5. Ação Flashcards
(52 cards)
Qual o significado da palavra AÇÃO na acepção constitucional?
ACEPÇÃO CONSTITUCIONAL - é o direito de acesso à justiça, de provocar a atividade jurisdicional. É concebido como um direito:
i- constitucional e fundamental: está no rol dos direitos fundamentais, art. 5º, XXXV, CRFB.
ii- de conteúdo complexo: é um conjunto de direitos que abrange o direito de provocar, de escolher o procedimento, de escolher quem vai ser o réu, de exigir do juiz uma resposta e até mesmo o direito ao recurso. Ao recorrer, também se prolonga o exercício do direito de ação.
Portanto, o direito de ação não se esgota com a mera ida ao poder judiciário.
iii- público subjetivo: é exercido contra o Estado.
iv- abstrato: Pode-se buscar o poder judiciário independentemente da existência ou não do direito material, abstraindo-se da situação concreta. Localiza-se aqui o princípio da inafastabilidade.
v- autônomo: o direito de ação não se encontra ligado a qualquer outro. É independente do direito que se afirma possuir.
vi- em conformidade com o devido processo legal: tem-se a garantia de um processo devido, adequado, tempestivo.
Qual o significado da palavra AÇÃO na acepção material?
é o direito material afirmado. Foi empregada para designar uma situação jurídica substancial ativa, isto é, é um direito que se tem contra outrem.
ex. ação de regresso
Qual o significado da palavra AÇÃO na acepção processual?
É o que se chama de “demanda”, que não é propriamente um direito,
mas sim um ato de provocar a atividade jurisdicional.
é o exercício do direito de ir a juízo (ação na primeira acepção) pelo qual se afirma algum direito (segunda acepção). É, em suma, o ato que une o processo aos dois direitos anteriores - direito de ação e a afirmação de um direito material.
é concreta;
Esse problema levado ao judiciário é chamado de res in iudicium deducta (coisa deduzida em juízo)
Quais são as teorias sobre a ação?
A evolução histórica da ação
- TEORIA IMANTISTA(=INERENTE)/CLÁSSICA/CIVILISTA - (SAVINY)
o Direito Processo Civil era imbrincado, imanente, ligado inseparavelmente do direito material, sendo faces da mesma moeda. Por isso, Savigny dizia que “ação é o direito de pedir em juízo o que nos é devido. Não há ação sem direito e não há direito sem ação”
Crítica: Essa teoria concretista está totalmente superada, porquanto o direito de ação (1ª acepção) é autônomo, separado do direito material. Uma pessoa que ficou 20 anos na justiça e perdeu exerceu o direito de ação, mas não tinha o direito material.
CONFLITO ENTRE WINDSCHEID E MUTHER
WINDSCHEID - a actio no direito civil romano não era o direito de acionar o Judiciário, mas sim uma expressão autônoma do direito, ou, melhor, a actio era o próprio direito;
A Actio ROMANA (PRETENSÕES) era o próprio direito e não um meio de defesa dele;
E actio era pretensão.
MUTHER - A actio seria, então, uma pretensão de busca do
direito material violado, que não se confundia com o próprio direito.
o direito romano previa direitos E NÃO PRETENSÕES.
Muther passou a enxergar na ação dois direitos distintos:
I - de um lado, um direito subjetivo contra um particular (direito material);
II - de outro, um direito de natureza pública voltada contra o Estado (obtenção de fórmula do Estado pretor), como o modo de tutelar o direito que se volta contra meu adversário.
2 TEORIA A AÇÃO COMO DIREITO AUTÔNOMO E CONCRETO (WACH E BULLOW)
Wach, valendo-se do profícuo debate entre Windscheid e Muther, começou a defender que o direito de ação, ainda na 1ª acepção, é AUTÔNOMO EM RELAÇÃO AO DIREITO MATERIAL.
- afirmava que o direito de ação só existia se a SENTENÇA FOSSE FAVORÁVEL;
- CONCRETO, pois o direito de ação só existia se, concretamente, houvesse também o direito material.
- a carência de ação seria igual à improcedência da ação.
- a ação é direito autônomo, de natureza PÚBLICA E SUBJETIVA
- TEORIA DA AÇÃO COMO DIREITO POTESTATIVO - CHIOVENDA
a teoria da ação como direito potestativo é uma ramificação da teoria concreta.
Para essa concepção, a ação configura um direito AUTÔNOMO, diverso do direito material, mas o direito de ação NÃO É DIREITO SUBJETIVO, porque não lhe corresponde a obrigação do Estado, tampouco possui natureza pública
- a ação se dirige, na verdade, contra o adversário, acarretando-lhe um ESTADO DE SUJEIÇÃO.
- HÁ CONDIÇÕES DA AÇÃO E A SUA FALTA É A IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA - TEORIA DA AÇÃO COMO DIREITO AUTÔNOMO E ABSTRATO (DEGENKOLB E PLÓSZ)
o direito de ação é autônomo, não se confundindo com direito material.
Todavia, ao contrário de Wach, asseveraram que o direito de ação existe mesmo sem o direito material, mesmo no caso de improcedência.
- não seria concreto, mas sim abstrato, pois se
consubstancia no direito de obter um pronunciamento do Estado independentemente da existência ou não do direito material.
- ATÔNOMO, ABSTRATO, INCONDICIONADO - SEM CONDIÇÕES DA AÇÃO - TEORIA ECLÉTICA DA AÇÃO - LIEBMAN
o direito de ação também é autônomo, não se confundindo com o direito material
A diferença é que não concebe o direito de ação nem como um direito concreto – com condições da ação para um julgamento favorável, tampouco como um direito abstrato, sem qualquer condição da ação. Adota o meio-termo.
É CONDICIONADA - porque ela só existe quando o autor tem direito a um JULGAMENTO DE MERITO, seja favorável ou desfavorável.
Assim, o juiz deve passar por três etapas em sua cognição: primeiro, são analisados os pressupostos processuais. Em segundo lugar, o magistrado se debruça sobre as condições da ação. Em terceiro lugar, analisa o mérito.
ADOTADA CPC/73
Quanto ao MOMENTO de análise das condições da ação, existem DUAS TEORIAS, quais são?
1 - TEORIA TRADICIONAL/TEORIA DA APRESENTAÇÃO/ TEORIA DA EXPOSIÇÃO
- Adotada pela teoria eclética
- Liebman, Dinamarco
- as condições da ação devem estar presentes ao longo de todo o processo.
- configuram matéria de ordem pública, permitindo seu reconhecimento a qualquer tempo e grau de jurisdição (arts. 486, §3º e 337, §5º)
- não geram coisa julgada, podendo a demanda ser reproposta sob os mesmos fundamentos
- é uma análise exauriente que o juiz faz
- as condições da ação devem estar demonstradas CONCRETAMENTE
- pode SER ANALISADA EM QUALQUER MOMENTO
2 - TEORIA DA ASSERÇÃO (in statu assertionis) ou dela prospettazione/TEORIA DA ADSTRIÇÃO
- É considerada uma teoria intermediária entre a teoria abstrata e a teoria eclética
- Barbosa Moreira, Kazuo Watanabe, Bedaque, Leonardo Greco,
Marinoni
- as condições da ação são analisadas de forma ABSTRATA, da forma como apresentada na petição inicial
- Parte-se, pois, do pressuposto que a parte está dizendo a verdade, uma vez que o exame das condições da ação, para a teoria, dispensa prova.
- é uma análise SUMÁRIA que o juiz faz
- se juiz faz análise sumária e constata nao ter condições da ação - extingue sem resolução do mérito;
- se após cognição exauriente constata não ter condições da ação, julga o mérito e faz coisa julgada.
TEORIA ADOTADA PELA JURISPRUDÊNCIA
A jurisprudência é um pouco confusa sobre o tema. MAS RESPONDER NA PROVA OBJETIVA QUE É A TEORIA DA ASSERÇÃO.
Quais são as CONDIÇÕES DA AÇÃO no CPC/2015?
1ª corrente (minoritária): Didier, adepto da teoria do direito de ação abstrato, incondicionado, diz que o interesse de agir e a legitimidade passaram a ser ou pressupostos processuais ou mérito, a depender do caso.
i- pressupostos processuais: interesse de agir e legitimação extraordinária são requisitos de validade.
ii- questões de mérito: possibilidade jurídica do pedido e legitimação ordinária. A impossibilidade jurídica do pedido é resolvida ou com a improcedência liminar do pedido (art. 332) ou com a improcedência do art. 487, I. Já a legitimação ad causam é resolvida ou com o indeferimento da inicial (art. 330, II) ou com o julgamento de mérito (art. 487, I).
2ª corrente (majoritária – STJ e Humberto Theodoro Jr., Assumpção, Marinoni): as condições da ação ainda estão presentes no CPC/15, mas com a retirada da possibilidade jurídica do pedido do seu rol, mantendo-se presentes o interesse de agir e a legitimidade ad causam
POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO
Qual pedido que deve ser impossível?
1ª corrente (Daniel Assumpção, Luiz Fux): o pedido mediato tem de ser impossível, uma vez que o pedido imediato (pedido de tutela jurisdicional pelo Estado) é sempre possível.
2ª corrente (Humberto Theodoro Jr.): o pedido imediato tem de ser impossível, pois o pedido mediato, saber se o autor tem ou não direito à obtenção do bem da vida pretendido, é matéria
de mérito e não condição da ação.
3ª corrente (Greco): a impossibilidade pode recair tanto no pedido imediato quanto no mediato.
4ª corrente (Dinamarco, Didier): a impossibilidade jurídica do pedido deve tomar como base a análise de todos os elementos da demanda e não somente do pedido.
O pedido será impossível quando for expressamente vedado pelo ordenamento jurídico.
POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO
Qual a consequencia se o pedido for impossível?
Para o CPC/15, não havendo possibilidade jurídica do pedido, haverá julgamento de improcedência
Ressalta-se que há doutrina que entende que a impossibilidade jurídica do pedido pode ensejar a improcedência liminar do pedido, sendo hipótese atípica, não constante do art. 332 do CPC/15.
POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO
Qual a consequência se a CAUSA DE PEDIR e a PARTE for impossível?
Para Daniel Assumpção se houver pedido juridicamente impossível,
deve o Juiz julgar improcedente.
Contudo, se a impossibilidade jurídica derivar das partes ou
da causa de pedir, seria mais adequado que o juiz extinguisse o processo sem resolução do mérito, agora com fundamento na falta de interesse de agir, na modalidade adequação.
INTERESSE DE AGIR
Qual a natureza jurídica do interesse de agir?
1ª corrente (minoritária): interesse de agir é requisito processual, mais especificamente requisito de validade extrínseco positivo.
2ª corrente (majoritária): interesse de agir é ainda condição da ação
O que é o interesse de agir?
Qual é seu conteúdo?
Divergência total sobre o assunto na doutrina e no STJ
1ª corrente Desdobra-se em utilidade, necessidade e adequação
2ª corrente (doutrina majoritária –Scarpinella Bueno [19], Didier, Humberto Theodoro Jr.): utilidade e necessidade do processo.
UTILIDADE - tem proveito?
NECESSIDADE - é necessário o Judiciário?
ADEQUAÇÃO - isso que se quer pode ser alcançado por este procedimento?
O STJ já decidiu pela inutilidade da execução da Fazenda Pública por um valor ínfimo?
considerou ausência de interesse de agir, por não ter a UTILIDADE
sim
Quando há cumprimento da obrigação antes da citação do réu, há perda de objeto, havendo falta superveniente do interesse de agir (art. 485, VI, CPC)?
sim
obs: Doutro lado, quando o adimplemento vem depois, há reconhecimento da procedência do pedido, gerando extinção
com resolução de mérito (art. 487, III, “a”, CPC)
há interesse de agir (utilidade) na pretensão de simples declaração (art. 19, CPC), mesmo quando for possível o ajuizamento de pleito
condenatório (art. 20, CPC)?
sim, cabendo ao demandante apontar a existência de incerteza quanto à situação jurídica (ou à autenticidade do documento) que se busca declarar.
STJ aplicando analogicamente o entendimento do STF nos casos previdenciários (RE631.240, entendeu que há necessidade do prévio requerimento do seguro obrigatório (DPVAT) junto à Seguradora Líder (Resolução CNSP 154/2006 e Portaria CNSP n° 2.797/07), para configurar INTERESSE DE AGIR.
V ou F?
v
O STF considerou constitucional a exigência de prévio requerimento administrativo para haver o interesse de agir (necessidade) de demandar perante o Judiciário, salvo em algumas hipóteses.
v ou f?
v
STJ decidiu que “a propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários é cabível como medida preparatória a fim de instruir a ação principal, bastando a demonstração da existência de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável e o pagamento do custo de serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária”.
SEM O PEDIDO ADMINISTRATIVO NÃO HÁ INTERESSE DE AGIR
V ou F?
v
O STJ decidiu, por outro lado, que a tentativa de usucapião extrajudicial não é condição indispensável para o ajuizamento da ação de usucapião, não sendo óbice ao interesse de agir.
V ou F?
v
Alfredo Buzaid já pontuava que a legitimação para a causa é “a pertinência subjetiva da ação”.
O que é a legitimidade ad causam extraordinária?
Extraordinária - É quando alguem defende DIREITO ALHEIO em NOME PRÓPRIO
- só se admite se prevista no ORDENAMENTO JURÍDICO (lei, normas, jurisprudência, relação negocial processual).
- Ele é PARTE no processo, mas NÃO é titular do DIREITO MATERIAL
ex.1 legitimação para as ações coletivas (art. 5º, Lei n. 7.347/85; art. 82, CDC);
ex 2. legitimação para ações de controle concentrado (art. 103, CRFB);
legitimação para MP ajuizar ação de investigação de paternidade (art. 2º, §4º, Lei n. 8.560/92) e ação revocatória falimentar (art. 132, Lei n. 11.101/2005);
Ex4: legitimação do credor solidário para ação de cobrança ou de execução da obrigação solidária (art. 267, CC);
Ex5: legitimação para impetração do mandado de segurança do terceiro titular de direito líquido e certo que depende do exercício do direito por outrem (art. 3º, Lei n. 12.016/2009)
Ex6: legitimação do denunciado à lide defender interesses do denunciante em relação ao adversário comum (arts. 127 e 128, CPC)
Ao analisar o pedido, 3 situações podem ocorrer:
i- o pedido está expressamente previsto como apto a receber a proteção jurisdicional;
ii- não há nenhuma previsão legal a respeito do pedido;
iii- existe uma expressa vedação legal quanto ao pedido formulado.
Considerando que é autorizada a legitimidade Extraordinária se estiver prevista no ORDENAMENTO JURÍDICO, parte da doutrina entende que tb pode ocorrer por negociação processual.
Explique as duas correntes sobre o assunto
1ª corrente: O processo continua sendo público e é presidido pelo juiz. Não podemos exagerar.
2ª corrente: Didier entende que sim, uma vez que negócio jurídico é fonte de norma jurídica e, portanto, compõe o ordenamento jurídico. Para o autor, porém, a resposta é diversa a depender se a legitimação extraordinária ocorra no polo ativo ou passivo:
a) legitimação extraordinária passiva: em regra, não é possível, porquanto o réu não pode transferir sua legitimação passiva a um terceiro. Mas pode ocorrer se o autor concordar;
b) legitimação extraordinária ativa: É possível atribuir, por NJ, legitimidade extraordinária a um terceiro, em dois casos:
i) legitimidade extraordinária concorrente, para que ambos possam ir a juízo.
ii) legitimidade extraordinária transferida totalmente - somente o terceiro tem legitimidade para propor a demanda:
iii 1) legitimação para defesa de direitos relativos (sujeito passivo determinado, a exemplo do direito de crédito)
iii 2) legitimação para a defesa de direitos absolutos (sujeito passivo indeterminado, a exemplo dos direitos reais)
A falta de legitimidade extraordinária leva a uma decisão sem exame de mérito (art. 485, VI, CPC), seja qual teoria for adotada.
V ou F?
v
No caso de legitimação extraordinária, o juiz deve dar ciencia ao SUBSTITUIDO ?
não há dever do juiz de intimar o substituído.
SE ele quiser intervir no feito, atuará na condição de ASSISTENTE LITISCONSORCIAL, não retirando o legitimado extraordinário da demanda
A coisa julgada oriunda de um processo conduzido por um substituto processual atinge o substituído.
V ou F?
v
Para não vincular o substituído, precisa haver previsão expressa em sentido contrário, a exemplo do art. 274, CC.
