1. Constitucionalismo Flashcards

Question

O que é Constitucionalismo vivo (Living Constitution)?

Answer 1

A ideia de constitucionalismo vivo decorre de uma teoria norteamericana bastante difundida e denominada por eles de “living constitution” ou “constituição viva”. Opondo-se à teoria do originalismo (no qual a interpretação da Constituição deve ser a mesma dos seus criadores, ou pelo menos se basear nos mesmos princípios por eles estabelecidos), no constitucionalismo vivo a Constituição tem o poder permanente de ser alterada informalmente por seus intérpretes, adaptando-se a novas realidades, não previstas ou não existentes no momento de sua edição. Dentre os autores norte-americanos que defendem o constitucionalismo vivo (ou a living constitution), destacamos David A. Strauss, autor da brilhante obra The Living Constitution311. Para o constitucionalismo vivo, é impossível ficar preso às percepções existentes à época da edição da Constituição, sendo necessário sempre, através de uma evolução da jurisprudência e da sociedade, adaptar a Constituição às novas realidades.

Answer 2

Essa expressão foi cunhada por Manoel Jorge e Silva Neto, na obra O Constitucionalismo Brasileiro Tardio. Segundo o autor, “constitucionalismo tardio é o fenômeno decorrente de causas históricas, políticas e jurídicas, entre outras, de ausência de cultura constitucional nos Estados pósmodernos que são organizados formalmente por meio de uma constituição, o que conduz à ineficácia social dos textos constitucionais. (...) No Brasil, a Constituição não triunfou, tampouco triunfou a ciência que se ocupa do seu estudo. Nem mesmo a habitualmente propalada constitucionalização do direito denota a condição vitoriosa dos valores constitucionais”319. Infelizmente, no Brasil, a maior parte da população não acredita ser a Constituição Federal capaz de conter os abusos do poder público, bemcomo de auxiliar na implementação de direitos historicamente violados ou negligenciados. Sinto isso com mais intensidade nas redes sociais. Sempre que publico um texto opinando pela inconstitucionalidade de um ato do poder público, muitas são as respostas de que a Constituição está “atrapalhando” a evolução do país. Por exemplo, quando escrevi sobre a inconstitucionalidade e ilegalidade (no meu entender) da Portaria Ministerial n. 666/2019, que criou os procedimentos de deportação sumária e repatriação sumária, que recai sobre “pessoas perigosas”, fundados em meras suspeitas decorrentes de informações ou investigações, muitos foram os comentários dos internautas de que a “Constituição está longe da realidade”, de que a “Constituição atrapalha o combate ao terrorismo” etc. O que as pessoas não percebem é que a Constituição, com seus princípios, visa nos proteger do abuso do poder público quando transgride, por exemplo, o princípio da legalidade. Utilizando-me do caso em tela como parâmetro, hoje o Estado considerou algumas pessoas como “perigosas”, impondo-lhes a saída forçada de nosso país. Se tolerarmos a violação legal contra algumas pessoas, daqui a algumas décadas as “pessoas perigosas” definidas pelos atos normativos seremos nós (como já foram os judeus, na Alemanha Nazista, por exemplo). **Em razão do constitucionalismo tardio no Brasil, a eficácia social da Constituição é diminuta. Ora, como disse Konrad Hesse na sua Força Normativa da Constituição, uma Constituição só é realmente eficaz se houver a vontade de Constituição, ou seja, se as pessoas acreditarem nela, confiarem nela e a conhecerem.**

Answer 3

Como esclarece de forma brilhante a professora portuguesa Catarina Santos Botelho, de uma perspectiva externa ou sociológica do Direito Constitucional, podemos dividir o constitucionalismo contemporâneo de duas formas: a) constitucionalismo funcional ou protetor; b) constitucionalismo aspiracional323. O constitucionalismo funcional ou protetor é identificado nas primeiras Constituições modernas, destinadas a limitar imediatamente o poder do Estado diante dos direitos individuais e políticos das pessoas. A preocupação é restringir, naquele momento da História, a atuação do Estado. Podemos afirmar que são textos constitucionais que aderem ao constitucionalismo funcional as Constituições dos Estados Unidos, Canadá, Áustria, Bélgica, Dinamarca, Holanda, bem como a Lei Fundamental Alemã. O constitucionalismo aspiracional, como define Catarina Santos Botelho, “está repleto de esperança, de objetivos mais ou menos distantes a atingir. É um instrumento normativo de mudança, de reconstrução social e política da sociedade. Quer isto dizer, note-se, que o texto constitucional não é apenas mais um ato jurídico-público: é o ato normativo de eleição, responsável por reunir em si os ingredientes mágicos de um mundo melhor. É um texto repleto de futuro e que pede aos intérpretes-aplicadores da Constituição que, a par desta, compartilhem a tarefa de encarnar um instrumento ativo de construção de um futuro melhor e mais justo”325. São modelos de Constituição que derivam do constitucionalismo aspiracional as Constituições de Portugal, Itália, Espanha e todas as Constituições latino-americanas, incluindo a Constituição brasileira de 1988.

Answer 4

Trata-se de uma expressão cunhada pela professora canadense de Direito Consti tucional Beverley Baines, especialmente na obra Feminist Constitucionalism: Global Perspectives. Na introdução dessa obra, afirma a autora: “basicamente, constitucionalismo feminista é o projeto de repensar o direito constitucional de uma maneira que aborde e reflita o pensamento e a experiência feministas. Usamos este termo em con traste com a abordagem de direito constitucional e gênero ou direito constitucional e feminismo, examinando, desafiando e redefinindo a própria ideia de constitucionalismo de uma perspectiva feminista. O constitucionalismo feminista exige que não apenas revisitemos tópicos clássicos de novas perspectivas, mas, mais importante, colo quemos novas questões, introduzamos novos tópicos e assumamos a responsabilidade de mudar o foco da discussão e do debate constitucional”337. O constitucionalismo feminista é um movimento teórico, político e social, cujo escopo é possibilitar a inclusão de uma perspectiva de gênero no Direito Constitucional. É o projeto de repensar o Direito Constitucional de uma maneira que aborde e reflita o pensamento e as experiências feministas. Decorre desse movimento a defesa por uma constituinte feminista. Como indagam Estefânia Barboza e André Demetrio, “as Constituições e, especificamente, a brasileira (1988) foram feitas também por e para as mulheres? Ainda mais, a Constituição brasileira busca proteger as mulheres?”338. Uma das exigências do constitucionalismo feminista é a instituição de uma constituinte feminista, ou seja, uma Constituição que seja feita pelas e para as mulheres, em nível de igualdade com os homens.

Answer 5

O jurista italiano inicia seu estudo criticando o tradicional neoconstituciona lismo, que ele define como sendo um “constitucionalismo não positivista e principialis ta”. Para ele, o modelo contemporâneo de neoconstitucionalismo padece dos seguintes equívocos: a) uma conexão excessiva entre direito e moral; b) uma contraposição e distinção qualitativa entre regras e princípios; c) um ativismo judicial e enfraquecimento da sujeição dos juízes à lei e à certeza do direito, o que debilita as fontes de legitimação da jurisdição. Outrossim, no constitucionalismo garantista, Ferrajoli defende uma substituição do critério da solução dos conflitos entre princípios. Segundo ele, “bem mais que no modelo neoconstitucionalista – que confia a solução das aporias e dos conflitos entre direitos à ponderação judicial, inevitavelmente discricionária mesmo quando argumen tada, enfraquecendo, assim, a normatividade das Constituições e a fonte de legi ti ma ção da jurisdição – o paradigma do constitucionalismo garantista limita e vincula de modo bem mais forte o Poder Judiciário, em conformidade com o princípio da separação de poderes e com a natureza tanto mais legítima quanto mais cognitiva – e não discricionária – da jurisdição”350.

Answer 6

Como vimos anteriormente, muitas são as consequências do neoconstitucionalismo, como a maior eficácia e normatividade dos princípios constitucionais, bem como a chamada “constitucionalização do direito”. Esta última consiste na elevada influência do Direito Constitucional (e da Constituição) sobre os demais ramos do direito. Atualmente, os mais variados ramos do direito (Penal, Processual, Civil, do Trabalho etc.) não podem ser interpretados senão através de uma compatibilização com os princípios constitucionais e demais normas da Constituição, máxime porque ela é o pressuposto de validade de todas as normas jurídicas. Diante desse cenário, nascem novas “disciplinas” como o “Direito Penal Constitucional”, o “Direito Civil Constitu cional”, o “Direito Processual Constitucional” etc., que nada mais são do que as clássicas disciplinas, agora estudadas sob o prisma constitucional. Estudar as disciplinas de forma isolada, compartimentada, embora facilitasse o trabalho do jurista, já era um relativo equívoco, na medida em que elas se interpenetram, tendo a Constituição como elemento central e irradiador dos valores constitucionais. Não obstante, parte da doutrina entende que há um certo exagero hermenêutico por parte do jurista contemporâneo, excedendo-se na chamada “constitucionalização do direito”, bem como na aplicação aparentemente demasiada dos princípios constitucionais ou demais normas constitucionais aos variados ramos do direito. A esse exagero na aplicação dos princípios e normas constitucionais a todos os ramos do direito dá-se o nome de **“panconstitucionalismo” ou “hiperconstitucionalismo”.**

Answer 7

Trata-se de uma expressão criada pelo professor de DireitoConstitucional português, da Univer si dade de Coimbra, João Carlos Loureiro, e relaciona-se ao pensamento de Joaquim de Fiore (também conhecido como Joaquim de Flora), um abade calabrês que, durante a Idade Média, ganhou fama de virtuoso, sábio e até de santo, para alguns, a ponto de figurar na obra história de Dante Alighieri (Divina Comédia)362. Joaquim de Fiore fez uma interpretação profética das Sagradas Escrituras, afirmando que a História é dotada de três estágios: A Primeira Idade seria a “Idade do Pai”, correspondente ao governo de Deus Pai, representada pelo poder absoluto. A Segunda Idade seria a “Idade do Filho”, que corresponde à Idade Contemporânea. Por fim, a Terceira Idade, que ainda está por vir, seria a “Idade do Divino Espírito Santo”, um tempo novo em que o amor universal e a igualdade entre todos os cristãos serão alcançados. De suas ideias surgiu o “joaquimismo”, que é uma filosofia da História através de uma visão do tempo estruturado em três progressivos momentos, rumo à apoteose. Em outras palavras, defende-se a ideia de que haverá uma fase final da História, um tempo abençoado e sinalizado pelo aumento da espiritualidade, com incremento do intelecto e da ciência.

Answer 8

Expressão cunhada pela professora portuguesa Catarina Santos Botelho. Segun do a referida constitucionalista, o narcisismo constitucional “é uma tentativa, cons ciente ou inconsciente, de perpetuar ad aeternum os traços (essenciais) de uma Constituição, desencorajando renascimentos do poder constituinte. No fundo, assiste-se a um fenôme no psicológico que identifica aquela Constituição como a Constituição perfeita e acabada... Os pais fundadores da Constituição (founding fathers), de uma forma paternalista, acabam por proteger demasiadamente o texto constitucional, com o intuito de guiar as gerações porvindouras pelos caminhos que entenderam como mais acertados”. Esse sentimento de que a Constituição é perfeita e acabada, pode ser representado tanto pelo constituinte originário, como pelo intérprete da Constituição. No caso do constituinte originário, com a intenção de perpetuar sua obra, insere no texto cons ti tucional um rol extenso de cláusulas pétreas, matérias que não podem ser objeto de reforma constitucional.

Answer 9

O tema ganhou destaque na doutrina brasileira, a partir de 2021, com o trabalho de Gilmar Mendes e Victor Oliveira Fernandes, intitulado “Constitucionalismo Digital e Jurisdição Constitucional: uma Agenda de Pesquisa para o Caso Brasileiro”. Segundo os autores, “A expressão ‘constitucionalismo digital’ foi utilizada nos estudos iniciais sobre o tema para se referir a um movimento constitucional de defesa da limitação do poder privado de atores da internet, em oposição à ideia de limitação do poder político estatal. Em trabalhos mais recentes, porém, a terminologia passou a ser utilizada como um guarda-chuva que abrange as mais diversas inciativas jurídicas e políticas, estatais e não estatais, voltadas à afirmação de direitos fundamentais na internet.

Answer 10

Trata-se de uma expressão criada pelo professor Fernando César Costa Xavier, profes sor da Universidade Estadual de Roraima, escrita no artigo intitulado “Hueue constitucionalism”, no prestigioso International Journal of Constitutional Law, da Universidade de Oxford. A expressão é oriunda de uma palavra utilizada para descrever o mau comportamento de brasileiros em jogos multiplayer online (MOG’s – multiplayer online games)378, expressão surgida em 2003. Integram esse mau comportamento três práticas, deno minadas spamming, trolling e griefing. **Spam** é uma expressão surgida na década de 1970, criada pelo grupo humorístico inglês Monty Python, que, no contexto dos games, consiste em enormes quantidades de texto indesejado, cujo volume é tão grande que acaba por inviabilizar a comunicação ou o conteúdo disponível. Trollagem (palavra decorrente dos seres do folclore escandinavo: os trolls) consiste em provocar um ou mais participantes de um ambiente online com a intenção de incitar discordâncias e confrontos, através de comportamentos impertinentes, inferiorização ou ridicularização. Por fim, griefing (palavra oriunda do inglês grief, que significa imensa tristeza, luto), nas interações online, significa tornar desagradável, dolorosa e até traumática a experiência de jogo de outros usuários. De volta ao contexto constitucional, Fernando César Costa Xavier argumenta que essas três atitudes nocivas dos gamers também podem ser percebidas, em certa medida, no comportamento daqueles que atuam na alta política brasileira (por isso, o autor também dá o nome de “constitucionalismo griefer”). Segundo o autor, seria uma espécie de ambiente constitucional disfuncional, marcadamente brasileiro, caracterizado pelo fato de que, no jogo político, os sujeitos que desempenham funções constitucionais se sentem livres para agir, elevando os níveis de comportamento disruptivo a níveis sem precedentes, de modo que, ao se beneficiarem das normas constitucionais para agirem livremente, abusam e corrompem a estabilidade democrática própria da ordem constitucional. Para o autor, seriam exemplos de constitucionalismo huehue no Brasil: “o comportamento de pequenos partidos políticos no Congresso Nacional que buscam benefícios (como altos cargos governamentais) sem merecê-los, em troca de apoio incerto. (...)”380, a conduta do deputado que tatuou o nome do então presidente Michel Temer, em sinal de lealdade e para zombar da oposição (típica conduta de um griefer). Segundo o autor, o griefer seria um personagem constitucional, bastante presente no Brasil, podendo ser encontrado nos papéis de juízes, acadêmicos e autoridades, sendo que ele “ao mesmo tempo que se beneficia das amplas liberdades conferidas pela ordem constitucional, não apoia ou age cooperativamente em favor das instituições e valores que possibilitam essa ordem, mas, ao contrário, apresenta comportamento social marcadamente destrutivo.

Answer 11

Trata-se de uma expressão criada por Jack Balkin, professor norteamericano da Universidade de Yale. Segundo ele, a “podridão constitucional” (constitutional rot) é a “decadência nas características do nosso sistema que o mantém como uma República saudável”384. Segundo o autor, quatro seriam as causas da “podridão constitucional”, que ele chama ironicamente de “Quatro Cavaleiros da Podridão Constitucional”: a) polarização política; b) perda de confiança no governo; c) aumento da desigualdade econômica; d) desastres políticos (falhas importantes na tomada de decisões por nossos representan tes, como a Guerra do Vietnã, a Guerra do Iraque e, abrasileirando os exemplos, questionar a eficácia das vacinas ou do isolamento social numa pandemia).

Answer 12

Trata-se de um fenômeno descrito por Mark Tushnet, professor emérito da faculdade de Direito de Harvard (também criador da expressão “constitucionalismo autoritário”, dentre outras expressões e teorias). Segundo o autor, todo país tem suas regras constitucionais expressas, bem como práticas políticas que são aceitas, mesmo não es tando expressamente na Constituição. O constitutional hardball (“jogo duro constitucional”) **é o fenômeno que ocorre quando agentes políticos adotam determinadas práticas que são, para eles, compatíveis com a Constituição, mas que estão em conflito com os entendimentos pressupostos sobre o comportamento político adequado.** Nas palavras do professor Tushnet, o constitutional hardball “consiste em reivindicações e práticas políticas – iniciativas legislativas e executivas – que estão, sem muita dúvida, dentro dos limites da doutrina e prática constitucional existentes, mas que estão, no entanto, em alguma tensão com os entendimentos pré constitucionais existentes. É um ‘jogo duro’ porque seus praticantes se veem jogando para valer de uma maneira especial: eles acreditam que os riscos da controvérsia política que suas ações provocam são bastante elevados, e que sua derrota e a vitória de seus oponentes seriam um revés sério, talvez permanente, para o cenário político e as posições que ocupam”. Tushnet dá como exemplos de constitutional hardball, nos Estados Unidos, longas obstruções feitas pelo Senado às indicações judiciais feitas pelo então presidente George W. Bush, em 2002 e 2003. Embora pudesse o Senado estabelecer suas regras de funcionamento, a omissão em apreciar as indicações presidenciais não eram usuais. Outro exemplo, segundo Tushnet, teria sido a instauração de processo de impeachment contra o ex-presidente Bill Clinton. Segundo o autor, embora a instauração do processo seja constitucionalmente admitida, “a Câmara dos Representantes não deve realizar agressivamente um processo de impeachment, a menos que, desde o início, haja uma probabilidade razoável de que o inquérito resulte naremoção do alvo do cargo. O impeachment de Clinton foi inconsistente com esse entendimento”.

Answer 13

A expressão “constitucionalismo aversivo” foi criada por Kim Lane Sheppele, professora de Direito e Sociologia da Universidade de Princeton, no importante artigo “Aspirational and Aversive Constitutionalism: the Case for Studying Cross-constitutional Influence Through Negative Models”. Trata-se de um modelo constitucional (de elaboração ou interpretação da norma constitucional) feito de forma comparativa: ao se elaborar uma nova Constituição, **o constituinte originário baseia-se nas experiências constitucionais que ele não quer, seja através de exemplos internacionais, como malsucedidos do passado.** Assim, o “constitucionalismo aversivo” pode ser interno ou externo: pode envolver a rejeição de materiais ou ideias políticas do passado ou pode comparar e rejeitar modelos constitucionais estrangeiros. Por exemplo, um dos motivos pelos quais a atual Constituição alemã (Lei Fundamental de Bonn, de 1949) não prevê expressamente um rol de direitos sociais é que a Constituição alemã anterior (Constituição de Weimar, de 1919) previa inúmeros direitos sociais, que não foram concretizados, caracterizando promessas constitucionais vazias.

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