Arbeitsrecht: AGB-Kontrolle und sonstige Probleme der Begründetheit

Question 1

AGB-Kontrolle: allgemein

Answer 1

• AG ist Unternehmer, AN ist Verbraucher (nicht weiter zu problematisieren)
• Lehre der personalen Teilunwirksamkeit von AGB: Klausel ist nur für AN unwirksam, AG bleibt an seine Klausel gebunden (Schutzrichtung der AGB-Kontrolle), anderes ergibt sich allenfalls aus §§ 134, 138 BGB
• tatsächliche Vermutung für AGB iSd § 305 I BGB der Bestimmungen des Arbeitsvertrages, wenn neben den Daten des AN keine individuellen Besonderheiten mehr enthalten sind
• Einmalbedingungen nach § 310 III Nr. 2 BGB:
  -> Einflussnahme des AN gegeben = wenn der Verwender die Klausel im Kerninhalt ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verwendungsgegner Gestaltungsspielraum einräumt, damit dieser seine Interessen wahren kann (Verwender muss sich deutlich und ernsthaft zur möglichen Änderungen bereits erklären)
  -> wenn Einflussnahmemöglichkeit str.: qualifiziertes Bestreiten des Verwenders erforderlich, wenn Verwendungsgegner seine fehlende EInflussnahmemöglichkeit behauptet
  –> Beweis des ersten Anscheins zugunsten des Verwendungsgegners, wenn die Klausel umfangreich und kompliziert ist

Question 2

AGB-Kontrolle: Besonderheiten im Arbeitsrecht, § 310 IV S. 2 BGB

Answer 2

• Vertragsstrafe ist entgegen § 309 Nr. 6 BGB zulässig
  -> § 888 III ZPO verhindert Vollstreckung der Verpflichtung des AN zur Erbringung der Arbeitsleistung
  -> AG hat ein Bedürfnis nach Sanktionsinstrumenten, um AN zu Arbeitsleistung anzuhalten

Question 3

AGB-Kontrolle: Ausschlussfristen (Verfallsfristen)

Answer 3

• materiell-rechtlich wird das Erlöschen des Anspruchs bewirkt (keine Verjährungsabrede)
• Abweichung vom Verjährungsrecht (§ 307 II Nr. 1 BGB)
• Unangemessene Benachteiligung
  -> nur für AN
  -> unter 3 Monaten ab Fälligkeit
  -> bei Zweistufigkeit (außergerichtliche und gerichtliche Geltendmachung): jede Stufe muss mindestens 3 Monate lang sein
• Verstoß gegen § 202 BGB, soweit auch SEA aus Vorsatz umfasst sind (§ 134 BGB)
• Verstoß gegen Transparenzgebot, wenn entgegen § 3 S. 1 MiLoG auch gesetzlicher Mindestlohn umfasst ist bzw. dieser nicht aus Anwendungsbereich der Klausel ausgenommen ist (“irreführende Täuschung über wahre Rechtslage”)
• bei vorgerichtlichen Vergleichsverhandlungen: Verfallsfrist ist gem. § 203 S. 1 BGB analog gehemmt

Question 4

AGB-Kontrolle: Klageverzichtsvereinbarungen

Answer 4

• unangemessene Benachteiligung nach § 307 I S. 1 BGB, wenn AN für seinen Verzicht auf Kündigungsschutz keine Kompensation erhält
  -> Kompensation muss angemessene Gegenleistung sein
  –> idR Abfindung unangemessen, wenn sie deutlich unter § 1a II KSchG liegt (0,5 Monatsverdienste pro Jahr des Bestehens des AV)
  –> Erteilung eines Zeugnisses unangemessen (Anspruch besteht ohnehin)
  –> Nichtaussprechen einer fristlosen Kündigung, wenn ein verständiger AG diese in der konkreten Situation ohnehin nicht erwogen hätte

Question 5

AGB-Kontrolle: Fortbildungskosten

Answer 5

• Rückzahlung von vorgestreckten Fortbildungskosten an den AG
  -> grds. zulässig, da AG von AN erwarten darf, die vertragliche Arbeitsleistung ohne Weiteres zu erbringen (Risikosphäre des AN)
  -> weitere Vermittlung von Kenntnissen und Fähigkeiten geht über den Aufwand von Austausch von Leistung und Gegenleistung im AV hinaus
  -> Interessenabwägung v.a. danach, ob AN mit der Fortbildung einen geldwerten Vorteil erlangt (insb. Verwertung außerhalb des Beschäftigungsbetriebs, etwa Förderung der allgemeinen Karrierechancen) oder ob es vor allem um innerbetrieblichen Nutzen geht
• Klauseln mit “Bleibedruck” (Rückzahlung ist abhängig von weiterem Verbleib im Betrieb): nur dann angemessen, wenn es der AN selbst in der Hand hat, durch eigene Betriebstreue der Rückzahlungsverpflichtung zu entgehen (unangemessen, wenn Klausel auch ausbleibenden Verbleib wegen Kündigung durch AG bzw AG-veranlasst umfasst)
  -> Bleibedruck kann auch darin bestehen, Lohnfortzahlung wieder zurückzahlen zu müssen (-> zeitliche Grenzen des BAG: Grüneberg § 611 Rn. 94)

Question 6

AGB-Kontrolle: Sonderzahlungen

Answer 6

• soweit ausdrücklich arbeitsvertraglich vereinbart
• abhängig davon, ob Sonderzahlung mit Entgeltcharakter (Gegenleistung für die vom AN im Bezugsraum geleistete Artbeit, bspw. 13 Monatgehalt oder umsatz/gewinnabhängiger Bonus) oder Sonderzahlung zur Belohnung der Betriebstreue (rein wegen Bestehen des AV, bspw. Jubiläumszahlung)
• Sonderzahlung mit Entgeltcharakter
  -> wird zeitanteilig im Lauf des Jahres erarbeitet
  -> bereits anteilig erarbeiteter Teil darf nicht genommen werden
  -> daher idR starre Stichtagsregelungen unangemessen
• Sonderzahlung ohne Entgeltcharakter
  -> grds. sind Stichtags- und Rückzahlungsklauseln nicht unangemessen
  –> Dauer der Bindung durch Rückzahlungsklausel: vgl. Grüneberg § 611 Rn. 90

Question 7

AGB-Kontrolle: Überstunden

Answer 7

= die über den vertraglich geschuldeten Umfang hinaus geleistete Arbeitszeit
-> (-) bei Arbeitsweg (es sei den Außendienst), (+) ggf. bei Umkleidezeit oder Reisezeit

• Überstundenvergütung nach § 612 I BGB
• Darlegungslast des AN:
  1. Tage und Zeiten der Überstunden
  2. Normalarbeitszeit
  3. Nachweis der Arbeit an sich
  4. Konkrete Tätigkeiten
  5. Mehrarbeit war vom AG angeordndet, gebilligt, geduldet oder war jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich
• Transparenzverstoß: wenn mit Vergütung auch “erforderliche Überstunden” abgegolten werden (Transparenzgebot gilt auch für Hauptleistungspflichten, § 307 III S. 2 iVm § 307 I)
  -> aber: wenn genau beziffert, ist es nicht Aufgabe des Gerichts, den gerechten Preis zu ermitteln (keine AGB-Kontrolle wegen Hauptleistungspflicht)
  -> § 138 BGB: wenn Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in der betreffenden Branche üblicherweise gezahlten Tarifentgelts erreicht
  -> Verstoß gegen § 3 S. 1 MiLoG

Question 8

Sonstige Probleme: Annahmeverzug

Answer 8

• lex specialis hinsichtlich
  -> § 326 II S. 1 Var. 2 (Annahmeverzug des Gläubigers)
• > § 326 II S. 1 Var. 1 (zu verantwortende Unmöglichkeit), soweit es um den Wegfall des Leistungssubstrats geht (-> hier: kein Verantwortlichkeit erforderlich!)
  -> keine eigene AGL, sondern Anspruchserhaltungsnorm (zu § 611a II BGB)
• Annahmeverzug
  -> § 294 BGB: Arbeitskraft wird in eigener Person, zur rechten Zeit, am rechten Ort und on der rechten Weise angeboten
  –> AN außerstande, vertragsgemäße Leistung zu erbringen: kein Annahmeverzug (§ 297 BGB)
  –> streikender AN ist leistungsunwillig

-> Streit um Bestehen des AV: nach § 295 BGB genügt wörtliches Angebot des AN, da AG mit Berufung auf Ende des AV erklärt, er werde keine weitere Leistung des AN mehr annehmen (ausdrücklich durch AN oder auch konkludent durch Bestandsschutzklage)

-> Kündigungsschutzprozess (Arbeitnehmer arbeitet nach Kündigung nicht mehr, gewinnt jedoch Kündigungsschutzprozess):
1. Arbeitnehmer leistungsfähig, § 297 BGB
2. Arbeitgeber nimmt Leistung nicht an, § 293 BGB
3. Kein Angebot erforderlich, BAG (Kündigungsaussprache als Erklärung, Leistung nicht annehmen zu wollen - Gedanke des § 296 Nr. 1 - bzw. kalendermäßig bestimmte Mitwirkungshandlung liegt mit der fehlenden Zurverfügungstellung eines Arbeitsplatzes nicht vor, § 296 Nr. 1)
4. Kein Ausschluss nach § 242 BGB (bei ungewöhnlich schweren Verstößen des AN und daraus folgender unmittelbarer und nachhaltiger Gefährdung strafrechtlich geschützter Interessen)

• Ausschluss/Anrechnung nach § 615 S. 2 BGB
  -> spezielle Vorschrift des § 11 KSchG (bei gerichtlicher Entscheidung)

Question 9

Sonstige Probleme: Verteilung des Betriebsrisikos, § 615 S. 3 BGB

Answer 9

= wenn Arbeitgeber ohne eigenes Verschulden den Arbeitnehmer aus betriebstechnischen Gründen nicht beschäftigen kann (will Leistung annehmen, kann aber nicht)

• früher: § 615 regelt nur Annahmeunwilligkeit; Lehre vom Betriebsrisiko (BAG) iVm allgemeinem Schuldrecht regelte Annahmeunmöglichkeit
• heute: § 615 S. 3 gibt einen Rechtsfolgenverweis auf S. 1, 2 - Rechtsgrund (“in den Fällen des Betriebsrisikos”) durch Figuren der Betriebsrisikolehre zu bestimmen, i.e. Umstände aus der Risikosphäre des Arbeitgebers
  > Versagen von Betriebsmitteln
  > äußere Einwirkungen („höhere Gewalt“)
  > Betriebsunterbrechungen aufgrund behördlicher Anordnung
  Ausnahme: wenn bei einer Lohnfortzahlung die Existenz des Betriebs bedroht wäre oder wenn ein Betrieb ein besonderes Risiko wegen der gewählten Produktionsmethoden des AG trifft

Question 10

Sonstige Probleme: Auflösungsantrag, § 9 KSchG

Answer 10

1. Voraussetzung: Kündigung ist sozialwidrig iSd § 1 KSchG (und AV besteht zum Auflösungszeitpunkt noch, § 9 II KSchG)
2. AN stellt Antrag: weitere Unwirksamkeitsgründe der Kündigung sind unschädlich
   -> nicht zuzumuten, wenn der AG ihn anlässlich der Kündigung oder im KSchP diskriminiert, schikaniert oder sonst unzumutbar nachteilig behandelt
3. AG stellt Antrag: nicht aus anderen Gründen unwirksam
   -> weitere zweckdienliche Zusammenarbeit nicht zu erwarten, wenn die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem AN gefährdet ist
   -> nicht bei außerordentlicher Kündigung möglich, § 13 I S. 3 KSchG
4. Maßstab unter 2/3: streng, da KSchG kein Abfindungs-, sondern ein Bestandsschutzgesetz ist

Question 11

Sonstige Probleme: Aufwendungsersatz

Answer 11

• § 670 BGB analog
  -> auch Sachschäden, wenn sie dem Betriebsrisiko des AG zuzuordnen sind (bspw. Unfallschaden bei Einsatz des privaten Kfz mit Billigung des AG bei Auslieferung von Ware)
• Herausgabeanspruch des AG entsprechend § 677 BGBbeck

Question 12

Sonstige Probleme: Betriebsübergang

Answer 12

1. Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils
   a) Betrieb oder Betriebsteil
   aa) Betrieb: Wirtschaftliche Einheit (EU-Richtlinie)
   bb) Betriebsteil: Abgrenzbare Einheit des Betriebs
   b) Übergang
   aa) Übernahme sächlicher oder immaterieller Betriebsmittel
   bb) Übernahme einer Gesamtheit von Arbeitnehmern
   cc) Abgrenzung einzelner Übernahmen: vgl. Grüneberg § 613a Rn. 11
2. Übergang auf einen anderen Inhaber: maßgeblich ist allein der Wechsel des Rechtsträgers
   - > auch zwischen Konzernunternehmen
   - > auch, wenn Kfm Betrieb auf GmbH überträgt, an der er 100% der Anteile hält
3. Übergang durch Rechtsgeschäft
   - > RLkonform auch durch Gesetz oder sonstigen Hoheitsakt (legal transfer)
   - > Universalsukzession (v.a. § 1922 I) nicht erfasst
   - > keine unmittelbare vertragliche Beziehung erforderlich; auch durch Einschaltung eines Dritten möglich
4. Kein Widerspruch nach § 613a VI
   - > Rechtsfolge des Widerspruchs: Weiterbeschäftigung, hier aber nach § 613a IV 1 BGB betriebsbedingte Kündigung wegen Wegfall des Arbeitsplatzes möglich
5. Rechtsfolge
   a. Vertragsübergang kraft Gesetz, § 613a I S. 1
   b. Kollektivrechtliche Folgen nach § 613a I 2–4 BGB
   c. Haftungsrechtliche Folgen nach § 613a II, III BGB
   d. Beschränktes Kündigungsverbot nach § 613a IV BGB
   -> Aufhebungsvertrag nicht erfasst (!), aber nicht bei Umgehungskonstellation (Aufhebung und gleichzeitige Vereinbarung eines AV im “neuen” Betrieb, § 134 BGB iVm § 613a BGB)

Question 13

Sonstige Probleme: Betriebsübergang: während des laufenden KSchP

Answer 13

• wenn AN und ehemaliger AG Vergleich abschließen, um KSchP zu beenden
• dann will AN Prozess mit Argument weiterführen, der Vergleich wirke nur inter partes: (-)
  -> ehemaliger AG analog § 265 II 1 ZPO prozessführungsbefugt
  -> kann auch für Rechtsnachfolger nach eA bindende Prozessvergleiche abschließen
  -> neuer AG kann jedenfalls Vergleich nach §§ 177 I, 182 II BGB konkludent genehmigen
  –> Vergleich wirkt auch ihm ggü, AV ist rückwirkend beendet und Klage abzuweisen

Question 14

Sonstige Probleme: Datenschutz

Answer 14

• Beweisverwertungsverbot: Abhängig von der Zulässigkeit der Datenverarbeitung
  -> § 286 ZPO anhand von informationellem Selbstbestimmungsrecht verfassungskonform auszulegen
• Videoüberwachung durch AG (BAG): konkreter Verdacht auf Straftat oder vergleichbar schweren Verstoß und kein milderes Mittel zur Aufklärung des Verdachts mehr möglich
  -> auch für Einsatz von Privatdetektiv
  -> wenn unzulässig: SEA des AN

Question 15

Sonstige Probleme: Diskriminierung (AGG): AGG-Verstoß

Answer 15

I. Anwendbarkeit des AGG

1. Sachlicher Anwendungsbereich, § 2 I AGG
2. Kein Vorrang anderer Gesetze, § 2 II–IV AGG
3. Persönlicher Anwendungsbereich der §§ 7–18 AGG, § 6 AGG
   -> auch Bewerber, § 6 I S. 2 AGG

II. Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 I AGG

1. Benachteiligungsgründe, §§ 1, 4 AGG
2. Benachteiligungsformen, § 3 AGG
   a) Unmittelbare Benachteiligung (§ 3 I AGG)
   b) Mittelbare Benachteiligung (§ 3 II Hs. 1 AGG)
   c) Belästigung (§ 3 III AGG)
   d) Sexuelle Belästigung (§ 3 IV AGG)
   e) Anweisung zur Benachteiligung (§ 3 V AGG)
3. Keine Rechtfertigung gemäß § 3 II Hs. 2 AGG oder §§ 8–10 AGG (eng auszulegen)
   a) Allgemeiner Rechtfertigungsgrund: § 8 AGG
   b) Bezüglich Religion oder Weltanschauung: § 9 AGG
   c) Bezüglich des Alters: § 10 AGG

Question 16

Sonstige Probleme: Diskriminierung: Schadensersatz nach § 15 I AGG

Answer 16

I. Anwendbarkeit

II. AGG-Verstoß nach § 7 AGG

III. Besondere Voraussetzungen des § 15 I AGG

1. Pflichtverletzung vom Arbeitgeber zu vertreten, § 15 I 2 AGG (str.)
   -> tw.: europarechtswidrig
2. Keine Haftungseinschränkung nach § 15 III AGG (str.)
3. Kein Haftungsausschluss nach § 15 IV AGG (Klage: § 61b ArbGG, Versäumen führt zur Unbegründetheit(!) der Klage; Geltendmachung kann auch durch Klage selbst erfolgen)
4. Kein Ausschluss nach § 242 BGB (AGG-Hopping, BAG)

Question 17

Sonstige Probleme: Diskriminierung: Beweislast

Answer 17

• § 22 AGG
  -> AN muss nur Indizien für AGG-Verstoß beweisen
  -> AG muss dann beweisen, dass kein Verstoß vorliegt
• Diskriminierende Stellenausschreibung ist typisches Indiz
• Verstoß gegen § 165 SGB IX (öffentlicher AG ist verpflichtet, schwerbehinderten Bewerber einzuladen): Indiz für verbotene Benachteiligung
  -> nicht durch AN verzichtbar

Question 18

Sonstige Probleme: Diskriminierung: Kündigungsrelevanz eines AGG-Verstoßes

Answer 18

• im Anwendungsbereich des KSchG: Konkretisierung der Sozialwidrigkeit (BAG)
• ansonsten: § 134 BGB iVm AGG (gesetzliches Verbot)

Question 19

Sonstige Probleme: Entgeltfortzahlung

Answer 19

1. Voraussetzungen des Anspruchs
   a) Anspruchsberechtigter Personenkreis, § 1 II EFZG (ggf. iVm § 8 I S. 1)
   b) Erfüllung der Wartezeit, § 3 III EFZG
   c) Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit
   - > Krankheit = jeder regelwidrige körperliche oder geistige Zustand
   - > Arbeitsunfähigkeit = wenn die Krankheit den Arbeitnehmer außerstande setzt, die Arbeit zu verrichten, oder wenn er die Arbeit nur unter der Gefahr fortsetzen könnte, in absehbar naher Zeit seinen Zustand zu verschlimmern
   d) Ursache der Arbeitsverhinderung
   - > Arbeitsunfähigkeit als alleinige Ursache
   e) Kein „Verschulden“ des Arbeitnehmers
   - > “Verschulden gegen sich selbst” = wenn er in erheblichem Maße von dem Verhalten abweicht, das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse erwartet werden muss (nur bei leichtfertigem oder vorsätzlichem Verhalten)
   - -> Sportunfall: (+), wenn der Arbeitnehmer sich in einer Weise sportlich betätigt hat, die seine Kräfte und Fähigkeiten deutlich übersteigt, oder wenn er in besonders grober Weise gegen anerkannte Regeln der Sportart verstößt (Abkehr von typisierender Betrachtung der “gefährlichen Sportarten” - solche nur (+), wenn auch ein gut ausgebildeter Sportler bei sorgfältiger Beachtung aller Regeln Risiko nicht vermeiden kann)
   - -> Alkoholmissbrauch: früher hM (+), heute differenzierende Betrachtung, idR keine leichtfertige oder vorsätzliche Herbeiführung durch den Arbeitnehmer selbst (BAG)
2. Umfang der Entgeltfortzahlung
   a) Dauer der Entgeltfortzahlung, § 3 I 1 EFZG
   -> gilt auch, wenn neue Krankheit während der 6 Wochen auftritt, die zur Arbeitsunfähigkeit führt (“Einheit des Verhinderungsfalls”)
   b) Erneute Arbeitsunfähigkeit, § 3 I 2 EFZG
   c) Höhe der Entgeltfortzahlung, § 4 I, Ia EFZG
   Leistungsverweigerungsrechte
   a) Anzeige- und Nachweispflichten, § 7 I Nr. 1 EFZG
   b) Pflichten bei Legalzession, § 7 I Nr. 2 EFZG

Question 20

Sonstige Probleme: Entgeltfortzahlung: Nachweis

Answer 20

• ärztlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (§ 5 I S. 2 EFZG) kommt hoher Beweiswert zu
  -> AG kann aber auch schon vor Ablauf der 3 Tage aus § 5 I S. 2 EFZG Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangen
• AG muss bei Bestreiten trotz Bescheinigung Umstände darlegen und beweisen, die zu ernsthaften Zweifeln an der behaupteten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit Anlass geben

Question 21

Sonstige Probleme: Innerbetrieblicher Schadensausgleich: Fallgruppen

Answer 21

• Konstellation: Modifikation der BGB-Vorschriften, wenn Schäden bei betrieblich veranlasster Tätigkeit (!) entstehen

1. Haftung des Arbeitnehmers für Sach-, Vermögens- und Persönlichkeitsschäden
   - > wird nach Verschuldensgrad und Zumutbarkeit sowie durch die Beweislastumkehr nach § 619a BGB gemildert
2. Personenschaden eines Beschäftigten, den der Arbeitgeber oder ein Arbeitskollege bei betrieblicher Tätigkeit verursacht
   - > unfallversicherungsrechtlicher Schadensausgleich nach §§ 104 ff. SGB VII
3. Haftung des Arbeitgebers für Sach- oder Vermögensschäden des Arbeitnehmers, die durch betriebliche Tätigkeit verursacht wurden (sog. Eigenschäden des Arbeitnehmers)
   - > verschuldensunabhängig analog § 670 BGB

Question 22

Sonstige Probleme: Innerbetrieblicher Schadensausgleich: Voraussetzungen

Answer 22

1. Geschützte Person (Anspruchsgegner)
   - > Arbeitnehmer
   - > Auszubildende
   - > Praktikanten
2. Betrieblich veranlasste Tätigkeit
   = alle Tätigkeiten, die dem Arbeitnehmer vertraglich übertragen wurden oder die er im Interesse des Arbeitgebers für den Betrieb ausführt
   -> auch, wenn bei wertender Gesamtbetrachtung die Verfolgung betrieblicher Zwecke die hauptsächliche Schadensursache ist
   -> (-) bei eigenwirtschaftlichem Handeln
   -> (-) bei Handeln bloß bei Gelegenheit der Arbeit (bloß räumlich-zeitlicher Zusammenhang)

Question 23

Sonstige Probleme: Innerbetrieblicher Schadensausgleich: Umfang

Answer 23

• Umfang der Haftungsbeschränkung abhängig vom Grad des Verschuldens:
  1. Vorsatz: volle Haftung
  2. Leichteste Fahrlässigkeit (levissima culpa; bei kleineren Fehlern oder Versehen): volle Enthaftung
  3. Mittlere Fahrlässigkeit: grds. Aufteilung des Schadens, anhand mehrerer Kriterien konkret zu bestimmen
  > Betriebsrisiko, Wert des geschädigten Wirtschaftsgutes, Organisationsverschulden, Versicherbarkeit des betroffenen Risikos auf Seiten des Arbeitgebers; auf Seiten des Arbeitnehmers Verschuldensgrad, Höhe der Arbeitsvergütung, Gefahrgeneigtheit der Arbeit
  4. Grobe Fahrlässigkeit: grds. volle Haftung, ggf. Milderung entsprechend der wirtschaftlichen Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer (BAG)

Question 24

Sonstige Probleme: Innerbetrieblicher Schadensausgleich: Prüfung SEA des AG

Answer 24

I. Anspruch wegen Pflichtverletzung (§ 280 I 1 BGB)

1. Schuldverhältnis (Arbeitsverhältnis)
2. Schuldhafte Pflichtverletzung
   a) Schlechterfüllung der Hauptleistungspflicht, Verletzung einer Nebenleistungs- oder einer Rücksichtnahmepflicht (§ 241 II BGB)
   b) Rechtswidrigkeit der Pflichtverletzung
   c) Verschulden (§§ 619a, 276 I, II BGB)
3. Konkretes Mitverschulden (§§ 254 I, II 2, 278 Satz 1 BGB)
4. Einschränkung der Arbeitnehmerhaftung (§ 254 BGB analog)
   a) Herleitung des Haftungsprivilegs (Richterrecht)
   b) Voraussetzungen des Haftungsprivilegs
   c) Rechtsfolge (Umfang der Haftungsbegrenzung)
5. Abdingbarkeit der Arbeitnehmerhaftung
   a) Grds. nicht möglich, § 134 BGB iVm § 254 BGB analog
   b) Ausnahme (BAG) für Mankoabrede (zulässig, wenn Arbeitnehmer für die Haftung für ein gewisses Manko (=Fehlbestand i. S. einer Differenz zwischen Soll- und Istbestand von Geldbeträgen oder Gegenständen) eine Mankovergütung erhält)

II. Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823 I BGB)

Question 25

Sonstige Probleme: Innerbetrieblicher Schadensausgleich: Prüfung SEA eines Dritten gg AN

Answer 25

I. bei Inanspruchnahme des Arbeitgebers (nach §§ 280 I, 278 oder § 831)
1. Regressanspruch ggü Arbeitnehmer, §§ 426 II 1; 840 I BGB
2. Umfang bestimmt sich abzüglich des Teils, der nach dem innerbetrieblichen Schadensausgleich auf Arbeitgeber entfallen würde
pro: kein Unterschied aus Sicht des Arbeitnehmers, ob durch betrieblich veranlasste Tätigkeit Arbeitgeber oder Dritter geschädigt wird

II. bei Inanspruchnahme des Arbeitnehmers

1. Haftung nach allgemeinen Vorschriften (innerbetrieblicher Schadensausgleich gerade nicht im Außenverhältnis)
2. Anspruch auf Quote gegen den Arbeitgeber, die nach dem innerbetrieblichen Schadensausgleich auf Arbeitgeber entfallen würde
3. Freistellungsanspruch gegen Arbeitgeber, wenn Schaden (noch) nicht ersetzt, § 670 BGB i.V. m. § 257 BGB -> gerichtet auf Entschädigung des Dritten iH seiner Haftungsquote
   - > vom Dritten pfändbar oder an ihn abtretbar -> Freistellungsanspruch wandelt sich in Zahlungsanspruch um

Question 26

Sonstige Probleme: Innerbetrieblicher Schadensausgleich: Arbeitsunfall

Answer 26

• Haftungsprivilegierung nach §§ 104 I, 105 I SGB VII (Unternehmer- bzw. Kollegenhaftung)
  -> Telos: Finanzierungsargument (AG finanziert gesetzliche Unfallversicherung, die hier zahlt) und Befriedungsargument (Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten, die den Betriebsfrieden stören könnten)
  -> auch Kollegenprivilegierung: könnte sonst nach § 670 BGB analog Freistellung vom AG verlangen, was wiederum beabsichtigter AG-Privilegierung zuwiderliefe

1. Versicherter Personenkreis, § 2
2. Versicherungsfall, § 7
3. Personenschaden, § 8 I S. 2
4. Schädiger, §§ 104 I, 105 I
5. Keine Haftungsentsperrung, §§ 104 I, 105 I
   a. Vorsatz (hinsichtlich Schaden)
   b. Fahrlässige Verursachung auf einem nach § 8 II Nrn. 1 ff. SGB VII versicherten Weg
   Rechtsfolge
   > keine Haftung nach anderen gesetzlichen Vorschriften (insb. Vertragsrecht oder Deliktsrecht)
   > kein Haftungsausschluss, sondern Haftungsablösung: statt der privatrechtlichen Haftung des Schädigers sind nach öffentlichem Recht Leistungen aus der gesetzlichen Unfallversicherung geschuldet
   > str. bei Schmerzensgeldanspruch (sieht gesetzliche Unfallversicherung nicht vor)
   > Regressmöglichkeit der Versicherung gegen Schädiger, § 110 SGB VII

Question 27

Sonstige Probleme: Anspruch auf Mindestlohn

Answer 27

AGL: § 1 I, II i.V. m. § 20 MiLoG

> limitierte Anspruchskonkurrenz neben sonstigem Vergütungsanspruch
Mindestlohnhöhe in jeder Vergütungsvereinbarung enthalten, sodass § 3 MiLoG stets für diesen Sockel gilt (und nicht nur im Niedriglohnsektor)

1. Anwendbarkeit des Gesetzes
   a) Persönlicher Anwendungsbereich (§ 22 MiLoG)
   b) Räumlicher Anwendungsbereich (§ 20 MiLoG)
2. Bestehen eines Mindestlohnanspruchs
   a) Im Kalendermonat geleistete Arbeitsstunden
   b) Multiplikation mit dem gesetzlichen Mindestlohnsatz
   c) Mindestlohnwirksame Bezüge für den Kalendermonat
   d) Negatives Ergebnis bei Subtraktion b) von c)
3. (Anteiliges) Erlöschung nach § 362 BGB durch Erfüllung mittels mindestlohnrelevanter Zahlungen
   a. Trinkgelder (-), § 267 (-)
   b. Trinkgeldermöglichung als Sachleistung (-), da keine entsprechende Vereinbarung
   c. Überstundenzuschlag (+)
   d. Einmalzahlungen (Weihnachtsgeld) str.
   pro: sofern im Synallagma mit Arbeitsleistung (EuGH)
   con: Monatszeitraum maßgeblich, § 2 MiLoG (auch Telos der monatlichen Grundsicherung)
4. Fälligkeit des Mindestlohnanspruchs
   a) Vereinbarte Fälligkeit (§ 2 I 1 Nr. 1 MiLoG)
   b) Gesetzliche Regelung (§ 2 I 1 Nr. 2 MiLoG)
5. Durchsetzbarkeit des Anspruchs
   a) Unabdingbarkeit des Mindestlohns (§ 3 MiLoG)
   b) Eintritt der Verjährung (§§ 194 I, 195 BGB)

Question 28

Sonstige Probleme: Sonderzahlungen und vergleichbare Vergütungen: Prüfung

Answer 28

I. Arbeitsvertraglich geregelt
-> ggf. AGB-Prüfung

II. Nicht arbeitsvertraglich geregelt
1. Gesamtzusage
2. Betriebliche Übung
3. arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz

Question 29

Sonstige Probleme: Sonderzahlungen und vergleichbare Vergütungen: Gesamtzusage

Answer 29

= eine Willenserklärung des Arbeitgebers, die an alle Arbeitnehmer des Betriebs (oder einen nach abstrakten Merkmalen abgegrenzten Teil von ihnen) in allgemeiner Form gerichtet ist und ihnen einen Vorteil verspricht (= zusätzliche Arbeitgeberleistung, bspw. Weihnachtsgeld)
= Ergänzung des Arbeitsvertrages
- > Angebot (Annahme erforderlich bzw. § 151)
- > auf konkrete Kenntnis des Einzelnen kommt es nicht an
- > Später Hinzutretende: §§ 133, 157 BGB hinsichtlich des Erstreckung der Gesamtzusage, sofern nicht explizit auf später Hinzutretende bezogen

Question 30

Sonstige Probleme: Sonderzahlungen und vergleichbare Vergütungen: betriebliche Übung

Answer 30

= regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer schließen dürfen, dass ihnen eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer gewährt werden soll
- > AN müssen ausreichenden Verpflichtungswillen des AG entnehmen dürfen
- > mind. dreimalige vorbehaltlose Gewährung einer Arbeitgeberleistung i. d. R. ausreichend zur Begründung eines Rechtsanspruchs der Arbeitnehmer auf künftige Weitergewährung (Rspr.)

• BAG: Vertragstheorie: konkludentes Vertragsangebot auf Beibehaltung oder Fortsetzung des Verhaltens in der Zukunft, das der Arbeitnehmer nach § 151 Satz 1 BGB stillschweigend annehmen kann
  > nach §§ 133, 157 BGB zu klären, ob Wiederholung einen Verpflichtungswillen zum Ausdruck bringt
• Jährliche Zahlungen in unterschiedlicher Höhe: Anspruch entsteht dem Grunde nach, Höhe gem. § 315 BGB (nach billigem Ermessen)

Question 31

Sonstige Probleme: Sonderzahlungen und vergleichbare Vergütungen: betriebliche Übung: P: Parkplatz auf Firmengelände

Answer 31

• Prüfungskonstellation: direkter Anspruch hierauf oder Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB analog
• bloße Duldung durch AG: bereits Annahme eines Verpflichtungswillens zweifelhaft
  -> wenn (+) aber idR anzunehmen, dass das Angebot unter der Bedingung steht, dass die tatsächlichen Umstände unverändert bleiben (insb. Kapazitätsbeschränkung)
  -> “Parken nur für Mitarbeiter”: primär Untersagung ggü Betriebsfremden, nicht automatisch Anspruchsbegründung für Mitarbeiter

Question 32

Sonstige Probleme: Sonderzahlungen und vergleichbare Vergütungen: betriebliche Übung: Beendigung und Freiwilligkeitsvorbehalt

Answer 32

• Gegenläufige betriebliche Übung
  -> con: Verbot fingierter Erklärungen in AGB, § 308 Nr. 5 BGB (Ersetzung(serklärung) durch Arbeitgeber als AGB, da ggü mehreren AN!)
• Änderungsvertrag bzw. Betriebsvereinbarung nötig
  pro: nach BAG liegt ein Vertragsangebot vor, von dem sich Arbeitgeber nicht einseitig lossagen kann
  > Angebot auf Änderung und Fiktion der Annahme durch Arbeitnehmer, indem diese weiterarbeiten (konkludent), wiederum wegen § 308 Nr. 5 BGB idR (-)
• Anfechtungsmöglichkeit: str.
• Freiwilligkeitsvorbehalt
  -> strenge Anforderungen wegen Transparenzgebots, § 307 I S. 2 BGB: eindeutig und unmissverständlich, dass kein Rechtsanspruch für Zukunft begründet werden soll
  –> wenn Freiwilligkeits- mit Widerrufsvorbehalt kombiniert wird, idR intransparent/widersprüchlich, da Widerruf Anspruch voraussetzt

Question 33

Sonstige Probleme: Sonderzahlungen und vergleichbare Vergütungen: arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz

Answer 33

= bei Anwendung einer selbst gegebenen Regel muss AG vergleichbare AN auch gleich behandeln
-> Anspruch des Arbeitnehmers auf die Leistung („Anpassung nach oben“)

Question 34

Sonstige Probleme: Urlaub

Answer 34

• § 3 BUrlG: 24 Tage (für 6-Tage-Woche)
  -> Ungleichbehandlung zugunsten älterer AN kann nach § 10 S. 3 Nr. 1 AGG zulässig sein (Einschätzungsprärogative des AG)
• § 11 II BUrlG: Urlaubsentgelt wird vor Antritt des Urlaubs fällig
• § 7: Urlaubszeit
  -> § 7 III S. 3 BUrlG: wegen unionsrechtskonformer Auslegung verfallen Urlaubsansprüche eines aus gesundheitlichen Gründen verhinderten AN erst 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres
  -> allgemein aber Verfall des Urlaubsanspruchs aber nur, wenn AG seiner Mitwirkungsobliegenheit nachgekommen ist: AG muss dafür sorgen, dass AN tatsächlich in der Lage ist, bezahlten Urlaub zu nehmen, indem er ihn erforderlichenfalls förmlich auffordert und ihm klar und rechtzeitig die Verfallsbedingungen mitteilt - aber Obliegenheit (-), wenn Zweck nicht erreicht werden kann
• Prozessual: Resturlaubsanspruch kann sowohl durch LK als auch FK eingeklagt werden
  -> bei vertraglichem Zusatzurlaub: ohne Tilgungsbestimmung wird nach § 366 II BGB im Zweifel zuerst vertraglicher Anspruch erfüllt
• § 7 IV: Abgeltungsanspruch
  -> Vererbbar, § 1922 BGB (auch, wenn AN im laufenden Urlaubsjahr verstirbt)
• Ausgleichsklauseln: als negatives konstitutives Schulanerkenntnis idR nur auszulegen, wenn Aufhebungsvertrag oder Prozessvergleich, sonst nur deklaratorisch

Question 35

Sonstige Probleme: Weiterbeschäftigung

Answer 35

I. gem. § 102 V BetrVG
-> idR (-)

II. gem. §§ 611, 613, 241 II BGB iVm Art. 1 und 2 GG
= Anspruch des AN bei Erfolg des Kündigungsschutzantrages darauf, bis zum rechtskräftigen Abschluss des KSchP weiterbeschäftigt zu werden, wenn nicht besondere Umstände für überwiegendes Interesse des AG vorliegen (Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung)
pro: Selbstwertgefühl und soziale Achtung wird entscheidend von Arbeit bestimmt und ist wesentliche Möglichkeit zur Entfaltung seiner geistigen und körperlichen Fähgikeiten
-> tatsächliche Beschäftigung während des KSchP soll erzwungen werden, nicht nur Annahmeverzugslohn (dieser besteht idR ohnehin) -> in Anwaltsklausuren auch streitwerterhöhend und keine Erstattung der Anwaltskosten (§ 12a I ArbGG) -> Frage der Zweckmäßigkeit, was der Mandant will
-> idR unechter Hilfsantrag (Bedingung: erfolgreiche KSchKlage)

Question 36

Sonstige Probleme: Wettbewerbsverbot

Answer 36

• während des laufenden AV: § 60 HGB
• nachvertraglich: §§ 74ff. HGB
  -> § 74 II HGB (Mindestbetrag): wird Mindestbetrag nicht erreicht, ist Verbot nicht unwirksam, sondern nur unverbindlich (-> Wahlrecht des AN: Wettbewerbsfreiheit ohne Entschädigung oder Wettbewerbsverbot mit Entschädigung)
  -> komplett ohne Entschädigung: Nichtigkeit

Question 37

Sonstige Probleme: Wiederherstellungsanspruch

Answer 37

• gerichtet auf Abgabe einer WE (Annahme des in der Klage enthaltetenen Angebot des AN auf Abschluss eines AV)
• AGL: aus Vereinbarung oder aus § 242 BGB, wenn sich bei einer betriebsbedingten Kündigung noch während des Laufs der Kündigungsfrist herausstellt, dass der Beschäftigungsbedarf entgegen der ursprünglichen Prognose doch nicht wegfallen wird
• Diff. zu Weiterbeschäftigungsanspruch: dort Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung, hier auf Abgabe einer WE nach wirksamer Beendigung des AV (daher auch Voraussetzung: Kündigung sozial gerechtfertigt und AV aufgelöst!)

Question 38

Sonstige Probleme: Zeugnis

Answer 38

• nach § 109 GewO
• kein § 242 BGB, wenn während KSchP geltend gemacht, da nach § 615 S. 2 BGB gehalten, schon während des Prozesses (Zwischen)Beschäftigung zu suchen
• Zwischenzeugnis: aus vertraglicher Nebenpflicht, wenn berechtigtes Interesse hieran
• Grundsätze: Zeugniswahrheit, Zeugnisklarheit, wohlwollende Beurteilung

Question 39

Sonstige Probleme: Nebenleistungspflicht des Arbeitgebers: Wahrung von Arbeitnehmerinteressen

Answer 39

• Fürsorgepflicht: Pflicht des Arbeitgebers, auf Rechte, Rechtsgüter oder Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen (§ 241 II BGB)
  > insb. auch Schutz des Arbeitsnehmers vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen (BDSG, AGG, Schutz vor Mobbing aus BGB-Vorschriften)
  > ggf. Ansprüche aus Vertragsverletzung durch Arbeitgeber selbst oder andere Arbeitnehmer (§ 278): Gesamtbetrachtung unter der Maßgabe, dass Konfliktsituationen am Arbeitsplatz in gewisser Hinsicht nicht vermeidbar sind, ob ein konkreter rechtswidriger Eingriff in Persönlichkeitsrecht vorliegt

-> Deliktischer Schutz: § 823 I (sonstiges Recht), ggf. iVm Art. 2, 1 GG
-> Auch Schutz durch spezielle SEA: § 628 II BGB (Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des Arbeitgebers, insb. relevant bei “Hinausekeln”)