무권리자의 처분행위로서 처분시로 소급하여 무효로 되며, 실종자의 배우자가 재혼하였다면, 전혼의 부활로인해 후혼은 중혼으로서 취소의 대상이 된다.
<판례>
-실종선고의 효력이 발생하기 전,후에 대하여
\: 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자도 소송상 당사자능력을 상실한 것은 아니므로,
실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고, 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하며, 그 판결이 확정되면 기판력도 발생한다. 비록 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 위 판결 자체가 소급하여 당사자 능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다.
</판례>
제한능력자
법인의 설립과 주무관청, 대표권제한
[재단법인의 재산출연] 유언- 등기 X / 제 3자거래 -등기O
-생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다.
유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 유언의 효력이 발생한 때로부터 법인에 귀속한 것으로 본다.
판례는 출연자와 법인간의 내부관계에서는 등기없이도 법인성립시 또는 유언효력발생시에 출연재산이 법인데 귀속되지만,
제 3자에 대한 관계에서는 등기가 있어야 출연재산이 법인에 귀속된다.
[재단법인재산에 대한 변경사항]..ㅏㅎ아,,
재단법인의 재산-주무관청의 허가- 정관의변경
소유권 변경 /저당권은 매각시에
-주무부장관에 허가를 얻어 재단법인의 기본재산에 편입하여 정관기재사항의 일부가 된 경우, 그것이 명의신탁 받은 것이라 하더라도 이를 처분, 반환하는것은 정관의 변경을 초래하므로 “주무부장관의 허가 없이 그 소유권 이전의 등기”를 할 수 없다.
-재단법인의 기본재산처분은 정관변경을 요청하므로 주무관청의 허가가 없으면 그 처분행위( 근저당권의 설정행위) 는 물권계약으로 무효일 뿐 아니라 채권계약으로서도 무효이다.
[대표기관의 대표권 제한]
- 이사의 대표권에 대한 제한은 정관에 기재하지 않으면 효력이 없고, 등기하지 않으면 제 3자에게 대항할 수 없다.제 3자에 관해서는 대표권제한이 등기되어 있지 않다면 선의냐 악의냐에 관계없이 제 3자에게 대항할 수 없다.
- 법인의 정관에 법인 대표권 제한에 관한 규정이 있으나 그와같은 취지가 등기되어 있지 않다면 법이능 그와 같은 정관의 규정에 대하여 선의냐 악의냐에 관계없이 제 3자에 대하여 대항할 수 없다.
[청산]
청산종결등기가 경료되었다고 하더라도 청산사무가 종료되지 않은 경우에는 청산법인으로 존속하며, 청산법으로서 당사자능력이 있다.
[법인과 이사]
법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 ㅇ벗으며, 이 경우에 다른 이사가 없으면 법원은 이해관게인이나 검사의 청구에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다.
[ 법인의 청산]
- 청산인은 공고된 채권신고기간 내에는 채권자에게 변제하지 못하며, 이 경우 법인은 채권자에 대한 지연손해배상의 의무를 면하지 못한다.
-청산절차에 관한 규정은 소위 강행규정이락 해석되므로, 청산인이 청산법인의 목적법위 외의 행위를 한 때에는 무효이다.
법인의 불법행위
제35조 : 법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다.
[법인의 대표자]
-법인의 대표자란 명칭이나 직위여하, 대표자로 등기되었는지 여부를 불문하고, 당해 법인을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람을 포함한다고 해석함이 상당하다.
-제 35조에서 말하는 “ 이사 기타 대표자”는 법인의 대표기관을 의미하는 것이고,
대표기관이 아닌 사원총회, 감사의 행위, 대표권없는 이사는 법인의 기관이기는 하지만 대표기관은 아니기 때문에 그의 행위로 인하여 법인의 불법행위가 성립하지 않는다.
이사의 임의대리인의 행위인 경우, 이사의 임의대리인은 대표기관이 아니므로 법인은 사용자 책임을 진 뿐이다.
[과실상계- 피해자가 대표행위가 아님을 알았다.]
-법인에 대한 손해배상 책임원인이 대표기관의 고의적인 불법행위라고 하더라도, 피해자에게 그 불법행위 내지 손해발생에 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 한다.
- 법인대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 법인에게 손해배상 책임을 물을 수 없다.
[그 직무에 관하여]
-법인의 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 손해를 가함으로서 법인에 손해배상책임이 인정되는 경우에, 대표자의 행위가 제 3자에 대한 불법행위를 구성한다면 , 대표자 뿐만안리ㅏ 사원도 공동으로 불법행위를 저질렀거나 이에 가담하였다고 볼 만한 사정이 있으면 연대하여 손해배상책임을 진다.
- 행위의 외형상 법인의 대표자가 직무행위라고 인정할 수 있는 것이라면, 설사 그것이 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 직무에 관한 행위에 해당한다.
그런데 대표기관의 행위가 유효한 법률행위로서 그 효과가 법인에게 미친다면 제 35조의 적용이 없지만, 대표권이 제한되거나, 대표권 남용에 해당하거나, 강행규정 위반으로 무효인 경우에 제 35조가 적용될 수 있다. 판례도 법인의 대표기관이 권한을 남용하여 부정한 대표행위를 한 경우에 법인의 불법행위 책임을 인정했다.
[법인배상과 구상권청구 : 법인이 선 배상.개인에게 후청구]
대표기관 개인은 법인과 경합하여 피해자에게 배상할 책임을 지며, 기관개인과 법인의 손해배상 책임은 부진정연대채무관계에 있으므로, 피해자는 가해기관인 개인 또는 그 법인에 대해 선택적으로 (순차로 또는 동시에) 손해배상 청구권을 행사할 수 있다.
법인이 피해자에게 배상한 경우 법인은 기관개인에게 임무해태를 이유로 구상권을 행사할 수 있는데
이사, 청산인의 선관주의의무 위반에 근거한다.
비법인사단 = 법인아닌 사단
[비법인사단의 불법행위]
비법인 사단의 경우 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인 사단에게 책임을 물을 수 없다.
[비법인사단 대표자의 업무위임 -불가]
- 비법인 사단의 대표자는 “정관 또는 총회의 결의로 금지하지 않은 사항에 한하여 “ 타인으로 하여금 특정한 행위를 “대리하게 할 수 있을 뿐”
비법인 사단의 제반업무처리를 포괄적으로 위임할 수는 없다.
- 비법인사단은 최종법인이 아니어서 대표자의 업무위임이 허락되지 않는다.
:비법인 사단의 대표자가 행한 타인에 대한 업무의 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위는 민법 제 62조의 규정위반이다.
[비법인 사단의 분열- 불허]
- 민법이 사단의 분열을 인정하지 않으므로, 비법인 사단에도 동일하게 적용된다,
교회의 분열은 인정되지 않고, 교회를 탈퇴하면 잔존교인들을 구성원으로 하여 실체의 동일성을 유지하면서 지속되고, 교회의 재산은 잔존교인들의 총유로 귀속되지만, 의결권을 가진 교인의 2/3 찬성으로 교단탈퇴, 변경결의를 하면,
종전교회는 탈퇴한 교회로서 존속하고, 재산은 탈퇴한 교회소속 교인들의 총유로 귀속된다.
[비법인사단의 재산]- 총유
비법인사단인 교회의 대표자는 총유물인 교회의 재산 처분에 관하여 교인총회의 결의를 거치지 않고는 이를 대표하여 행할 권한이 없다.
그리고 교회의 대표자가 권한없이 행한 재산처분행위에 관해서는 표현대리에 관한 규정이 준용되지 않는다.
= 비법인 사단의 대표자는 비법인사단의 재산을 총회의 결의없이 처분할 수 없고 , 처분행위에 표현대리의 규정이 적용되지 않는다.
[총유에 관한 소송]-
개인이 당사자가 될 수 없다
단체명의로 소송걸거나, 구성원 전원이 당사자가 되어 공동소송
- 사단의 대표자단독으로 총회를 걸쳤더라도 개인이 소송 불가
[총유에 관한 관리, 처분, 보존행위]
- 보존행위
- 종중의 구성원에 불과한 종중대표자 개인이 총유재산의 보존행위로서 제기한 소유권말소등기청구의 소는 부적합하다.
: 총유재산에 관한 “소송은 법인 아닌 사단이 그 명의”로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 “전원이 당사자”가 되어 필수적으로
공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐, 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대포자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없다.
- 관리 처분행위
총유물의 관리 및 처분에 관하여 조합의 정관이나 규약에 정한바가 있으면 이에 따라야하고, 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 한다.
이와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효이다.
: 주택조합이 주체가 되어 신축 완공한 건물로서 조합원 외의 일반에게 분양되는 부분은 조합원 전원의 총유에 속한다.
물건
-제98조: 본법에서 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다.
-제99조 : 동산과 부동산
1.토지 및 그 정착물은 부동산이다.
2.부동산 이외의 물건은 동산이다.
-제100조: 주물과 종물
1. 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다.
2. 종물은 주물의 처분에 따른다. (임의규정)
-제358조 : 저당권의 효력의 범위 (임의규정)
저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다, 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.
- 제101조 : 천연과실, 법정과실
:1.물건의 용법에 의하여 수취하는 산출물은 천연과실이다.
2. 물건의 사용대가로 받는 금전 기타의 물건은 법정과실로 한다/ - 제102조: 과실의 취득 (임의규정)
1.천연과실은 그 원물로부터 분리하는 때에 이를 수취할 권리자에게 속한다.
2. 법정과실은 수취할 권리의 존속기간일수의 비율로 취득한다.
[분필절차를 거치지 않은 1필지의 토지의 일부]
설정할 수 있는 권리: 지상권,지역권, 전세권 등 용익물권
설정할 수 없는 권리 : 저당권
[입목- 소유권보존등기가 된 수목의 집단 : 독립된 부동산]
토지와 분리하여 양도하거나 저당권의 목적으로 할 수있다.
*명인방법에의한 수목집단은 저당권의 객체가 될 수 없다.
[종물과 주물]
1.주물과 종물간의 효용
주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.
2.주물과 종물의 처분 수반성
: 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제 100조 2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다. 따라서 주물만 처분하고 종물은 처분하지 않기로 하는 특약은 유효하다.
구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은
“대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규악으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다.”
경매시 건물에 대한 저당권의 효력은 종된 권리인 건물소유
반사회적 법률행위 -무효
제103조: 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
제104조 : 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.
- 조건이 불법적이거나
- 조건을 붙일 수 없는 법률행위에 조건을 붙인경우
조건만 떼어서 무효로 할 수 없고 법률행위 자체가 무효가 된다.
: 조건부 법률행위에 있어 “조건의 내용 자체가 불법적인것”이서 무효일 경우 또는 “ 조건을 붙이는 것이 허용되지 않은 법률행위에 조건을 붙인 경우”, 그 조건만을 분리하여 무효로 할 수는 없고, 그 법률행위 전부가 무효로 된다.
-무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리. 의무의 내용이 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라 내용자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도
법률적으로 이를 강제하거나
법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적대가가 결부됨으로써 반사회적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다.
-“ 위반여부는 법률행위를 한 당시를 기준으로 판단한다. “
따라서 법률행위 당시에는 정당하게 하고 이후 불법적인 목적에 사용되었다고 해서 공서양속에반하는 행위라고 단정지을 수 없다.
-“공서양속 위반 법률행위의 무효는 절대적” 이어서 선의의 제3자를 포함한 누구에게나 무효를 주장할 수 있다.
1.부첩관계해제조건에서의 증여 [ 생활비,양육비제외]
2.보험사고를 가장한 생명보험계약/ 타인의 동의를 받지않은 생명보험계약
3.형사의 성공보수/ 변호사가 아닌자에 대한 성공보수
4.마약, 도박의 금전채무 담보
5.공무원의 청탁
- 부첩관계
부첩관계인 부부생활의 종료를 해제조건으로 하는 증여게약은 그 조건만이 무효인 것이 아니라 증여계약 자체가 무효이다. 그러나 생계비지급으로 지급한 양육비지급은 반사회적 내용에 포함되지 않는다. - 생명보험계약
당초부터 오로지 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 생명보험계약을 체결한 경우 , 사회질서에 위배되는 법률행위로서 무효이다.
3.대리인의 배임행위 가담
대리인이 본인을 대리하여 매매계약을 체결함에 있어서 매도인의 배임행위에 적극가담 하였다면 설사 본인이 미리그러한 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기한 것이 아니라고 할 지라도 그 매매게약은 사회질서에 반한다.
4.형사의 성공보수/ 변호사가 아닌자에 대한 성공보수
형사사건에서의 성공보수 약정은 공서양속 위반으로 무효이나
변호사가 민사소송의 승소 대가로 성공보수를 받기로 한 약정은 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 반사회적 법률행위에 해당하지 않는다.
반사회적 법률행위가 아닌경우
1.명의신탁
2.변호사의 성공보수
3.강제집행 면할 목적의 근저당권 설정등기 경료
4.강제경매
[명의신탁]
양도소득세를 면탈할 목적이나 양도소득세를 회피하기 위한 주택매매계약에서의 부동산명의 신탁이나 소유권이전등기를 나중에 이전하겠다는 특약의 경우라도 반사회적 법률행위로서 위 명의신탁이 무효라고 할 수 없다.
[강제경매집행 면할 목적의 허위 근저당권 설정]
강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 공서양속에 반하는 법률행위로 볼 수 없다.
불공정한 법률행위 [궁박, 경솔, 무경험] -무효
-3개중에 하나만 있어도 성립하고
- 조건 : 궁박,경솔 , 무경험 상태에 있는걸 알면서도
악용하려는 폭리행위가 있어야 성립한다.
1. 대가가 시가에 비해 현저하게 헐값이어서 가격이 불공할것
2.매도인이 궁박, 경솔,무경험상태 있을것
3.이를 매수자가 알고 인식하여 폭리행위를 행한 사건.
무효를 주장하는 자가 입증하여야 한다.
*다른점 : 선의의 전득자의 소유권취득
“위 무효행위로 전득한 제3자는 선의더라도 소유권을 취득하지 못한다. “
[요건 : 궁박 , 경솔 , 무경험]
: 불공정한 법률행위로서 매매계약의 무효를 주장하려면 주장자측에서 매도인에게 궁박, 경솔, 무경험 등의 상태에 있었을 것, 매수인측에서 위와 같은 사실을 인식하고 있었을 것, 대가가 시가에 비하여 헐값이어서 매매가격이 현저하게 불공정한 것을 주장, 입증해야한다.
[불공정한 법률행위와 무효, 추인, 무효행위의 전환]
:불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수는 없으나 추인에 의하여 새로운 법률관계 형성은 가능하다.
- 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 무효행위의 추인에 의해 무효인 법률행위가 유효로 될 수는 없다.
-매매계약이” 불공정한법률행위” 에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다.
- 무경험
: 무경험이라 함은 일반적인 생활체험의 부족을 의미하는 것으로서 “거래 일반에 대한 경험부족”을 뜻한다. ( 특정영역에 있어서 경험부족이 아님)
- 경매에 있어서는 불공정한 법률행위가 적용되지 않는다.
-불공정한 법률행위의 요건을 갖추지 못한 법률행위도 반사회질서가 될 수 있다.
-매매가격이 현저히 낮다고 하여 불공정한행위가 있었다 추정되지는 않는다.
-대리인의 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부판단은 경솔과 무경험은 대리인기준으로 판단하여야 하고 궁박은 본인의 입장에서 판단하여야 한다.
#대리인기준으로 판단 : 경솔, 무경험
#본인기준으로 판단 : 궁박
5.기부행위, 증여계약
: 기부행위, 증여계약과 같이 아무런 대가관계없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다.
의사표시의흠결 [ 비진의표시, 통정허위표시, 사기, 강박, 착오]
착오 (feat. 사기)-표시의 착오-동기의 착오.- 착오로 인한 취소의 효과- 제3자와 전득자 ( 엄폐물의 법칙)
: 제 3자가 선의이기만 하면 전득자도 유효하게 취득한다. 제 3자가 악의이면 악의를 입증하여야 함.
- 대리인의 착오 : 대리인을 기준으로 착오를 판단.
: 대리인의 의사표시에 착오가 있는 경우에는 대리인을 기준으로 판단한다, 이 경우 본인에 의한 의사표시의 착오는 없고, 대리인에 의한 착오의 효과가 본인에게 귀속하여 본인은 착오를 이유로 취소할 수 있다.
= 대리인이 착오로 의사표시를 잘못한 경우 ( 본인은 제대로 전달했는데) 본인은 대리인의 착오를 이유로 취소할 수 있다. [ 본인에게 효과가 귀속되므로]
“착오가 법률행위의 중요부분” - 경제적인 불이익
: 착오가 법률행위의 중요부분에 있다고 하기 위하여는 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저하여야 하고, 만일 그 착오로 인하여 표의자가 무슨 경제적인 불이익을 입은 것이 아니라면, 이를 법률행위 내용의 중요부분의 착오라고 할 수 없다.
“착오를 이유로 의사표시를 취소하는 자”
: 법률행위의 내용에 착오가 있었다는 사실과 함께 그 착오가 의사표시에 결정적인 영향을 미쳤다는 점, 즉 만약 그 착오가 없었더람녀 의사표시를 하지 않았을 것이라는 점을 증명하여야 한다.
착오를 발견하고 본래 의욕한 효과에 동의한 경우에는 상대방의 동의를 통해 표의자는 마치 착오가 없는 상태로 환원되어 진의에 따른ㄴ 효과에 구속되기 때문에 착오를 이유로 취소할 수 없다.
사기,강박
강박 : 해악을 고지, 강박이 극심( 신체적구속) 상태에서 법률적인 외형만 만들어진 상태.
사기 : 부작위(말안함)로 인한 기망행위.
신의칙상 고지의무를 다하지 않았을 때.
사기와 착오가 동시에 일어난 경우.
사기로 손배청구를 하거나. 부당이득반환 청구 (택1)
착오를 이유로 취소하거나.
**원래 착오는 법률행위에 중요부분에 착오가 있어야 취소할 수 있는데 사기로 인한 취소는 중요부분이 없어도 취소할 수 있다.
: 착오가 타인의 기망행위에 기해 발생한 때에는 표의자는 사기 또는 착오를 선택적으로 주장할 수 있다. 사기에 의해 한 의사표시는 법률행위의 중요부분에 착오가 없다고 하더라도 취소할 수 있다.
