Constitucional (constituição e classificação das constituições)

Question 1

As normas constitucionais estaduais também têm retroatividade mínima?

Answer 1

Não, somente as normas constitucionais federais alcançam os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima), e se expressamente o declararem podem alcançar até fatos consumados no passado (retroatividades média e máxima).
STF, AI 258337 AgR/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES, J. 06/06/2000.

Question 2

A associação entre a supremacia da constituição e o controle judicial de constitucionalidade (lógica de Marshall) é isento de críticas? Existem outros meios que podem assegurar a prevalência da Constituição?

Answer 2

A associação direta entre supremacia da Constituição e controle judicial de constitucionalidade (lógica de Marshall) não é isenta de críticas. Outros meios podem assegurar a prevalência da Lei Maior, como a SEPARAÇÃO DE PODERES ou a FORÇA DA OPINIÃO PÚBLICA.

Pode-se considerar, por exemplo, que os órgãos políticos representativos tendem a ser mais fiéis aos valores da Constituição do que o Poder Judiciário.

Aliás, até o final da II Guerra Mundial, a maioria dos países que contavam com constituições rígidas não adotava o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis.

Question 3

O fato de não haver regra expressa semelhante na CF/88faz com que a norma de Constituição Estadual que preveja iniciativa popular seja inconstitucional por violação à simetria?

Answer 3

Não. Se por um lado não existe previsão, não há proibição na CF/88, devendo ser considerada válida a norma estadual que aumenta os mecanismos de participação direta do povo.

Question 4

Qual é o caso paradigmático de decisão iluminista julgado pela Suprema Corte dos EUA?

Answer 4

Brown vs. Board of Education em 1954, pelo enfrentamento aberto do racismo então dominante no Congresso e na sociedade.

Em decisão unânime articulada pelo Chief Justice, Earl Warren, a Corte considerou que “havia uma intrínseca desigualdade na imposição de escolas separadas para negros e brancos”, em violação à 14a Emenda à Constituição americana, que impõe a igualdade perante a lei. A decisão enfatizou a importância da educação nas sociedades modernas e afirmou que a segregação trazia para as crianças negras “um sentimento de inferioridade quanto ao seu status na comunidade”. E, baseando-se em estudos de ciências sociais, concluiu que a segregação trazia significativas desvantagens psicológicas e sociais para as crianças negras.

O caráter iluminista do julgado se manifestou na superação do senso comum majoritário – que escondia o preconceito por trás da doutrina do “separados, mas iguais” – e na consequente mudança de paradigma em matéria racial, tendo funcionado como um catalisador do moderno movimento pelos direitos civis.

Question 5

Existe previsão de iniciativa popular para alteração do texto constitucional?

Answer 5

Não, muito embora José Afonso da Silva entenda que o povo também teria legitimidade para apresentar proposta de emenda constitucional.

O seu fundamento é uma INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA da Constituição que envolveria o artigo 1º, § único, artigo 14 e artigo 61, §2º da CF. Porém, trata-se de corrente minoritária.

Question 6

No Brasil, o incremento da força normativa da Constituição se deu de forma parecida como propuseram os constitucionalistas alemães, ou seja, por uma síntese com a realidade social?

Answer 6

NÃO. No Brasil, a força normativa da constituição se deu com o desenvolvimento de uma “dogmática da efetividade”, centrada na atuação do Poder Judiciário. Deseja-se uma constituição para valer, o que dependeria da sua proteção judicial.

Esse compromisso com a efetividade foi desenvolvido primeiramente por José Afonso da Silva, que, influenciado pela doutrina italiana, tratou do tema da aplicabilidade das normas constitucionais. Com os ensinamentos de José Afonso, as antigas normas não autoaplicáveis se convertem em normas de eficácia limitada, e ganham diversos efeitos.

O constitucionalismo de efetividade teve mérito ao contribuir para a superação de que a Constituição seria somente proclamação retórica, e não norma jurídica.

Nada obstante, algumas das categorias de que se valeu José Afonso da Silva, sobretudo no campo da teoria das normas constitucionais, passaram a servir paradoxalmente ao propósito contrário. As categorias “norma programática” e “norma de eficácia limitada” acabaram por se constituir em verdadeiros artifícios para a não efetivação da Constituição. Quando se quis deixar de aplicar a Constituição, bastou-se etiquetar a norma suscitada como programática e transferir para o legislador uma tarefa que, muitas vezes, era mesmo do Judiciário.

Hoje, há uma tendência à superação dos pressupostos positivistas que informaram o constitucionalismo da efetividade, ressurgindo de maneira intensa os debates sobre a fundamentação filosófica dos preceitos constitucionais. A fundamentação filosófica se insere inclusive no campo da atividade judicial.

Question 7

O debate acerca do procedimentalismo e do substacialismo se encontra, atualmente, no centro das atenções dos teóricos da Constituição?

Answer 7

Sim. Mas esse estudo não é original do Direito, servindo como meio de INTERPRETAÇÃO FILOSÓFICA protagonizadas por pensadores como Hegel (encarado como substancialista) e Kant (visto como um procedimentalista).

Question 8

Segundo a clássica dicotomia Estado x indivíduo, as normas podem ser classificadas em NORMAS DE ORGANIZAÇÃO x NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITO. Qual a diferença entre elas?

Answer 8

• normas de organização (ou de estrutura): dispõem sobre a ordenação dos poderes do Estado, sua estrutura, competência, articulação recíproca e o estatuto dos seus titulares - parte orgânica da constituição;
• normas definidoras de direitos: definem os direitos fundamentais dos jurisdicionados - parte dogmática.

Question 9

Quais foram os dois autores mais importantes da filosofia constitucional?

Answer 9

John Rawls e Jurgen Habermas. Ela se mostra importante pois tem uma forte carga prescritiva, pois não se volta apenas ao exame dos papeis e funções desempenhados pela constituição, mas busca propor modelos adequados para a organização do estado.

Question 10

Quanto ao modo de elaboração, as constituições podem ser classificadas de que forma?

Answer 10

1. CONSTITUIÇÕES HISTÓRICAS - formadas lentamente por meio do tempo, na medida em que os usos e costumes vão se incorporando à vida estatal.
2. CONSTITUIÇÕES DOGMÁTICAS - resultam do trabalho de um órgão constituinte sistematizador yde ideias e princípios.

Question 11

Além da teoria americana, há outra classificação que foca no critério de aplicabilidade das normas constitucionais?

Answer 11

Sim. Essa classificação aponta três espécies básicas de normas constitucionais:

1) Normas constitucionais de eficácia plena – estão prontas para produzir todos os efeitos previstos, são normas autoexecutáveis. Normalmente, são normas PROIBITIVAS, que CONFEREM ISENÇÕES ou ESTIPULAM PRERROGATIVAS.
2) Normas constitucionais de eficácia contida – são também autoexecutáveis e estão aptas para produzir plenos efeitos no mundo das relações jurídicas. Contudo, elas podem ser restringidas na sua abrangência, por deliberação do legislador infraconstitucional.
3) Normas constitucionais de eficácia limitada – essas normas somente produzem seus efeitos essenciais depois de um desenvolvimento normativo pelo legislador infraconstitucional, pois são normas incompletas, apresentando baixa densidade normativa.

Contudo, isso não significa que essas normas sejam destituídas de força jurídica, pois:
(i) impõem um dever político ao órgão com competência para satisfazer seu comando;
(ii) condicionam a atividade discricionária dos aplicadores do direito, servindo de norte teleológico para a atividade de interpretação e aplicação do direito;
(iii) impedem comportamentos contrários a elas mesmas;
(iv) revogam normas anteriores incompatíveis com o programa que prescrevem;
( v) levam à caracterização da inconstitucionalidade de normas incompatíveis.

Question 12

Do que trata o constitucionalismo fraternal ou altruístico?

Answer 12

Inicialmente, discutiu-se muito a respeito do Constitucionalismo liberal, que era mais voltado às atitudes negativas do Estado, deixando os indivíduos livres para tomarem as suas próprias escolhas. Posteriormente, adotou-se um Constitucionalismo Social, voltado justamente para o atendimento dos direitos sociais das pessoas, como moradia, lazer, educação.

Atualmente, fala-se em CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL ou ALTRUÍSTICO (de acordo com o Direito Italiano).

Na ADI 3768, relativa ao direito constitucional de gratuidade aos idosos maiores de 65 anos, tal expressão apareceu no voto do Min. Carlos Ayres Britto.

É um constitucionalismo com ações distributivas e solidárias. Não se trata de um direito social, mas de um direito fraternal para apaziguar direitos tradicionalmente negligenciados. Relaciona-se, assim, aos direitos humanos de terceira geração - concretizando um objetivo explícito da CF/88: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Incorporam-se, assim, posturas estatais AFIRMATIVAS, assecuratórias de abertura de oportunidades para segmentos sociais historicamente desfavorecidos, como negros, deficientes físicos e mulheres. Tal tema vem aparecendo em inúmeras decisões do STF: casamento de homossexuais, cotas para negros, lei da biossegurança, dentre outras.

Question 13

Do que trata o cosmopolitismo ético?

Answer 13

Cobra dos Estados mais respeito aos direitos humanos, não aceitando a invocação da soberania ou de particularismo culturais como escusa para as mais graves violações à dignidade humana.

Question 14

Quais são as duas grandes teorias doutrinárias para explicar o papel das supremas cortes?

Answer 14

A primeira, mais tradicional, assenta raízes na SOBERANIA POPULAR e na SEPARAÇÃO DE PODERES: a Constituição, expressão maior da vontade do povo, deve prevalecer sobre as leis, manifestações das maiorias parlamentares. Cabe assim ao Judiciário, no desempenho de sua função de aplicar o direito, afirmar tal supremacia, negando validade à lei inconstitucional.

A segunda, que lida com a realidade mais complexa da interpretação jurídica contemporânea — que superou a compreensão formalista e mecanicista do fenômeno jurídico, reconhecendo o papel decisivo do intérprete na atribuição de sentido às normas jurídicas —, procura legitimar o desempenho do controle de constitucionalidade em outro fundamento: a preservação das condições essenciais de funcionamento do Estado democrático. Ao juiz constitucional cabe assegurar determinados valores substantivos e a observância dos procedimentos adequados de participação e deliberação.

Question 15

O modelo de constitucionalismo individualista é também chamado de que forma?

Answer 15

Constitucionalismo revolucionário ou construtivismo político-constitucional. É o modelo francês.
Canotilho identifica três modelos de compreensão do movimento constitucionalista:
1) o modelo historicista (inglês),
2) o modelo individualista (francês) e
3) o modelo federalista ou estadista (americano).

Question 16

O que é reserva do impossível?

Answer 16

Reserva do impossível é a impossibilidade de se anular situação fática decorrente de decisão política sem que ocorra agressão ao princípio federativo.

Foi aplicada pelo STF nos casos da criação de municípios sem lei complementar federal, tendo sido convalidados tais entes até 2006.

Vale a pena ler o entendimento de Eros Grau: “Criado o Município, passou a existir e agir como ente da federação. Trata-se de fato. Não se anulam os fatos. Impossível retornarmos ao tempo para anular essa existência sem ofensa à autonomia desse Município e ao pacto federativo”.

Question 17

Quais são os requisitos para que uma norma seja recebida pelo novo ordenamento (seja recepcionada)?

Answer 17

1. estar em vigor;
2. não ter sido declarada inconstitucional durante sua vigência no ordenamento anterior;
3. ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada;
4. ter compatibilidade material com a nova Constituição.

Question 18

No que consiste o fenômeno da recepção constitucional?

Answer 18

A recepção consiste no fenômeno em que a norma pertencente à ordem jurídica anterior é recebida e considerada válida pela nova ordem constitucional, porque seu conteúdo é materialmente compatível.

Question 19

Segundo Daniel Sarmento, a ideia de supremacia da constituição surgiu desvinculada do debate sobre poder constituinte e controle de constitucionalidade?

Answer 19

Sim, pois essa ideia surgiu no iluminismo, para afirmar a superioridade dos direitos naturais em face do direito positivo. Essa é a origem filosófica da ‘supremacia’. Como os direitos foram vertidos para as constituições, era necessário que as constituições tivessem uma superioridade em relação às leis normais, havia uma necessidade de supremacia da constituição – ELEMENTO DE CONTEÚDO (ARGUMENTO MATERIAL).

Question 20

O que John Rawls entende por ‘doutrinas abrangentes’?

Answer 20

São as doutrinas cultivadas pela sociedade contemporânea, de caráter religioso, filosófico ou moral.

Question 21

No plano da criação do direito, há como separá-lo da política?

Answer 21

Não, na medida em que o direito é produto do processo constituinte ou do processo legislativo, isto é, da vontade das maiorias. O Direito é, na verdade, um dos principais produtos da política, o troféu pelo qual muitas batalhas são disputadas. Em um Estado de direito, a Constituição e as leis, a um só tempo, legitimam e limitam o poder político.

Question 22

A constituição pode pretender ocupar todo o espaço jurídico em um estado democrático de direito?

Answer 22

Não, respeitadas as regras constitucionais, o legislativo está livre para fazer as escolhas que lhe pareçam melhores e mais consistentes com os anseios da população. Havendo lei válida a respeito, é ela que deve prevalecer. A PREFERÊNCIA DA LEI concretiza os princípios da separação de Poderes, da segurança jurídica e da isonomia.

Question 23

Do que trata o cosmopolitismo?

Answer 23

O cosmopolitismo pressupõe o pensamento de que a humanidade segue as leis do Universo (cosmos) — isto é, considera os homens como formadores de uma única nação, não vendo diferenças entre as mesmas, avaliando o mundo como uma pátria.

O princípio do cosmopolitismo não vincula de modo absoluto os intérpretes da Constituição aos tratados internacionais, nem muito menos os obriga a se curvarem de maneira incondicional à orientação das cortes internacionais e órgãos de monitoramento dos direitos humanos.

O que o princípio do cosmopolitismo impõe é que se atribua o devido peso argumentativo a fontes transnacionais na interpretação da constituição, especialmente aos tratados e à jurisprudência de cortes que o país esteja vinculado.

Question 24

No contexto do primeiro constitucionalismo liberal, a posição hierarquicamente superior das normas constitucionais fundamentava-se em qual argumento?

Answer 24

Fundamentava-se no conteúdo dessas normas. Ao longo dos séculos XIX e XX, essa condição paulatinamente se inverteu, já que as constituições produzidas desde então foram muito além do teor substantivo do constitucionalismo liberal.

Question 25

De acordo com a teoria americana de classificação das normas constitucionais quanto à sua aplicabilidade, as normas podem ser divididas de que forma?

Answer 25

i) normas constitucionais autoexecutáveis (self-executing provisions): são as normas imediatamente aplicáveis, por regularem diretamente as matérias, situações ou comportamentos.
ii) normas constitucionais não autoexecutáveis (self-executing provisions): dependem de elaboração de lei ordinária para que possam operar mais intensamente no plano das relações sociais.

Para o constitucionalismo moderno, todas as normas constitucionais são executáveis por si mesmas, até onde possam sê-lo.

Question 26

É correto falar em revogação de norma legal por norma constitucional?

Answer 26

Não, pois a revogação pressupõe normas dotadas de mesma densidade normativa, produzidas pelo mesmo órgão. Por isso, a rigor, não é correto falar em revogação de norma legal por norma constitucional (mas sim em “não recepção”), nem de lei por medida provisória, ou de lei estadual por lei federal superveniente (mas sim em suspensão da vigência e da eficácia).

Question 27

Kelsen, ao criar a teoria pura do direito, previu algum elemento moral e metafísico na constituição?

Answer 27

NÃO.

Para o autor a constituição é desvinculada de qualquer conteúdo estabelecido, porque o que define uma constituição é o fato dela estar no topo do ordenamento jurídico. Nesse, o conceito de constituição é formalista.

Para se definir o que é constituição e o que não é constituição, tem que se esperar um pouco. Se dentro de um período razoável, as pessoas começaram a se comportar como se aquilo fosse a constituição, então ela é constituição.

Question 28

O objeto das constituições é variável no tempo e no espaço?

Answer 28

Sim. O conteúdo tradicionalmente consagrado nas primeiras constituições escritas (constituições liberais clássicas) era limitado, basicamente, à estrutura do Estado, à organização dos poderes e aos direitos e garantias fundamentais. Por serem o objeto clássico das constituições, tais conteúdos são identificáveis como matérias constitucionais. Em contrapartida, todos os demais temas consagrados na Lei Maior são considerados apenas formalmente constitucionais, ou seja, têm natureza constitucional tão somente em virtude do documento no qual estão inseridos.

Resumindo:

• constituição em sentido material: normas referentes à estrutura do Estado, organização dos poderes e direitos e garantias fundamentais.
• constituição em sentido formal: demais normas previstas na CF.

Question 29

Segundo Ingo Sarlet, a matriz filosófica da concepção de dignidade humana se baseia em qual pensamento?

Answer 29

Pensamento filosófico do alemão Immanuel Kant, segundo o qual o ser humano não pode ser empregado como simples meio (ou seja, objeto) para a satisfação de qualquer vontade alheia, mas sempre deve ser tomado como fim em si mesmo (ou seja, sujeito).

A dignidade da pessoa humana assumiu a condição de matriz axiológica do ordenamento jurídico brasileiro. Sob as luzes lançadas por Kant, o constituinte reconheceu que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário.
Kant destituía os animais de qualquer valor intrínseco.

Question 30

Qual fato histórico doa EUA contribuiu decisivamente para que se enraizassem na cultura política do país ideias como a necessidade de limitação do poder dos governantes e de proteção das minorias diante do arbítrio das maiorias?

Answer 30

O fato de a colonização dos Estados Unidos ter sido realizada em boa parte por imigrantes que escapavam da perseguição religiosa na Europa.

Question 31

O que defende a teoria procedimentalista?

Answer 31

Segundo tal teoria, o Poder Judiciário deve decidir os casos constitucionais de maneira ESTREITA e RASA, utilizando-se apenas dos argumentos estritamente necessários para a solução do litígio, deixando de lado questões morais controversas. Ou seja, o Poder Judiciário deve tão somente assegurar a observância do processo, cabendo a cada geração estabelecer as bases axiológicas. 
Os procedimentalistas acentuam o papel instrumental da CF: ela estaria primordialmente voltada à garantia de instrumentos de participação democrática e à regulação do “processo” de tomada de decisões, com a consequente valorização da liberdade política inerente à concepção democrática. Apesar de reconhecerem a penetração de valores substantivos nesse processo, defendem que a sua importância é meramente secundária, não dirigindo o processo em si.

Question 32

Do que trata o parâmetro da razão pública?

Answer 32

O uso da razão pública importa em afastar dogmas RELIGIOSOS ou IDEOLÓGICOS - cuja validade é aceita apenas pelo grupo dos seus seguidores - e utilizar argumentos que sejam reconhecidos como legítimos por todos os grupos sociais dispostos a um debate franco, ainda que não concordem quanto ao resultado obtido em concreto. Um interesse não pode ser considerado público e primário apenas por corresponder ao ideário dos grupos hegemônicos no momento.

Question 33

Pode-se dizer que a presença do amigo da corte (bem como de peritos e especialistas) traz para o Brasil a lógica da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição?

Answer 33

SIM.

Question 34

Qual a diferença entre interpretativistas e não-interpretativistas?

Answer 34

Para os interpretativistas, deve haver um respeito absoluto ao texto constitucional e em particular à vontade do constituinte histórico na interpretação das normas constitucionais. Assim, os juízes, ao interpretar as normas, não possuem opções discricionárias, não podendo acrescentar ao texto direitos não previstos originalmente. Em resumo: deve a interpretação se manter adstrita ao texto constitucional!

Portanto, o interpretativismo possui uma visão mais conservadora da interpretação constitucional, a qual deve ser pautada pela vontade originária dos formuladores da constituição (originalismo).

Para os não interpretativistas, o legislador constituinte originário não tem legitimidade para impor sua visão de Constituição à sociedade atual, pois cada geração tem o direito de vivê-la ao seu modo. Assim, os tribunais tem o dever de desenvolver e evoluir o texto constitucional. É uma posição mais progressista, que confere protagonismo ao Poder Judiciário.

Question 35

Quais são as condições para a aplicação da derrotabilidade?

Answer 35

1) requisitos materiais (ou de conteúdo): a superação da regra pelo caso individual não pode prejudicar a concretização dos valores inerentes à regra.

2) requisitos procedimentais (ou de forma): a superação de uma regra deve ter:
a) justificativa condizente
b) fundamentação condizente
c) comprovação condizente.

Question 36

A constituição para ser efetiva depende apenas de aspectos técnico-jurídicos?

Answer 36

Não, segundo Daniel Sarmento, a constituição para ser efetiva depende também de uma consciência social em torno desses direitos, de reconhecimento social. Esses aspectos psico-sociológicos configuram o chamado SENTIMENTO CONSTITUCIONAL.

Question 37

A ideia de Constituição tal como a conhecemos hoje e produto da modernidade, em especial do iluminismo e das revoluções burguesas do séculos XII e XVIII, ocorridas na Inglaterra, França e EUA?

Answer 37

Sim.

Question 38

Por que a doutrina da efetividade foi entendida como de grande importância para o advento do neoconstitucionalismo no Estado brasileiro?

Answer 38

A teoria da efetividade fez com que a Constituição Federal de 1988 deixasse de ser entendida como documento dotado de meras exortações morais (ou seja, como mera folha de papel) e passasse a ser compreendida como uma Constituição dotada de diversas normas jurídicas propriamente ditas, com alta carga normativa e prevendo, inclusive, direitos subjetivos diretamente invocáveis pelo indivíduo frente ao Estado, sem qualquer necessidade de regulamentação por legislação infraconstitucional.

Question 39

Na recepção, se analisa a compatibilidade material e formal de norma perante à nova constituição?

Answer 39

Não, só a compatibilidade material é exigida. Agora, em relação à Constituição cuja regência foi editada, essa lei, para ser recebida, precisa ter compatibilidade material e formal.

Question 40

O que são os princípios constitucionais extensíveis?

Answer 40

São aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, sendo qualificados como normas centrais comuns à união, estados, DF e municípios.

Question 41

Por que um texto elaborado décadas ou séculos atrás (a Constituição) deveria limitar as maiorias atuais?

Answer 41

A resposta a essa indagação já se encontra amadurecida na doutrina contemporânea.
A Constituição de um Estado democrático tem duas funções principais.
Em primeiro lugar, compete a ela veicular consensos mínimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o funcionamento do regime democrático, e que não devem poder ser afetados por maiorias políticas ocasionais. Esses consensos elementares, embora possam variar em função das circunstâncias políticas, sociais e históricas de cada país, envolvem a garantia de direitos fundamentais, a separação e a organização dos Poderes constituídos e a fixação de determinados fins de natureza política ou valorativa.
Em segundo lugar, cabe à Constituição garantir o espaço próprio do pluralismo político, assegurando o funcionamento adequado dos mecanismos democráticos. A participação popular, os meios de comunicação social, a opinião pública, as demandas dos grupos de pressão e dos movimentos sociais imprimem à política e à legislação uma dinâmica própria e exigem representatividade e legitimidade corrente do poder. Há um conjunto de decisões que não podem ser subtraídas dos órgãos eleitos pelo povo a cada momento histórico. A Constituição não pode, não deve nem tem a pretensão de suprimir a deliberação legislativa majoritária.

BARROSO, LUIS ROBERTO (2019-02-02T22:58:59). Curso de Direito Constitucional Contemporâneo . Editora Saraiva. Edição do Kindle.

Question 42

Do que trata a chamada ‘jurisprudência de crise’?

Answer 42

O tema já foi discutido no Tribunal Constitucional português, que, em seus julgados, vem mencionando a ideia de “limites de sacrifício”, expressão que se relaciona com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Analisa-se a intensidade do sacrifício causado às esferas particulares atingidas pelos planos de contenção orçamentária.

Ou seja, a situação econômica do país não pode servir de fundamento para dispensar o legislador da sujeição aos direitos fundamentais e aos princípios estruturantes do Estado de Direito, mas a Constituição obviamente não pode ficar alheia à realidade econômica e financeira.

O termo foi expressamente rejeitado pelos ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio na véspera do início do julgamento sobre pontos da lei de responsabilidade fiscal que envolviam a possibilidade de os estados poderem cortar salários e reduzir jornada de trabalho de servidores. Para ambos, não haveria espaço para o STF adotar uma jurisprudência excepcional para momentos excepcionais. O Supremo, nas palavras de Moraes, “interpreta a Constituição. Senão daqui dois anos não tem mais crise e se interpreta diferente a Constituição”.

Question 43

A teoria da desconstitucionalização foi criada a partir de qual teoria?

Answer 43

Tal teoria foi criada por Smend, a partir da concepção política de Carl Schmitt, segundo a qual dentro de uma Constituição existem as leis constitucionais e a Constituição propriamente dita, que seriam as decisões políticas fundamentais.

Para essa teoria, uma nova Constituição revoga apenas a Constituição propriamente dita e não as leis materialmente constitucionais, que podem ser recebidas pelo novo ordenamento com status infraconstitucional.

Question 44

Quais são as três críticas à ascensão do Judiciário?

Answer 44

1) a primeira consiste numa crítica ideológica: o Judiciário é uma instância tradicionalmente conservadora das distribuições de poder e riqueza na sociedade. Assim, a judicialização funcionaria como uma reação das elites tradicionais contra a democratização.
2) a segunda crítica diz respeito às capacidades institucionais dos tribunais – que podem não ser o melhor locus para a tomada de decisões envolvendo aspectos técnicos ou científicos de grande complexidade.
3) uma terceira crítica diz respeito ao fato de que a judicialização limita a participação no debate das pessoas que não têm acesso ao mundo jurídico, com seus custos elevados e ritos formais.

Question 45

A partir das revoluções francesa e americana, a constituição passou a ser entendida de que forma?

Answer 45

Com tais revoluções, surge a “era das Constituições formalizadas/formais em um documento escrito”. A constituição passa a ser entendida como a ordenação sistemática e racional da comunidade política plasmada em um documento escrito, no qual se fixam os limites do poder político e se declaram os direitos e liberdades fundamentais.
A constituição deixa de ser um modo de ser da sociedade, e passa a se tornar um ato constitutivo.
Com o advento do constitucionalismo, as constituições, até então apenas materiais, se formalizam, ganham uma forma, por meio de um documento escrito que será o ato constitutivo de uma nova sociedade.
Veja: a introdução de constituição formal com as revoluções francesa e americana traz a ideia que a constituição funda uma nova sociedade, com um documento escrito que se projeta para o futuro.

Question 46

Pela teoria substancialista, qual aspecto da Constituição é valorizado?

Answer 46

Os substancialistas valorizam o conteúdo material das Constituições, atribuindo a elas um papel diretivo, cabendo à lei operacionalizar a concretização dos vetores axiológicos que contemplam (por exemplo: os direitos sociais). Com isto, o direito avança em esferas outrora afetas à liberdade política e o Judiciário assume um relevante papel na efetivação da CF.

Question 47

O que tratou o caso numerus clausus decidido pelo Tribunal Federal alemão?

Answer 47

No início da década de 1970 o TC decidiu o famoso e multirreferenciado (inclusive no Brasil) caso numerus clausus, no qual, em apertadíssima síntese, foi afirmado que não existe, na perspectiva do cidadão, um direito subjetivo originário a uma vaga no ensino superior, mas, sim, um direito subjetivo de disputar uma vaga no âmbito do sistema já estabelecido de ensino, e um dever estatal de progressiva ampliação do número de vagas, a depender do curso e das exigências do mercado profissional.
Além disso, foi nesse julgado que restou cunhada a tão falada (e malfalada) figura da reserva do financeiramente possível, acoplada também à razoabilidade da pretensão do cidadão em face do Estado.
No julgamento, estava em causa o reconhecimento de um direito subjetivo fundamental originário, na condição de um direito a prestações estatais, de uma vaga no ensino superior, como corolário da liberdade de profissão, tendo o TC afastado tal possibilidade, limitando-se a reconhecer um direito subjetivo (no sentido de um direito derivado a prestações) de igual acesso (e participação) às vagas já disponibilizadas pelo poder público e um dever de progressiva abertura de vagas quando considerado necessário e de acordo com a opção democraticamente legitimidade do legislador.

Question 48

Qual a diferença entre a visão substancialista da visão procedimentalista quanto ao papel da Constituição?

Answer 48

Substancialistas e procedimentalistas têm visões diferentes acerca do papel da Constituição e da jurisdição constitucional.

1) percepção/visão substancialista – cabe à constituição impor um conjunto de decisões valorativas que se consideram essenciais e consensuais.
Essa visão tende a justificar um controle de constitucionalidade mais rigoroso e abrangente dos atos e normas produzidos no âmbito do Estado.
O substancialismo tinha como um dos seus principais defensores o professor Ronald Dworkin, falecido em 2013.

2) percepção/visão procedimentalista – cabe à constituição apenas garantir o funcionamento adequado do sistema de participação democrático, ficando a cargo da maioria, em cada momento histórico, a definição de seus valores e de suas políticas.

O procedimentalista defende que estejam fora da Constituição os temas mais controvertidos do ponto de vista moral, econômico ou político. A decisão de cada um deles deve ser tomada pelas maiorias políticas que se formam a cada tempo. Assim, defende-se uma jurisdição constitucional mais modesta e autocontida.

O procedimentalismo tem, como um dos seus principais articuladores teóricos, o jusfilósofo alemão Jürgen Habermas. Para ele, considerando que o mundo é assinalado pelo pluralismo, a legitimidade das decisões políticos deve se assentar no processo democrático de produção normativa.
É certo que Habermas considera os direitos fundamentais como condição da democracia e, consequentemente, reconhece que devam ser protegidos pela jurisdição constitucional, para que não se desintegrem pela atividade legislativa das maiorias eventuais. Porém, REJEITA A VISÃO DE QUE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SEJAM LIDOS NUMA DIMENSÃO OBJETIVA e que funcionem como uma “ordem de valores” para a compreensão de todo o sistema jurídico e para a imposição ao Estado de certos deveres de atuação.

Em suma: na busca do equilíbrio entre constitucionalismo e democracia, os substancialistas dão ênfase aos direitos fundamentais e os procedimentalistas ao princípio majoritário.

Para Roberto Barroso, a constituição brasileira de 1988 é claramente substancialista.

Question 49

A superioridade das normas constitucionais pode ser aferida do fato de elas condicionarem o conteúdo de normas inferiores?

Answer 49

Sim. As normas constitucionais constituem o fundamento de validade de todas as demais normas inferiores.

Contudo, não é correto supor que as normas constitucionais determinam integralmente o conteúdo das normas infraconstitucionais, mas apenas parte da deliberação legislativa. O legislador não pode perder sua liberdade de conformação.

As determinantes negativas expressas nas normas constitucionais desempenham função de limite para o legislador ordinário. As determinantes positivas regulam parcialmente o conteúdo das normas infraconstitucionais, predefinindo o que o legislador deverá adotar como disciplina normativa.

Question 50

A supremacia constitucional se impõe por meio de dois institutos jurídicos importantes. Quais são eles?

Answer 50

1) rigidez da constituição, que demanda para alteração dos preceitos constitucionais um procedimento mais difícil do que aquele exigido para a elaboração da legislação infraconstitucional;
2) controle de constitucionalidade dos atos normativos.

Question 51

A supremacia da constituição depende de algum elemento sociológico?

Answer 51

Sim, é preciso que exista uma cultura constitucional, caracterizada pela generalizada adesão do povo à constituição.

Question 52

Diante do problema de determinar os efeitos da lei no tempo, ou seja, se esta deve regular somente os fatos posteriores à sua vigência ou se também pode reger os anteriores, duas grandes correntes apresentam-se. Quais são elas?

Answer 52

1) teoria subjetiva - a aplicação da lei nova somente ocorre quanto aos fatos presentes e aos futuros, com exclusão dos passados, tendo fundamento na sua irretroatividade. Para a teoria subjetiva, a lei nova não pode violar direitos precedentemente adquiridos, mas quanto aos direitos de outra natureza, a lei deve ser aplicada amplamente, tanto para relações jurídicas novas, como para consequências de relações anteriores.
2) teoria objetiva - a lei nova é imposta imediatamente aos fatos pretéritos e futuros, baseando-se na sua retroatividade. Essa corrente objetivista é preconizadora da teoria das situações jurídicas.

Question 53

A quem se atribui a teorização sobre o fenômeno da recepção?

Answer 53

Segundo Bernardo Gonçalves, atribui-se a Kelsen a teorização sobre o fenômeno da recepção, que busca conciliar o Poder Constituinte Originário com o vácuo legislativo originado da instauração da nova ordem constitucional. Para Kelsen, a recepção é um procedimento abreviado de criação jurídica. Isto porque, apenas o conteúdo dessas normas permanece o mesmo, não o fundamento de sua validade.

Question 54

A ideia de living constitution é rebatida por qual doutrina noa EUA?

Answer 54

Originalismo, para quem a Constituição deve ser interpretada de acordo com a época de sua aprovação.

Question 55

Aponte duas críticas ao excesso de temas incluídos na constituição.

Answer 55

1. Com a inclusão de muitos temas na constituição, acaba-se por restringir a deliberação desses temas pelas políticas majoritárias. Uma consequência indesejável deste fenômeno é o aumento da frequência de emendas constitucionais.
2. A banalização constitucional acaba por equiparar temas tipicamente constitucionais com outros sem a mesma estatura, que deveriam ser decididos na esfera política ordinária. Com isso, passa-se a exigir, para a simples implementação de programas de governo, o apoio de 3/5 dos integrantes de cada casa do Congresso. E essa dificuldade muitas vezes é equacionada da pior maneira possível, por barganhas não republicanas, envolvendo o governo e os parlamentares.

Question 56

Daniel Sarmento e Ingo Sarlet fazem uma diferença entre reserva do possível fática e jurídica.

Answer 56

RESERVA DO POSSÍVEL FÁTICA envolve a real e efetiva disponibilidade dos recursos econômicos necessários à satisfação do direito prestacional. Nesse caso, afirma Daniel Sarmento que ela deve ser trabalhada como uma espécie de teste de RAZOABILIDADE DA UNIVERSALIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO EXIGIDA, CONSIDERANDO OS RECURSOS EXISTENTES. A questão seria: todos que estiverem na mesma situação do requerente poderão receber o mesmo remédio ou tratamento? A análise se dá com base no princípio da isonomia, pois não é possível se exigir do Estado que forneça algo a um indivíduo que não seja possível conceder a todos aquele que estiverem nas mesmas condições. Trata-se de avaliar a legitimidade constitucional de uma omissão em matéria de política pública, o que demanda um olhar focado não só na árvore, mas em toda a floresta.

Já a RESERVA DO POSSÍVEL JURÍDICA diz respeito à existência de autorização orçamentária para o estado incorrer nos respectivos recursos.

Pelo conteúdo jurídico, observa-se um contraponto entre a questão da legalidade da despesa e a possibilidade do Poder Judiciário prolatar decisões que determinem a realização de gastos (sem a previsão orçamentária) para satisfazer direitos sociais.

Question 57

Quais são as normas de reprodução obrigatória?

Answer 57

Não existe um artigo da Constituição Federal que diga quais são as normas de reprodução obrigatória (diversamente da carta anterior que as relacionava expressamente).

Isso foi uma construção da jurisprudência do STF, ou seja, em diversos julgados o Tribunal foi mencionando quais as normas seriam de reprodução obrigatória.

Exemplos: as regras da Constituição Federal que tratam sobre organização político-administrativa, competências, separação dos Poderes, servidores públicos, processo legislativo, entre outras.

Question 58

O que dispõe o constitucionalismo da teoria discursiva da Constituição trabalhada por Habermas?

Answer 58

Conforme essa teoria, a promessa de concessão de cidadania advinda da ruptura do Estado Liberal com o nascimento do Estado Social não foi efetivada.

Com isso, a proposta do direito constitucional e da teoria da Constituição adstrita a ele deve ser a de buscar o resgate da cidadania (nunca alcançada nos séculos XVIII e XIX com o constitucionalismo liberal e no século XX com um determinado tipo de constitucionalismo social).

A própria noção de cidadania (no constitucionalismo procedimental do Estado Democrático de Direito) deve ser enfocada sob outra perspectiva que não aquela de “vantagem ou beneficio” a ser concedida e distribuída de “cima para baixo” a uma massa de desvalidos e pobres coitados (descamisados).

Esta deve ser encarada como um processo, que envolve aprendizado, fluxos e refluxos, mas sempre numa “luta contínua por reconhecimento”.

Nas pegadas da Teoria discursiva da democracia habermasiana, observamos então o que seria a caracterização reflexivo-procedimental da Constituição de um Estado Democrático de Direito.

Seguindo a linha de raciocínio de Habermas, temos que a Constituição, sob o paradigma procedimental do Estado Democrático, deve ser compreendida como a prefiguração de um sistema de direitos fundamentais que representam as condições procedimentais para a institucionalização da democracia nos âmbitos e nas perspectivas específicas do processo legislativo, do processo jurisdicional e do processo administrativo e que garante, ainda, espaços públicos informais de geração da vontade e das opiniões políticas.