A) Estado, Poderes e Funções. Função Administrativa... Flashcards
Qual o conceito de Direito Administrativo?
Atualmente, houve superação da dicotomia entre o direito público e o direito privado.
É o conjunto de regras e princípios que tem por objeto a organização e o funcionamento das pessoas e órgãos da Administração Pública, a gestão de seus bens e a regulamentação da relação com seus agentes públicos, com os administrados, com os seus próprios órgãos
e entre instituições públicas, no exercício da função administrativa (incluindo-se o exercício do poder de polícia e a prestação de serviços públicos), possuindo como finalidade concretizar o interesse público.
DIREITO
PÚBLICO
CARACTERÍSTICAS
✓ Relação Jurídica em que o Estado (em sentido
amplo) é parte.
✓ Posição Jurídica favorecida do Ente Público.
✓ Relação de desigualdade ou verticalizada.
✓ Fundamenta-se na tutela do interesse público.
EXEMPLOS
✓ Direito
Constitucional
✓ Direito
Administrativo
✓ Direito Tributário
✓ Direito Penal
✓ Direito Processual
DIREITO
PRIVADO
CARACTERÍSTICAS
✓ Relação jurídica entre particulares.
✓ Posição jurídica de igualdade.
✓ Relação Horizontal.
✓ Fundamenta-se na autonomia da vontade e na
liberdade de negociação.
EXEMPLOS
✓ Direito Civil
✓ Direito Empresarial
DIREITO SOCIAL
CARACTERÍSTICAS
✓ Relação jurídica entre particulares em situação de
desigualdade.
✓ Uma das partes está em posição jurídica vulnerável
ou hipossuficiente.
✓ Incidência de normas de ordem pública
derrogadoras da autonomia da vontade.
✓ Fundamenta-se na promoção da igualdade e da
justiça social.
EXEMPLOS
✓ Direito do Trabalho
Quais os critérios de definição do direito administrativo?
➢ Corrente legalista (escola exegética)
A escola exegética, cuja origem se confunde com a própria origem do Direito Administrativo na França, se
limitava a compilar as leis administrativas e atos complementares existentes no país e interpretá-los. Para
essa escola, o Direito Administrativo era sinônimo de direito positivo, tendo em vista que se restringia
apenas às normas escritas daquele país.
A crítica que se faz à escola exegética é que o critério por ela utilizado é reducionista, pois ignora totalmente
o papel fundamental exercido pela doutrina e pela jurisprudência como fontes do Direito Administrativo.
Essas fontes identificam os princípios básicos informadores desse ramo do direito, ajudando a compreender
a sua aplicação.
Por este motivo, essa corrente perdeu força e foi substituída, uma vez que o direito não se limita à lei e aos
regulamentos administrativos.
Alguns autores ainda denominam a escola exegética ou legalista como escola/corrente empírica ou caótica.
➢ Critério do Poder Executivo (ou italiano)
De acordo com essa corrente, o Direito Administrativo estava limitado à regulação da atuação do Poder
Executivo. Trata-se de conjunto de regras e princípios que disciplinam a organização e a atuação deste Poder,
não se relacionando com os demais Poderes da República.
A crítica que lhe é feita é que, de igual forma à corrente legalista, trata-se de critério reducionista, pois
ignora o exercício da atividade administrativa pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário, ainda que de
forma atípica.
Basta recordar que estes Poderes também possuem servidores públicos, realizando concursos públicos para
ingresso de agentes, instaurando, processando e julgando processos administrativos disciplinares, realizando licitações públicas para a compra de bens e contratação de serviços, dentre outros, o que indica a execução
de atividade administrativa.
Além disso, a atividade administrativa pode ser exercida ainda por particulares por delegação, como é o
caso das pessoas jurídicas de direito privado concessionárias e permissionárias de serviços públicos.
Por outro lado, o Poder Executivo também exerce, além da função administrativa, outras funções de forma
atípica, pelo que se mostra equivocado relacionar o Poder Executivo exclusivamente àquela função.
➢ Critério das relações jurídicas
Por esse critério, pretende-se definir o Direito Administrativo como o conjunto harmônico de normas
existentes no ordenamento jurídico de um país que regulamentam a relação da Administração Pública com
os particulares.
A crítica que se faz a esse critério é que outros ramos do direito também regulamentam relações jurídicas
do Estado com o particular, como o direito tributário e o direito penal. Além disso, a Administração Pública
também possui outras atividades, além das relações jurídicas que possui com os particulares, tais como a
gestão de seus bens, a organização interna de sua estrutura, expedição e atos normativos internos, etc.
➢ Critério do serviço público (Leon Duguit)
Mais um critério que possui origem na França, elaborado pelo francês Leon Duguit (gravem este nome, já
caiu em prova), surgiu com a criação da Escola do Serviço Público. De acordo com essa escola, o Direito
Administrativo teria como objeto a regulamentação jurídica dos serviços públicos, ou seja, a prestação
material de uma atividade tendente a suprir uma necessidade ou conferir uma comodidade ao coletivo pelo
Estado.
Trata-se de mais um critério insuficiente, tendo em vista que a prestação de serviços públicos não é a única
atividade exercida pelo Estado, que atua também no exercício do poder de polícia, na regulação de setores
da economia e setores sociais, no fomento de atividades sociais, dentre outros.
➢ Critério teleológico ou finalístico
De acordo com este critério, o Direito Administrativo consiste no conjunto de princípios jurídicos que
regulamenta a atividade do Estado para consecução dos seus fins. Para a doutrina, esse critério é correto,
porém, ainda insuficiente, pois não abrange totalmente os aspectos abordados pelo Direito Administrativo.
Basta recordar que o Estado também realiza “atividades meio”, tais como a gestão de seu patrimônio, a
organização de seus órgãos internos por meio de atos normativos, dentre outros. Tais atividades não se
relacionam diretamente com o fim buscado pela Administração Pública (o interesse público), uma vez que
são interesses do Ente Público como pessoa jurídica (interesse público secundário), embora apenas se
justifiquem porque viabilizam ou facilitam de alguma forma a consecução do interesse público primário.
➢ Critério negativista ou residual
Com a dificuldade de se identificar o objeto do Direito Administrativo em razão da pluralidade de atividades
exercida pelo Poder Público, surge o critério negativista ou residual, que consiste em conceituar esse ramo
do direito por exclusão, ou seja, para essa corrente, pertence ao Direito Administrativo tudo aquilo que
não fosse objeto de regulamentação por qualquer outro ramo do direito.
Por este critério, a função administrativa também é residual, abrangendo todas as atividades que não se
encaixam na função legislativa ou jurisdicional.
Essa corrente também sofre críticas por ser insuficiente, tendo em vista que não é possível classificar a uma
atividade de forma negativa. Por outro lado, não é possível conceituar um ramo do direito de forma
residual. Os ramos do direito possuem objetos bem delimitados.
➢ Escola da puissance publique (autoridade pública)
Essa escola, também francesa, capitaneada por Maurice Hauriou, estabelece uma distinção entre os atos de
império e os atos de gestão. Atos de império seriam os atos do Poder Público que manifestassem as suas
prerrogativas e sua posição jurídica de superioridade em relação ao particular, impondo uma conduta ou
limitando ou regulamentando o exercício de um direito. Já atos de gestão seriam os atos que não gozam
dessa imperatividade e coerção.
Para essa escola, que fez objeção à escola do serviço público francesa, Direito Administrativo estaria
relacionado apenas aos atos de império.
Mais uma vez, o critério é insuficiente, pois o Direito Administrativo também se preocupa com outras
atividades da Administração Pública que não envolve sua atividade de império.
➢ Critério da distinção entre atividade jurídica e atividade social do Estado
Os autores que defendem este critério entendem que o Direito Administrativo regula a atividade jurídica não
contenciosa do Estado de um lado e, de outro, a constituição dos órgãos e meios de sua atuação.
Esses doutrinadores definem o Direito Administrativo considerando a atividade exercida de um lado –
atividade jurídica não contenciosa (critério objetivo ou material) – e os órgãos que exercem essa atividade
de outro lado (critério subjetivo ou formal).
No Direito brasileiro, é adotado por Cretella Júnior e Mário Masagão e citado pela Maria Sylvia Zanella di
Pietro, já tendo sido objeto de cobrança em provas.
➢ Critério da hierarquia orgânica
O Direito Administrativo seria o ramo que rege os órgãos inferiores do Estado, enquanto o Direito
Constitucional seria o ramo que estuda os órgãos superiores. O critério é apenas parcialmente correto, tendo
em vista que os órgãos superiores também exercem funções administrativas (e não apenas de governo) que
são regidas pelo Direito Administrativo.
➢ Critério da administração pública
Estratégia Carreira Jurídica
PGM-Niterói (Procurador) Direito Administrativo - Prof.: Rodolfo Breciani Penna
cj.estrategia.com | 12
Para este critério, o Direito Administrativo corresponde ao conjunto de princípios e normas que regem os
órgãos, as entidades e os agentes que realizam os fins do Estado de forma direta, concreta e imediata.
➢ Critério funcional
É o critério adotado atualmente pela doutrina majoritária. De acordo com este critério, o Direito
Administrativo é o ramo jurídico que estuda o conjunto harmônico de normas (regras e princípios)
relacionadas à função administrativa exercida de forma típica pelo Poder Executivo ou de forma atípica pelos
Poderes Legislativo e Judiciário e pelos particulares mediante delegação estatal.
É um critério mais satisfatório que os anteriores, tendo em vista que não restringe o objeto do Direito
Administrativo, nem os Poderes que atuam no exercício da função administrativa, ainda que de forma
atípica.
Quais os critérios para a definição do objeto do Direito Administrativo?
Distinção entre Direito Administrativo e ciência da administração: A ciência da administração é uma
ciência social que estuda e sistematiza as técnicas e estratégias para a gestão governamental. Define técnicas
e estratégias para planejamento, organização e execução de tarefas para melhoria da governança. Direito
Administrativo é ciência jurídica que estuda as regras e princípios relacionados ao exercício da função
administrativa exercida pelo Poder Público. Essas duas ciências foram estudas de modo uniforme, até a sua
posterior separação, com o reconhecimento do Direito Administrativo como ramo autônomo do direito.
Critério técnico-científico: O critério técnico-científico, um método sistemático e científico de estudo
para definir os institutos específicos do Direito Administrativo e seus princípios informativos. Foi um
rompimento com a escola legalista.
Como se deu a evolução histórica do Direito Administrativo?
A origem do Direito Administrativo está relacionada com a consagração dos ideais da Revolução Francesa
de 1789 e o surgimento do Estado de Direito. Conforme leciona o autor, a gênese deste ramo do direito
remonta ao célebre julgamento do caso blanco (arrêt blanco), de 1873, em que uma criança (Agnès Blanco)
de cinco anos foi atropelada por um veículo da Companhia Nacional de Manufatura e Fumo (estatal).
Aponta-se ainda a lei do 28 pluviose, do ano VIII de 1800 como a “certidão e nascimento” do Direito
Administrativo.
Embora seja possível dizer que as normas administrativas sempre existiram, a gênese do Direito Administrativo, como sistema jurídico autônomo de normas e princípios, relacionado com o Direito Público, somente se observou com a instituição do Estado de Direito.
Na evolução da Administração Pública, tem-se o seguinte:
Estado liberal (absenteísta) → Estado Social (welfare state) → Estado pós-social ou subsidiário.
Quais as transformações contemporâneas do Direito Administrativo?
a) Constitucionalização do Direito Administrativo, relativização da supremacia do interesse público e
consensualidade;
b) Aproximação entre as esferas pública e privada;
c) Princípio da Juridicidade – superação da legalidade pura.
Como se dividem as fontes do direito administrativo?
Fontes formais: Conjunto de normas editadas pelo Estado que demonstram diretamente o Direito aplicável. Ex: CF, leis, atos normativos e jurisprudência vinculante.
Fontes materiais: Os meios que ensejam a criação do Direito aplicável às relações jurídicas. Ex: Doutrina, jurisprudência, costumes e princípios gerais do Direito.
Como são definidas as fontes do direito administrativo?
LEGISLAÇÃO: deve ser entendida em sentido amplo. É a única fonte primária ou principal do Direito
Administrativo (incluindo aqui os tratados internacionais com força de emenda à constituição ou lei
ordinária). Entretanto os atos normativos infralegais, embora façam parte do sentido amplo de legislação,
em regra, não podem estabelecer direitos e obrigações diretamente (não inovam no ordenamento jurídico)
e, por isso, são fontes secundárias do Direito.
JURISPRUDÊNCIA: decisões reiteradas em um mesmo sentido proferidas pelos órgãos judiciários,
formando um entendimento ou orientação acerca da uma determinada matéria. São fonte secundária do
Direito. Entretanto, alguns precedentes judiciais possuem força vinculante, tais como as súmulas vinculantes
e as decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade, pelo que parcela da
doutrina entende que esses precedentes são fontes primárias/principais ou diretas.
DOUTRINA: fonte secundária do Direito Administrativo e consiste nos ensinamentos dos estudiosos da
matéria, que influenciam a elaboração de leis, a atuação da Administração Pública e as decisões judiciais.
COSTUMES: conduta uniforme praticada de forma reiterada na sociedade que a entende como
obrigatória. Possui dois elementos básicos: a) Elemento objetivo: conduta uniforme e reiterada; b) Elemento
subjetivo: convicção por parte da sociedade da obrigatoriedade. Podem ser secundum legem, praeter legem
e contra legem, este último não é admitido. Existem ainda os costumes sociais e os costumes administrativos.
O costume administrativo não se confunde com a praxe administrativa.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO: fonte secundária do Direito Administrativo, consistindo em normas não
escritas que estabelecem vetores e valores genéricos que informam o ordenamento jurídico como um todo.
TRATADOS INTERNACIONAIS: fontes primárias do Direito Administrativo a partir de sua incorporação no
ordenamento jurídico pátrio.
De qual ente é a competência para legislar sobre direito administrativo?
A competência para legislar sobre Direito Administrativo, regra geral é concorrente entre União, Estados,
Distrito Federal e Municípios. Entretanto, existem matérias em que o constituinte originário entendeu por
atribuir competência legislativa privativa à União, no art. 22 da Lei Maior.
Qual a interpretação do direito administrativo?
A Interpretação do Direito Administrativo segue as seguintes diretrizes e classificações:
Quanto à origem: pode ser autêntica, judicial e doutrinária.
Quanto aos métodos de interpretação:
a) Literal ou gramatical;
b) Histórica;
c) Lógica;
d) Sistemática;
e) Teleológica.
Deve levar em consideração ainda os seguintes princípios:
a) Desigualdade jurídica entre a Administração Pública e os administrados;
b) Presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos;
c) Necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público
Como se dá o fenômeno da integração do direito administrativo?
Segue o art. 4º da LINDB: analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Quanto à analogia, duas
espécies são aplicadas no Direito brasileiro:
a) Analogia legis ou legal: aplica-se um dispositivo específico que regula caso semelhante ao caso
concreto analisado, que não é regulado.
b) Analogia juris ou jurídica: o julgador ou administrador busca no ordenamento jurídico como um todo
(e não em uma norma específica) a norma que será aplicada ao caso.
O que é Estado?
ESTADO: instituição organizada de forma política, social e jurídica, dotada de personalidade jurídica de
direito público, consistindo em uma pessoa jurídica territorial soberana formada por três elementos que lhe
são inerentes:
a) Povo (elemento humano)
b) Território (elemento físico)
c) Soberania ou governo soberano (elemento jurídico)
Quais são formas de Estado?
Unitário e Federado.
Quais são os poderes de Estado?
São Poderes Estruturais, diferente dos poderes instrumentais da Administração Pública, sendo eles: Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, cada um exercendo suas funções típicas, além de outras funções atípicas.
O que é função administrativa?
A complexidade do conceito levou os Administrativistas a o caracterizar de
forma residual, ou seja, engloba, de forma geral, todas as atividades não legislativas e não judiciais. Diversos
critérios foram utilizados pela doutrina para caracterizar a função administrativa:
a) Critério subjetivo ou orgânico: Leva em consideração o sujeito, o órgão, a entidade ou o agente
que realiza a função;
b) Critério material: examina-se o conteúdo do ato, ou seja, se está atendendo uma necessidade,
utilidade ou comodidade pública;
c) Critério formal: Considera o regime jurídico em que a função está sendo exercida, ou seja, será
função administrativa se a atividade está sendo realizada sob o regime jurídica público.
Esses critérios isoladamente são insuficientes, pelo que a doutrina tem preferido a utilização do critério
residual ou a conjugação dos critérios material e residual.
O que é governo?
Governo é um dos elementos essenciais do Estado. É a
cúpula diretiva do Estado, que realiza as escolhas políticas primárias. Governo em sentido subjetivo consiste
na cúpula diretiva do Estado, e governo em sentido objetivo ou material é a própria atividade diretiva do
Estado
