דיני_תאגידים_2024_12_19_060043 Flashcards
(430 cards)
1
Q
מהי ההגדרה של חברה ציבורית ומה מבדיל אותה מחברה פרטית?
A
חברה ציבורית היא חברה שהמניות שלה נסחרות בבורסה, בעוד חברה פרטית היא חברה שהמניות שלה אינן נסחרות בבורסה. כפי שמצוין בעמ’ 3: “בקורס נדבר על שני סוגים של חברות: )1( חברה פרטית: חברה שהמניות שלה אינן נסחרות בבורסה )2( חברה ציבורית: חברה שהמניות שלה נסחרות בבורסה”. ההבדל המהותי בין סוגי החברות משפיע גם על הרגולציה החלה עליהן, כפי שנכתב: “דיני החברות מתפצלים; ישנם כללים שנוגעים רק לחברות ציבוריות ואילו ישנם כללים הנוגעים רק לפרטיות”
2
Q
מהו התפקיד המרכזי של דיני החברות במשק המודרני?
A
התפקיד המרכזי של דיני החברות הוא לפתור ניגודי אינטרסים בין השחקנים המרכזיים בסביבת החברה העסקית. “התפקיד המרכזי של דיני החברות הוא לפתור ניגודי אינטרסים בין השחקנים המרכזיים בסביבה של החברה העסקית. אם לא נפתור את ניגוד האינטרסים באמצעות חקיקה מתערבת, החברה העסקית לא תוכל לתפקד”. בעבר, התפקיד היה שונה, כפי שנכתב: “בעבר, התפקיד של דיני החברות היה הגישה שחברה היא פקעת של חוזים”, אך כיום המטרה היא להסדיר את היחסים בין כל הגורמים המעורבים בחברה(עמ’ 4)
3
Q
מהם שלושת ניגודי האינטרסים המרכזיים בדיני החברות?
A
ישנם שלושה ניגודי אינטרסים מרכזיים: “1. בין בעלי המניות לנושים - בעיה רוחבית אופקית 2. בין בעלי המניות לבין המנהלים - בעיות קשות מאוד; ניגוד אינטרסים חריף 3. בין בעלי המניות ובין עצמם - בעיה אנכית”. חשיבות הטיפול בניגודי אינטרסים אלה נובעת מכך שללא פתרונם, החברה העסקית לא תוכל לתפקד כראוי ואף אחד לא ירצה להשקיע בה. (עמ’ 4)
4
Q
מדוע קיים מתח בין בעלי המניות לבין הנושים?
A
המתח נובע מהאינטרסים המנוגדים של שני הצדדים.5: “בין בעלי המניות לבין הנושים יש אינטרס הופכי; המתח ביניהם נובע מכך שבעלי המניות מעוניינים תמיד ברמה מסוימת של סיכון עסקי”. בעלי המניות מעוניינים בסיכונים שיכולים להגדיל את רווחיהם, בעוד שהנושים מעוניינים בהחזר בטוח: “האינטרס של הנושה הוא שבסוף תקופת ההלוואה החברה תחזיר לו את הקרן+ ריבית. הרווח של הנושים הוא הריבית… הבנק לא רוצה סיכונים והוא לא מרוויח מהם כמו בעלי המניות”(עמ’5)
5
Q
מהי בעיית הנציג האופקית והאנכית?
A
בעיית הנציג האופקית מתרחשת בין בעלי המניות לבין עצמם: “החשש הוא שמי שיש לו שליטה ינהל את החברה לטובתו שלו ועל חשבון בעלי המניות האחרים”. בעיית הנציג האנכית, היא כאשר “המנהלים של החברה יפעלו לטובתם שלהם ולא לטובת החברה, המשקיעים והנושים”. שתי הבעיות נובעות מאותו חשש בסיסי - שמי שמנהל את רכושו של אחר ינהל אותו לטובתו האישית(עמ’6)
6
Q
מהי חשיבות דיני החברות להתפתחות הכלכלה המודרנית?
A
דיני החברות הם “המנוע של הכלכלה המודרנית ולולא הם, הכלכלה הייתה ‘פרימיטיבית’”. יובל נח הררי מדגיש זאת באומרו כי “חברה עסקית היא אחת ההמצאות הגאוניות ביותר של תולדות האנושות והחשיבה המופשטת של בני האדם”. לדעת פרופ’ פישמן, “דיני התאגידים הם המנוע של החברות”
7
Q
מהו תפקיד החקיקה המתערבת בדיני חברות?
A
החקיקה המתערבת נועדה למנוע כשל שוק: “אם זה ישאר ללא מסגרת, כחלק מכללי המשחק החופשי, הבנקים יעלו את הריבית. אם תהיה עליה בריבית לא תהיה הזרמת כספים לשוק יהיה מחנק באשראי נהיה במיתון כשל שוק”. חוק החברות מציע “עסקת שיווי משקל מוצעת” שמטרתה “לייעל את השוק החופשי בכך שמכוון אותו לפתרונות מאוזנים” (עמ’ 5)
8
Q
כיצד מתמודד שוק המנהלים עם בעיית הנציג?
A
בתרבות העסקית האמריקאית קיימת תפיסה של סירקולציה ניהולית: “מנכ”ל מתיישב על הכסא, גם אם אין לו את זה בחוזה - קדנציה של 4 שנים”. ההיגיון הוא ש”המנהלים לא ישתוללו ולא יעלו את המשכורת של עצמם כי אחרי שהם יסיימו את הקדנציה הם לא יצליחו למצוא עבודה. עמ’ 6
9
Q
מהי משמעות פער המידע בהקשר של בעיית הנציג?
A
“ככל שפער המידע גדל, כך גדל עמו החשש לבעיית הנציג”. כדי להתמודד עם בעיה זו, “חוק החברות מכניס גורמי ביניים שמפקחים על המנהלים, כמו למשל רואי חשבון עבור בעלי המניות… להגביר את הפיקוח ואת היכולת של בעלי המניות בכדי לדעת שמישהו שואל את השאלות שהם ‘לא יודעים לשאול’ (עמ’ 6)
10
Q
מהו היתרון המרכזי של חברה כצורת התאגדות עסקית?
A
החברה היא “הכלי שהוציא אותנו לשוק המודרני” והיא “המנוע של הכלכלה”. יתרונה המרכזי הוא ביכולת לגייס הון מהציבור תוך שמירה על ניהול מקצועי, “כאשר החברה רוצה לגייס כסף היא מנפיקה מניות לציבור שלא מעוניין להתערב בניהול. יתרון נוסף הוא הניהול המקצועי של החברות”
11
Q
מדוע פיזור סיכון הוא אסטרטגיה חשובה לבעלי מניות?
A
“אפשרות נוספת הינה פיזור סיכון; לקחת סכום מסוים ולחלק אותו בין מניות שונות. כן מי שקונה מניות תמיד מעוניין בסיכון כלשהו. כאשר אדם משקיע במניות טווח הרווחים שהוא חושב עליו נע בין 0 עד אין סוף”. פיזור הסיכון מאפשר למשקיע להקטין את הסיכון הכולל של תיק ההשקעות שלו תוך שמירה על פוטנציאל לרווחים
12
Q
מהם שלושת ניגודי האינטרסים המרכזיים בדיני חברות ומה מאפיין כל אחד מהם?
A
- בין בעלי המניות לנושים (בעיה רוחבית אופקית): המתח נובע מרצון בעלי בעלי מניות המיעוט המניות לקחת סיכונים לעומת רצון הנושים בהחזר בטוח. 2. בין בעלי המניות למנהלים (בעיית נציג אנכית): נובע מההפרדה בין בעלות לשליטה וחשש שמנהלים יפעלו לטובתם ולא לטובת החברה. 3. בין בעלי המניות לבין עצמם (בעיית נציג אופקית): חשש שבעל שליטה ינהל את החברה לטובתו על חשבון בעלי מניות המיעוט
13
Q
מהי בעיית הנציג האופקית בין בעלי המניות עצמם ומדוע היא נחשבת חמורה במיוחד?
A
בעמ’ 6 מוגדרת כ”ניגודי האינטרסים החריפים ביותר, שאם לא נפתור אותם אף אחד לא יסכים להיות בעל מניות”. הבעיה נוצרת כאשר בעל שליטה (מעל 50%) “ימנה דירקטורים שיהיו לטובתו” ו”החשש הוא שמי שיש לו שליטה ינהל את החברה לטובתו שלו ועל חשבון בעלי המניות האחרים”
14
Q
מהם שלושת ניגודי האינטרסים המרכזיים בדיני חברות ומה מאפיין כל אחד מהם?
A
בין בעלי המניות לנושים (בעיה רוחבית אופקית): המתח נובע מרצון בעלי המניות לקחת סיכונים לעומת רצון הנושים בהחזר בטוח, בין בעלי המניות למנהלים (בעיית נציג אנכית): נובע מההפרדה בין בעלות לשליטה וחשש שמנהלים יפעלו לטובתם ולא לטובת החברה, בין בעלי המניות לבין עצמם (בעיית נציג אופקית): חשש שבעל שליטה ינהל את החברה לטובתו על חשבון בעלי מניות המיעוט
15
Q
כיצד מתבטאת ההפרדה בין אישיות החברה לאישיות המנהלים שלה?
A
עקרון האישיות המשפטית הנפרדת. זה מתבטא בכך שכאשר המנהל של החברה מייצר את הרצון האנושי לחברה, יש הכפלה של שני מוקדי רצון נפרדים ועצמאיים. המנהל לא מרוקן את רצונו שלו לתוך החברה אלא נשאר גם עם רצון נפרד. “האישיות המשפטית הטבעית עומדת מאחורי האישיות המשפטית המלאכותית. עפ”י דיני החברות, המנהל של החברה, כשהוא מייצר את הרצון האנושי לחברה-יש לו הכפלה של רצון. הוא לא מרוקן את רצונו שלו לתוך החברה אלא יש הכפלה של שני מוקדי רצון נפרדים ועצמאיים.” (עמוד 8)
16
Q
מדוע בית הלורדים קיבל את טענת סלמון בפס”ד Salmon v. Salmon?
A
בית הלורדים רצה לתת סיגנל חשוב לכלכלה האנגלית לקדם חברות. “פסק דין זה נתפס כמכונן בכלכלה העולמית. בית הלורדים, מסוף המאה ה-19 ועד סוף המאה ה-20 רואה עצמו כמכווין התנהגות ברמת המאקרו, ופחות עניין אותו הצדק בין הצדדים.” (עמוד 8).
17
Q
מהו עקרון האחראיות המוגבלת לגבי אחריותם של בעלי המניות בחברה?
A
עקרון הגבלת האחריות או עקרון האחריות המוגבלת קובע כי בעלי המניות בחברה אינם אחראים באופן אישי לחובות החברה. החברה לבדה אחראית לחובותיה.
18
Q
מה לומדים מהשוואת פסיקת בית הלורדים בפס”ד Salmon v. Salmon לעומת פסיקת בית המשפט העליון בישראל?
A
בית הלורדים בפס”ד Salmon v. Salmon שם דגש על הכוונת התנהגות ברמת המאקרו כלכלית, בעוד בית המשפט העליון בישראל שם דגש רב יותר על עשיית צדק נקודתי בין הצדדים. “בית הלורדים, מסוף המאה ה19- ועד סוף המאה ה20- רואה עצמו כמכווין התנהגות ברמת המאקרו, ופחות עניין אותו הצדק בין הצדדים. לעומת זאת, בית המשפט העליון בישראל רוצה לעשות צדק נקודתי בין הצדדים.” (עמוד 8-9).
19
Q
כיצד חוק החברות מגדיר את המונח חברה?
A
ס’ 4 לחוק החברות מגדיר כי חברה היא אישיות משפטית הכשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מאוגד. המחוקק כתב בחוק סטנדרט ולא עשה רשימה של מה מותר ומה אסור. “על פי חוק החברות חברה היא “חברה שהתאגדה על פי חוק זה” … המחוקק קובע בסיפא של ס’ 4 לחוק החברות שחברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מאוגד. לכן המחוקק כתב סטנדרט בחוק ולא עשה רשימה של מה מותר ומה אסור.” (עמוד 7).
20
Q
כיצד מגדיר חוק החברות מתי מתחילה האישיות המשפטית הנפרדת של חברה?
A
ס’ 5 לחוק החברות קובע כי האישיות המשפטית הנפרדת של חברה מתחילה מרגע התאגדותה.
21
Q
מהם סוגי האישיות המשפטית הקיימים לפי הטקסט וכיצד הם מתחלקים?
A
ישנם שני סוגים עיקריים: “אישיות משפטית טבעית היא בני אדם- יש להם זכויות וחובות מעצם זה שהם בני אדם”, לעומת “אישיות משפטית מלאכותית- אישיות שהחוק הכיר בה גם כאישיות משפטית. היא לא קיימת בעולם המציאות אלא הומצאה ע”י המחוקק”. המיון השני מבחין בין “אישיות משפטית כללית היא אישיות שכשרה לכל זכות וחובה” לבין אישיות משפטית מוגבלת שיכולה לבצע רק “פעולות ספציפיות בלבד”.
22
Q
כיצד מגדיר פס”ד סלמון את האישיות המשפטית של החברה ומה משמעות הדבר?
A
לפי פס”ד סלמון, חברה היא אישיות משפטית נפרדת מבעליה וממנהליה. המשמעות היא שכאשר יש לחברה חובות, החובות הם של החברה בלבד. כפי שמצוטט בטקסט: “פס”ד סלמון קבע שחברה היא האישיות משפטית נפרדת מבעליה וממנהליה, כאשר יש לחברה חובות, החובות הן של החברה בלבד.”
23
Q
מהי מנייה וכיצד היא משקפת את המעבר מדיני הקניין הישנים לדיני הקניין המודרני?
A
מנייה היא התחייבות חוזית המשקפת את הזכויות והחובות שיש לבעליה בחברה. כפי שמצוין בטקסט: “הרעיון הוא להיפרד מדיני הקניין הישנים ולעבור לדיני הקניין המודרני. הקמת חברה, שהיא אישיות משפטית נפרדת וכל אחד מהשותפים יעביר את הנכסים שבבעלותו לחברה. בתמורה, השותפים יקבלו התחייבות חוזית שנקראת מנייה”.
24
Q
כיצד מחושב הערך השיורי של המנייה ומה משמעותו?
A
הערך השיורי מחושב על פי הנוסחה: נכסים פחות התחייבויות חלקי מספר המניות.
25
מהם שני היתרונות המרכזיים של ניהול עסקים באמצעות חברת מניות?
היתרונות הם יתרון הדינמיות ויתרון הנפקת המניות. כפי שמצוין בטקסט: "יתרון הדינמיות - אם בקניין הישן אני צריכה כסף אני חייבת למכור נכס... לעומת זאת, אם הנכס מנוהל על ידי חברה אני צריכה רק למכור מנייה". והיתרון השני: "יתרון הנפקת המניות - לחברה יש דרך נוספת לגייס כסף, והיא הנפקת מניות נוספות.
26
מהם המאפיינים החוזיים השונים שניתן לכלול במנייה?
המאפיינים החוזיים כוללים: דיבידנד (התחייבות לתשלום סכום מסוים), זכות הצבעה (אפשרות להשתתף בקבלת החלטות), ועקרון הגבלת האחריות. כפי שמצוין בטקסט: "דוגמאות לתנאים טובים יותר: דבידנד, זיקה קניינית, זכות הצבעה, עקרון הגבלת אחריות.
27
מהו "ערך נקוב" ומה משמעותו לגבי אחריות בעלי המניות?
ערך נקוב הוא הערך שכתוב על המנייה שבעל המנייה צריך לשלם במקרה של חדלות פירעון. כפי שמצוין: "ערך נקוב = אם החברה נכנסת לחדלות פירעון, מה שכתוב על המנייה הוא צריך לשלם את הערך הנקוב שכתוב."
28
מה קבע פס"ד פרי העמק לגבי שינוי עקרון הגבלת האחריות?
פס"ד פרי העמק קבע שלא ניתן לשנות את עקרון הגבלת האחריות ללא הסכמה אישית של בעל המניות. כפי שנקבע: "עקרון הגבלת האחריות הוא בסיס ההסכמה, ניתן לשנותו רק בהסכמה אישית."
29
מה ההבדל בין עקרון האישיות המשפטית הנפרדת לבין עקרון הגבלת האחריות לפי השופט ברק?
לפי השופט ברק, עקרון האישיות המשפטית הנפרדת חל ביחסים בין החברה לנושים, בעוד עקרון הגבלת האחריות חל ביחסים בין בעלי המניות לתאגיד.
30
מהו "המחיר הכבד" של עקרון הגבלת האחריות וכיצד מתמודדים איתו?
המחיר הכבד של עקרון הגבלת האחריות מתבטא בכך שהוא מאפשר ומעודד ניהול מופקר של חברות, כאשר בעלי המניות נהנים מחסינות מוחלטת מפני אחריות אישית לחובות החברה. כפי שמצוין בטקסט: "בעלי המניות אין להם שום אחריות, זה מעודד את בעלי המניות להקים חברות והחברות הללו יכולות להיות מנוהלות באופן מופקר, ובעלי המניות לא יפגעו בכלל כאשר הנושים נפגעים קשות." הנושים, שיכולים להיות בנקים או אנשים פרטיים, הם אלה שנושאים בעיקר הנזק כאשר החברה מתנהלת באופן לא אחראי. כדי להתמודד עם בעיה זו, המערכת המשפטית פיתחה מספר כלים, כשהמרכזי שבהם הוא דוקטרינת "הרמת מסך". כפי שמצוין בטקסט: "במקרים מתאימים שבהם נעשה ניצול לרעה של אישיות משפטית הנפרדת והגבלת האחריות, ביהמ"ש יכול להתעלם באופן חלקי או מלא מעקרונות אלה." בנוסף, המחוקק קבע תנאים והגבלות שונות שמטרתם למנוע ניצול לרעה של העיקרון, ובתי המשפט מפעילים ביקורת שיפוטית מתמדת על התנהלות החברות ובעלי המניות. זהו איזון עדין בין הצורך לעודד יזמות עסקית, שהיא חיונית לצמיחה כלכלית, לבין הצורך להגן על נושים ועל האינטרס הציבורי מפני ניצול לרעה של מבנה החברה.
31
כיצד מיושם עקרון הגבלת האחריות?
באמצעות מונח משפטי שנקרא מניה.
32
מהם דוגמאות לתנאים טובים יותר עבור בעלי המניות הראשונים?
דיבידנד, זיקה קניינית, זכות הצבעה, עקרון הגבלת האחריות. 99 אחוז מהחברות מוגבלות ואינן עם ערך נקוב. מניה מוגבלת באחריות מוסיפה בע׳׳מ ומזהירה את בעלי המניות שהם לא צריכים לשלם את החובות.
33
שלושת הסעיפים שמגדירים את עקרון האחריות
ס׳ 16 החברה חייבת לציין שהיא חברה בע׳׳מ
ס׳ 34 חברה יכולה להיות מוגדרת בערך נקוב
וס׳ 35 הגבלת אחריות, אם יש הגבלת אחריות צריך להגדיר זאת במפורש בתקנון. עקרון זה קיבל את תוקפו בפסק דין פרי העמק.
34
מהם שני סוגי הרמות המסך הקיימים בחוק החברות ומה ההבדל ביניהם?
הרמת מסך מלאה משמעותה התעלמות מוחלטת מעקרונות האישיות המשפטית הנפרדת והגבלת האחריות, כך שבעלי המניות נדרשים לשלם את כל חובות החברה. כפי שמצוין בחומר: "הרמת מסך מלאה= כאשר יש הרמת מסך מלאה וממשית, ביהמ"ש יקבע שיש להתעלם מהעקרונות ויקבע שבעלי המניות צריכים לשלם את כל החובות של החברה." לעומת זאת, הרמת מסך חלקית היא מצב ביניים בו בית המשפט מכבד את עקרון הגבלת האחריות אך מתעלם מהאישיות המשפטית הנפרדת, כמצוין: "הרמת מסך חלקית= קיימים מצבי ביניים, בו ביהמ"ש יבחר שכן לכבד את עקרון הגבלת האחריות אך יתעלם מאישיות המשפטית הנפרדת.
35
מהן שתי העילות המרכזיות להרמת מסך לפי סעיף 6 לחוק החברות?
סעיף 6 לחוק החברות מגדיר שתי עילות מרכזיות להרמת מסך: עילת ההונאה ועילת המימון הדק. כפי שמצוין בחומר: "ס' 6 לחוק החברות- ניתן לעשות הרמת מסך רק בהתקיים אחד מתנאים אלו: 1( עילת ההונאה - כאשר נעשה שימוש באישיות משפטית למטרת הונאה של אדם. 2( עילה במימון דק- כדי שתתקיים צריך להתקיים 2 תנאים: ניטל סיכון בלתי סביר + בלבד שידע שאין ביכולתה לפרוע את חובותיה."
36
מהי דוקטרינת ההדחייה בהקשר של הרמת מסך ובאילו מקרים היא מופעלת?
דוקטרינת ההדחייה מעוגנת בסעיף 6(ג) לחוק החברות ומאפשרת לבית המשפט לדחות את זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מהחברה עד לאחר שהחברה פרעה את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים. כפי שמצוין בחומר: "קובע ס' 6)ג( שביהמ"ש רשאי להשהות את זכותו של בעל מניה לפרעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבותה כלפי הנושים האחרים." הדוקטרינה מופעלת במיוחד במקרים בהם בעלי המניות העדיפו להזרים כספים לחברה כהלוואה במקום כהון עצמי.
37
מהם התנאים המצטברים שנקבעו בתיקון מס' 3 לחוק החברות לעניין עילת המימון הדק?
התיקון קבע שני תנאים מצטברים: 1) המימון הדק נעשה באופן שפוגע בתכלית החברה 2) נטילת סיכון בלתי סביר. כפי שמצוין בחומר: "בתיקון 3 לחוק החברות שנחקק בשנת 2005, צמצמו את שק"ד ביהמ"ש, הוסיפו תנאי מצטבר; לפיו ביהמ"ש יכול לעשות הרמת מסך בהתקיים 2 תנאים מצטברים: 1. המימון הדק נעשה באופן שפוגע בתכלית החברה. 2. נטילת סיכון בלתי סביר."
38
מהם המצבים המרכזיים שעולים כהונאה המצדיקה הרמת מסך?
בחומר מצוינים שני מצבים מרכזיים: "א. החברה לוקחת הלוואות במטרה מראש לא להחזיר- אם חברה לוקחת הלוואות, ולא עושה את הפעולות שנדרשות או שום מאמץ להחזיר את ההלוואות מדובר בהונאה. ב. 'מילוט נכסים'- הברחת נכסים. כאשר חברה היא כבר בקשיים ובדרכה לחדלות פירעון, הם מעבירים את הרכוש שבבעלות החברה ומבריחים אותה במקום לנושים, לבעלי המניות."
39
כיצד התייחס בית המשפט בפס"ד בן אבו לשאלת הגילוי הנדרש מחברה במצב של קשיים כלכליים?
בפס"ד זה הייתה מחלוקת בין השופטים. השופט רובינשטיין בדעת מיעוט סבר שיש לפרש הונאה כהתנהגות חסרת תום לב. כפי שמצוין בחומר: "השופט רובינשטיין קבע שיש לפרש הונאה כהתנהגות חסרת תם לב. 'אדם לאדם אדם', הוא מצפה מאדון בן אבו שיספר את כל היקף הגילוי." לעומתו, השופטים פרוקצ'ה וברק בדעת הרוב קבעו: "לא בשלה השעה לפרש את הרמת המסך, לא ברור מהי הונאה... לא ניתן להגיד שחוסר תום לב= הונאה. הכרעה- אדון בן אבו נהג בחוסר תום לב, הטלת האחריות תהיה מכוח דיני החוזים ולא מכוח דיני החברות והרמות המסך.
40
מהם שני סוגי המימון הדק המוכרים בפסיקה ומה ההבדל ביניהם?
בפסיקה מוכרים מימון דק נכסי ומימון דק מימוני. כפי שמצוין בחומר: "מימון דק נכסי= מצב שבו חברה יש לה נכס אחד ויחיד, הנכס מחזיק עליו כל מיני סיכונים ופעילות עסקית." לעומת זאת, "מימון דק מימוני= חברה שיש לה מעט הון עצמי, והרבה הון זר. כאשר נדבר על מצב זה, יש מעט הון עצמי והרבה מאוד הלוואות, כאשר יש יחס בלתי סביר בין הון העצמי לבין ההלוואות."
41
מהם היסודות הנדרשים לפי סעיף 6(ב) לחוק החברות לצורך הרמת מסך?
החוק מונה ארבעה יסודות מצטברים: "1. מודעות- יסוד נפשי 2. שיעור ההחזקות 3. מילוי החובות לפי ס' 192-193 4. שים לב ליכולתה של החברה לפרוע את חובתיה." לגבי היסוד הנפשי מבהיר החוק כי נדרשת ידיעה או עצימת עיניים אך לא די ברשלנות בלבד.
42
מהי הגישה של בתי המשפט בישראל לגבי הרמת מסך באשכול חברות?
בתי המשפט בישראל אימצו גישת ביניים זהירה. כפי שמצוין בחומר: "בתי המשפט בישראל הלכו על גישת הביניים הזהירה, כל מקרה לגופו, לא אוטומטית ולא לעולם לא- לא תמיד נרים מסך ולא נגיד שלא נרים אף פעם מסך." הפסיקה בוחנת האם החברות פועלות כיחידות רווח עצמאיות או כאיברים בגוף אחד.
43
מהם השיקולים המרכזיים שנקבעו בפסיקה לבחינת התנהלות קונצרנית?
בפסיקה נקבעו מספר אינדיקציות מרכזיות כפי שמצוין בחומר: "א. מי ממנה את מנהלי העסקים של חברת הבת? ב. האם החברה היא 'המוח המפעיל' של העסק? ג. האם רווחי חברת הבת מופקים ממומחיותה ומשיקול דעתה של חברת האם? ד. האם חברת האם שולטת בעסקיה של חברת הבת? ה. האם חברת האם היא בעלת יכולה החלה לגבי הונה של חברת הבת? ו. האם שליטתה של חברת האם בחברת הבת היא אפקטיבית ומתמדת?"
44
מהי הגישה שנקבעה בפס"ד פולגת לגבי הרמת מסך בחברות בת שהוקמו מטעמים עסקיים לגיטימיים?
השופטת אלשיך קבעה שכאשר יש נימוקים עסקיים לגיטימיים להקמת חברת בת, אין מקום להרמת מסך. כפי שמצוין בחומר: "לפעמים לחברה יש נימוקים עסקיים לגיטימיים להקמת חברת בת, ולא מטעמי קונצרן. חברת 'פולגת' נכנסה למיזם בגדי עור, ופתחה חברת בת – 'בגד עור'. מדובר במיזם סיכוני, עור הוא תחום בעייתי מאוד ובעקבות זאת הקימו יחידה נפרדת מקצועית."
45
מהו ההבדל בין הרמת מסך מלאה להרמת מסך מדומה על פי פס"ד רובננקו?
בפס"ד רובננקו הבהירה השופטת אלשיך כי הרמת מסך מדומה, בניגוד להרמת מסך מלאה, אינה פוגעת בעקרון הגבלת האחריות. כפי שמצוין בחומר: "ורדה אלשיך: מדובר בהרמת מסך מדומה ולא מלאה וממשית. לא פוגעת בכלל הגבלת האחריות. לא תמוטט את המשק אלא רק צו רישום נכסים פרוצדורלי."
46
מהי המשמעות של סעיף 7 לחוק החברות בהקשר של הרמת מסך?
סעיף 7 מעניק לבית המשפט סמכות להטיל סנקציה משמעותית על מי שהורם כלפיו מסך ההתאגדות. כפי שמצוין בחומר: "אם בהמ"ש ביצע הרמת מסך כלפי מישהו, הוא יכול להגיד לו כי במשך חמש שנים הוא לא יכול להקים חברה. יש כאן הגבלה קשה על העיסוק... יש בסעיף זה הרתעה, גמול, הגנה על הציבור."
47
מדוע לעיתים בתי המשפט מעדיפים להשתמש בדוקטרינות חלופיות במקום הרמת מסך?
הסיבה המרכזית היא שהרמת מסך נתפסת כסנקציה חמורה יותר. כפי שמצוין בחומר: "סנקציה – כאשר מרימים מסך על חברה אנחנו אומרים כי הם ביצעו הונאה. אך, ביחסי השליחות זוהי האשמה יותר פחותה מאחר והוא שלוח ולא המבצע הישיר. התפסיה הזו שהרמת מסך היא פעולה שיש איתה מטען שלילי."
48
מהי משמעות "ההפרדה הפיקטיבית" שהוזכרה בפסיקה בהקשר של אשכול חברות?
השופטת אלשיך הגדירה את המבחן כבחינת ההפרדה בין "היד החותמת" ל"יד המחזיקה בארנק". כפי שמצוין בחומר: "כאשר ביהמ"ש צריך להכריע בנושא ההתנהלות הקונצרנית, יש לבדוק אם יש הפרדה פיקטיבית בין היד החותמת לבין היד המחזיקה בארנק... הרבה פעמים רואים שיש חברות בת שלוקחות הלוואות, וחברה אחת מעליה היא חברת 'בנק' ששומרת על הכסף."
49
מהו ההבדל בין גישת המיזם לגישת הביניים בהקשר של הרמת מסך באשכול חברות?
גישת המיזם דוגלת בהרמת מסך אוטומטית בקונצרן. כפי שמצוין בחומר: "גישת המיזם אומרת שכאשר יש אשכול חברות ביהמ"ש צריך לעשות הרמת מסך אוטומטית בין כל החברות עד חברת האם." לעומת זאת, גישת הביניים שאומצה בישראל בוחנת כל מקרה לגופו ומתמקדת באופן ההתנהלות בפועל של הקונצרן.
50
מהי החשיבות של דיני השליחות כחלופה להרמת מסך באשכול חברות?
דיני השליחות מהווים כלי אלטרנטיבי להשגת תוצאה דומה להרמת מסך. כפי שמצוין בחומר: "באמצעות דיני השליחות ניתן להגיע לאותה התוצאה... ההתנהלות הקונצרנית האסורה היא מהות של יחסי שליחות בין חברת הבת לחברת האם. חברת הבת היא לא עצמאית והיא מתנהגת כשלוח."
51
מהו היתרון בשימוש בדיני השליחות על פני הרמת מסך באשכול חברות?
השימוש בדיני השליחות נושא עמו מטען שלילי פחות מהרמת מסך. כפי שמצוין בחומר: "הכלי הרטורי מאוד משפיע... כאשר מרימים מסך על חברה אנחנו אומרים כי הם ביצעו הונאה. אך, ביחסי השליחות זוהי האשמה יותר פחותה מאחר והוא שלוח ולא המבצע הישיר."
52
מהי אשכול חברות ומה מאפיין את ההתנהלות במסגרת זו?
אשכול חברות הוא מבנה תאגידי המאופיין בשרשור חברות ובהתנהלות כלכלית מאוחדת. כאשר נדבר על אשכול חברות נדבר על שרשור חברות, ולא רק שיש שרשור אחזקות בעצם כאשר אנחנו מדברים על אשכול חברות אנחנו מדברים על מצב כלכלי שבעצם היחידות השונות מתנהלות כישות כלכלית אחת. באשכול חברות המבנה בנוי כך שיש חברת אם וחברות בת, כאשר הפסיקה בוחנת אם החברות מתנהלות באופן עצמאי או באופן "קונצרני" - כלומר, "החברות השונות פועלות בהתאם להוראות של החברות מעליהם ובסופו של דבר הם פועלות כולם בשירותה של חברת האם."
53
מהי המסגרת הנורמטיבית להרמת מסך בחוק החברות ומהם התנאים המצטברים הנדרשים?
המסגרת הנורמטיבית נקבעה בסעיף 6 לחוק החברות כשהמטרה הייתה לצמצם את האפשרות של בתי המשפט לבצע הרמת מסך. "כאשר נחקק ס' 6 לחוק החברות רצו לצמצם את האפשרות של בתי המשפט לעשות הרמת מסך כי צריך שזה ישאר למקרים מיוחדים ולכן ביטלו את עילת הסל וראינו שעילת מימון הדק צמצמו אותה ובנוסף לכך הוסיפו רשימה של תנאים מצטברים שביהמ"ש צריך לבדוק עובר להרמת מסך." התנאים המצטברים הם: "1. מודעות- יסוד נפשי 2. שיעור ההחזקות 3. מילוי החובות לפי ס' 192-193 4. שים לב ליכולתה של החברה לפרוע את חובותיה." לעניין היסוד הנפשי, החוק מבהיר כי "יסוד נפשי של ידיעה ולרבות עצימה... אך למעט אם נהג ברשלנות בלבד." כלומר, נדרשת ידיעה או עצימת עיניים, אך רשלנות בלבד אינה מספיקה.
54
מהם שני היסודות הראשונים הנדרשים להרמת מסך ומה משמעותם?
היסוד הראשון הוא היסוד הנפשי (מודעות) - "ס' 6א(2) מבהיר את עניין היסוד הנפשי (קרי ידיעה) היסוד הנפשי הוא תנאי להרמת מסך עצימת עיניים; יסוד נפשי של ידיעה ולרבות עצימה. אם אנחנו נרצה להטיל סנקציה חמורה של הרמת מסך עצימת עיניים משולה לידיעה. אך למעט אם נהג ברשלנות בלבד." היסוד השני עוסק בשיעור ההחזקות - כפי שמצוין: "'בשים לב לאחזקותיו' נרצה לראות ששיעור האחזקות שלו גרמו לו לשליטה ומעורבות או שליטה פוטנציאלית בסיטואציה. המחוקק לא אומר בכוונה בעל שליטה כי הוא רוצה להשאיר את זה פתוח... בדברי ההסבר להצעת החוק; שיעור האחזקות של בעל המניות שלא מאפשר פיקוח אפקטיבי על התנהלות החברה לא יהיה זה נכון וצודק להרים כלפיו את מסך ההתאגדות."
55
מהם ארבעת היסודות הנדרשים להרמת מסך לפי סעיף 6(ב) לחוק החברות ומה משמעותם?
היסוד הראשון הוא היסוד הנפשי (מודעות) - כפי שמצוין בחומר: "ס' 6א)2( מבהיר את עניין היסוד הנפשי )קרי ידיעה( היסוד הנפשי הוא תנאי להרמת מסך - עצימת עיניים; יסוד נפשי של ידיעה ולרבות עצימה... אך למעט אם נהג ברשלנות בלבד." היסוד השני עוסק בשיעור ההחזקות - כפי שמצוין: "'בשים לב לאחזקותיו' נרצה לראות ששיעור האחזקות שלו גרמו לו לשליטה ומעורבות או שליטה פוטנציאלית בסיטואציה." היסוד השלישי מתייחס לחובות לפי סעיפים 192-193, כפי שמצוין בחומר: "ס' 192-193 הם הליבה של הממשל התאגידי... :192 כל בעל מניה חב בחובת תום לב כלפי החברה. :193 בעל השליטה בלבד הוא עם חובה מוגברת כלפיי החברה מעבר לתו"ל והיא חובת ההגינות." והיסוד הרביעי עוסק ביכולת הפירעון של החברה, כאשר: "החברה היא חדלת פרעון; אם החברה יכולה לפרוע את החובות אין הצדקה לקיים הרמת מסך... לא נדרש הליך פירוק רשמי - בפועל ביהמ"ש לא יחייב את הרמת המסך, אפשר לטעון את הרמת המסך בכל הליך של פירוק וזה לא מחייב את הנושה להגיש בקשה לפירוק.
56
מהי הרמת מסך חלקית וכיצד היא שונה מהרמת מסך מלאה?
הרמת מסך חלקית מעוגנת בסעיף 6(ב) לחוק החברות ומתאפיינת בכך שבית המשפט מתעלם באופן חלקי מהאישיות המשפטית הנפרדת של החברה. כפי שמצוין בחומר: "סיטואציות שבהם ביהמ"ש קובע שלצרכים מסוימים ישנה התעלמות באופן חלקי או מלא מהאישיות המשפטית הנפרדת של החברה, התוצאה תהיה רכה יותר... ביהמ"ש לא מייחס את החובות לבעל המניה, ירדנו מדרגה בעוצמה וביהמ"ש יכול לייחס תכונה או זכות או חובה של בעל המניה לחברה או זכות של החברה לבעל המניה."
57
כיצד יושמה הרמת מסך חלקית בפס"ד מוברמן ומה היו שיקולי בית המשפט?
בפס"ד מוברמן ביצע בית המשפט הרמת מסך חלקית כדי לעזור לבעלי המניות. כפי שמצוין בחומר: "הם שכחו שיש להם את העסקה עם הקבלן והם מגישים תביעה כנגד הקבלן בגין הפרת חוזה. הקבלן טוען שהקרקע שייכת לחברה והחברה לא יכולה להגיש תביעה כנגד הקבלן... ביהמ"ש מייחס זכות של החברה לבעל המניה בה לשם קיום של ההסכם שבין הצדדים." בית המשפט הוסיף קריטריון חשוב לגבי חברות משפחתיות: "אין באמת הבדל בין משפ' מוברמן לחב' מוברמן- יש נטייה להקל שמדובר בחברה משפטית. הנימוק של ביהמ"ש הוא שאין הפרדה ממילא ומנמק את זה בכך שמדובר בחברה קטנה ומשפחתית."
58
מהי דוקטרינת הדחייה ובאילו נסיבות היא מופעלת?
דוקטרינת הדחייה מעוגנת בסעיף 6(ג) ומאפשרת לבית המשפט לדחות את זכותו של בעל מניה לפירעון חובו. כפי שמצוין בחומר: "קובע ס' 6)ג( שביהמ"ש רשאי להשהות את זכותו של בעל מניה לפרעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבותה כלפי הנושים האחרים... הדוקטרינה מופעלת כאשר בעלי המניות נותנים הלוואות לחברה (הלוואת בעלים) והשאלה שמתעוררת היא האם זה צודק שבעל המניה יקבל ראשון שהחברה לא יכולה לשלם את החובות שלה?"
59
מדוע הדחייה נחשבת לכלי פופולרי בקרב בתי המשפט והאם יש לכך ביקורת?
בתי המשפט מעדיפים את השימוש בדחייה כפתרון מידתי. כפי שמצוין בחומר: "בתי המשפט פותרים את הדילמה... אם ביהמ"ש רוצה ללכת עד הסוף עם הרמת מסך נראה בפס"ד ניתוח מלא ומדויק של כל היסודות [יסביר בהמון עמודים כמה בעל המניה חסר תו"ל] אבל אם הוא רק מנתח את העילה ולא נכנס ליסודות נדע שתהיה הדחייה." עם זאת, קיימת ביקורת על השימוש בדחייה: "זה מעיין 'דליפה אחורית' כי זה מאבד את ההרתעה... אנחנו רוצים לעודד את בעל המניה להזרים כסף לחברה (עדיף כהשקעה להגדלת המינוף) זה מעודד את הנושים האחרים, בעל המניה גורם לחברה להתנהג באופן עסקי רציונלי, הלוואת בעלים היא דבר טוב וחיובי."
60
מהו המנגנון שיצר המחוקק כדי לצמצם את הנטייה המובנית של בתי המשפט לעשות הדחיות?
המחוקק צמצם את הנטייה לבצע הדחיות באמצעות הסיפא לסעיף 6(ג). כפי שמצוין בחומר: "המחוקק רצה לצמצמם את הנטייה המובנית של בתי המשפט לעשות הדחיות; אם לא נעצור את בתי המשפט בכל מקרה שיש בעיה נעשה הדחיה - איך המחוקק צמצם את הנטייה המובנית לעשות הדחיות? באמצעות הסיפא; אם ביהמ"ש ימצא שהתקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל מניה כאמור בס' קטן )א(; כאשר המחוקק צמצם את החוק- אמר שאפשר לעשות הדחיה רק שהתקיימו התנאים לעשות הרמת מסך מלאה וממשית." מצב זה יוצר דילמה עבור הנושים שכן "אם התגבשו התנאים אנחנו רוצים את הסעד המלא שלנו ולכן זה מעין קשירת ידיים חזקה מדי לביהמ"ש." מבחינת בעל המניות לעומת זאת, "החלופה זו הרמת מסך מלאה וממשית מבחינת בעל המניה הדחייה זוהי מעין 'אנחת רווחה'."
61
מהי חשיבותה של פרשת אפרוחי הצפון בהקשר של הרמת מסך ודוקטרינת הדחייה?
פרשת אפרוחי הצפון מדגימה מקרה קיצוני של מימון דק והתנהלות עסקית בעייתית. כפי שמצוין בחומר: "מדובר בתאגיד של תאגיד שעוסק בשיווק של ביצים; התאגיד הגיע לקריסה שיש לו 10 מיליון שקלים חובות (יחס מינוף קיצוני מאוד) זאת חברה שיש לה היקף חובות אדיר ואפס בקופה. המודל העסקי של החברה היה מודל עסקי שהלך על שוליים של מימון דק קיצוני, לחברה אין שום כסף בקופתה ואין שום נכסים משל עצמה היא צינור להעברת כספים." בית המשפט קבע כי זהו מקרה של "מימון דק 'התאבדותי' כי חברה כזו אינה בעלת תוחלת להשרדות כלכלית היא כל הזמן חדלת פרעון מרגע הקמתה."בית המשפט גם התמודד עם טענת החברה לגבי אופי ההלוואות. כפי שמצוין: "בעלי המניות באו וטענו שלא צריך לחשב את המינוף כ10 מיליון הלוואות כי 5 מיליון ₪ הלוואות בעלי המניות נתנו והם מוכנים לוותר על ההלוואה... הטענה מקוממת את ביהמ"ש וקובע שגם 5 מיליון אל מול 0 בקופה שהמודל העסקי הוא הפסדיות קבועה לא משתנה... ביהמ"ש קובע הלכה חשובה: לכל חברה יש מאזן (פלוס ומינוס) ההון העצמי שבעלי המניות קונים את המניות זה הפלוס, ואם בעלי המניות נותנים הלוואה זה נמצא במינוס... זה או הון עצמי או הלוואה זה לא יכול להיות מתי שנוח הלוואה ומתי שנוח הון עצמי."
62
מהן הגישות השונות להרמת מסך באשכול חברות ומה ההבדלים ביניהן?
בפסיקה ובספרות המשפטית התפתחו שלוש גישות מרכזיות להרמת מסך באשכול חברות:
גישת המיזם - דוגלת בהרמת מסך אוטומטית. "גישת המיזם אומרת שכאשר יש אשכול חברות ביהמ"ש צריך לעשות הרמת מסך אוטומטית בין כל החברות עד חברת האם... הטעם לכך הוא שהתמריץ לנהל עסקים במבנה הזה הוא הרחקת סיכון כלפיי הנושים והרחקת הסיכון מחברת האם.
גישת הקצה השנייה - מתנגדת להרמת מסך באשכול חברות. "גישת קצה שנייה אומרת שכאשר יש אשכול חברות אסור לעשות הרמת מסך... היעילות העסקית והניהולית מחייבת
פיצול של הפרויקט לאישיות משפטית נפרדת." גישה זו מדגישה כי אם תתבצע הרמת מסך אוטומטית, "נושה נותן הלוואה לחברת הבת הוא צריך לעשות בדיקה חשבונאית של הקונצרן ואם כל הבדיקה מחייבת את הבדיקה של כל החברות השוק לא יתקיים ולא יתאפשר קיומם של מבנים כאלו."
גישת הביניים - זו הגישה שאומצה בישראל. "בתי המשפט בישראל הלכו על גישת הביניים הזהירה, כל מקרה לגופו, לא אוטומטית ולא לעולם
לפי גישה זו, בית המשפט בוחן כל מקרה לגופו תוך התמקדות בשאלה האם המימון הדק נעשה באופן שפוגע בתכלית החברה.
63
מהי הגישה המאוזנת שאומצה בישראל לעניין הרמת מסך באשכול חברות ואיך היא באה לידי ביטוי?
הגישה המאוזנת היא גישת ביניים שנקבעה בפסיקה, המכירה בלגיטימיות של מבנה קונצרני אך מאפשרת הרמת מסך במקרים של ניצול לרעה. כפי שמצוין בחומר: "מכבדים את רצון המתאגדים לניהול עסק באשכול חברות, יש לכך סיבות טובות – אך מצד שני – נרצה למנוע ניצול לרעה של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת. וקובעת – יש לאבחן בין קונצרנים בהם החברות השונות הן זירות שפועלות כמוקדי רווח עצמאיות, אז המבנה הקונצרני הוא לגיטימי [כמו פולגת], לבין מצבים בהם החברות השונות הם איברים בגוף ולא יחידות רווח עצמאיות, ולמעשה היחסים הם שולח ושלוח." השופטת אלשיך קבעה רשימת אינדיקציות לבחינת לגיטימיות ההתנהלות הקונצרנית, הכוללות בין היתר: "מי ממנה את מנהלי העסקים של חברת הבת... האם החברה היא 'המוח המפעיל' של העסק... האם רווחי חברת הבת מופקים ממומחיותה ומשיקול דעתה של חברת האם... האם חברת האם שולטת בעסקיה של חברת הבת... האם חברת האם היא בעלת יכולה החלה לגבי הונה של חברת הבת... האם שליטתה של חברת האם בחברת הבת היא אפקטיבית ומתמדת?"
64
מהו המבחן הנוסף שהוסיפה השופטת אלשיך לבחינת התנהלות קונצרנית?
השופטת אלשיך הוסיפה מבחן חשוב הבוחן את ההפרדה בין "היד החותמת" ל"יד המחזיקה בארנק". כפי שמצוין בחומר: "השופטת ורדה אלשיך מוסיפה ואומרת: 'כאשר ביהמ"ש צריך להכריע בנושא ההתנהלות הקונצרנית, יש לבדוק אם יש הפרדה פיקטיבית בין היד החותמת לבין היד המחזיקה בארנק'... הרבה פעמים רואים שיש חברות בת שלוקחות הלוואות, וחברה אחת מעליה היא חברת 'בנק' ששומרת על הכסף. היא לא מתקשרת בהסכמים ולוקחת הלוואות, אלא רק שומרת את הכסף. זאת התנהלות שהיא התנהלות קונצרנית שלילית, כי המטרה היא להרחיק את הכסף מהנושים." כלומר, השופטת אלשיך מדגישה כי כאשר קיימת הפרדה מלאכותית בין החברה שמבצעת את הפעילות העסקית לבין החברה שמחזיקה בכספים, זוהי אינדיקציה משמעותית להתנהלות קונצרנית פסולה שעשויה להצדיק הרמת מסך.
65
מה היה מבנה ההתנהלות התאגידית בפרשת פלטו שרון וכיצד היא מדגימה שימוש לרעה במבנה תאגידי?
בפרשת פלטו שרון נעשה שימוש מתוחכם במבנה תאגידי למטרות הונאה. כפי שמצוין בחומר: "פלטו שרון הקים 3 חברות: חברה א', חברה ב' וחברה ג', הוא בעל מנייה יחידי בכל חברה. את המנייה בחברה א' הוא מכר לחברה ב' את המנייה לחברה ג' ואת המנייה בחברה ג' הוא מכר לחברה א'. פלטו שרון יצר מבנה של חברות, שאין בה שום בעל מנייה." המטרה הייתה הונאת הבנק: "התאגידים פנו לבנק בצרפת ולקחו הלוואות ענק בהסבר שהם משפצים דירות. אמנם, ההלוואות האלו לא הגיעו לשום שיפוץ דורות, אלא יצאו לצרפת להלבנת הכספים." פלטו שרון גם מינה שכנה שלו כמנכ"לית "גברת רוז להיות מנכ"לית, לוקחת את הכסף מהבנק של ההלוואה ומתפטרת." כפי שהחומר מציין: "המבנה של 3 החברות היא חוקית. היום בישראל לא היה ניתן להפעיל את ס' 6 לחוק החברות על מקרה זה, אלא היה צריך להשתמש בכלים משפטיים אחרים."
66
מהו היתרון המשמעותי בשימוש בדיני השליחות על פני הרמת מסך?
דיני השליחות נושאים מטען שלילי פחות מהרמת מסך ומאפשרים להשיג תוצאה דומה. כפי שמצוין בחומר: "התפסיה הזו שהרמת מסך היא פעולה שיש איתה מטען שלילי, היא מטילה כתם על מי שמרים מסך בניגוד לתו"ל... [לעומת זאת] ביחסי השליחות זוהי האשמה יותר פחותה מאחר והוא שלוח ולא המבצע הישיר." יתרון נוסף הוא שבדיני שליחות לא חל סעיף 7 לחוק החברות המאפשר להגביל את היכולת להקים חברה למשך חמש שנים. השימוש בדיני שליחות מאפשר לבית המשפט להשיג תוצאה צודקת תוך שימוש בכלי משפטי פחות דרסטי.
67
מהי משמעותו של סעיף 7 לחוק החברות והאם הוא חל בכל מקרה של הרמת מסך?
סעיף 7 מאפשר לבית המשפט להטיל סנקציה חמורה במיוחד. כפי שמצוין בחומר: "אם בהמ"ש ביצע הרמת מסך כלפי מישהו, הוא יכול להגיד לו כי במשך חמש שנים הוא לא יכול להקים חברה. יש כאן הגבלה קשה על העיסוק." עם זאת, "ביהמ"ש לא מחויב בכל הרמת מסך להפעיל את סעיף 7. זה בהתאם לשיקול דעתו. לרוב הוא משתמש בסעיף זה כאשר מדובר ביזמים חוזרים שמתנהל באופן מופקר על חשבון הנושים.
68
מהן התכליות של סעיף 7 לחוק החברות?
סעיף 7 משרת מספר תכליות חשובות. כפי שמצוין בחומר: "ביהמ"ש באמצעות סעיף זה מגן על הציבור, הוא מבצע סעד הגבלה. מדובר בעונש אזרחי. יש בסעיף זה הרתעה, גמול, הגנה על הציבור." חשוב לציין כי "לא ניתן להשתמש בסעיף זה אם הולכים לעניין של שליחות," מה שמהווה שיקול נוסף בבחירה בין הכלים המשפטיים השונים.
69
מה מייחד את תורת האורגנים בהקשר של פיצול היסודות הנדרשים לאחריות החברה?
תורת האורגנים מאפשרת לחברה לקיים את היסודות הנדרשים לאחריות משפטית באופן מבוזר בין האורגנים השונים. כלומר, לא נדרש שאורגן אחד יקיים את כל היסודות הנדרשים (כמו למשל בדיני נזיקין - היסוד העובדתי והנפשי), אלא ניתן לפצל את היסודות בין האורגנים השונים. זוהי גמישות חשובה שמאפשרת לחברה לפעול באופן יעיל ומעשי. "הגדולה של תורת האורגנים, כל היופי בתורת האורגנים זה שאם למשל בכדי להטיל אחריות בדיני החוזים יש חובה בגמ"ד וחתימה...ניתן להטיל אחריות על התאגיד גם אם לא אורגן אחד קיים את כל היסודות" (עמ' 32)
70
כיצד מתייחסות שיטות המשפט השונות להטלת אחריות פלילית על תאגידים?
קיימת מחלוקת מהותית בין שיטות המשפט בנושא זה. המשפט האנגלו-אמריקאי והישראלי תומכים בהטלת אחריות פלילית על תאגידים, בטענה שאי-הכרה באחריות כזו תעודד פשיעה רציונלית ומתוחכמת. לעומתם, המשפט הגרמני מתנגד להטלת אחריות פלילית על תאגידים בטענה שדווקא זה יעודד פשיעה, שכן העונש היחיד האפשרי הוא קנס כספי. "הטענה המרכזית של שיטות המשפט האנגלו אמריקאיות לכך שחיוני להטיל אחריות פלילית: אם לא נכיר באחריות פלילית, נעודד פשיעה רציונלית ומתוחכמת" (עמ' 34)
71
מהי המגמה המתפתחת בפסיקה הישראלית בנוגע להטלת אחריות אישית על אורגנים?
חלה התפתחות משמעותית בפסיקה הישראלית בנושא זה. בעוד שבעבר (הלכת בריטיש קנדיאן) היה קל יחסית להטיל אחריות אישית על אורגנים, כיום המגמה היא לצמצם את האחריות האישית למקרים חריגים בלבד, כמו מקרים של מרמה או אשם סובייקטיבי מיוחד. שינוי זה נובע מהבנת ההשלכות השליליות של הטלת אחריות אישית רחבה מדי, כמו אפקט מצנן על קבלת החלטות, עלויות ביטוח גבוהות ודרישות שכר מוגברות. "השופט דנציגר, וגם פולגמן, בדעת רוב קובעים שאין אחריות אישית על המנהלים וזאת בשל שיקולי מדיניות אלא אם כן יש לו נסיבות מיוחדות; הטלת אחריות על אורגן תהיה במקרים חריגים שמצדיקים את הטלת האחריות כמו מרמה" (עמ' 39)
72
מהו ההבדל המהותי בין אחריות אישית ישירה לבין אחריות שילוחית בהקשר של תורת האורגנים?
בתורת האורגנים, האחריות האישית הישירה נובעת מתפיסת האורגנים כאיברים של החברה עצמה - כמו ידיים ורגליים של גוף אנושי. כלומר, פעולותיהם הן פעולות החברה עצמה. לעומת זאת, באחריות שילוחית מדובר במערכת יחסים של שליחות, בה השלוח פועל בשם השולח אך אינו נחשב חלק אינטגרלי ממנו. ההבדל משמעותי במיוחד כאשר מדובר בפיצול היסודות הנדרשים להטלת אחריות - בתורת האורגנים ניתן לפצל את היסודות בין האורגנים השונים, בעוד באחריות שילוחית כל היסודות צריכים להתקיים אצל השלוח. "האחריות של התאגיד מכוח תורת האורגנים היא לא אחריות שילוחית, המנכל הוא לא שלוח על כן אין לי צורך שכל היסודות יתקיימו אצל המנכ"ל, אלא ניתן להסתכל על כולם כמקשה אחת, ישול להיות שכל אחד או חלק מהיסודות התקיימו אצל כל אורגן" (עמ' 33)
73
מדוע נקראת התיאוריה המשפטית בשם "תורת האורגנים" והאם יש משמעות לשם זה?
התיאוריה נקראת כך מכיוון שהיא רואה באורגנים השונים של החברה כאיברים (אורגנים) של גוף אחד. כשם שבגוף האדם כל איבר מבצע את תפקידו כחלק אינטגרלי מהגוף, כך גם האורגנים בחברה פועלים כחלק בלתי נפרד ממנה. הם מהווים את הראש, הידיים והרגליים של החברה, וכל פעולה שלהם היא למעשה פעולה של החברה עצמה. "אנחנו קוראים לתורה הזו תורת האורגנים (אורגן = אברים) הרעיון הוא שאנחנו תופסים זאת כאברים של החברה, הם הראש של החברה, הם הידיים של החברה, הם הרגליים של החברה" (עמ' 31)
74
מהם הקריטריונים להגדרת אורגן בחברה לפי סעיף 46 לחוק החברות?
החוק מגדיר את האורגנים בשתי רמות - הגדרה ארגונית המונה את האורגנים הבסיסיים (אסיפה כללית, דירקטוריון ומנכ"ל), והגדרה פונקציונלית המאפשרת להרחיב את רשימת האורגנים. ההגדרה הפונקציונלית מאפשרת לראות כאורגן גם מי שעל פי דין או תקנון החברה רואים את פעולתו כפעולת החברה לעניין מסוים. "סעיף 46 סיפא בא ואומר האורגנים הם האסיפה הכללית, הדירקטוריון והמנכ"ל וכל מי שעל פי דין או מכוח תקנון החברה רואים את פעולתו בעניין פלונית כפעולת החברה לאותו עניין" (עמ' 31)
75
האם יכולים להתקיים יחסי שליחות בין האורגנים השונים בחברה?
לא ניתן לקיים יחסי שליחות בין האורגנים השונים מכיוון שכולם מהווים אברים של אותו גוף. למרות שקיימים יחסי היררכיה ופיקוח (למשל המנכ"ל כפוף לדירקטוריון), אלו אינם יחסי שליחות והמנכ"ל חייב להפעיל שיקול דעת עצמאי. "היות ומדובר באורגנים בהגדרה לא יכול להיות שיש ביניהם יחסים שילוחים, כולם אברים של אותו הגוף. המנכ"ל נניח לא יכול להגיד שהוא שלוח של הדירקטוריון וההפך" (עמ' 32)
76
כיצד נבדלים האורגנים השונים באופיים המשפטי?
קיים הבדל מהותי בין סוגי האורגנים - המנכ"ל הוא אדם יחיד שפעולותיו ומחשבותיו מיוחסות לחברה, בעוד הדירקטוריון והאסיפה הכללית הם גופים קיבוציים המקבלים החלטות ברוב קולות. חשוב לציין שדירקטור בודד או בעל מניות בודד אינם נחשבים אורגנים, אלא אם הוגדרו ככאלה בתקנון. "האורגנים השונים הם מסוגים שונים. המנכ"ל הוא אדם, ומה שהוא עושה זה מה שהחברה עשתה ומה שהוא חשב זה מה שהחברה חשבה. אך הדירקטוריון ואספת בעלי המניות הם לא אישיות משפטית, הם לא בנאדם, זה גוף קיבוצי שמקבל החלטות באופן דמוגרפי ברוב קולות" (עמ' 32)
77
מה קובע סעיף 47 לחוק החברות ומה חשיבותו בהקשר של תורת האורגנים?
סעיף 47 הוא למעשה העיגון החוקי של תורת האורגנים בחוק החברות. הסעיף מבהיר את העיקרון הבסיסי של התורה - שפעולות ומחשבות האורגן הן פעולות ומחשבות החברה עצמה. זהו סעיף מפתח שמסביר מדוע למשל כשמנכ"ל חותם על חוזה, זו החברה שחתמה עליו, והמנכ"ל אינו שליח אלא אורגן. "ס' 47 מארגן את תורת האורגנים; סעיף זה הוא תורת האורגנים. מה שעשה האורגן זה מה שעשתה החברה, מה שחשב האורגן או מה שהתכוון האורגן זה מה שחשבה החברה. לכן, חברה יכולה לחתום על חוזה, הוא החברה, זה לא שליח" (עמ' 31)
78
Editמהי הגדולה של תורת האורגנים בהקשר של פיצול היסודות הנדרשים להטלת אחריות על התאגיד?
הגדולה והייחודיות של תורת האורגנים היא שלצורך הטלת אחריות על התאגיד (בין אם בחוזים, נזיקין או פלילים), לא נדרש שאורגן אחד יקיים את כל היסודות הנדרשים. התורה מאפשרת לפצל את היסודות השונים (עובדתיים ונפשיים) בין כלל האורגנים בחברה. כך למשל, אם נדרשים ארבעה יסודות להטלת אחריות, אין צורך שכולם יתקיימו אצל אורגן אחד, אלא מספיק שהם מתקיימים במצטבר אצל כלל האורגנים בפירמידה הארגונית. "הגדולה של תורת האורגנים, כל היופי בתורת האורגנים זה שאם למשל בכדי להטיל אחריות בדיני החוזים יש חובה בגמ"ד וחתימה. בנזיקין יש דרשה לארבעה יסודות, בכדי להטיל אחריות פלילית יש חובה שהתקיימו ארבעה יסודות (2 עובדתיים ו-2 נפשיים) ע"פ תורת האורגנים, ניתן להטיל אחריות על התאגיד גם אם לא אורגן אחד קיים את כל היסודות. כלומר, ניתן לפצל את כל היסודות העובדתיים כל היסודות הנפשיים אצל כלל האורגנים" (עמ' 32)
79
מהו ההבדל בין אחריות אישית ישירה ואחריות שילוחית בהקשר של פיצול היסודות?
בתורת האורגנים שמובילה לאחריות אישית ישירה, ניתן לפצל את היסודות בין כל האורגנים השונים ולהסתכל עליהם כמקשה אחת. לעומת זאת, באחריות שילוחית נדרש שכל היסודות יתקיימו אצל השלוח, שכן השלוח מבצע את הפעולה בשם השולח ואז מעביר את החובות או הזכויות לשולח ויוצא מהתמונה. "האחריות של התאגיד מכוח תורת האורגנים היא לא אחריות שילוחית, המנכל הוא לא שלוח על כן אין לי צורך שכל היסודות יתקיימו אצל המנכ"ל, אלא ניתן להסתכל על כולם כמקשה אחת, ישול להיות שכל אחד או חלק מהיסודות התקיימו אצל כל אורגן" (עמ' 33)
80
כיצד מתמודדת המערכת המשפטית עם מקרים בהם השלוח פעל ללא הרשאה?
כאשר שלוח חרג מההרשאה שניתנה לו, המערכת המשפטית מפעילה מנגנון מדורג - תחילה פונים לשולח לבדוק אם הוא מוכן לאשרר את הפעולה. אם השולח מסרב, הדיון עובר ליחסים בין השלוח לצד ג', והשלוח עשוי להיות מחויב בתוצאות החריגה מההרשאה. "אם השלוח חרג מהרשעה הולכים לשולח ושואלים האם אתה מוותר על החריגה? אם השולח מסכים- דין השליחות תקף. אם השולח לא מוחל- הוא מחזיר את מע' היחסים בין השלוח לצד ג' ואומר שעכשיו זה ביניהם" (עמ' 34)
81
מהי המחלוקת בין שיטות המשפט השונות בנוגע להטלת אחריות פלילית על תאגידים?
המשפט האנגלו-אמריקאי והישראלי תומכים בהטלת אחריות פלילית על תאגידים כדי למנוע פשיעה מתוחכמת, בעוד המשפט הגרמני מתנגד לכך בטענה שדווקא זה יעודד פשיעה כיוון שהעונש היחיד האפשרי הוא קנס. "המשפט האנגלו אמריקאי אומר שיש צורך תחילה להעמיד לדין את החברה מכוח תורת האורגנים הוא אוסף את כל יסודות העיברה והתאגיד נושא באחריות של העבירה... לעומת זאת, הטענה של המשפט הגרמני טוענת וקובעת ההפך; אם מפילים את האחריות על תאגידים למעשה יהיה עידוד של הפשיעה הרציונלית והמתוחכמת" (עמ' 35)
82
מהו דין השליחות ומה מטרתו בהקשר של פעולות משפטיות?
דין השליחות מגדיר את מערכת היחסים המשולשת בין השולח, השלוח וצד ג'. לפי דין זה, כאשר שולח מייפה את כוחו של שלוח לפעול מול צד ג', צריך שכל היסודות יתקיימו אצל השלוח. אם היסודות התקיימו, השלוח מעביר את החובות או הזכויות לשולח ויוצא מהתמונה. "מכוח תורת האורגנים נטיל אחריות אישית ישירה על התאגיד ולא אחריות שילוחית. חוק השליחות מגדיר עבורנו מהם יחסי שליחות ומהי תוצאות פעילות השליחות ומהי תוצאת השליחות" (עמ' 33)
83
מה קורה במקרה של חריגה מהרשאה בדין השליחות?
כאשר שלוח חורג מההרשאה שניתנה לו, מופעל מנגנון מדורג: ראשית, פונים לשולח לבדוק אם הוא מוכן לאשר את החריגה. אם השולח מסכים, העסקה תקפה. אם השולח לא מסכים, מערכת היחסים עוברת להיות בין השלוח לצד ג'. אם צד ג' לא מסכים לבטל את העסקה, השלוח יהיה מחויב בתוצאותיה. "אם השלוח חרג מהרשעה הולכים לשולח ושואלים האם אתה מוותר על החריגה? אם השולח מסכים- דין השליחות תקף. אם השולח לא מוחל- הוא מחזיר את מע' היחסים בין השלוח לצד ג' ואומר שעכשיו זה ביניהם. שואלים האם השלוח מסכים לבטל את העסקה; אם מסכים העסקה בוטלה. אם צד ג' לא מסכים לבטל את העסקה- העסקה תקפה אבל השלוח מחויב בה" (עמ' 34)
84
מה קובע סעיף 6 לחוק השליחות וכיצד הוא מתמודד עם מקרים של חריגה מהרשאה?
סעיף 6 מספק מנגנון להתמודדות עם מצבים בהם השלוח פעל בחריגה מההרשאה שניתנה לו. במקרה כזה מתקיים תהליך מדורג: ראשית פונים לשולח לבדוק אם הוא מוכן למחול על החריגה. אם השולח מסכים, דין השליחות תקף והעסקה קיימת. אם השולח לא מוחל, היחסים המשפטיים עוברים להיות בין השלוח לצד ג'. במצב זה, אם השלוח מסכים לבטל את העסקה - היא מתבטלת. אם צד ג' לא מסכים לבטל את העסקה - העסקה נשארת תקפה אבל השלוח הוא זה שמחויב בה. (עמ' 33-34)
85
כיצד נבדלות הגישות של המשפט הגרמני והמשפט האנגלו-אמריקאי בנוגע להטלת אחריות פלילית על תאגידים?
קיימת מחלוקת מהותית בין שתי שיטות המשפט. המשפט האנגלו-אמריקאי (וגם הישראלי) תומך בהטלת אחריות פלילית על תאגידים בטענה שאי-הכרה באחריות כזו תעודד פשיעה רציונלית ומתוחכמת, במיוחד במקרים בהם היסודות מפוזרים בין האורגנים השונים. לעומת זאת, המשפט הגרמני מתנגד להטלת אחריות פלילית על תאגידים בטענה שדווקא זה יעודד פשיעה, שכן העונש היחיד האפשרי הוא קנס כספי ולא עונש מאסר. "הטענה המרכזית של שיטות המשפט האנגלו אמריקאיות לכך שחיוני להטיל אחריות פלילית: אם לא נכיר באחריות פלילית, נעודד פשיעה רציונלית ומתוחכמת... לעומת זאת, הטענה של המשפט הגרמני טוענת וקובעת ההפך; אם מפילים את האחריות על תאגידים למעשה יהיה עידוד של הפשיעה הרציונלית והמתוחכמת; ישנו פיזור של יסודות ואין אחד אחד כלל שנושא באחריות הפלילית, ואם כן- זה תאגיד וכאמור, לא ניתן להכניסו לכלא" (עמ' 35)
86
כיצד נבדלות הגישות של המשפט הגרמני והמשפט האנגלו-אמריקאי בנוגע להטלת אחריות פלילית על תאגידים?
קיימת מחלוקת מהותית בין שתי שיטות המשפט. המשפט האנגלו-אמריקאי (וגם הישראלי) תומך בהטלת אחריות פלילית על תאגידים בטענה שאי-הכרה באחריות כזו תעודד פשיעה רציונלית ומתוחכמת, במיוחד במקרים בהם היסודות מפוזרים בין האורגנים השונים. לעומת זאת, המשפט הגרמני מתנגד להטלת אחריות פלילית על תאגידים בטענה שדווקא זה יעודד פשיעה, שכן העונש היחיד האפשרי הוא קנס כספי ולא עונש מאסר. "הטענה המרכזית של שיטות המשפט האנגלו אמריקאיות לכך שחיוני להטיל אחריות פלילית: אם לא נכיר באחריות פלילית, נעודד פשיעה רציונלית ומתוחכמת... לעומת זאת, הטענה של המשפט הגרמני טוענת וקובעת ההפך; אם מפילים את האחריות על תאגידים למעשה יהיה עידוד של הפשיעה הרציונלית והמתוחכמת; ישנו פיזור של יסודות ואין אחד אחד כלל שנושא באחריות הפלילית, ואם כן- זה תאגיד וכאמור, לא ניתן להכניסו לכלא" (עמ' 35)
87
מהן העובדות והקביעות המשפטיות המרכזיות בפס"ד חברת מודיעים בינוי ופיתוח נ' מדינת ישראל?
המקרה עסק ברכב בבעלות חברה שצולם מבצע עבירת תעבורה. השאלה המשפטית המרכזית הייתה מהו היקף האחריות האישית של חברה בגין עבירה שנעברה ברכב שבבעלותה. השופט ברק קבע שלמרות שתאגיד לא יכול לגבש מחשבה פלילית בעצמו, תורת האורגנים מאפשרת לייחס לו את היסודות הנדרשים מהאורגנים שלו. הוא הדגיש שתורת האורגנים חלה גם בעבירות תנועה, כאשר נהיגתו של אדם המהווה אורגן של התאגיד מגבשת את יסודות העבירה. "זה פסק דין של השופט ברק. יחד עם פסק דין פרי העמק הוא הניח את התשתית של דיני החברות הישראליים... נקבע, כי תאגיד כאישיות משפטית מלאכותית לא יכול לגבש מחשבה פלילית, שכן הוא חסר כוח חשיבה. תורת האורגנים לוקחת את היסודות ומחילה אותם על התאגיד עצמו" (עמ' 35)
88
מהי ההלכה שנקבעה בפס"ד חברת מודיעים בינוי ופיתוח נ' מדינת ישראל?
בפסק דין זה נקבעה הלכה כפולה: ראשית, ניתן להטיל אחריות אישית על תאגיד באמצעות תורת האורגנים. שנית, לצד האחריות האישית של התאגיד, קיימת במקביל גם אחריות אישית של הפועלים במסגרתו. כלומר, האחריות של התאגיד אינה מחליפה או מבטלת את האחריות האישית של האורגנים עצמם. "הלכה: באמצעות תורת האורגנים; ניתן להטיל אחריות אישית על תאגיד; בצד האחריות האישית של התאגיד קיימת אחריות אישית של הפועלים במסגרתו" (עמ' 36)
89
כיצד נימק בית המשפט את החלת תורת האורגנים על עבירות תעבורה?
בית המשפט קבע מספר קביעות חשובות: ראשית, הוא הכיר בכך שתאגיד כאישיות משפטית מלאכותית אינו יכול לגבש מחשבה פלילית בעצמו. שנית, הוא קבע שתורת האורגנים מאפשרת להחיל את היסודות הנדרשים מהאורגנים על התאגיד עצמו. שלישית, הוא הבהיר שתורת זו חלה לא רק בדין הפלילי אלא גם בדין האזרחי. לבסוף, בהקשר הספציפי של עבירות תעבורה, נקבע שאמנם התאגיד אינו יכול להיות הנהג בפועל, אך נהיגה של אדם שהוא אורגן של התאגיד מספיקה כדי לגבש את יסודות העבירה. "נקבע, כי תאגיד כאישיות משפטית מלאכותית לא יכול לגבש מחשבה פלילית, שכן הוא חסר כוח חשיבה. תורת האורגנים לוקחת את היסודות ומחילה אותם על התאגיד עצמו. תורה זו לא מוגבלת רק לדין הפלילי, אלא נמצאת גם בדין האזרחי. עוד נקבע, כי קיימת תחולה לתורת האורגנים בעניין ביצוע עבירות תנועה. דוקטרינה זו לא מפקידה את התאגיד כנוהג ברכב עצמו, אלא באה להגשים את העובדה שנהיגתו של אדם המהווה אורגן של תאגיד מגבשת את יסודות העבירה" (עמ' 35-36)
90
כיצד מתייחס המשפט האזרחי להטלת אחריות על תאגידים באמצעות תורת האורגנים?
בתחום האזרחי, ובמיוחד בדיני נזיקין, הטלת אחריות על תאגידים היא נפוצה יותר מאשר בתחום הפלילי. בניגוד לדין הפלילי, במשפט האזרחי מותרת אחריות שילוחית, אך תורת האורגנים עדיין רלוונטית. "בנושא הטלת אחריות נזיקית על תאגידים, תורת האורגנים מעלה בפנינו שאלות רבות. תאגידים הרבה יותר נפוץ שיקבלו עוולות אזרחיות, שיתרשלו בעבודתם. וכמו שנאמר אין אחריו שילוחית בדין הפלילי אך במשפט האזרחי כן ולא מונעים זאת" (עמ' 36)
91
מה קובע סעיף 53 לחוק החברות בנוגע לאחריות בנזיקין?
סעיף זה מאפשר להטיל אחריות על חברה בשתי דרכים: או מכוח תורת האורגנים (אחריות אישית ישירה) או מכוח דיני השליחות (אחריות שילוחית). "ס' 53 לחוק החברות... זוהי לא אחריות שילוחית; מה שביצעו האורגנים זה מה שביצעה החברה. ס' ב קובע שאפשר להטיל אחריות בנזיקין מכוח תורת אורגנים או מכוח דיני שליחות" (עמ' 36)
92
מהי השאלה המרכזית שמעסיקה את הפסיקה בהקשר של אחריות נזיקית?
השאלה המרכזית היא האם בנוסף להטלת אחריות על התאגיד, ניתן לתבוע בנזיקין גם את האורגן באופן אישי. בפועל, הדבר מוביל לכך שבתיקי נזיקין נוהגים לתבוע הן את התאגיד והן את נושא המשרה באופן אישי, במטרה להגדיל את הסיכוי לפיצוי. "אחת השאלות הכי קשות שמעסיקות את הפסיקה בהקשר אחריות נזיקית; מכוח ס' 53 נטיל אחריות בנזיקין על התאגיד או אחריות אישית ישירה או שילוחית. עולה השאלה האם בנוסף להטלת האחריות על התאגיד אפשר לתבוע בנזיקין בנפרד את האורגן?" (עמ' 36)
93
מה קובע סעיף 54 לחוק החברות ומדוע הוא חשוב?
סעיף 54 מעגן את העיקרון שתורת האורגנים אינה מעניקה חסינות אישית לאורגנים. הסעיף מבהיר שיש "הכפלת רצון" - המעשים והמחשבות של האורגן אינם מתרוקנים לחברה אלא מכפילים את האחריות. כלומר, העובדה שפעולות האורגן מיוחסות לחברה אינה פוטרת אותו מאחריות אישית. "החוק מעוגנת בס' 54 לחוק שהוא פרי פסיקה. זה חוזר לאלמנט שדובר בפס"ד סלמון; ישנה הכפלת רצון- תורת האורגנים לא מרוקנת את המעשים והמחשבות לתאגיד אלא מכפילה. יש אחריות לאורגן ולמעשים שעשה, אבל המעשים מייצרות אחריות לתאגיד" (עמ' 36)
94
מהן העובדות והקביעות המרכזיות בפס"ד בריטיש קנדיאן בילדרס?
המקרה עסק בחברת בנייה שמכרה דירה למשפחת אורן. הדירה נמסרה באיחור של ארבע שנים ועם ליקויי בנייה רציניים. החברה נכנסה להליכי חדלות פירעון, והמשפחה ניסתה לתבוע את מר רוז, מנהל החברה, באופן אישי. בית המשפט קבע שתורת האורגנים אינה מעניקה חסינות אישית בנזיקין לאורגן, וניתן להטיל עליו אחריות אישית אם הוא מקיים את כל יסודות העוולה. "מדובר בחברת בנייה שבעל המניות בה הוא אדון רוז והוא גם המנהל של חברת הבניה. חברת הבניה התקשרה בהסכם עם משפחת אורן... השופט שמגר קבע שתורת האורגנים מאפשרת להטיל אחריות על התאגיד במעשים וכוונות של האורגן. אבל תורת האורגנים לא מעניקה חסינות אישית בנזיקין לאורגן עצמו" (עמ' 37)
95
מהן ההחצנות השליליות (תוצאות שליליות) שנוצרות מהלכת בריטיש בילדרס?
הלכה זו הובילה לשלוש תוצאות שליליות משמעותיות: 1) בעיית הנציג - מנהלים חוששים לקבל החלטות מחשש לתביעה אישית, מה שמוביל לאפקט מצנן בקבלת החלטות. 2) השפעה על שכר - מנהלים דורשים שכר גבוה יותר כפיצוי על הסיכון המשפטי האישי. 3) עלויות ביטוח - מנהלים דורשים פוליסות ביטוח יקרות, והעלויות הגבוהות מגולגלות על החברה ובעלי המניות. "ראשית, בעיית הנציג. מנכ"ל כאשר הוא צריך לבצע פעולה והוא יודע שיתבעו אותו באופן אישי, דבר זה ישפיע באופן ישיר על פעולותיו... שנית, מנכ"ל יכול לבוא ולהגיד שהוא נניח מנכל של בנק, האם עצם העובדה שנניח 300 פעולות שהוא עושה ביום הוא חשוף לתביעה נזקית... שלישית, ביטוח, מנכל יודע שכל יומיים תובעים אותו באופן אישי על כן הוא לא 'מתיישב על הכיסא' עד שיש לו פוליסת ביטוח מנהלים" (עמ' 38)
96
מהו שינוי המגמה שהתרחש בפסיקה בעקבות ההחצנות השליליות של הלכת בריטיש בילדרס?
בפס"ד פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך, בית המשפט צמצם את האפשרות להטיל אחריות אישית על מנהלים באמצעות קביעה שאין חובת זהירות מושגית ביחסים שבין מנכ"ל לצד ג'. "השאלה היא האם על פי דיני הנזיקין ניתן להטיל אחריות על המנכ"ל. כלומר, לא בודקים זאת לפי דיני החברות. בית המשפט קובע שאין חובת זהירות מושגית ביחסים שבין מנכ"ל וצד ג', ולכן לא ניתן להטיל על המנכ"ל אחריות בנזיקין" (עמ' 38)
97
כיצד נתפס שינוי המגמה בפס"ד מרכז העיר אשדוד?
בפסק דין זה השופטים דנציגר ופוגלמן בדעת רוב קבעו שאין להטיל אחריות אישית על מנהלים אלא במקרים חריגים המצדיקים זאת, כמו מרמה או אשם סובייקטיבי מיוחד. "השופט דנציגר, וגם פולגמן, בדעת רוב קובעים שאין אחריות אישית על המנהלים וזאת בשל שיקולי מדיניות אלא אם כן יש לו נסיבות מיוחדות; הטלת אחריות על אורגן תהיה במקרים חריגים שמצדיקים את הטלת האחריות כמו מרמה" (עמ' 39)
98
מהו ההבדל בין תזכיר לתקנון לפני חקיקת חוק החברות?
בעבר היו נדרשים שני מסמכים נפרדים - תזכיר שכלל ארבעה פריטים עיקריים המוגדרים בסעיף 18, ותקנון שכלל את כל יתר הפריטים. ההפרדה נבעה מהשפעה אנגלית שרצתה ליצור קשר בין המסמכים ולהקשות על שינויים. עם חקיקת חוק החברות בשנת 2000, אוחדו שני המסמכים למסמך אחד - התקנון. "לפני חוק החברות הייתה את פקודת החברות שהייתה בתוקף עד שנת 2000, בתקופת הפקודה כאשר להקים חברה היה צריך להגיש לרשם החברות 2 מסמכים: תזכיר ותקנון. ההבדל היה שתזכיר כלל את ארבעת הפריטים של ס' 18, ותקנון כלל את כל יתר הפריטים",
99
מה החשיבות של הון מניות רשום והון מונפק?
ההון הרשום מהווה את המסגרת המקסימלית של המניות שהחברה יכולה להנפיק, בעוד ההון המונפק משקף את המניות שהוקצו בפועל לבעלי המניות. כאשר החברה רוצה להנפיק מניות נוספות, היא יכולה לעשות זאת רק במסגרת ההון הרשום. אם החברה מעוניינת להנפיק מעבר להון הרשום, עליה לפנות לרשם החברות ולהגדיל את ההון הרשום. ההון המונפק הוא שמשקף את תמונת האחזקות האמיתית בחברה. "הון מניות רשום- כאשר מקימים חברה חייבים להגיד מהו ההון הרשום שלה. מתוך ההון הרשום ישנו הון מונפק (כמה מניות הקצו לבעלי מניות שמחזיקים במניות בפועל). אם נרצה להנפיק עוד מניות נקח את המניות הנוספות מההון הרשום יכולות להיו במקס' מניות מונפקות לפי המקס' מניות הון רשום",
100
מה ההבדל המהותי בין שינוי תקנון לפני חוק החברות ולאחריו?
לפני חוק החברות, נדרש רוב מיוחד של 75% מבעלי המניות כדי לשנות את התקנון. דרישה זו נועדה ליצור יציבות וודאות, אך בפועל יצרה קושי משמעותי בהתאמת החברה לשינויים עסקיים נדרשים. לאחר חקיקת חוק החברות, שונה הכלל לרוב רגיל של 51%, כאשר החברה רשאית להחמיר דרישה זו בסעיפים ספציפיים אם היא חפצה בכך. "פעם התקנון היה קשיח והיה אפשר לשנות רק ברוב מיוחד של 75% רצו וודאות ויציבות לחברה שלא ירבו בשינויים, הכלל הזה ששינוי של התקנון הוא רק ברוב מיוחד היה כלל קטסטרופלי; בגלל שדרשו הקשחה לא ניתן לעשות שינוי דינמי בקלות. התקנונים כבלו את דיני החברות להתאים למציאות העסקית",
101
מהו המעמד המשפטי של תקנון החברה?
התקנון הוא מסמך משפטי ייחודי שדומה לחוזה אך אינו זהה לו. בעוד שסעיף 17 מגדיר אותו כחוזה בין החברה לבעלי מניותיה ובין בעלי המניות לבין עצמם, יש לו מאפיינים שונים מחוזה רגיל. בניגוד לחוזה רגיל, ניתן לשנות תקנון ברוב קולות גם ללא הסכמת כל הצדדים, ודיני הפגמים בכריתת חוזה אינם חלים עליו. "ס' 17 קובע שתקנון הוא חוזה בין בעלי החברות לבין החברה ובין בעלי המניות לבין עצמם (אנכי ואופקי). אחד השינויים החשובים שעשה חוק החברות בנוגע לתקנון חברה מעוגן בס' 20",
102
כיצד מפרשים תקנון חברה?
בפסק דין הולנדר נקבעו כללי פרשנות ייחודיים לתקנון חברה, השונים מכללי פרשנות חוזים רגילים. העיקרון המרכזי הוא שלשון הטקסט גוברת על כוונת הצדדים, ורק במקרה של עמימות בטקסט ניתן לפנות לבחינת כוונת הצדדים. הדבר נועד להגן על הסתמכות צדדים שלישיים על התקנון. "פס"ד ניתן ע"י השופט ברק. זה חשוב מאחר והוא זה שנתן את הילכת אפרופים. בשורה תחתונה הוא אומר כי אפרופים לא חל בדיני חברות. ויותר מזה כאשר עוסקים בתקנון חברה הפרשנות קודם כל מחייבת לפי לשון הטקסט כפשוטה וכוונת הצדדים לא יכולה לגבור על לשון הטקסט
103
מדוע חשוב להבחין בין סעיפים דינמיים לקשיחים בתקנון החברה?
כאשר מנסחים תקנון חברה, חשוב לקבוע אילו סעיפים יהיו גמישים לשינוי ברוב רגיל ואילו סעיפים יהיו קשיחים יותר ויידרשו רוב מיוחד. אבחנה זו נדרשת כדי לאזן בין הצורך של החברה להתאים את עצמה במהירות לשינויים עסקיים לבין הרצון להגן על זכויות מהותיות של בעלי המניות. חברה יכולה לקבוע שסעיפים מסוימים ידרשו רוב מיוחד של 65% או יותר, בעוד שסעיפים אחרים יישארו עם ברירת המחדל של 51%. יתרה מכך, הדבר מאפשר לחברה להגן על הסדרים עסקיים מהותיים מפני שינויים תכופים תוך שמירה על גמישות בנושאים תפעוליים שוטפים. "כאשר קובעים תקנון צריך לחשוב מה יהיה דינמי ומה יהיה קשיח. בנוסף, ישנה חשיבות לכלל ברירת המחדל, הוא כלל טוב יותר מרוב משוריין; נניח שיש לנו חברה שיש בה 100 בעלי מניות ולכל מניה יש קול הצבעה אחד ויש 100 אנשים שיש להם קול הצבעה אחד. עכשיו הקב' של 100 אנשים צריכה לקבל החלטה עסקית"
104
מהו רוב דיספוזיטיבי בשינוי תקנון חברה?
רוב דיספוזיטיבי הוא כלל ברירת מחדל שניתן לשנותו. בהקשר של תקנון חברה, סעיף 20 לחוק החברות קובע שניתן לשנות את התקנון ברוב רגיל של 51%, אך החברה רשאית לקבוע בתקנון רוב גדול יותר. משמעות הדבר היא שהחברה יכולה לבחור אם להישאר עם ברירת המחדל של 51% או להחמיר את הדרישה לרוב מיוחד. כלל זה מאפשר גמישות לחברות להתאים את דרישות הרוב לצרכיהן הספציפיים. "חוק החברות הפך לכלל רובי דיספוזיטיבי; לפי ס' 20 נדרש רוב רגיל (51%). חברה יכולה להקנות על הכלל, לחברה יש את חופש החוזים לקבוע איזה כלל שתחפוץ בתקנון אבל הכלל המומלץ הוא 51%. יותר מזה, זה לא הכל או כלום; אפשר לשריין ס' ספציפיים"
105
מדוע ישנה חשיבות לכלל ברירת המחדל של רוב רגיל בשינוי תקנון?
כלל ברירת המחדל של רוב רגיל (51%) הוא יעיל יותר מרוב משוריין מכמה סיבות מרכזיות. ראשית, מבחינה סטטיסטית, כאשר רוב האנשים בעלי הניסיון העסקי חושבים שיש לבצע שינוי מסוים, סביר שזו ההחלטה העסקית הנכונה. שנית, כאשר נדרש רוב משוריין של 75%, המיעוט יכול לכפות את דעתו על הרוב ולמנוע החלטות עסקיות נכונות. שלישית, דרישת רוב משוריין יוצרת דינמיקה של סחטנות, שכן הרוב שרוצה לבצע שינוי נאלץ "לקנות" את הסכמת המיעוט באמצעות תמורות כספיות. "בעולם העסקים, החלטה לעשות משהו/לא לעשות משהו= שניהם החלטה לעשות משהו. אם אנחנו ברוב של 70%, המיעוט כופה את ההחלטה העסקית על ה70%, למרות שמבחינת הסתברות היא החלטה גרועה. רוב משוריין גוזר על החברה בהגדרה להיגרר להחלטות עסקיות לא טובות. ה70% שרואים שחסרים 5%, הם ישכנעו את 30%, רוצים להציל את העסק; ישכנעו באמצעות כסף"
106
כיצד מגינים על בעלי מניות מסוגים שונים בשינוי תקנון?
כאשר חברה מנפיקה מניות מסוגים שונים (כמו מניות רגילות, מניות בכורה וכדומה), סעיף 20ג מספק הגנה למחזיקי מניות מסוגים שונים. אם רוצים לשנות את הזכויות הצמודות לסוג מניה מסוים, נדרש אישור של אסיפת הסוג הספציפית באותו הרוב הנדרש לשינוי התקנון הכללי. מנגנון זה מאלץ את בעלי המניות לקיים משא ומתן והסכמות בין הקבוצות השונות, ובכך מגן על זכויות המיעוט מפני כוח השליטה של הרוב. "ס' 20ג מטרתו לפתור את המתחים הללו. זה ס' קלאסי שמטרתו להגן על המיעוט מפאת כוח השליטה של הרוב. הרי אם אנחנו נגיד ששינוי התקנון הוא ברוב רגיל תמיד בהכרח בעלי השליטה יפגעו בזכויות המיעוט בתקנון ולכן נדרוש אסיפות סוג",
107
מהו הסטטוס המשפטי של ההלכה בעניין ברדיגו?
בפסק דין זה נקבע שמניה היא נכס בלתי מוחשי שנובע מזכויות חוזיות, להבדיל מנכס מוחשי כמו דירה. לפיכך, ניתן לקבוע בתקנון החברה שמניה היא נכס מותנה שפוקע בתנאים מסוימים, כמו מות בעליה. עם זאת, החופש החוזי לעצב את היקף הזכויות הצמודות למניה אינו מוחלט - אסור שהדבר יגרום לקיפוח בעלי מניות המיעוט או יפגע בנושים. "הוא אומר שזה נכון שמניה היא נכס, אבל היא נכס בלתי מוחשי, היא נכס שנובע מזכויות חוזיות לעומת דירה שהיא נכס מוחשי. על כן הוא קובע שאין מניעה מכוח דיני החברות לקבוע שהמניה היא נכס מתלה, אפשר לקבוע מניה שתלויה בזמן, היא פוקעת לאחר תום הזמן שהוקצב",
108
האם ניתן להחיל את חוק החוזים האחידים על תקנון חברה?
בפסק דין קרן הגמלאות נקבעו שלושה מבחנים מצטברים להחלת חוק החוזים האחידים על תקנון: האם היחסים הם בעלי אופי כלכלי, האם לחבר היחיד יכולת השפעה על קביעת מעמדו בתאגיד, והאם קיים ניגוד אינטרסים בין היחיד להנהלת התאגיד. המבחנים נועדו להבחין בין תאגידים רגילים לבין מקרים של "קליפה תאגידית" שמסווה יחסי ספק-לקוח. "נקבעו 3 מבחנים מצטברים להחלה של חוק החוזים האחידים: 1. האם מהות היחסים היא בבחינת פעילות כלכלית, האם התקנון קבע תנאי שנוגע לפעילות כלכלית 2. האם לחבר היחיד השפעה לקביעת מעמדו בתאגיד 3. האם ישנו ניגוד אינטרסים בין היחיד לבין הנהלת התאגיד"
109
מה קובע סעיף 20 לחוק החברות וכיצד הוא השפיע על התפתחות המשק?
סעיף 20 מהווה שינוי דרמטי בדיני החברות בישראל בכך שהוא קובע שניתן לשנות את תקנון החברה ברוב רגיל של 51% במקום רוב מיוחד של 75% שהיה נהוג עד אז. שינוי זה היה חיוני להתפתחות המשק הישראלי שהיה מאוד ריכוזי עד שנות ה-90. הדרישה לרוב של 75% הובילה לכך שבעלי השליטה לא הסכימו לרדת מאחוז זה, מה שיצר ריכוזיות טוטאלית ומנע התפתחות של שוק ההון. כיום חברות יכולות לבחור את הרוב הדרוש להן, כאשר ברירת המחדל היא 51%, וחברות יכולות לשריין סעיפים ספציפיים ברוב גבוה יותר. "חוק החברות הפך לכלל רובי דיספוזיטיבי; לפי ס' 20 נדרש רוב רגיל (51%). חברה יכולה להקנות על הכלל, לחברה יש את חופש החוזים לקבוע איזה כלל שתחפוץ בתקנון אבל הכלל המומלץ הוא 51%. יותר מזה, זה לא הכל או כלום; אפשר לשריין ס' ספציפיים"
110
מה קובע סעיף 20ד לחוק החברות?
סעיף 20ד קובע חריג משמעותי לכלל של שינוי תקנון ברוב רגיל. הסעיף מתייחס למצבים בהם השינוי בתקנון מטיל חובות נוספות על בעל מניה מעבר למה שהוסכם בהתחלה. במקרים אלה, נדרשת הסכמה אישית של בעל המניה לשינוי, גם אם יש רוב מספיק לשינוי התקנון. זהו מנגנון המגן על בעלי מניות מפני הטלת חובות נוספות בניגוד לרצונם. "כלומר, על אף האמור בס' 20, יש דברים שהם בבסיס ההסכמה שלא נתונים לרוב דמוקרטי (פרי העמק), הגבלת האחריות היא לא חלק מההסדר הזה. זהו מנגנון שמאלץ את בעלי המניות לשלם לבעל החברה כפוף להסכמה אישית"
111
מדוע חשובות אסיפות סוג בשינוי תקנון?
אסיפות סוג נועדו להגן על בעלי מניות מסוגים שונים כאשר מבקשים לשנות את זכויותיהם בתקנון. כשחברה מנפיקה סוגי מניות שונים (למשל מניות שליטה, מניות בכורה ומניות רגילות), כל סוג מבטא אינטרסים וזכויות שונות. כדי למנוע מצב בו בעלי השליטה משנים את התקנון באופן שפוגע בזכויות של סוג מניות מסוים, נדרש אישור נפרד של אסיפת הסוג הרלוונטית. מנגנון זה מאלץ את הצדדים לנהל משא ומתן ולהגיע להסכמות, ובכך מגן על זכויות המיעוט. "אם רוצים לשנות דיבדינד של בעלי מניות בוכרה ב' ולקבל את האישור שלהם לאישור התקנון באותו הרוב שקשור לשינוי התקנון הכללי. כלומר, מכנסים אסיפה של בעלי מניות ב' וברוב קולות מבין הנוכחים נבקש את האישור לשנות את הסוג. אי אפשר לשנות את הזכויות שצמודות לסוג מבלי לקבל אישור אסיפת הסוג"
112
כיצד מטפל חוק החברות במניות מסוגים שונים ובזכויות הנלוות להן?
בחברה יכולים להיות סוגי מניות שונים המשקפים הסכמות ואינטרסים שונים של בעלי המניות. למשל, מניות שליטה טיפוסיות מעניקות זכויות מינוי, דיבידנד צבור וזכויות הצבעה, בעוד מניות בכורה או מניות רגילות עשויות להעניק זכויות פחותות. כדי להגן על בעלי מניות מיעוט מפני שינויים שעלולים לפגוע בזכויותיהם, סעיף 20ג לחוק החברות מחייב קבלת אישור מאסיפת הסוג הספציפית לשינוי זכויות של אותו סוג מניות. כך למשל, אם רוצים לשנות את זכויות הדיבידנד של בעלי מניות בכורה, יש צורך באישור של אסיפת בעלי מניות הבכורה. "אם רוצים לשנות דיבדינבד של בעלי מניות בוכרה ב' ולקבל את האישור שלהם לאישור התקנון באותו הרוב שקשור לשינוי התקנון הכללי. כלומר, מכנסים אסיפה של בעלי מניות ב' וברוב קולות מבין הנוכחים נבקש את האישור לשנות את הסוג. ס' 20ג יוצר שווי משקל בין בעלי המניות אם רוצים שבעלי מניות ב' יוותרו על הדיבדינד, הם יסכימו בתנאי מיקוח"
113
כיצד מתייחס החוק למניות שמונפקות כאופציות לעובדים?
כשחברה מעוניינת להעניק אופציות מניות לעובדים, היא מנפיקה בדרך כלל מניות מסוג נפרד (למשל מניות סוג ג'). אם מדובר בחברה ציבורית, החוק מחייב להעניק זכות הצבעה למניות אלו, אך שאר הזכויות (כמו דיבידנד או זכויות מינוי) יכולות להיות מוגבלות. זוהי דרך נפוצה לתגמל ולשמר עובדים תוך שמירה על מבנה השליטה בחברה. "החברה רוצה לעשות אופציות מניות לעובדים: היא תנפיק מניות מסוג ג', אם זו חברה ציבורית היא חייבת לתת זכות הצבעה אבל כל השאר לא. יש סוגים שונים של מניות שמבטאים עוצמות שונות של זיקה קניינית שליטה ואינטרסים כלליים"
114
כיצד מגן סעיף 20ג על בעלי מניות מסוגים שונים בעת שינוי תקנון?
סעיף 20ג לחוק החברות מספק מנגנון הגנה על בעלי מניות מסוגים שונים באמצעות דרישה לאישור כפול - של האסיפה הכללית ושל אסיפת הסוג הספציפית. כאשר חברה מעוניינת לשנות זכויות של סוג מניות מסוים (למשל, שינוי בזכויות דיבידנד של מניות בכורה), היא מחויבת לכנס אסיפה של בעלי אותו סוג מניות ולקבל את הסכמתם. מנגנון זה יוצר מערכת של איזונים ובלמים, שכן הוא מחייב משא ומתן בין הקבוצות השונות של בעלי המניות. בעלי המניות שעלולים להיפגע מהשינוי יכולים להתנות את הסכמתם בתנאים שישמרו על זכויותיהם, ובכך נמנע מצב שבו בעלי השליטה יכולים לפגוע באופן חד-צדדי בזכויות המיעוט. הסעיף אמנם אינו קוגנטי, כלומר ניתן לכתוב בתקנון שאין צורך באסיפת סוג, אך בפועל זה נדיר מאוד שכן הדבר עלול להרתיע משקיעים פוטנציאליים. "ס' 20ג שמחייב את החברה לשנות את סוג המנייה גורר את בעלי המניות למו"מ פנימי ביניהם. ברגע שיש הסכם בין כולם אפשר לשנות את התקנון באסיפת הסוג וכך נוצר שווי משקל שמגן על המיעוט. זה ס' קלאסי שמטרתו להגן על המיעוט מפאת כוח השליטה של הרוב. הרי אם אנחנו נגיד ששינוי התקנון הוא ברוב רגיל תמיד בהכרח בעלי השליטה יפגעו בזכויות המיעוט בתקנון ולכן נדרוש אסיפות סוג"
115
מדוע התקנון אינו נחשב לחוזה רגיל למרות סעיף 17?
על אף שסעיף 17 מגדיר את התקנון כחוזה, יש לו מאפיינים ייחודיים השונים מחוזה רגיל. ראשית, בניגוד לחוזה רגיל שדורש הסכמת כל הצדדים לשינוי, תקנון ניתן לשינוי בכפייה על ידי רוב. שנית, דיני הפגמים בכריתת חוזה (כמו טעות, הטעיה, כפייה ועושק) אינם חלים על תקנון. זאת מכיוון שתקנון הוא מכשיר מיוחד ופומבי שחברות מחויבות לפרסם, ולכן לא ניתן לבטלו בשל פגמים בכריתה. "יש כמה בעיות מרכזיות שמעלות את השאלה האם התקנון הוא חוזה? התקנון איננו חוזה; הוא דומה אבל הוא לא: אם שני צדדים כורתים חוזה, איך אפשר לשנות חוזה בהסכמת הצדדים לחוזה? בהסכמת כל הצדדים. דיני החוזים לא מכירים באפשרות לשנות חוזה בניגוד להסכמתו של האחר. תקנון- אפשר בכפייה". שינוי בתקנון בהכרח נעשה בהסכמה לא של כל הצדדים.
116
מהי הלכת ברדיגו ומדוע היא חשובה להבנת מעמדה המשפטי של מניה?
פסק דין ברדיגו עסק בחברת טקסטיל שחילקה את מניותיה לשני סוגים - מניות רכוש שהתחלקו באופן שווה ומניות הצבעה שהעניקו זכות וטו לאדון ברדיגו. בתקנון נקבע שעם מותו, מניות ההצבעה שלו יפקעו. השופט שמגר קבע שמניה היא נכס בלתי מוחשי שנובע מזכויות חוזיות, ולכן ניתן לקבוע בתקנון שהיא תפקע בתנאים מסוימים. עם זאת, נקבע שהחופש לעצב את זכויות המניה מוגבל בכך שאסור לקפח את המיעוט או לפגוע בנושים. "הוא אומר שמניה היא יצור חוזי מאוד מורכב כי היא בעצם חוזה, אבל לחוזה נוצרת זכות קניינית אך בבסיסו הוא מכשיר חוזי. הוא אומר כי מניה שקובעים אותה בתקנון היא לא חוזה רגיל, יש לה חוזה סטטוטורי שכפוף למגבלות מסוימות. ובין היתר המגבלות צריכות להיות מגבלות לפי חוק החברות"
117
מה הייתה המחלוקת המרכזית בפסק דין ברדיגו ואח' נ' ד.ג.ב 9 טקסטיל בע"מ וכיצד היא נפתרה?
המחלוקת המרכזית נסבה סביב חברת טקסטיל בבעלות ארבע משפחות, כאשר אדון ברדיגו החזיק ב-7 מניות הצבעה ושאר המשפחות ב-2 מניות כל אחת. הוסכם שלאחר מותו, היורשות יקבלו 2 מניות, אך עקב ניסוח לקוי בתקנון נכתב שהמניות יפקעו במות בעליהן. היורשות טענו שמניה היא נכס שלא ניתן להפקיע את קיומו בחוזה. בית המשפט, מפי הנשיא שמגר, קבע כי "מניה מייצרת זכות חוזית מול החברה ולא זכות קניינית" ולכן ניתן להגביל את קיומה בזמן. השופט ברק הוסיף כי "יש לראות במניה יחידה משפטית המרכזת אגד של זכויות רכושיות-אישיות". בית המשפט קבע שני תנאים לתקפות תקנה של פקיעת מניה: אי יצירת קיפוח של מיעוט בעלי המניות ואיסור פגיעה בהון החברה. במקרה זה, מאחר שמדובר במניות הצבעה בלבד, לא הייתה פגיעה בהון החברה ולכן התקנה נמצאה תקפה. כתוצאה מפסק הדין, נחקק סעיף 294 לחוק החברות שעיגן את ההלכה המאפשרת הגבלת עבירות מניות בתקנון החברה.
118
כיצד הגדיר הנשיא שמגר את מהותה המשפטית של מניה ומדוע קביעה זו הייתה משמעותית להכרעה?
לפי הנשיא שמגר "מניה מייצרת זכות חוזית מול החברה ולא זכות קניינית". הוא הדגיש כי למרות שמניה היא נכס, היא נכס בלתי מוחשי הנובע מזכויות חוזיות, בשונה מנכס מוחשי כמו דירה. קביעה זו אפשרה לו להכריע כי "ניתן להסכים מראש לכך שעם מות המחזיק במניה יכולה הזכות לפקוע"
119
מהי עמדת השופט ברק לגבי הגדרת המניה והאם היא תואמת את עמדת הנשיא שמגר?, השופט ברק קבע כי "יש לראות במניה יחידה משפטית המרכזת אגד של זכויות רכושיות-אישיות". עמדה זו משלימה את גישת שמגר בכך שהיא מדגישה את המורכבות של המניה כמכשיר משפטי המשלב זכויות שונות.
, השופט ברק קבע כי "יש לראות במניה יחידה משפטית המרכזת אגד של זכויות רכושיות-אישיות". עמדה זו משלימה את גישת שמגר בכך שהיא מדגישה את המורכבות של המניה כמכשיר משפטי המשלב זכויות שונות.
120
מהם התנאים המרכזיים שקבע בית המשפט לגבי תקפות תקנה המאפשרת פקיעת מניה
ומה היו ההשלכות של קביעה זו על חוק החברות?, התנאים המרכזיים שקבע בית המשפט הם: אי יצירת קיפוח של מיעוט בעלי המניות ואיסור פגיעה בהון של החברה. כפי שמצוטט בפסק הדין "כדי שתקנה של פקיעת מניה תעמוד בתנאיו של חוק החברות צריכים להתקיים שני תנאים: (1) לא ייווצר קיפוח של מיעוט בעלי המניות; (2) יש כללים שונים בדיני החברות שלפיהם אסור לפגוע בהון של החברה". כתוצאה מפסק הדין נחקק סעיף 294 לחוק החברות שעיגן את ההלכה.
121
מהו סעיף 294 לחוק החברות וכיצד הוא קשור לפסק דין ברדיגו?
סעיף 294 לחוק החברות נחקק כתוצאה ישירה מפסק דין ברדיגו ומעגן את ההלכה שנקבעה בו, לפיה "מותר לחברות לקבוע בתקנון הוראות המגבילות את עבירותן של מניות". הסעיף מאפשר לחברות להגביל בתקנון את עבירות המניות, כולל האפשרות לקבוע שמניה תפקע במות בעליה. זאת בכפוף לסעיף 293 הקובע כי "חזקה על כל נייר ערך שהוא ניתן להעברה, בהתאם להוראות חוק זה". משמעות הדבר היא שברירת המחדל היא שמניה היא עבירה, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון החברה.
122
מהו היחס בין כללי פרשנות חוזה לבין פרשנות תקנון חברה?
בשונה מדיני חוזים רגילים שבהם ניתן לפרש לפי כוונת הצדדים גם אם כתבו Y והתכוונו ל-X, בתקנון חברה לא ניתן להחיל את כללי הפרשנות הרגילים. כפי שנקבע בפסיקה, הלכת אפרופים לא חלה על דיני חברות וכאשר עוסקים בתקנון חברה הפרשנות מחייבת לפי לשון הטקסט כפשוטה. הסיבה לכך היא שצדדים שלישיים מסתמכים על התקנון ואף אחד לא יסכים לקנות מניה של X שרשום Y ובסוף זה Z.
123
מהי החשיבות המשפטית של פסק דין הולנדר ומהן השלכותיו?
בפסק דין הולנדר התעוררה שאלה של מינוי דירקטורים בחברה ציבורית. בעלי מניות שהחזיקו 60% חתמו על הסכם למנגנון מינוי דירקטורים השונה מהתקנון, אך לא שינו את התקנון עצמו. השופט ברק קבע שלמרות שברור שכוונת הצדדים הייתה לשנות את התקנון, מכיוון שהתקנון עצמו לא שונה, לשון התקנון גוברת. כפי שמצוטט: "מה שכתוב בתקנון, זה המנגנון למינוי דירקטורים וההסכם לא יכול לגבור על לשון הטקסט הפשוטה מאחר וצד ג' מסתמך על התקנון"
124
מהי הלכת הולנדר וכיצד היא משתלבת עם הלכת ברדיגו?
בהלכת הולנדר נקבע על ידי השופט ברק שבתקנון חברה, הפרשנות מחייבת לפי לשון הטקסט כפשוטה וכוונת הצדדים לא יכולה לגבור על לשון הטקסט. כפי שמצוטט: "ניתן לפרש לפי כוונת הצדדים רק אם לשון הטקסט עמומה". הלכה זו משתלבת עם הלכת ברדיגו שם למרות שהיה ברור שהצדדים התכוונו ששבע מניות יהפכו לשתיים, בית המשפט פירש את התקנון כלשונו והמניות הפכו לאפס.
125
מהי הלכת קרן הגמלאות של אגד וכיצד היא משפיעה על פרשנות תקנון חברה?
בפרשת קרן הגמלאות נקבעו שלושה מבחנים מצטברים להחלת חוק החוזים האחידים על תקנון: (1) האם מהות היחסים היא פעילות כלכלית (2) האם לחבר היחיד יש השפעה על קביעת מעמדו בתאגיד (3) האם קיים ניגוד אינטרסים בין היחיד להנהלת התאגיד. השופט אנגלרד קבע שכאשר מדובר בקליפה תאגידית שבמהותה מייצגת יחסי ספק-לקוח, ניתן להחיל את חוק החוזים האחידים על התקנון
126
האם הלכת אפרופים חלה על דיני חברות? מדוע?
לא. השופט ברק, שנתן את הלכת אפרופים, קבע בפסק דין הולנדר כי הלכת אפרופים לא חלה בדיני חברות. כפי שמצוטט: "כאשר עוסקים בתקנון חברה הפרשנות קודם כל מחייבת לפי לשון הטקסט כפשוטה וכוונת הצדדים לא יכולה לגבור על לשון הטקסט". הסיבה לכך היא החשש שדיני פרשנות חוזים יזלגו לעולם התקנונים ויפגעו בוודאות המשפטית שצדדים שלישיים מסתמכים עליה
127
מדוע נדרשת זהירות מיוחדת בניסוח תקנון חברה?
בתקנון החברה אין דבר הנקרא טעות סופר מאחר ויש סמכות של צדדים שלישיים. אם אין לזה משמעות כלכלית כוונת הצדדים יכולה לגבור אך אם יש לזה משמעות כלכלית, לשון הטקסט גוברת.
128
מהם התנאים להחלת חוק החוזים האחידים על תקנון חברה?
בפרשת קרן הגמלאות נקבעו שלושה מבחנים מצטברים: מהות היחסים היא פעילות כלכלית, חוסר השפעה של החבר היחיד על קביעת מעמדו בתאגיד, וקיום ניגוד אינטרסים בין היחיד להנהלת התאגיד. כפי שמצוטט, השופט אנגלרד קבע ש"כאשר מדובר בתאגיד רגיל שמקיים יחסים רגילים עם בעלי המניות שלו לא ניתן להחיל את חוק החוזים", אך כשמדובר ב"קליפה תאגידית" שבמהות מייצגת יחסי ספק-לקוח, ניתן להחיל את חוק החוזים האחידים.
129
האם ניתן להחיל חוק החוזים האחידים על תקנון חברה?
התשובה אינה חד משמעית. בפרשת קרן הגמלאות נקבע כי ניתן להחיל את החוק על תקנון חברה רק במקרים מסוימים. כפי שנקבע: "כאשר מדובר בקליפה תאגידית, אבל המהות היא יחסים חד צדדיים של ספק לקוח, לא יהססו להשתמש בחוק החוזים האחידים". דוגמאות לכך הן מכירת יחידות נופש במלונות ודיור מוגן, שם למרות שמדובר במניה, היחסים הם במהותם יחסי ספק-לקוח ולא יחסים תאגידיים אמיתיים.
130
מהו ההבדל המהותי בין תקנון חברה לחוק החוזים האחידים?
ההבדל המרכזי הוא במהות היחסים בין הצדדים. בחוזה אחיד מדובר ביחסי ספק-לקוח, כאשר צד אחד מכתיב את התנאים לצד השני. לעומת זאת, בתקנון חברה רגיל מדובר ביחסים רב-צדדיים שוויוניים בין בעלי המניות שיכולים לשנות את התקנון. כפי שמצוטט: "בתקנון כל חברי התאגיד שותפים ביצירת התקנון זה מסמך יסוד. אם כולם שותפים אין ספק ולקוח כי כולם חברים בעלי מעמד שווה". לכן, רק במקרים שבהם התקנון משמש למעשה כ"קליפה תאגידית" המסווה יחסי ספק-לקוח, יוחל חוק החוזים האחידים.
131
מהי המשמעות המשפטית של ההבדל בין תקנון חברה לחוק החוזים האחידים מבחינת יכולת השינוי?
בעוד שחוק החוזים האחידים הוא דין קוגנטי שלא ניתן לשנותו אלא בחקיקה, תקנון חברה הוא מסמך הסכמי שניתן לשינוי על ידי בעלי המניות. כפי שמצוטט: "כאשר מדובר בתאגיד רגיל שמקיים יחסים רגילים עם בעלי המניות שלו לא ניתן להחיל את חוק החוזים. לא מדובר ביחסים חד צדדים ולא בספק לקוח ובעלי המניות יכולים לשנות את החוזה".
132
מהם עקרונות הממשל התאגידי במבנה החברה ומהי מטרתם המרכזית?
הממשל התאגידי מורכב ממערכת כללים שנועדה להבטיח ניהול תקין של החברה תוך התמודדות עם שתי בעיות נציג מרכזיות: הבעיה האנכית - החשש שהמנהלים יפעלו לטובת עצמם ולא לטובת בעלי המניות, והבעיה האופקית - החשש מניצול כוח של בעלי השליטה כלפי בעלי מניות המיעוט. כדי להתמודד עם בעיות אלו, יצר המחוקק מבנה היררכי המבוסס על שכבות פיקוח, שבו המנכ"ל כפוף לדירקטוריון והדירקטוריון כפוף לאסיפה הכללית. משנת 2011, עם תיקון 16 לחוק החברות, התחזק הממשל התאגידי משמעותית והוכנסו כלים חדשים למיגור בעיית הנציג."מדובר למעשה בכללים שעניינם נוהג תקין בחברה לשם מטרה לממש את המדיניות; מיגור בעיית הנציג... המבנה של המשולש הוא לא בכדי, זה מבנה של היררכיה ופיקוח; המנכ"ל כפוף לדירקטוריון, והדירק' כפוף לאסיפה הכללית."
133
מהי הגישה הכללית בחוק החברות משנת 99' וכיצד היא באה לידי ביטוי במבנה החברה?
חוק החברות שנחקק בשנת 99' מבוסס על עיקרון מרכזי של היררכיה ופיקוח במבנה משולש. מטרת המבנה היא ליצור שרשרת פיקוח ברורה, כאשר כל אורגן מפקח על האורגן שמתחתיו: המנכ"ל כפוף לדירקטוריון, והדירקטוריון כפוף לאסיפה הכללית. מבנה זה נועד להבטיח מערכת של איזונים ובקרות שתסייע במיגור בעיית הנציג. עם זאת, המחוקק הבין שהמבנה הבסיסי אינו מספיק, ולכן עם השנים נוספו מנגנוני פיקוח נוספים כמו ועדות ביקורת, רואה חשבון מבקר ומבקר פנים. "הגישה הכללית בחוק החברות שנחקק בשנת 99'- המבנה של המשולש הוא לא בכדי, זה מבנה של היררכיה ופיקוח; המנכ"ל כפוף לדירקטוריון, והדירק' כפוף לאסיפה הכללית. וכל אחד מפקח על השני. עוזרים לפקח על הפעולה הפיקוחית. התפקיד הפיקוחי מאוד מרכזי."
134
מהן סמכויות האסיפה הכללית ומדוע היא נחשבת לאורגן המרכזי?
האסיפה הכללית היא האורגן העליון בחברה ומוסמכת לקבל את ההחלטות המהותיות ביותר. חברה פרטית חייבת לכנס אסיפה לפחות פעם בשנה, ובחברה ציבורית הדרישות מחמירות יותר. באסיפה השנתית נדרש אישור הדוחות הכספיים, המהווים כלי מרכזי להעברת מידע בין האורגנים ולמיגור בעיית הנציג. סמכויות האסיפה כוללות: מינוי דירקטורים חיצוניים, אישור עסקאות מיוחדות, הגדלת והפחתת הון מניות, ואישור מיזוגים. "האסיפה הכללית היא האורגן המרכזי ביותר בחיי החברה; האסיפה מוסמכת ליטול את ההחלטות של החברה. החוק קובע שחברה פרטית חייבת לכנס אסיפה פעם בשנה ובחברה ציבורית דורשים קצת יותר. באסיפה שנתית החוק קובע לעשות שורה של פעולות- למשל לאשר דוחות כספיים של החברה."
135
מהם אמצעי ההצבעה השונים באסיפה הכללית וכיצד פועל מנגנון הפרוקסי?
ההצבעה באסיפה יכולה להתבצע במספר דרכים: הצבעה רגילה, מינוי שלוח, מנגנון פרוקסי, והצבעה בכתב. מנגנון הפרוקסי הוא המשמעותי ביותר, המאפשר לגורמים שונים לקבל ייפוי כוח מבעלי מניות להצביע במקומם. למרות הבעיות הכרוכות בו, כמו ניגודי אינטרסים וחשש להשפעה על מבנה החברה, המחוקק מתיר את השימוש בו כדי לאפשר התארגנות אופוזיציה לבעל השליטה. בחברות ציבוריות חובה לאפשר גם הצבעה בכתב. "ההצבעה נעשית באמצעות מכשיר משפטי= פרוקסי. גורמים שונים למעשה כל מי שמעוניין, יכול לפנות לבעלי המניות ולבקש ייפוי כוח להצביע במקומם. המחוקק אמר שעל אף כשלי השוק זה הרע במיעוטו ונעדיף להשאיר את מוסד הפרוקסי כי רק באמצעות הפרוקסי יכולה לארגן אופוזיציה לבעל השליטה."
136
מהם העקרונות הבסיסיים הנגזרים מעקרון ההיררכיה בחוק החברות?
ישנם שני עקרונות בסיסיים: הראשון הוא עקרון הסמכות השיורית - כאשר החוק לא קובע מי מוסמך לבצע תפקיד מסוים, הסמכות ניתנת לדירקטוריון, ואם הדירקטוריון אינו מתפקד, הסמכות עוברת לאסיפה הכללית. העיקרון השני הוא איסור האצלת סמכויות חובה כלפי מטה בהיררכיה הארגונית, שכן הדבר עלול לפגוע במבנה הפיקוח. לעומת זאת, העלאת סמכויות כלפי מעלה מותרת, כל עוד אינה פוגעת במבנה ההיררכי. "סמכות שיורית: אם למשל החוק לא קבע מי הם הגורמים שמוסמכים לבצע תפקיד מסוים בחברה, מתוך המבנה החוק קובע שיש סמכות שיורית לדירק'. יכול להיות מצב שכל הדירק' לא במצב תפקודי- צריך לעשות פעולת חירום ולכן לא יהיה וואקום, האסיפה תישא בסמכות השיורית. החוק קובע שחלק מהסמכויות הן סמכויות חובה- מנדטוריות, קוגנטיות. ברגע שיש סמכויות חובה ואנחנו במבנה של היררכיה ופיקוח: אף גוף לא יכול להאציל את סמכויות החובה כלפיי מטה. איסור האצלת סמכויות כלפיי מטה אסור."
137
מהן סמכויות האסיפה הכללית וכיצד היא פועלת?
האסיפה הכללית היא האורגן העליון בחברה המוסמך לקבל את ההחלטות המהותיות ביותר. על חברה פרטית לכנס אסיפה לפחות פעם בשנה, ובחברה ציבורית הדרישות מחמירות יותר. באסיפה השנתית מתבצעות פעולות חובה כמו אישור דוחות כספיים, אשר מהווים כלי מרכזי להעברת מידע בין האורגנים. כמו כן, האסיפה אחראית על מינוי דירקטורים חיצוניים, אישור עסקאות מיוחדות, והחלטות על שינויים בהון המניות. לצד האסיפה השנתית, ניתן לכנס אסיפות מיוחדות, כאשר בחברה פרטית נדרש להחזיק 10% מההון לצורך כינוס אסיפה מיוחדת, ובחברה ציבורית די ב-5%. "האסיפה הכללית היא האורגן המרכזי ביותר בחיי החברה; האסיפה מוסמכת ליטול את ההחלטות של החברה. החוק קובע שחברה פרטית חייבת לכנס אסיפה פעם בשנה ובחברה ציבורית דורשים קצת יותר. המחוקק קובע שבחב' פרטית שמי שמחזיק 10% משיעור ההכנסות יכול לכנס אסיפה, ובחברה ציבורית 5%. בעולם החברות הציבוריות, 5% זה כלל לא מעט."
138
מהו תפקידו של רואה החשבון המבקר בחברה ומדוע הוא חיוני למבנה הפיקוח?
רואה החשבון המבקר הוא גורם חיצוני לחברה שתפקידו לבדוק את הדוחות הכספיים ולוודא שהם מבוקרים בהתאם לחוק. תפקידו נועד לסייע לאסיפה הכללית לפקח על הדוחות ולצמצם את הסיכון להברחת נכסים. מינויו, פיטוריו ושכרו נקבעים על ידי האסיפה הכללית, וזאת כדי להבטיח את עצמאותו. החוק מחייב מינוי רו"ח מבקר בכל חברה שהמחזור העסקי שלה מעל סכום מסוים, בין אם היא ציבורית או פרטית. "התפקיד של רו"ח: לעזור לאסיפה לוודא שהדוחות נכונים. זה לא תמיד מבטיח שלא יהיו בעיות, עם זאת- זה מקטין את הסיכון להברחת נכסים. הרו"ח תחת האסיפה (מפטרת, משלמת, מסמיכה)---> האם יעלה על הדעת שהדירק' ימנה את המינוי/פיטורין/שכר? לא." אבל נראה שהכללים של הממשל התאגידי בישראל הםבהתהוות והאבולוציה התחילה מאוחר. חוק החברות נחקק בשנת 99', נגיע לכך מהר מאוד שבשנת 2011 נקבע תיקון 16 לחוק; אפשר לומר שהממשל התאגידי התקין התחיל ב.2011 הממשל התאגידי שנקבע על פי
139
הסטנדרט לדעת פרופ' פישמן התחיל רק ב
2011 לפני- היה רעוע. עד 2011 אפשרו לדירק' לקבוע מי יהיה הרו"ח וכל היוצא מכך.
140
כיצד מתבצע כינוס אסיפות מיוחדות בחברה ומהם התנאים לכך?
החוק מאפשר לכנס אסיפות מיוחדות מעבר לאסיפה השנתית הרגילה. בחברה פרטית, בעל מניות המחזיק ב-10% מההון רשאי לדרוש כינוס אסיפה מיוחדת, ואילו בחברה ציבורית די בהחזקה של 5% מההון. אחוז נמוך יותר בחברה ציבורית נועד להגן על בעלי מניות המיעוט שנחשבים פגיעים יותר. החוק קובע כללים פרוצדורליים רבים לכינוס האסיפות, כאשר חלקם דיספוזיטיביים, כדי למנוע ניצול לרעה של הכוח לכנס אסיפות. "אי אפשר רק אסיפה אחת בשנה. עולה השאלה האם ניתן לכנס אסיפות מיוחדות שאינן מן המניין? כן. המחוקק מסכים שבחב' ציבורית בעלי מניות המיעוט פגיעים יותר ולכן הם צריכים יותר הגנה. המחוקק קובע שבחב' פרטית שמי שמחזיק 10% משיעור ההכנסות יכול לכנס אסיפה, ובחברה ציבורית 5%." בעלי מניות מיעוט=ציבור.
141
מהן סמכויות האסיפה הכללית וכיצד הן מעוגנות בחוק?
סעיף 57 לחוק החברות קובע את סמכויות האסיפה הכללית, כאשר על פי סעיף 58 הוראות אלו הן קוגנטיות ואינן ניתנות להאצלה כלפי מטה. הסמכויות כוללות: סמכות שיורית של השיורית - האפשרות להעלות את סמכויות הדירקטוריון; מינוי דירקטורים חיצוניים בחברה ציבורית; אישור עסקאות מיוחדות הדורשות מסכת אישורים מכבידה למיגור בעיית הנציג; הגדלת והפחתת הון המניות של החברה; ואישור מיזוגים. ההחלטות החשובות ביותר של החברה, מעלים לאסיפה.
142
איך מתבצעת ההצבעה באסיפה הכללית ומה קורה בפועל?
ההצבעה יכולה להתבצע בשתי דרכים עיקריות: הצבעה רגילה או מינוי שלוח. בפועל, ההצבעה נעשית בעיקר באמצעות מכשיר הפרוקסי, שמאפשר לגורמים שונים לקבל ייפוי כוח מבעלי מניות להצביע במקומם. בחברות ציבוריות מספיק "שולחן קפה" של כעשרה אנשים, הכולל את בעל השליטה, גורם דומיננטי וגוף מוסדי. תופעת הפרוקסי מעוררת בעיות רבות, אך המחוקק מעדיף להשאיר אותה כ"רע במיעוטו" כי רק באמצעותה ניתן לארגן אופוזיציה לבעל השליטה.
143
מהן הבעיות העיקריות במנגנון הפרוקסי וכיצד המחוקק מתמודד איתן?
בעיות הפרוקסי כוללות בעיה משפטית של ניגוד אינטרסים בין בעלי המניות השונים, ובעיית הייצוג - מי רשאי לקחת פרוקסי. המחוקק מאפשר גם לנושאי משרה לקחת פרוקסי, למרות שזה מערער את מבנה החברה, מתוך הבנה שבעיית הנציג האופקית (ניצול כוח) היא המסוכנת ביותר. "הבעיות רבות מאוד: )1( בעיה משפטית- לא לכולם אינטרסים זהים. לאו דווקא שק"ד מתיישב בהכרח עם מלוא האינטרסים. )2( מי יכול לקחת פרוקסי?- המחוקק קבע שהפרוקסי זה בעייתי ומערער את מבנה החברה ומוסדותיה."
144
כיצד מתנהל הליך איסוף הפרוקסי ומהי "מלחמת פרוקסים"?
כאשר גורם מעוניין לאסוף פרוקסים, עליו לפנות לבעלי המניות ולבקש ייפוי כוח. החברה מחויבת לנהוג בשוויוניות כלפי כל מי שמבקש לאסוף פרוקסים. בעלי המניות נוטים לתת פרוקסי למי שהם סומכים עליו, וכאשר גורמים שונים מתחרים על איסוף פרוקסים נוצרת "מלחמת פרוקסים". "כאשר גורם כלשהו מעוניין באיסוף הפרוקסים הוא צריך לפנות אל בעלי המניות ולבקש מהם לחתום על ייפוי כוח פרוקסים, וגם בעלי המניות- 'מלחמת פרוקסים'- כל אחד יכול לקחת פרוקסים."
145
מהי משמעות ההצבעה בכתב וכיצד היא משתלבת במנגנוני ההצבעה?
החוק מחייב חברות ציבוריות לאפשר הצבעה בכתב, בעוד חברות פרטיות רשאיות לאפשר זאת. בפועל, בעלי המניות מעדיפים להצביע באמצעות פרוקסי מאחר והם חסרים ידע מספיק להצבעה עצמאית. "חברות ציבוריות חייבות לאפשר את האפשרות להצבעה בכתב, חברות פרטיות ראשיות. התברר שבעלי המניות לא מצביעים בכתב אלא הם מצביעים בפרוקסי מאחר והם לא יודעים מה להצביע, הם אדישים."
146
מהו הדירקטוריון וכיצד הוא מתפקד בהיררכיה הארגונית?
הדירקטוריון הוא שכבת הביניים הבעייתית ביותר במבנה החברה. תפקידו לתווך בין ההנהלה לבין האסיפה הכללית, כאשר הוא אינו מנהל בפועל אלא גוף פיקוחי שמטרתו לפקח על ההנהלה עבור בעלי המניות. סמכויותיו קבועות בסעיף 92 לחוק, והן כוללות קביעת מדיניות ופיקוח על הביצוע. "זוהי השכבה הבעייתית ביותר; מי שמנהל בפועל את החב' זה המנכ"ל, הדירק' הוא לא דרג ברמה המנהלית הביצועית. יש את המנהל בפועל ויש את בעלי המניות וכמו גם- יש את בעיית הנציג; נכניס דרג ביניים פיקוחי שהוא ינהל ויפקח על ההנהלה עבור בעלי המניות."
147
כיצד נקבע הרכב הדירקטוריון ומהי חשיבות יו"ר הדירקטוריון?
הדירקטוריון ממונה על ידי האסיפה הכללית לפי סעיף 59 לחוק, כאשר הסעיף הוא דיספוזיטיבי. בעל השליטה רוצה רוב בדירקטוריון, ומספר הדירקטורים גמיש. לכל דירקטור יש קול אחד בהצבעה, וליו"ר יש קול מכריע במקרה של שוויון. לכן בעל השליטה מעוניין שהיו"ר יהיה איש שלו. "מרשימת הסעיפים אנחנו לומדים שהדירק' משתתף בהחלטות הגדולות של החברה. נקבע שליו"ר יש קול מכריע. ולכן היו"ר הוא דמות חשובה. זה לא סתם עוד דירק'. ולכן בעל השליטה ירצה שהיו"ר יהיה איש שלו."
148
כיצד מתנהלות ישיבות הדירקטוריון ומהי חשיבות שיקול הדעת העצמאי?
בניגוד לאסיפה הכללית, הדירקטוריון יכול להתכנס גם באמצעים אלקטרוניים, בתנאי שכל דירקטור יכול לשמוע ולהשמיע את דעתו. המחוקק מדגיש את חשיבות שיקול הדעת העצמאי של כל דירקטור, שחייב להצביע רק לאחר ששמע את כל הדעות. "בניגוד לאסיפה, הדירק' לא חייב להתכנס פיזית; החוק קובע שאפשר לכנס ישיבות דירק' באמצעים אחרים. בתנאי אחד: כל דירק' יכול לשמוע ולהשמיע את הדעות של אחרים, ולהצביע לאחר ששמע הכל. זה מלמד אותנו שהנושא של שק"ד עצמאי של דירק' הוא נושא ליבתי."
149
מהי הבעייתיות המובנית בתפקיד הדירקטוריון וכיצד המחוקק מתמודד עמה?
הבעיה המרכזית היא שהדירקטוריון, שנועד לפתור את בעיית הנציג, הוא בעצמו נציג. המחוקק מנסה להתמודד עם זה באמצעות מגוון כלים ותיקוני חקיקה, במיוחד בתיקון 16 לחוק החברות. "הדירק' משתתף בהחלטות הגדולות של החברה, הדירק' אחראי על הפיקוח ועריכת דוחות כספיים. הדירק' הוא גוף שמהווה צומת מרכזית בחיי החברה. נשאל האם הדירק' ממש את ייעודו? מצד אחד כן- ברגע שיש עוד פיקוח זה דבר שמקטין את בעיות הנציג ומתחזק ניהול תקין. אחת הבעיות שנעמוד עליה בהמשך: אנחנו רוצים לפתור את בעיית הנציג באמצעות דרג ביניים, עם זאת- הדירק' הוא נציג בעצמו= זאת הבעיה.
150
מהם התנאים והדרישות למינוי דירקטורים בחברה?
סעיפים 226-227 לחוק החברות קובעים שלושה תנאים בסיסיים: על הדירקטור להיות בגיר, ללא הרשעות פליליות בחמש השנים האחרונות, ואינו פושט רגל. בחברות ציבוריות, המחוקק הוסיף דרישות לכשירות מקצועית. סעיף 92(12) משנת 2005 מחייב כל דירקטוריון בחברה ציבורית לקבוע מספר מינימלי של דירקטורים בעלי כשירות מקצועית ופיננסית. "המחוקק קבע חובות קוגנטיות וגם פעל בדרך מתוחכמת. שיטה רגולטורית, דרך מתוחכמת שמשתמשת בכוחות השוק מלמטה למעלה- חקיקה חצי קוגנטית; כל דירקטוריון של חברה ציבורית יקבע את המספר המינימאלי של דירקטורים בעלי כשירות מקצועית."
151
כיצד השתנתה התפיסה לגבי תפקיד הדירקטור לאורך השנים?
עד שנות ה-80, תפקיד הדירקטור נתפס כתפקיד לשם כבוד. השופט ברק שינה תפיסה זו וקבע שמדובר בתפקיד עם אחריות כבדת משקל. עם התחזקות הממשל התאגידי, גברה ההכרה בחשיבות הדירקטוריון כחוליה הכרחית במיגור בעיית הנציג. "בעבר, עד שנות ה80, התפיסה הייתה שדירק' זה תפקיד לשם כבוד. והש' ברק קבע שזה לא לשם כבוד, אלא זה תפקיד עם אחריות כבדת משקל. ככל שהממשל התאגידי הולך ומתחזק בדין, חוזרת ההכרה שזו חולייה הכרחית והיא המפתח של מיגור בעיית הנציג."
152
מהו תפקיד הדירקטוריון ומהן סמכויותיו המרכזיות?
הדירקטוריון אחראי על התווית מדיניות החברה ופיקוח על ביצועי ההנהלה. סמכויותיו קבועות בסעיף 92 לחוק והן כוללות קביעת מדיניות, פיקוח על המנכ"ל, אישור דוחות כספיים והשתתפות בהחלטות מהותיות. הוא משמש כשכבת ביניים פיקוחית בין המנכ"ל לבין האסיפה הכללית. החוק מאפשר לדירקטוריון להקים ועדות משנה ממליצות, אך מגביל את האצלת הסמכויות שלו כלפי מטה. "הדירק' קובע את המדיניות ומפקח על הביצוע- יש הרבה חיכוכים בין דרג מנכ"ל לבין דרג דירק'. עולה השאלה איפה הגבול של מדיניות וביצוע? כמו כל דרג של מפוקח ומפקח יש מתח רב וזה ממשק פעיל עם חיכוכים ושאלות. היות שהתפקיד של הדירק' זה להתוות מדיניות ולפקח, האסיפה תמנה את הדירק'."
153
כיצד מתנהלות ישיבות הדירקטוריון ומהן הדרישות החוקיות לקיומן?
בישיבות הדירקטוריון לכל דירקטור יש קול אחד, וניתן להתנות על כך. ליו"ר הדירקטוריון יש קול מכריע במקרה של שוויון. החוק מאפשר לקיים ישיבות באמצעים אלקטרוניים, בתנאי שכל דירקטור יכול לשמוע ולהשמיע את דעתו בזמן אמת. כל דירקטור חייב להפעיל שיקול דעת עצמאי ולהצביע רק לאחר ששמע את כל הדעות. הדבר נועד להבטיח את עקרון העצמאות של הדירקטורים ולמנוע הצבעה אוטומטית לפי הוראות בעל השליטה. "לכל דירק' יש קול אחד אפשר להתנות על זה. בעל השליטה ירצה בדירק' רוב, מס' הדירק' הוא גמיש. מה קורה אם מתכנסת ישיבה, ואחד הדירק' לא מגיע? נקבע שליו"ר יש קול מכריע. בניגוד לאסיפה, הדירק' לא חייב להתכנס פיזית; החוק קובע שאפשר לכנס ישיבות דירק' באמצעים אחרים. בתנאי אחד: כל דירק' יכול לשמוע ולהשמיע את הדעות של אחרים, ולהצביע לאחר ששמע הכל."
154
כיצד מתקשר אופן ניהול ישיבות הדירקטוריון לעקרון שיקול הדעת העצמאי?
עקרון שיקול הדעת העצמאי הוא נושא ליבתי בעבודת הדירקטוריון, ולכן המחוקק מקפיד על כללים שיבטיחו את מימושו. בניגוד לאסיפה הכללית, המחוקק נלחם להבטיח שכל דירקטור יפעיל שיקול דעת עצמאי לטובת החברה. ברגע שאדם מתמנה לדירקטור, הוא אינו שלוח של מי שמינה אותו (בעל שליטה, בנק, ועד עובדים) אלא חייב להפעיל שיקול דעת עצמאי. תיקון 16 לחוק החברות חיזק מאוד עיקרון זה. "זה מלמד אותנו שהנושא של שק"ד עצמאי של דירק' הוא נושא ליבתי- בניגוד לאסיפה של בעלי המניות, המחוקק יוצא למלחמת עולם כדאי לוודא שהדירק' לעולם מפעילים שק"ד עצמאי לאחר ששמעו את כל הדעות ורק אז להצביע. ברגע שאדם התמנה לדירק' הוא לא שלוח של בעל השליטה/בנק/וועד העובדים- אמנם הוא דירק' מטעם אבל ברגע שהוא יושב על הכיסא הוא מפעיל שק"ד עצמאי בהתאם לטובת החברה."
155
מה קבע תיקון 16 בסעיף 106 לחוק החברות בנוגע לעצמאות הדירקטורים?
התיקון קבע שורת איסורים מחמירים: אסור לדירקטור לחתום על הסכמי הצבעה כיוון שזו קבלת שיקול הדעת מראש; אסור להצביע באמצעות שלוח או פרוקסי; ואסור לאף אחד, כולל בעל השליטה, לפגוע בשיקול הדעת העצמאי של הדירקטור. מי שמפר איסורים אלו חשוף לסנקציות חמורות - יחולו עליו כל החובות והאחריות של דירקטור, אך ללא הגנת ביטוח האחריות. אם הדירק' לא הפעיל שק"ד עצמאי בהגדרה הוא הפר את חובת האמונים.
156
מהו ההבדל המשפטי בין בעלי מניות לנושאי משרה בחברה?
ההבדל המרכזי מתבטא בחופש הפעולה וההגבלות החוקיות: בעלי מניות יכולים לחתום על הסכמי הצבעה ולהצביע באמצעות שלוח או פרוקסי, בעוד שנושאי משרה (דירקטורים) כפופים לאיסורים מחמירים. החוק לא מחיל כללים זהים על האורגנים השונים - הדירקטורים מחויבים להפעיל שיקול דעת עצמאי ואינם יכולים להתחייב מראש על אופן הצבעתם. "אנחנו רואים שיש הבדל גדול בין בעלי מניות לנושאי משרה. החוק לא גוזר גזרה שווה על האורגנים השונים. חתימה על הסכם הצבעה= קבילת שיקול הדעת. אנחנו חייבים לשמוע את מה שקורה ולהחליט באופן עצמאי ואובייקטיבי."
157
מהי הבעיה המרכזית שהתגלתה בישיבות הדירקטוריון עד 2011 וכיצד תיקון 16 התמודד עמה?
הבעיה המרכזית הייתה שדירקטורים קיבלו הוראות הצבעה מבעל השליטה, והדבר נתפס כלגיטימי. תיקון 16 התמודד עם בעיה זו באמצעות סעיף 106(ב) האוסר על כל פגיעה בשיקול הדעת העצמאי של הדירקטורים, וסעיף 106(ג) המטיל סנקציות חמורות על מפרי האיסור - החלת חובות ואחריות של דירקטור ללא הגנת ביטוח אחריות מנהלים. "אחת הבעיות הקשות שנתקלנו בה בישיבות הדירק' עד 2011-ההדירק' מקבלים הוראות מבעל השליטה. הדירק' חשבו שזה תקין לשאול את בעל השליטה מה להצביע. אין בעיה שבזמן האמת בעל השליטה ייתן הוראות איך להצביע. אם למשל הפעולה רשלנית, נתבע את בעל המניה על פגיעה בשק"ד+ דירק' על רשלנות= בעל המניה ישלם מכיסו. זו סנקציה רצינית. זה יצר הרתעה בפועל." ם למשל הפעולה רשלנית, נתבע את בעל המניה על פגיעה בשק"ד+ דירק' על רשלנות= בעל המניהישלם מכיסו. זו סנקציה רצינית. זה יצר הרתעה בפועל. ככל שבתי המשפט מטילים סנקציות בסכומים גדולים= מסר ברור לשוק ההון (חינוך).
158
כיצד השתנתה התפיסה לגבי תפקיד הדירקטור משנות ה-80 ועד היום?
ישנה התפתחות משמעותית בתפיסת תפקיד הדירקטור: בעבר, עד שנות ה-80, נתפס התפקיד כתפקיד ייצוגי לשם כבוד בלבד. נקודת המפנה הגיעה עם קביעתו של השופט ברק, שהגדיר את התפקיד כנושא אחריות משמעותית. כיום, עם התחזקות הממשל התאגידי, הדירקטוריון נתפס כחוליה הכרחית במיגור בעיית הנציג, עם אחריות כבדת משקל הכוללת חובות פיקוח ובקרה משמעותיות. "בעבר, עד שנות ה80, התפיסה הייתה שדירק' זה תפקיד לשם כבוד. והש' ברק קבע שזה לא לשם כבוד, אלא זה תפקיד עם אחריות כבדת משקל. ככל שהממשל התאגידי הולך ומתחזק בדין, חוזרת ההכרה שזו חולייה הכרחית והיא המפתח של מיגור בעיית הנציג ויש להם אחריות כבדה."
159
מהם התנאים המינימליים הנדרשים לכהונה כדירקטור בחברה?
על פי סעיפים 226-227 לחוק החברות, נקבעו שלושה תנאי סף בסיסיים: 1. על הדירקטור להיות בגיר, 2. אסור שתהיה לו הרשעה פלילית בחמש השנים האחרונות, 3. אסור שיהיה פושט רגל. תנאים אלו הם מינימליים, ובחברות ציבוריות נדרשת גם כשירות מקצועית. "למרות שזה המובן מאליו, אין ברירה למחוקק אלא לקבוע רגולציה, ולהכריח בעלי חב' ]ציבוריות[ להכניס דירק' בעלי כשירות משפטית. אם לא יהיה כלל כופה בעיות הנציג יוגברו."
160
מה תפקידם של המוסדיים בפיקוח על הממשל התאגידי?
המוסדיים אינם יכולים להיות אדישים כי הם משקיעים את כספי הציבור. הם נתפסים כשומרי סף של הממשל התאגידי ונדרשים להתערב כשרואים ליקויים בניהול החברה. "גם למנגנון השוק יש מגבלות- המוסדיים לא יכולים להיות אדישים ואסור להם. הם משקיעים את הכסף של הציבור ולכן הם חייבים להיות מעורבים. נכפתה עליהם התערבות רואים בהם שחקן מפתח של שוק ההון."
161
מה ההבדל בין חברה ציבורית לחברה פרטית המנפיקה אגרות חוב?
תיקון 17 קבע שכל הכללים החלים על חברות ציבוריות יחולו גם על חברות פרטיות המנפיקות אגרות חוב בבורסה. זאת מכיוון שבשני המקרים קיים אינטרס ציבורי דומה להגנה על המשקיעים. "תיקון 17 בא ואומר שכל כלל בחוק החברות שחל על חברות ציבוריות חל גם על חברה פרטית שמנפיקה אגרות חוב בבורסה."
162
מהו תפקיד הדירקטור החיצוני ומתי הוא הוכנס לחוק?
הדח"צ הוכנס בשנות ה-80 כדי להבטיח שיהיו לפחות שני דירקטורים נקיים מניגודי עניינים ומזיקה לבעל השליטה. "המחוקק הבין בשנות ה80 שבחברות ציבוריות נקבע שחובה להכניס 2 דירק' שהם חייבים להיות נקיים מכל רבב, אין עניין אישי עם בעל השליטה, אין ניגודי עניינים."
163
מהי אגרת חוב (אג"ח) וכיצד היא משפיעה על הממשל התאגידי?
אגרת חוב היא כתב הלוואה המהווה דרך חלופית להשקעה בחברה. גם חברה פרטית יכולה להנפיק אג"ח בבורסה. כאשר חברה פרטית מנפיקה אג"ח, היא נדרשת לאותם כללי ממשל תאגידי כמו חברה ציבורית, וזאת מכוח תיקון 17. הסיבה היא שבשני המקרים יש השקעה של כספי ציבור הדורשת הגנה. "אג"ח= אגרת חוב (דרך אחרת של השקעה בחברה; כתב הלוואה) גם חברה פרטית מנפיקה אג"ח. כל השיקולים שדיברנו לגבי חברות ציבוריות, חלות גם על חברות פרטיות שמנפיקות אגרות חוב. תיקון 17 בא ואומר שכל כלל בחוק החברות שחל על חברות ציבוריות חל גם על חברה פרטית שמנפיקה אגרות חוב בבורסה."
164
מהי החשיבות של החלת כללי ממשל תאגידי על חברות פרטיות המנפיקות אגרות חוב בבורסה?
השאלה עולה האם חברות פרטיות שמנפיקות אגרות חוב בבורסה צריכות להיות כפופות לאותם כללי ממשל תאגידי כמו חברות ציבוריות. התשובה היא חיובית, שכן כאשר חברה פרטית מנפיקה אג"ח, היא למעשה מגייסת כספים מהציבור, בדומה לחברה ציבורית. מאחר והציבור אדיש ופגיע באותה מידה בשני המקרים, נדרשת אותה רמת הגנה. המחוקק הכיר בכך והחיל באמצעות תיקון 17 את כל כללי הממשל התאגידי החלים על חברות ציבוריות גם על חברות פרטיות המנפיקות אג"ח. "אם חברות פרטיות שמנפיקות אגרות חוב בבורסה האם בעצם אחד האינטרסים הציבורי לא ראוי להטיל על ממשל תאגידי כמו שעל חברות ציבוריות? כן, מדוע? מאחר והציבור אדיש. כל השיקולים שדיברנו לגבי חברות ציבוריות, חלות גם על חברות פרטיות שמנפיקות אגרות חוב. תיקון 17 בא ואומר שכל כלל בחוק החברות שחל על חברות ציבוריות חל גם על חברה פרטית שמנפיקה אגרות חוב בבורסה."
165
מהו מנגנון ההכבדה בחוק החברות, כיצד הוא פועל ומהי מטרתו?
, מנגנון ההכבדה נועד להתמודד עם בעיית הנציג האופקית כאשר המחוקק חושש שאין הגיון בהעלאת נושא ברוב רגיל לבעל השליטה. כפי שמצוין בחומר: "המחוקק קובע: רוצים להעלות אישור של דח"צים לחברה יש 2 אפשרויות: הראשונה, רוב לפי מיעוט בעלי המניות. השנייה, שיש פחות משני אחוזים של מתנגדים מכלל זכויות ההצבעה". המנגנון פועל כך שבחברה עם 1000 מניות, אם יש פחות מ-2% מתנגדים (עד 19 מתנגדים) ההחלטה עוברת, ואם יש יותר מ-2% מתנגדים נדרש רוב מהמיעוט.
166
מהם השינויים המרכזיים שהביא דוח גושן לממשל התאגידי בישראל ומה היה הרציונל מאחוריהם?
דוח גושן, שפורסם ב-2006, הביא לשינויים משמעותיים בממשל התאגידי. כפי, שמצוין: "דוח גושן ממליץ על המנגנון שאומץ בתיקון 16" שקבע כי בחברה עם בעל שליטה, שליש מהדירקטורים יהיו בלתי תלויים, ובחברה ללא בעל שליטה - מחצית מהדירקטורים. הדוח אימץ את המודל של מדינת דלוואר בארה"ב והציע מנגנון חצי קוגנטי שבו "כל חברה ציבורית צריכה להודיע לבורסה אם היא מאמצת או לא" את הקוד הממשל התאגידי המומלץ.
167
מהם תפקידיה וסמכויותיה של ועדת הביקורת ומדוע היא נחשבת לגוף מרכזי בחברה הציבורית?
ועדת הביקורת היא גוף מרכזי שתפקידה "לעמוד על הליקויים בניהול של החברה". החומר מדגיש כי "ככל שכללי המשפט התאגידי התפתחו וההבנה של המחוקק למיגור בעיית הנציג ניתנו עוד ועוד תפקידים מרכזיים לוועדת ביקורת". תיקון 16 קבע כי יו"ר הוועדה חייב להיות דח"צ, חייב להיות רוב לדח"צים ולבלתי תלויים, ויו"ר הדירקטוריון אינו רשאי להיות חבר בוועדה. בנוסף, "בדיונים של וועדת הביקורת כדי שהדיון יהיה תקף חייב להיות רוב חוקי של רוב בלתי תלויים".
168
מהי מטרת ועדת התגמול, כיצד היא מורכבת ומהן סמכויותיה?
ועדת התגמול הוקמה בתיקון 20 משנת 2013 בעקבות סוגיות של יוקר מחיה ופערי שכר. מטרתה "להביא לתהליך קבלת החלטות שקוף ומאוזן בנושא של השכר בחב' הציבוריות". כפי שמצוין בחומר, הוועדה צריכה לכלול רוב של דירקטורים חיצוניים וסמכויותיה כוללות "לדון במבנה השכר, פערי שכר בין משכורת נמוכה ביותר לגבוהה ביותר". באופן ייחודי, לפי סעיף 267(א), הוועדה יכולה "להתגבר על ההתנגדות של האסיפה ובכל זאת לאשר את השכר" משיקולים מיוחדים הקשורים לטובת החברה.
169
מהם תפקידיו וסמכויותיו של המנכ"ל ומה מערכת היחסים בינו לבין הדירקטוריון?
המנכ"ל, לפי סעיף 120 לחוק החברות, הוא "הזרוע הביצועית של החברה" ובניגוד לדירקטוריון והאסיפה, הוא אינו גוף קולקטיבי דמוקרטי אלא היררכי. לפי סעיף 121, למנכ"ל יש "סמכות ביצועית שיורית" והוא "האורגן העיקרי בחברה שיכול לבצע כל סמכות ביצועית". החוק מחייב את המנכ"ל "להודיע ליו"ר על כל עניין חריג מהותי בחברה" והדירקטוריון רשאי "לדרוש מהמנכ"ל דיווחים מיידים בכל עניין ובכל עת".
170
מהם תפקידיהם של רואה החשבון המבקר ומבקר הפנים בחברה ומה ההבדלים ביניהם?
רואה החשבון המבקר, לפי סעיף 160, נדרש להיות "בלתי תלוי בחברה" ותפקידו לבדוק את הדוחות של הדירקטוריון עבור אסיפת בעלי המניות. לעומתו, מבקר הפנים, המוסדר בסעיפים 146-153, חובה למנותו רק בחברה ציבורית, והוא "ממונה ע"י הדירק' אבל הוא יושב בדרג הנהלה" כאשר תפקידו העברת מידע לדירקטוריון. בניגוד לעובדים אחרים, הוא אינו כפוף למנכ"ל ויש לו "גישה לכל הנתונים על פי חוק".
171
מהו מנגנון ההכבדה בחוק החברות, כיצד הוא פועל ומהי מטרתו?
מנגנון ההכבדה נועד להתמודד עם בעיית הנציג האופקית כשקיים חשש מהעלאת נושא ברוב רגיל לבעל השליטה. המחוקק קובע שני מסלולים לאישור דח"צים: האחד הוא רוב מקרב בעלי מניות המיעוט, והשני הוא שיהיו פחות משני אחוזים של מתנגדים מכלל זכויות ההצבעה. בחברה עם 1000 מניות למשל, אם יש פחות מ-19 מתנגדים ההחלטה עוברת, ואם יש יותר - נדרש רוב מהמיעוט.
172
מהם השינויים המרכזיים שהביא דוח גושן לממשל התאגידי בישראל ומה היה הרציונל מאחוריהם?
דוח גושן משנת 2006 המליץ על שינויים מהותיים שאומצו בתיקון 16. הדוח קבע שבחברה עם בעל שליטה, שליש מהדירקטורים יהיו בלתי תלויים, ובחברה ללא בעל שליטה - מחצית מהדירקטורים. הדוח אימץ את המודל של דלוואר והציע מנגנון חצי קוגנטי המחייב חברות ציבוריות להודיע לבורסה על אימוץ או אי-אימוץ הקוד.
173
מהם תפקידיה וסמכויותיה של ועדת הביקורת ומדוע היא נחשבת לגוף מרכזי בחברה הציבורית?
ועדת הביקורת אחראית לאיתור ליקויים בניהול החברה. עם התפתחות כללי המשפט התאגידי והבנת בעיית הנציג, ניתנו לה תפקידים נוספים. תיקון 16 קבע שיו"ר הוועדה יהיה דח"צ, נדרש רוב של דח"צים ובלתי תלויים, ויו"ר הדירקטוריון אינו רשאי להיות חבר בה. נדרש רוב של בלתי תלויים לקיום דיון תקף.
174
מהי מטרת ועדת התגמול, כיצד היא מורכבת ומהן סמכויותיה?
ועדת התגמול הוקמה בתיקון 20 משנת 2013 בעקבות סוגיות של יוקר מחיה ופערי שכר. מטרתה להביא לשקיפות ואיזון בקביעת שכר בחברות ציבוריות. הוועדה כוללת רוב של דירקטורים חיצוניים ודנה במבנה השכר ופערי השכר. סעיף 267(א) מאפשר לה להתגבר על התנגדות האסיפה לאישור שכר משיקולי טובת החברה.
175
מהם תפקידיו וסמכויותיו של המנכ"ל ומה מערכת היחסים בינו לבין הדירקטוריון?
המנכ"ל הוא הזרוע הביצועית של החברה ופועל באופן היררכי, בשונה מהדירקטוריון והאסיפה. לפי סעיף 121, למנכ"ל סמכות ביצועית שיורית והוא האורגן העיקרי לביצוע פעולות בחברה. המנכ"ל מחויב לדווח ליו"ר על עניינים חריגים מהותיים והדירקטוריון רשאי לדרוש דיווחים מיידיים בכל נושא.
176
מהם תפקידיהם של רואה החשבון המבקר ומבקר הפנים בחברה ומה ההבדלים ביניהם?
רואה החשבון המבקר נדרש להיות בלתי תלוי ותפקידו לבדוק את דוחות הדירקטוריון עבור האסיפה הכללית. מבקר הפנים, הנדרש רק בחברה ציבורית, ממונה על ידי הדירקטוריון אך יושב בדרג הנהלה. הוא מעביר מידע לדירקטוריון ואינו כפוף למנכ"ל, עם גישה מלאה לכל הנתונים.
177
מהן המשמעויות העיקריות של סעיף 121 לחוק החברות ומה השלכותיו על סמכויות המנכ"ל?
סעיף 121 לחוק מעגן את העיקרון שלמנכ"ל יש סמכות ביצועית שיורית, כלומר הוא האורגן העיקרי בחברה שמוסמך לבצע כל סמכות ביצועית. זה מתבטא בכך שכל מה שסמנכ"ל מוסמך לעשות, גם המנכ"ל מוסמך לעשותו. הסעיף יוצר מערכת יחסים מורכבת של פיקוח בין המנכ"ל לדירקטוריון שמעוררת שאלות רבות לגבי הממשק ביניהם.
178
מהי חובת הדיווח של המנכ"ל ליו"ר הדירקטוריון וכיצד התפתחה?
המנכ"ל חייב להודיע ליו"ר על כל עניין חריג מהותי בחברה באופן מיידי. ליו"ר הדירקטוריון יש סמכות לדרוש מהמנכ"ל דיווחים מיידים בכל עניין ובכל עת. בעבר, כשהנושא לא היה מוסדר בחוק, היו מנכ"לים שסירבו לדווח לדירקטוריון בטענה של סודיות עסקית. כיום זה אסור משום שהמידע שייך לחברה ולא למנכ"ל, והדירקטוריון צריך להכין תכנית דיווח.
179
מהו קו הגבול בין סמכות מקצועית של המנכ"ל לסמכות פיקוחית של הדירקטוריון?
סוגיה זו עלתה בבג"ץ איגוד קופות הגמל נ' שר האוצר, שם נדונה השאלה האם קביעת מדיניות ההשקעות של חברה היא סמכות פיקוחית והתווית מדיניות או סמכות ביצועית של המנכ"ל. הפער בין ביצוע לפיקוח יכול להיות דק מאוד, ולעתים קרובות יש התנגשויות בין המנכ"ל לדירקטוריון בנושא זה.
180
איך התפתחה הגישה לשקיפות ודיווח בין המנכ"ל לדירקטוריון?
התפתחות החקיקה משקפת שינוי תפיסתי מהותי. בעבר, מנכ"לים יכלו להסתתר מאחורי טענות של סודיות עסקית. כיום החוק מדגיש שהמידע שייך לחברה ולא למנכ"ל, ומחייב שקיפות מלאה כלפי הדירקטוריון. החוק נתן משקל כבד למבנה ההיררכיה והפיקוח וצייד את הדירקטוריון בכלים אפקטיביים לחייב את המנכ"ל למסור מידע.
181
מה ההבדל המהותי בין סמכות פיקוחית לסמכות ביצועית בחברה והיכן עובר קו הגבול ביניהן?
הסוגיה של ההבדל בין סמכות פיקוחית לביצועית עלתה באופן מובהק בבג"ץ איגוד קופות הגמל נ' שר האוצר. המקרה התמקד בשאלה האם קביעת מדיניות ההשקעות של חברה היא סמכות פיקוחית הקשורה להתווית מדיניות, או סמכות ביצועית של המנכ"ל. המחוקק מכיר בכך שישנם תפקידים שנמצאים בדיוק על התפר ולעיתים ההכרעה בין הכרעה ביצועית לקביעת מדיניות היא קו דק מאוד. מצב זה יוצר מתח מובנה בין המנכ"ל לדירקטוריון ומקשה על הגדרה ברורה של גבולות הסמכות.
182
האם קיימים מבחנים או קריטריונים להבחנה בין סמכות פיקוחית לביצועית ומהם המקרים הגבוליים?
כאשר יש פעולות שנמצאות על התפר בין ניהול שוטף לבין קביעת מדיניות, נדרשת בחינה מעמיקה של מהות הפעולה. הדוגמה של קביעת מדיניות השקעות ממחישה היטב את המורכבות - מצד אחד מדובר בהחלטות אסטרטגיות שמשפיעות על עתיד החברה (סמכות פיקוחית), ומצד שני מדובר בהחלטות מקצועיות שדורשות מומחיות ניהולית (סמכות ביצועית).
183
מדוע חשוב להבין את ההבחנה בין סוגי הסמכויות השונים ומה השלכותיה על ניהול החברה?
ההבחנה בין סמכות פיקוחית לביצועית היא קריטית להבנת מערכת האיזונים והבלמים בחברה. הפער בין ביצוע לפיקוח יכול להיות דק, ולכן יש הרבה מאוד מתח בין המנכ"ל לדירקטוריון. הבנת ההבחנה מסייעת בהגדרת תחומי האחריות, בקביעת גבולות הסמכות ובמניעת חיכוכים מיותרים בין האורגנים השונים בחברה.
184
מהם התנאים המחייבים מינוי רואה חשבון מבקר בחברה ומדוע הוא חיוני לממשל התאגידי?
רואה חשבון מבקר הוא אחד משומרי הסף המרכזיים בחברה, שנועד להבטיח דיווח כספי אמין ומהימן. הוא חייב להיות בלתי תלוי בחברה, מינויו חובה בכל חברה שמחזורה עולה על חצי מיליון שקל, ללא הבדל בין חברה ציבורית לפרטית. תפקידו המרכזי הוא לבצע ביקורת על הדוחות הכספיים שמכין הדירקטוריון ולבדוק את נאותות הבקרה החשבונאית. הוא מדווח ישירות לאסיפת בעלי המניות, מה שמעצים את אי-תלותו ומחזק את יכולתו לפעול כשומר סף אפקטיבי. חשיבותו נובעת מהצורך בפיקוח חיצוני ואובייקטיבי על הדיווח הכספי של החברה, במיוחד לאור החשש מבעיות נציג והצורך בהגנה על האינטרסים של בעלי המניות. ציטוט: "חוק החברות קובע שכל חברה שהמחזור שלה מעל חצי מיליון שקל בין אם היא ציבורית ובין אם היא פרטית, חייבת שיהיה לה רו"ח מבקר ואמרנו שהוא ממונה ע"י האסיפה הכללית והתפקיד של רו"ח מבקר זה לעבור על הדוחות הכספיים שעורך הדירקטוריון, את הבקרה החשבונאית שלהם עושה המבקר החיצוני והוא נותן את הדוח לאספת בעלי המניות".
185
מהי המשמעות של דרישת הקוורום בוועדת הביקורת וכיצד היא מסייעת להגשמת מטרות הוועדה?
קוורום (מניין חוקי) בוועדת הביקורת הוא מנגנון חיוני שנועד להבטיח את עצמאות הוועדה ואת יכולתה לפקח באופן אפקטיבי על פעילות החברה. המנגנון נוצר כתגובה לניסיונות לעקוף את דרישת הרוב של הדירקטורים הבלתי תלויים על ידי קיום ישיבות במועדים בהם הם אינם נוכחים. כדי למנוע זאת, נקבע שכל דיון חייב לכלול רוב של דירקטורים בלתי תלויים כתנאי לתקפותו. המטרה היא להבטיח שהפיקוח על החברה יהיה אפקטיבי ועצמאי. ציטוט: "נתקלו בתופעה: וועדת הביקורת יש לה רוב, אבל מזמנים את הוועדה ביום שאין דח"צים. וכך יש רוב של דירק' בלתי תלויים, אם כך- עד לאיזה רזולוציות יש לרדת? לכן המחוקק קבע שזה אסור; בדיונים של וועדת ביקורת כדי שהדיון יהיה תקף חייב להיות רוב חוקי של רוב בלתי תלויים".
186
כיצד השתנה היחס לחובת הדיווח של המנכ"ל לדירקטוריון לאורך השנים ומה המצב כיום?
היחס לחובת הדיווח של המנכ"ל עבר שינוי מהותי לאורך השנים. בעבר, היו מנכ"לים שסירבו לדווח לדירקטוריון בטענה של שמירה על סודיות עסקית. כיום, החוק דורש שקיפות מלאה וקובע שהמידע שייך לחברה ולא למנכ"ל. המנכ"ל מחויב לדווח על כל עניין חריג ומהותי, והדירקטוריון רשאי לדרוש דיווחים בכל נושא ובכל עת. ציטוט: "בעבר, הנושא לא הוסדר בחוק ומנכ"לים סירבו לדווח לדירק'. ולכן מנכלים שמרו על סודיות עסקית. כיום זה נשמע כמעין סיוט. היום זה דבר שאסור על פי החוק, הדירק' חייב לפעול לטובת החברה ומנכ"ל לא יכול לא לספר. זה לא מידע של מנכ"ל אלא מידע של החברה".
187
כיצד סעיף 267(א) משנה את מאזן הכוחות המסורתי בין האורגנים בחברה?
סעיף 267(א) מהווה חריג משמעותי למבנה הכוחות המסורתי בחברה בכל הנוגע לאישור שכר. הסעיף מאפשר לוועדת התגמול להתגבר על התנגדות האסיפה הכללית לאישור שכר, מה שמעניק לדירקטורים החיצוניים כוח החלטה סופי בנושא זה. מדובר בהוראה יוצאת דופן שמשנה את ההיררכיה המקובלת. ציטוט: "ס' 267)א(; באופן מיוחד אם וועדת תגמול אישרה מבנה שכר מסוים, והדבר עלה לאסיפה בעלי מניות, והאסיפה ברוב הדרוש לא מאשר את השכר. החוק אומר באופן ייחודי שמשיקולים מיוחדים שקשורים לטובת החברה הוועדה יכולה להתגבר על ההתנגדות של האסיפה ובכל זאת לאשר את השכר וההחלטה האחרונה היא של וועדת התגמול".
188
?מהו תפקידו של מבקר הפנים בחברה ומדוע הוא חיוני לממשל התאגידי
מבקר הפנים הוא תפקיד ייחודי בחברה שמהווה שכבת פיקוח נוספת על פעילות החברה. הוא ממונה על ידי הדירקטוריון אך מתפקד כגורם עצמאי בדרג ההנהלה, ואינו כפוף למנכ"ל כמו שאר העובדים. תפקידו המרכזי הוא להעביר מידע לדירקטוריון באופן בלתי תלוי, עם גישה מלאה לכל נתוני החברה. חובת מינויו חלה רק על חברות ציבוריות, והוא משמש כ"עיניים" של הדירקטוריון בתוך ההנהלה. ציטוט: "המבקר הפנימי מוסדר בס' 146-153; חובה למנות אותו רק בחב' ציבורית. רציונל: המבקר ממונה ע"י הדירק' אבל הוא יושב בדרג הנהלה תפקידו: העברת מידע לדירק'. הוא לא כפוף תחת המנכ"ל לעומת שאר העובדים".
189
מדוע חשוב שמבקר הפנים יהיה בלתי תלוי במנכ"ל ומה המשמעות של עצמאותו?
עצמאותו של מבקר הפנים היא קריטית להבטחת פיקוח אפקטיבי. הוא צריך להיות מסוגל לבצע בדיקות ולהעביר מידע לדירקטוריון ללא חשש מהשפעת המנכ"ל. הוא מקבל את משימותיו ישירות מהדירקטוריון ויש לו גישה בלתי מוגבלת למידע בחברה. ציטוט: "נסכים על כך שחייב להיות גורם שהוא לא כפוף למנכ"ל שעושה דאבל צ'ק על הדיווחים- זה תפקידו הוא יושב בהנהלה, גישה לכל הנתונים [על פי חוק] והוא מפיק מידע באופן עצמאי שלא מפיו של המנכ"ל. הדירק' מגדיר למבקר תפקידים לבדיקה".
190
מהם המאפיינים והכישורים הנדרשים ממבקר הפנים לצורך ביצוע תפקידו?
מבקר הפנים נדרש לשלב מגוון כישורים ומיומנויות כדי לבצע את תפקידו באופן אפקטיבי. הוא צריך להיות בעל הבנה כלכלית, יכולת חשיבה יצירתית, ורגישות לדינמיקה הארגונית. תפקידו דורש יכולת לזהות בעיות פוטנציאליות ולהעביר מידע באופן אפקטיבי לדירקטוריון. ציטוט: "הוא צריך להיות כלכלן, יצירתי, רגיש, קצת מלשן".
191
מהי חובת האמונים של נושא משרה בתאגיד וכיצד היא באה לידי ביטוי בחוק החברות?
חובת האמונים היא החובה המרכזית החלה על נושא משרה בתאגיד ומעוגנת בסעיף 254 לחוק החברות. כפי שמצוין בחומר: "זהו 'הכור הגרעיני' של הממשל התאגידי" והיא נועדה להתמודד עם החשש ש"נושאי משרה יקבלו את ההחלטה לפי טובתם שלהם ולא לטובת החברה". סעיף 254 קובע כי נושא המשרה חייב לפעול בתום לב ולטובת החברה, ומפרט ארבעה מצבים עיקריים: "(1) איסור על ניגוד עניינים (2) איסור על תחרות בעסקי החברה (3) איסור על ניצול הזדמנות עסקית של החברה (4) חובה לגלות כל מידע ומסמך הנוגע לענייני החברה". חשוב לציין שסעיף 258 משריין את סעיף 254 וקובע שזוהי חובה קוגנטית שלא ניתן להתנות עליה.
192
כיצד פרשה הלכת קוסוי את חובת האמונים והאם ניתן לסטות ממנה?
הלכת קוסוי היא פסק דין תשתיתי בנושא חובת האמונים. השופט ברק: חובת האמונים זה חלק מעקרונות היסוד של השיטה באופן כללי ויש לה תחולה רחבה והוא קובע את היסודות של חובת האמונים באופן כללי". בפסק הדין נקבע כי חובת האמונים חלה גם ללא עיגון מפורש בחוק, שכן היא נובעת מעקרונות יסוד במשפט. ברק קבע ש"עקרון האמון הוא בעל תחולה רחבה והוא חל בכל מקום שנותנים לאחד לשלוט בעצם על זולתו". הוא הדגים זאת באמצעות דוגמאות כמו יחסי שומר ושליחות, בהם קיימת חובת אמונים גם ללא הוראה מפורשת בחוק.החובה הכללית היא לפעול בתום לב, בהגינות ולמען הגשמת התפקיד. ביחסים שבין נושאי משרה וחברהחלים בוודאי יחסי אמונים; ביהמ"ש קובע שאין מחלוקת שלנושא משרה יש חובת אמונים לטובת החברה. הוא קובע שמנהל חברה שפועל ביודעין שהוא מזיק לחברה מפר את חובת האמונים כלפי החברה. ברק קובע הלכה חשובה – מנהל שפועל בלי טעם עסקי הנראה לעין, אבל הוא יודע שמעשיו יפגעו בחברה , מפר את חובת האמונים והנטל עובר אליו להוכיח שהוא פעל בתום לב לטובת החברה כפי שהוא חשב .דרורי שותק, הוא לא מסביר, ולכן הוא מקיים את החזקה שלפיה הפר הלה את חובת האמונים.✓ הלכת קוסוי היא שחובת אמונים חלה על כל מקרה בו א' שולט על ב' ---> חובת האמונים קמה. ✓ לא חייב שיהיה חוק מפורש לחובת האמונים ---> נובעת מעקרונות היסוד של השיטה.
193
מהי חובת הזהירות החלה על נושאי משרה וכיצד היא מתבטאת בפועל?
חובת הזהירות מעוגנת בסעיף 252 לחוק החברות והיא למעשה "החובה שלא לנהוג ברשלנות כלפיי החברה". כפי שמצוין בחומר, יישום חובה זו מורכב יותר בדיני חברות מאשר בדיני נזיקין רגילים, שכן "בעולם חברות- אי אפשר להגיד איך לנהל חברה, אין באמת פרוטוקול; רמת השונות בעולם החברות גדולה מאוד". לכן, סעיף 253 מדגיש שבעולם החברות "העיקר הוא בקיום פרוצדורה נאותה" ולא בבחינת ההחלטה לגופה בדיעבד. בית המשפט צריך לבחון "האם לפני או עובר לקבלת ההחלטה נושא המשרה פעל למען המידע הנוגע לכדאיות העסקה" ולא את תבונת ההחלטה עצמה.
194
מהו מנגנון הכשרת עסקאות הכולל ניגוד עניינים על פי סעיף 255?
סעיף 255 לחוק החברות מאפשר הכשרת פעולות שלכאורה מהוות הפרה של חובת האמונים בהתקיים שלושה תנאים מצטברים: "חברה יכולה להכשיר פעולה שהיא כביכול הפרה של חובת האמונים, בתנאי שהתקיימו כל התנאים: 1. נושא המשרה פועל בתו"ל והפעולה לא פוגעת בטובת החברה 2. גילוי מלא ומראש 3. בהתאם לפרוצדורה שבפרק החמישי"
195
מהי הפרוצדורה הנדרשת בפרק החמישי לאישור עסקאות עם בעלי עניין?
הפרק החמישי מתייחס לשני סוגי עסקאות: "עסקאות שהם עם נושא משרה או שיש לו זיקה לפי ס' 255, ועסקאות של חברה ציבורית עם בעל שליטה". במקרים המסוכנים ביותר נדרש "האישור המשולש: אישור וועדת ביקורת, דירקטוריון, אישור של אסיפת בעלי מניות". חשוב במיוחד תפקידה של ועדת הביקורת שלאחר תיקון 22 "כאשר היא עושה אישור משולש, היא צריכה לקבוע איך תקבל את ההחלטה: האם לאשר את העסקה או לא? וועדה צריכה לחשוב איך היא מגייסת את המידע- ויש להקים מנגנון של התמחרות".
196
מה קורה כאשר לא מתקיימים התנאים של הפרק החמישי?
התוצאות של אי קיום התנאים הן משמעותיות ביותר. סעיף 280 קובע כי "החברה רשאית לבטל עסקה עם אדם אחר... החברה יכולה לתבוע צד ג' כלשהו על ביטול העסקה, אם היה על צד ג' לדעת שלא התקבלו האישורים". הפתרון המעשי הוא ש"צד ג', מי שנקשר בהסכם עם חברה, יכול לבקש אישור מהדירקטוריון, שלפיו כל האישורים הפרוצדורליים לפי הפרק החמישי לחוק התקבלו באופן מלא".
197
מהן הסנקציות העומדות לרשות החברה במקרה של הפרת חובת אמונים על פי סעיף 256?
סעיף 256 מחיל את דיני החוזים על הפרת חובת האמונים: "סעיף 256 לחוק קובע, שנושא משרה שהפר את חובת האמונים יחולו עליו הסעדים שחלים על הפרת חוזה בשינויים המחויבים". המשמעות המעשית היא שהחברה יכולה לתבוע סעדים כגון אכיפה, ביטול העסקה ופיצויים בגין הנזקים שנגרמו כתוצאה מהפרת החובה.
198
כיצד משתלב סעיף 256 עם מנגנון האישור המשולש?
כאשר לא מתקיימים התנאים של הפרק החמישי, לרבות האישור המשולש, "מאפשר לאפשרות התביעה של ס' 256". זאת אומרת שהחברה יכולה לתבוע את נושא המשרה בגין הפרת חובת אמונים ולדרוש את הסעדים המתאימים. זהו כלי אכיפה משמעותי שנועד להבטיח שנושאי משרה יפעלו בהתאם לחובותיהם ויקבלו את האישורים הנדרשים.
199
מהי ההבחנה בין תביעה לפי סעיף 256 לבין תביעה נגזרת?
בעוד שסעיף 256 מעניק זכות תביעה ישירה לחברה, "בעולם החברות יש תביעות נגזרות וייצוגיות; ההבדל ביניהן: תביעה נגזרת זו תביעה שמוגשת בשם החברה ועבור החברה. החברה היא מי שתובעת את נושא המשרה. תביעה ייצוגית זה מנגנון שבעל המניות תובע באופן ישיר את החברה או נושא המשרה ואם הוא זוכה זה נכנס ישירות לכיס של בעל המניה".
200
מהו האישור המשולש הנדרש בפרק החמישי ומתי הוא נדרש?
האישור המשולש נדרש במקרים המסוכנים ביותר בחברות ציבוריות והוא כולל: "אישור וועדת ביקורת, דירקטוריון, אישור של אסיפת בעלי מניות; האישור המשולש הוא האישור הפרוצדורלי המכביד ביותר בעסקאות המסוכנות ביותר בחברות ציבוריות". הוא נדרש במקרים המפורטים בסעיף 270(4): "אם מדובר בחברה ציבורית ויש עסקה בין בעל השליטה לחברה הציבורית או בין החברה הציבורית לצד ג' שלבעל השליטה יש עניין אישי בעסקה".
201
מהו תפקידה של ועדת הביקורת בהליך האישור המשולש?
ועדת הביקורת היא "שומר הסף החשוב באישור המשולש". לאחר תיקון 22 לחוק החברות: "וועדת ביקורת כאשר היא עושה אישור משולש, היא צריכה לקבוע איך תקבל את ההחלטה: האם לאשר את העסקה או לא? וועדה צריכה לחשוב איך היא מגייסת את המידע- ויש להקים מנגנון של התמחרות". נדרש "להקים וועדה בלתי תלויה שתנהל הליך מעין תחרותי שימליץ לוועדת ביקורת האם העסקה היא לטובת החברה או לא".
202
מה דינה של עסקה שלא קיבלה את האישורים הנדרשים לפי הפרק החמישי?
התוצאות של אי קבלת האישורים הן חמורות. "החברה רשאית לבטל עסקה עם אדם אחר... אם היה על צד ג' לדעת שלא התקבלו האישורים". כדי להתגונן מפני מצב זה, "צד ג', מי שנקשר בהסכם עם חברה, יכול לבקש אישור מהדירקטוריון, שלפיו כל האישורים הפרוצדורליים לפי הפרק החמישי לחוק התקבלו באופן מלא. החזקה הזאת ניתנת לסתירה, אך זה נותן תעודת ביטוח מסוימת לצד ג'".
203
מהי מדרג האישורים הנדרש בפרק החמישי לחוק החברות והאם יש הבדל בין סוגי העסקאות השונות?
הפרק החמישי מציג מדרג אישורים בהתאם לסוג העסקה ורמת הסיכון שלה. "270 רשימה של עסקאות שיש בהן ניגודי עניינים... הסעיף נותן לי רשימה של עסקאות שונות, כאשר העיקרון הוא מהקל אל הכבד". המדרג מתחיל מעסקאות המוסדרות בסעיף 270(1) שדורשות אישור לפי סעיף 271, דרך עסקאות לפי סעיף 270(2) הדורשות אישור לפי סעיף 272, והעסקאות לפי סעיף 270(3) הדורשות אישור לפי סעיף 273. העסקאות המסוכנות ביותר מוסדרות בסעיף 270(4) ודורשות "אישור משולש" לפי סעיף 275. "סעיף 275 עוסק במצבים הכי מסוכנים, משמע הוא מקביל ל-ס' קטן 4(270)". כאשר מדובר בעסקה חריגה, המוגדרת כ"עסקה שלא בתנאים רגילים או במהלך העסקים הרגילים או שאיננה בתנאי שוק או שהיא יכולה להשפיע באופן משמעותי על תנאי החברה", נדרשים אישורים מחמירים יותר.
204
מהי עסקה חריגה על פי חוק החברות וכיצד היא מתבטאת בדרישות האישור המוגברות?
עסקה חריגה מוגדרת בסעיף 1 לחוק החברות: "היא עסקה שלא בתנאים רגילים או במהלך העסקים הרגילים או שאיננה בתנאי שוק או שהיא יכולה להשפיע באופן משמעותי על תנאי החברה. זוהי הגדרה מאוד רחבה". סעיף 270(ב) מתייחס לעסקה חריגה ודורש הליך אישור מיוחד. ישנה חשיבות מיוחדת לסיווג העסקה כחריגה שכן בעל השליטה "יכול לבוא ולהתחכם ולהגיד שהוא לא צריך אישור משולש". אולם, ההגדרה הרחבה של עסקה חריגה נועדה למנוע התחמקות מהאישורים הנדרשים ולהבטיח פיקוח מוגבר על עסקאות משמעותיות שעלולות להשפיע על החברה.
205
מהו תפקידה המשמעותי של ועדת הביקורת במנגנון האישור המשולש ומה השתנה בעקבות תיקון 22?
ועדת הביקורת מהווה את "שומר הסף החשוב באישור המשולש". בעקבות תיקון 22 לחוק החברות שעסק בצמצום ריכוזיות, נוסף סעיף 117 שהרחיב משמעותית את תפקידי הועדה: "וועדת ביקורת כאשר היא עושה אישור משולש, היא צריכה לקבוע איך תקבל את ההחלטה: האם לאשר את העסקה או לא? וועדה צריכה לחשוב איך היא מגייסת את המידע- ויש להקים מנגנון של התמחרות". המשמעות המעשית היא ש"כאשר וועדת ביקורת צריכה לדון באישור משולש היא צריכה להקים וועדה בלתי תלויה שתנהל הליך מעין תחרותי שימליץ לוועדת ביקורת האם העסקה היא לטובת החברה או לא לטובת החברה. ההליך הזה נהפך לפרוצדורה מאוד משמעותית בכדי לאשר את העסקאות הללו".
206
מהן ההשלכות המשפטיות של אי קיום התנאים הנדרשים בפרק החמישי ומהו הפתרון המעשי העומד לרשות צדדים שלישיים?
כאשר לא מתקיימים התנאים של הפרק החמישי, התוצאות הן משמעותיות ביותר. "הסעיף קובע שהחברה רשאית לבטל עסקה עם אדם אחר. החברה יכולה לתבוע צד ג' כלשהו על ביטול העסקה, אם היה על צד ג' לדעת שלא התקבלו האישורים. זאת אומרת שהתוצאות של הפגמים הן תוצאות קשות". אולם, קיים פתרון מעשי: "צד ג', מי שנקשר בהסכם עם חברה, יכול לבקש אישור מהדירקטוריון, שלפיו כל האישורים הפרוצדורליים לפי הפרק החמישי לחוק התקבלו באופן מלא. החזקה הזאת ניתנת לסתירה, אך זה נותן תעודת ביטוח מסוימת לצד ג'".
207
מהי חשיבותו של פסק דין קוט בהקשר של חובת האמונים ומה הביקורת על פסק הדין?
פסק דין קוט הרחיב את היקף חובת האמונים והוסיף חובת אמונים נוספת. "ס' 254(ב) כלומר, העובדה שיש חובת אמונים לחברה לא שוללת אפשרות קיומה של חובת אמונים נוספת - שלנושא המשרה קמה חובת אמונים כלפיי בעל מניות ספציפי". אולם, על פסק הדין נמתחה ביקורת משמעותית: "אם המנכ"ל היה מגלה לבעל מניות המיעוט זאת הייתה עבירה פלילית, שכן מדובר בשימוש אסור במידע פנים". המתח בין החובות השונות והקושי המעשי ביישום פסק הדין מדגישים את המורכבות של חובת האמונים במקרים של ריבוי חובות.
208
מהי חובת הזהירות בדיני חברות וכיצד היא שונה מחובת האמונים?
חובת הזהירות מהווה חובה נפרדת ומובחנת בדיני החברות. "חובת הזהירות היא חובה נפרדת ושונה מחובת האמונים. חובת הזהירות היא למעשה החובה שלא לנהוג ברשלנות כלפיי החברה. למעשה, מדובר בהחלה של עוולתה רשלנות הנזיקית בתוך מסגרת דיני התאגידים". החובה מעוגנת בסעיף 252 ובשונה מחובת האמונים, היא מתמקדת ברשלנות ולא בניגודי עניינים. "נשאלת השאלה הבאה: ס' 252 אומר שיש חובת זהירות מושגית, השאלה היא מה התוכן של חובת הזהירות הקונקרטית? מתי נגיד שהופרה החוזה על ידי נושא המשרה? זו שאלה קריטית".
209
מהו ההבדל בין יישום חובת הזהירות בדיני נזיקין רגילים לבין יישומה בדיני חברות?
בעוד שבדיני נזיקין רגילים קל יותר לקבוע סטנדרט התנהגות, בדיני חברות המצב מורכב יותר. "למשל ברשלנות רפואית כל בני האדם אותו הדבר אין הבדל ואין ייחודיות. אם הרופא סטה מהפרוטוקול, תהיה בדיקה על כך - בעולם חברות- אי אפשר להגיד איך לנהל חברה, אין באמת פרוטוקול; רמת השונות בעולם החברות גדולה מאוד. העולם של החברות בהגדרה מעודד סיכון עסקי, שני המאפיינים הללו שיש סיכון מוטמע והעובדה שיש שונות אדירה, מקשה על השאלה מתי הופרה חו"ז קונקרטית".
210
מה הפתרון שמציע סעיף 253 לקושי ביישום חובת הזהירות בדיני חברות?
סעיף 253 מספק פתרון פרקטי לקושי ביישום חובת הזהירות בדיני חברות. "המחוקק מבין שהיישום של חו"ז קונקרטית בעולם החברות לא יכול להיות כמו בדיני הנזיקין רגילים; לכן באה הסיפא של ס' 253 ומדגישה שבעולם החברות, העיקר הוא בקיום פרוצדורה נאותה". הדגש הוא על תהליך קבלת ההחלטות ולא על התוצאה: "ביהמ"ש לא צריך להחליט האם ההחלטה סבירה או לא- אלא לבדוק, האם לפני או עובר לקבלת ההחלטה נושא המשרה פעל למען המידע הנוגע לכדאיות העסקה. האם זה נעשה באופן מושכל או שמא ההחלטה התקבלה באופן חפוז ורשלני".
211
מהן העובדות המרכזיות בפס"ד בוכבינדר וכיצד הוא עיצב את חובת הזהירות של דירקטורים?
פסק דין בוכבינדר עסק במקרה של בנק שקרס בשנות ה-80. "היו שם מעילות כספים איומות וכתוצאה מכך הבנק קרס. גורמים רבים הורשעו ונכנסו למאסרים. ידם של הדירקטורים לא הייתה במעל, הם לא גנבו כסף. אך הבעיה בהם היא שהם לא עשו כלום". הדוגמה הבולטת הייתה "אדון בוחבוט במשך 7 שנים לא הגיע לאף ישיבת דירקטוריון, הוא אמר שמראש אמרו לו שהתפקיד שלו הוא לשם כבוד והוא צריך להגיע רק להרמות כוסית". המשמעות המשפטית הייתה מרחיקת לכת: השופט ברק קבע ש"דירקטור צריך לצפות שאם הוא לא ממלא את התפקיד שלו, שיגרם נזק לבנק. דירקטור זה לא תפקיד של כבוד, אלא תפקיד עם אחריות מאוד גדולה".
212
מהן ההלכות המרכזיות שנקבעו בפס"ד בוכבינדר?
השופט ברק קבע מספר עקרונות מרכזיים. ראשית, "אמצעי הזהירות שדירקטור נדרש להם הם פונקציה של הסיכונים הספציפיים של החברה". שנית, "דירקטור לא יכול להתפרק מהסמכות שלו, דירקטור לא יכול להשתחרר מן האחריות גם אם הוא ממנה לו דירקטור חליף". השופט ברק גם הדגיש את היסודות הבסיסיים של עוולת הרשלנות: "הראשונה, חובת הזהירות. השנייה, התרשלות באי קיומה, שלישית, תרשימי נזק, יש חובה להראות שיש נזק. רביעית, הוכחת קש"ס בין ההתרשלות לבין הנזק".
213
מהי הביקורת על פסק דין בוכבינדר?
לדעת פרופ' פישמן "זה פס"ד מאכבז, הוא לא מתייחס לס' 253, לא מתייחס לחו"ז, והעיקר- לא מתייחס לשאלה האם ס' 253 לחוק בעצם הוא העיגון הישראלי לדוקטרינה אמריקאית שנקראת: ביזנס ג'גמנט". הביקורת מתמקדת בכך שפסק הדין החמיץ הזדמנות להתמודד עם שאלות מהותיות בנוגע לאופן יישום חובת הזהירות בדיני החברות הישראליים ולקשר עם דוקטרינות מקבילות במשפט המשווה.
214
מהם היסודות הנדרשים להחלת דוקטרינת שיקול הדעת העסקי וכיצד הם באים לידי ביטוי?
דוקטרינת שיקול הדעת העסקי (BJR) מבוססת על שלושה יסודות מצטברים: "1. איסוף מידע רלוונטי משמעותי 2. הפעלת שיקול דעת לגיטימי 3. נושא המשרה פעל בתום לב וללא ניגוד עניינים". ההשלכה המעשית היא ש"אם נושא המשרה אסף את האינפורמציה הרלוונטית, שקל שיקול עסקי לגיטימי בתו"ל ואין לו ניגוד עניינים הוא נהנה מחסינות של הBJR ואין אחריות ברשלנות". במילים אחרות, "אם נושא המשרה אסף אינפורמציה רלוונטית טרם עסקה, שקל שיקול עסקי לגיטימי ובתום לב, ובדיעבד התברר שההחלטה הייתה מוטעית- אין רשלנות וחו"ז לא הופרה".
215
מהי דוקטרינת ה-Business Judgment Rule (BJR) וכיצד היא מגנה על נושאי משרה בדיני החברות?
דוקטרינת הBJR התפתחה במשפט האמריקאי ואומצה בישראל כהגנה לנושאי משרה. "היות שבארה"ב תביעות רשלנות נגד נושאי משרה היה דבר מפורסם במקום, ומתוך רצון לתת הגנה משפטית לנושאי המשרה וכדי למנוע עודף התדיינויות התפתחה הפסיקה האמריקאית דוקטרינת מגן לנושאי המשרה שבאה וקבועת שאם נושא המשרה עמד בכללים אין אחריות משפטית ואין עילת תביעה". המשמעות המעשית היא ש"אם נושא המשרה אסף אינפורמציה רלוונטית טרם עסקה, שקל שיקול עסקי לגיטימי ובתום לב, ובדיעבד התברר שההחלטה הייתה מוטעית- אין רשלנות וחו"ז לא הופרה". הדוקטרינה דורשת שלושה יסודות מצטברים: "1. איסוף מידע רלוונטי משמעותי 2. הפעלת שיקול דעת לגיטימי 3. נושא המשרה פעל בתום לב וללא ניגוד עניינים".
216
מהן העובדות המרכזיות בפס"ד ורדניקוב ומה הייתה הסוגיה המשפטית המרכזית?
בפסק הדין דובר על חברת בזק שהייתה מונופול בשוק התקשורת. "חברת בזק היא חברה מאוד גדולה ובשנת 2009 היא כבר נחשבת למונופול. שוק התחרות נפתח והיא נמצאת בבעיה. בשנת 2009 גרעין השליטה בבזק נמכר לחברה שמצויה בפירמידה, כאשר בראשה עומד אלוביץ'". הסוגיה המרכזית נגעה לחלוקת דיבידנדים ונטילת הלוואות: "החברה לוקחת הלוואות בסך 7 מיליארד ₪ ובקופת החברה יש עוד 2 מיליארד ₪, שלא כולם מרווח, ואותם היא מחלק כדיבידנד לבעלי ההלוואות".
217
כיצד ניתח השופט כבוב את המקרה(פס׳׳ד ורדניקוב) ומה הייתה עמדתו?
השופט כבוב ניתח את המקרה מזווית של שיקול הדעת העסקי, והדגיש את השינוי בתפיסה העסקית: "כבר ב2015, אמרו שהצפי שבשנת 2020 כולם יהיו עם רכבים חשמליים". הוא קבע שיש להפעיל את כלל שיקול הדעת העסקי המוגבר כאשר יש חשש לניגוד עניינים.
218
מהם שלושת המצבים השונים של כלל שיקול הדעת העסקי שנקבעו בפסק הדין?
פסק הדין הגדיר שלושה מצבים של BJR: "1. BJR קלאסי 2. BJR מוגבר- כאשר יש זיקה לנושא המשרה או חשש עודף לעניין אישי של נושא המשרה 3. כלל הגינות מוחלטת- כאשר יש ניגוד עניינים של נושא המשרה".
219
מהם חמשת התנאים שנקבעו להחלת ה-BJR המוגבר?
נקבעו חמישה תנאים מצטברים: "1. האם זה לטובת החברה? 2. האם פעל בתו"ל? 3. האם אלוביץ' גילה את העניין האישי שלו? 4. תמיכה של בעלי מניות המיעוט, בהשראת ס' 255 לחוק החברות 5. המצב הפיננסי של החברה- ככל שהחברה קרובה לחדלות פירעון צריך לצמצם פעולות שיובילו לחדלות פירעון".
220
מה קבע בית המשפט העליון בערעור על פסק דינו של השופט כבוב בעניין ורדניקוב והאם אימץ את הנמקותיו?
השופט עמית אמנם דחה את הערעור אך עשה זאת מנימוקים שונים מהשופט כבוב. תחילה קבע כי יש להבחין בין שני סוגי פעולות: "השופט עמית קובע שצריך להפריד בין דיבידנד ובין גיוס הלוואות – חלוקת דיבידנד זאת לא עסקה לפי סעיף 270(4)". בנוסף, בית המשפט העליון אימץ באופן רשמי את דוקטרינת ה-BJR האמריקאית: "בית המשפט העליון מאמץ את דוקטרינת ה-BJR לפי מדינת דלאוור. הוא נותן חסינות מפני התערבות של בית המשפט". במקרה הספציפי, נקבע כי אלוביץ' נמצא ב-BJR המוגבר ולא נמצאה הפרה של חובת הזהירות.
221
כיצד שינה בית המשפט העליון את מנגנון נטל ההוכחה במקרים של BJR מוגבר ומה משמעות הדבר?
בית המשפט העליון קבע מנגנון מדורג של נטלי הוכחה. כאשר מדובר ב-BJR מוגבר, "בשלב זה יש העברת נטלים נשארים ב-BJR אבל הנטל עובר לנושא המשרה כדי להראות שנשקל שיקול לגיטימי". לגבי מקרים של הגינות מוחלטת, נקבע מנגנון מחמיר יותר: "המשמעות של הגינות מוחלטת במשפט הישראלי היא בסעיף 275- נדרש האישור המשולש ועדת ביקורת; דירקטוריון; ורוב מקרב המיעוט". עוד נקבע כי "הבעיה היא כשאין רוב של ועדת ביקורת ואם נמצאים בהגינות המוחלטת אז העסקה לא כשרה ולא התקיימה חובת הזהירות".
222
מה הייתה המחלוקת בין השופטים בעליון וכיצד הוכרעה הבקשה לדיון נוסף?
התגלעה מחלוקת משמעותית בין השופטים בשאלת סיווג חלוקת הדיבידנד. "השופט סולברג מסתייג מפסק הדין של השופט עמית ואומר שחלוקת דיבידנד היא עסקה". הוגשה בקשה לדיון נוסף בשאלה האם דיבידנד מהווה עסקה עם בעל שליטה, אך "השופטת נאור קבעה, כי פסק הדין של העליון לא קבע באופן חד משמעי שדיבידנד זאת לא עסקה, אלא רק בהקשר של עובדות המקרה הזה ודוחה את הבקשה". החלטה זו השאירה פתח לפרשנות עתידית של סיווג חלוקת דיבידנד בהקשרים אחרים.
223
מהי חובת הזהירות המוגברת וכיצד היא באה לידי ביטוי בדיני החברות?
חובת הזהירות מעוגנת בסעיף 252 לחוק החברות ומהווה חובה נפרדת מחובת האמונים. "חובת הזהירות היא למעשה החובה שלא לנהוג ברשלנות כלפיי החברה. למעשה, מדובר בהחלה של עוולתה רשלנות הנזיקית בתוך מסגרת דיני התאגידים". אולם ישנו קושי מובנה ביישום החובה בדיני חברות: "בעולם חברות- אי אפשר להגיד איך לנהל חברה, אין באמת פרוטוקול; רמת השונות בעולם החברות גדולה מאוד. העולם של החברות בהגדרה מעודד סיכון עסקי".
224
מהו חידושו העיקרי של פסק דין דרין נ' בנק דיסקונט לעניין היחס בין תביעה נגזרת לתביעה ייצוגית, וכיצד נימק השופט ברק את הכרעתו?
פסק הדין עסק במקרה בו "יש מנהלים בחברת דיסקונט השקעות, המנהלים התרשלו; מכרו נכס של החברה במחיר הפסדי ושגוי, הם הודו שהתרשלו בניהול החברה והניזוק העיקרי היה החברה". השופט ברק קבע כי "דרך המלך לקביעתו חובת הזהירות זה כלפיי החברה. הנימוק להכרעה נובע מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת ומסך ההתאגדות". עם זאת, הוא השאיר פתח צר לתביעות ייצוגיות כאשר קבע כי "יש מצבים שיכול להיות שיאפשרו את התביעה מסוג זה. מתי? כאשר הנזק של בעלי המניות יהיה נזק נפרד ועצמאי". משמעות הפסיקה היא ש"דרך המלך: תביעות נגזרות ולא ייצוגיות", כאשר הכלל הוא שבמקרה של נזק לחברה, התביעה צריכה להיות מוגשת כתביעה נגזרת בשם החברה ולא כתביעה ייצוגית ישירה של בעלי המניות.
225
מהו החריג שנקבע בפסק דין פינרוס לעניין תביעה ייצוגית של בעלי מניות וכיצד הוא מתיישב עם הלכת דרין?
פסק הדין עסק במקרה בו חברה התרשלה במילוי הוראות הבורסה: "מדובר בנושא משרה שהתרשלו, מדובר בחברה ציבורית שלא עשתה את ההוראות שהבורסה נתנה לה והיא התרשלה במחדל. מאחר ולא ביצעה את הפעולות שנדרשה, על כן, הבורסה העבירה אותה לרשימת הקפאה-מוחקים אותה מהבורסה". כתוצאה מכך, "בעלי מניות השליטה קנו את בעלי מניות המיעוט במחיר נמוך" ולאחר מכירת המניות, בעלי מניות המיעוט הגישו תביעה ייצוגית. השופט מלצר קבע כי "דרך המלך היא תביעה נגזרת. אבל בסיטואציה הזו שבה בעלי המניות כבר מכרו את המניות הביעה הנגזרת לא תועיל להם וברור שהנפגע העיקרי הוא בעלי המניות ולא החברה". הוא הוסיף כי "אם קו הגבול בין ניזוק משני לניזוק עיקרי הוא מטושטש, ומה קו הגבול בין דרך הצלך להצדקה להגיש תביעה ייצוגית הוא לא ברור אבל כל מקרה לגופו" ועל כן התיר את התביעה הייצוגית במקרה זה. כאשר רוצים להגיש תביעה ייצוגית יש להגיש בקשה מכוח ס' 8 לחוק התובענות הייצוגיות שקובע רשימה של שיקולים שביהמ"ש ישקול כדי לאשר תביעה ייצוגית. השיקולים הללו לא נכונים רק לעולם החברות אלא על כל תביעה ייצוגית.
226
מהם השיקולים שבית המשפט בוחן בבקשה לאישור תביעה ייצוגית על פי סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות, וכיצד הם באו לידי ביטוי בפסק דין פינרוס?
סעיף 8 "קובע רשימה של שיקולים שביהמ"ש ישקול כדי לאשר תביעה ייצוגית. השיקולים הללו לא נכונים רק לעולם החברות אלא על כל תביעה ייצוגית". במקרה של פינרוס, בית המשפט נדרש לבחון האם התקיימו אותם שיקולים טרם אישור התביעה הייצוגית. השופט מלצר התיר את התביעה הייצוגית כיוון שהתקיים מקרה חריג בו "בעלי המניות כבר מכרו את המניות הביעה הנגזרת לא תועיל להם וברור שהנפגע העיקרי הוא בעלי המניות ולא החברה". הוא הדגיש כי למרות ש"קו הגבול בין ניזוק משני לניזוק עיקרי הוא מטושטש" יש לבחון כל מקרה לגופו בהתאם לשיקולים הקבועים בסעיף 8.
227
מה קבע השופט מלצר בנוגע לאפשרות להכיר ברשלנות במחדל בדיני חברות והאם יש לכך השלכות מעשיות?
בפסק דין פינרוס נקבע עיקרון חשוב על ידי השופט מלצר: "גם בהקשר של דיני החברות הרשלנות במחדל - BJR חל בס' 254,252". הכרה זו בכך שניתן לראות במחדל של נושאי משרה כרשלנות הייתה משמעותית, שכן במקרה זה החברה התרשלה בכך שלא ביצעה את הוראות הבורסה: "מדובר בנושא משרה שהתרשלו, מדובר בחברה ציבורית שלא עשתה את ההוראות שהבורסה נתנה לה והיא התרשלה במחדל. מאחר ולא ביצעה את הפעולות שנדרשה". המשמעות המעשית היא שניתן להטיל אחריות על נושאי משרה לא רק בגין פעולות אקטיביות שביצעו, אלא גם בגין מחדלים והימנעות מפעולה כאשר הייתה חובה לפעול.
228
מהו ההבדל בין פזיזות לרשלנות בדיני החברות וכיצד משפיע הבדל זה על אפשרות הפטור מאחריות?
ההבחנה בין פזיזות לרשלנות קיבלה משמעות מיוחדת בהקשר של נושאי משרה: "כנגד נושאי המשרה יש המון תביעות. שיש התרשלות של נושא המשרה מוגשות תביעות נגזרות. ככל שמוגשות יותר תביעות תחומי הפיצויים שביהמ"ש פוסק הולכים וגדלים". בעקבות זאת, התעורר הצורך לאפשר פטור במקרים מסוימים: "עלתה דרישה לאפשר לחברות לפטור נושאי משרה מחובות הזהירות ולהפוך אותה קוגנטית לדיספוזיטיבית". אולם, סעיף 263 קובע חריגים מהותיים: "שלושה חריגים קובעים שאם היסוד הנפשי הוא של כוונה פזיזות– לא ניתן לתת פטור ביטוח או שיפוי, זה נוגד תקנת ציבור. הפטור הוא רק על רשלנות
229
מהו ההבדל בין רשלנות לפזיזות בהקשר של חובת הזהירות והאם ניתן לפטור מאחריות במקרה של פזיזות?
ההבחנה בין רשלנות לפזיזות מעוגנת בסעיף 263 לחוק החברות, הקובע כי "לא ניתן לתת פטור חלקי או שיפוי מאחד המצבים הכתובים בס' 263". הסעיף מבחין בין מקרים של רשלנות רגילה, שניתן לפטור מהם, לבין מקרים של פזיזות או כוונה: "סעיף זה מעלה שאלה, מה ההבדל בין רשלנות לפזיזות. שלושה חריגים קובעים שאם היסוד הנפשי הוא של כוונה פזיזות– לא ניתן לתת פטור ביטוח או שיפוי, זה נוגד תקנת ציבור. הפטור הוא רק על רשלנות גרידא". לכן, רק יסוד נפשי של רשלנות יאפשר הגנה לנושא משרה. כמו כן, החריג האחרון קובע שאי אפשר לתת הגנה על פעולה פלילית. החברה לא יכולה לפטור מכל אלמנט פלילי וגם מכל אלמנט שאינו רשלנות
230
כיצד התפתחה ההבחנה בין הרכיב הפרוצדורלי והרכיב המהותי בחובת הזהירות בפסיקה?
בפסק דין אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט, השופט גרוסקופף קבע כי "בחובת הזהירות יש 2 רכיבים, הרכיב הפרוצדורלי והרכיב המהותי. הרכיב הפרוצדורלי הוא הרכיב הראשון ב-BJR המדבר על איסוף המידע. הרכיב השני, הוא הרכיב המהותי, הפעלת שק"ד לגבי המידע שנעשה". אם הדירקטורים מפעילים שיקול דעת עצמאי ואוספים מידע, הם יחסו תחת הגנת רשלנות. אולם, אם הם "נהגו בפזיזות והם לא ייהנו מהפטור התקנוני, וכך אין להם ביטוח ושיפוי ועליהם לשלם את הפיצוי מכיסם".
231
כיצד התפתחה ההבחנה בין הרכיב הפרוצדורלי והרכיב המהותי בחובת הזהירות בפסיקה?
בפסק דין אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט, השופט גרוסקופף קבע כי "בחובת הזהירות יש 2 רכיבים, הרכיב הפרוצדורלי והרכיב המהותי. הרכיב הפרוצדורלי הוא הרכיב הראשון ב-BJR המדבר על איסוף המידע. הרכיב השני, הוא הרכיב המהותי, הפעלת שק"ד לגבי המידע שנעשה". אם הדירקטורים מפעילים שיקול דעת עצמאי ואוספים מידע, הם יחסו תחת הגנת רשלנות. אולם, אם הם "נהגו בפזיזות והם לא ייהנו מהפטור התקנוני, וכך אין להם ביטוח ושיפוי ועליהם לשלם את הפיצוי מכיסם".
232
כיצד התפתחה האבחנה בין רשלנות לפזיזות בפס"ד אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט, ומהן ההשלכות המעשיות של פסק הדין?
כיצד התפתחה האבחנה בין רשלנות לפזיזות בפס"ד אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט, ומהן ההשלכות המעשיות של פסק הדין?, פסק הדין עסק ברכישת מניות בעיתון מעריב על ידי חברת דיסקונט השקעות: "מדובר בחברת דיסקונט השקעות, היא חברה ציבורית כאשר בעובדות המדוברות ב2011 בעל השליטה הוא נוחי דנקר והוא דירקטור בחברה. בפני הדירקטוריון של החברה מובאת הצעה לרכישת המניות בעיתון מעריב והיה ידוע שהוא עיתון בחדל"פ. לאחר שעה וחצי של דיון אישרו רכישה של 66% של מניות בעיתון מעריב". השופט גרוסקופף קבע שבחובת הזהירות יש שני רכיבים: "הרכיב הפרוצדורלי והרכיב המהותי. הרכיב הפרוצדורלי הוא הרכיב הראשון ב-BJR המדבר על איסוף המידע. הרכיב השני, הוא הרכיב המהותי, הפעלת שק"ד לגבי המידע שנעשה". הוא קבע כי כאשר "דירקטור שמאשר עסקה לבקשתו של בעל השליטה, מבלי להפעיל כל שיקול דעת עצמאי הם נהגו בפזיזות והם לא ייהנו בפטור התקנוני, וכך אין להם ביטוח ושיפוי ועליהם לשלם את הפיצוי מכיסם". משמעות הפסיקה היא שאדישות והעדר הפעלת שיקול דעת עצמאי מהווים פזיזות ולא רשלנות רגילה, ולכן לא ניתן לפטור מאחריות במקרים אלה.
233
מה ההבדל המהותי בין תביעה ייצוגית לתביעה נגזרת ומהי "דרך המלך" על פי הפסיקה?
מה ההבדל המהותי בין תביעה ייצוגית לתביעה נגזרת ומהי "דרך המלך" על פי הפסיקה?, תביעות נגזרות וייצוגיות מהוות שני מסלולים שונים לתביעה בדיני חברות. "בעולם החברות יש תביעות נגזרות וייצוגיות; ההבדל ביניהן: תביעה נגזרת זו תביעה שמוגשת בשם החברה ועבור החברה. החברה היא מי שתובעת את נושא המשרה. תביעה ייצוגית זה מנגנון שבעל המניות תובע באופן ישיר את החברה או נושא המשרה ואם הוא זוכה זה נכנס ישירות לכיס של בעל המניה". השופט ברק בפרשת דרין קבע כי "דרך המלך" היא הגשת תביעה נגזרת: "דרך המלך לקביעתו חובת הזהירות זה כלפיי החברה. הנימוק להכרעה נובע מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת ומסך ההתאגדות". אולם בפרשת פינרוס נקבע חריג חשוב כאשר "בסיטואציה הזו שבה בעלי המניות כבר מכרו את המניות הביעה הנגזרת לא תועיל להם וברור שהנפגע העיקרי הוא בעלי המניות ולא החברה".
234
מהם סוגי החובות החלים על בעלי מניות ומה ההבדל ביניהם?
החובות על בעלי מניות שונות מהחובות החלות על נושאי משרה: "האם אפשר לומר שנושאי משרה חבים את אותם החובות? לא- בעלי המניות הם בעלי הקניין ואי אפשר לעשות הקבלה מלאה בין נושא המשרה לבין בעלי המניות". עם זאת, התפתחה מגמה של הטלת חובות מוגברות על בעלי מניות: "בדיני החברות הולכים ומתרחקים מדיני הקניין הרגילים ומחילים נורמות הולכות וגוברות על בעלי המניות, בניגוד לדיני הקניין". המגמה החלה בפסק דין קוסוי, שם "נושא משרה חב חובת אמונים לחברה. שמדובר בבעל מניות שליטה יש חובות אמונים כלפיי אחר". חובות אלה מעוגנות כיום בסעיפים 192-193 לחוק החברות, כאשר סעיף 192 מטיל חובת תום לב על כל בעל מניות, וסעיף 193 מטיל חובת הגינות מוגברת על בעל מניות דומיננטי.
235
מהי החשיבות של פס"ד קוסוי בעיצוב חובות בעלי מניות השליטה ומהו המושג "מכירה חובלת" שהתפתח בו?
פסק דין קוסוי היווה את "יריית הפתיחה" בהטלת חובות על בעלי מניות שליטה. "קוסוי, כנושא משרה בחברה, אישר לבנק לתת הלוואת ענק כשהוא יודע שמטרת ההלוואה היא לשימוש רכישת המניות שלו באופן אישי". כאשר קוסוי מכר את המניות לאפשטיין, "הוא יודע למי ההלוואה ניתנת, והוא יודע מה מצבו של אקשטיין וכי אין סיכוי שהוא יחזיר את ההלוואה הזו". בפסק הדין נקבע כי כאשר "בעל מניות שליטה מוכר את המניות לאדם שהוא יודע שיוביל להתמוטטות החברה הוא מפר את חובת האמונים כלפיי החברה וזה נקרא מכירה חובלת". מושג המכירה החובלת מתייחס למצב בו "בעל מניות שליטה מוכר את המניות שלו לצד כלשהו והוא יודע שהצד ימוטט את החברה אז קמה חובת אמונים והוא מפר אותה כלפיי החברה וכלפי המניות אחרים".
236
טבלת סעיפים 192 ו193 בחובות של בעלי מניות: על מי, כלפי ני ומהו סטנדרט ההתנהגות הנדרש
237
מהו ההבדל בין חובת תום הלב לפי סעיף 192 לבין חובת ההגינות לפי סעיף 193, ועל מי חלה כל אחת מהחובות?
סעיף 192 מטיל חובת תום לב על כל בעלי המניות: "סעיף 192 קובע שבעל מניה באשר הוא- כל בעל מניה. הסעיף מחיל את החובה כלפי החברה [אנכי] וכלפי בעל המניות האחרים [אופקי]". לעומת זאת, סעיף 193 מטיל חובה מוגברת על בעלי מניות דומיננטיים: "החובה של סעיף זה היא החובה המוגברת והיא חלה על בעל מניות דומיננטי. אנחנו מחילים את החובה המוגברת על כל מי שיש לו יכולת שליטה מוגברת". ההבדל המהותי בין החובות הוא ברף הנדרש: "בחובת האמונים יש להעדיף את האינטרס של האחר מאשר האינטרס שלך [אדם לאדם מלאך] ובחובת תום הלב מדובר באדם לאדם אדם- בלי להעדיף את האינטרס של האחר... חובת ההגינות - אמצע". חשוב לציין כי סעיף 193 חל במקור רק אנכית כלפי החברה, אך "בפסה"ד בעניין דב כהנא ביהמ"ש הכלכלי הרחיב את סעיף 193 לתחולה אופקית ביחסים שבין בעלי המניות לבין עצמם".
238
מהי ההלכה שנקבעה בפס"ד ברדיצ'ב לעניין מכירה חובלת ומהם התנאים שנקבעו להוכחתה?
בפס"ד ברדיצ'ב דובר על "בעל מניות שליטה ששמו פויכטוונגר. מוכר את מניות השליטה לקבוצת משקיעים: פלד גבעוני. פלד הוא אישיות ציבורית ידועה. אחרי רכישת המניות הם ממוטטים את החברה". השופטת וילנר קבעה שני תנאים מצטברים להוכחת מכירה חובלת: "1. יסוד נפשי של המוכר: כוונה; ידיעה סובייקטיבית, ולא די באובייקטיבית, ידע בפועל [גם עצימת עיניים] 2. מה צריך לדעת לגבי הכוונות של הרוכש; סטנדרט הנזק שיש לדעת". לעניין סטנדרט הנזק, לאחר דיון עם השופטת ברק-ארז, נקבע כי נדרשת "ידיעה בוודאות קרובה שהרוכש יגרום לנזק ממשי". במקרה הספציפי נקבע כי "היתה ידיעה כאן שיש דבר לא בסדר, אך לא ידע בוודאות קרובה שיגרם נזק לאחר מכירת המניות". השופטת וילנר גם הבחינה "בין מצב שבעל מניות השליטה מוכר את מניותיו, לבין מצב שבו מפעיל את שליטתו בחברה", כאשר במכירת מניות נדרש פיקוח הדוק יותר.
239
מהי הסוגיה של פרמיית שליטה בעת מכירת מניות שליטה וכיצד היא באה לידי ביטוי בהלכת פרלמן נ' פלדמן?
פרמיית שליטה מתעוררת כאשר "יש בעל מניות שליטה והוא מוכר את כל מניות השליטה, המחיר של מניות השליטה כולל 2 רכיבים למחיר; ערך 1: מחיר המניה+ תוספת שמגלמת את העובדה שנמכרו מניות השליטה". בפסק דין פרלמן האמריקאי שעסק בחברה לייצור פלדה, "בעל מניות השליטה עושה תרגיל רע: מוכר את מניות השליטה שלו לחברת תעשייה בטחונית בפרמיית שליטה גבוה מאוד. בעל השליטה קוטף את כל ההזדמנות העסקית לכיסו בלבד". בית המשפט קבע עיקרון חשוב: "הדגש הוא לא בחלוקה שוויונית של פרמיית השליטה, אלא כאשר יש הזדמנות עסקית לחברה: היא שייכת לחברה ועל כן לכל בעלי המניות, ואם בעל מניות השליטה מנצל את הזדמנות זו – הרווח יחולק בין כל בעלי המניות".
240
מהי חשיבותו של פסק דין דב כהנא בעיצוב דיני פרמיית השליטה וההזדמנות העסקית בישראל, וכיצד יישם בית המשפט את הלכת פרלמן?
פסק הדין עסק בחברת מכתשים אגן כאשר "חברת כור היא מנהלת מו"מ אינטנסיבי עם החברה הסינית, לאחר מו"מ ארוך מגיעה לעסקה שלפיה שכור והציבור ימכרו את מניותן במחיר אחיד עם פרמיית שליטה אחידה – באופן שוויוני. אבל, נוסף על קניית המניות מכולם במחיר שווה עם פרמיית שליטה אחידה, סוכם שרק כור תקבל הטבה כלכלית נוספת והיא הלוואה מהסינים בריבית נמוכה ומועדפת". בית המשפט קבע שלושה עקרונות מרכזיים: "1. העובדה שהעסקה קיבלה אישור משולש מלא, אין שלילה של כוחו של ביהמ"ש לבצע ביקורת שיפוטית על הגינות ההחלטה לפי ס' 193". "2. ביהמ"ש קובע שאומנם ס' 193 קובע חובה אנכית, אך ביהמ"ש מרחיב אותה ביחסים אופקיים בין הצדדים". "3. אין הלכה כללית שלעולם פרמיית השליטה חייבת בחלוקה שוויונית, אבל כשיש הזדמנות עסקית לחברה – ההזדמנות העסקית היא של כלל בעלי המניות". במקרה הספציפי נקבע כי ההטבה הכלכלית היא חלק מההזדמנות העסקית וחייבת בחלוקה שוויונית.
241
מה ההבדל בין פרמיית שליטה להזדמנות עסקית וכיצד הפסיקה מתמודדת עם הבחנה זו?
מה ההבדל בין פרמיית שליטה להזדמנות עסקית וכיצד הפסיקה מתמודדת עם הבחנה זו?, ההבחנה בין השניים מורכבת שכן "ההבדל בין פרמיית שליטה להזדמנות עסקית הוא חמקמק. הרי פרמיית שליטה היא סוג של הזדמנות עסקית". בית המשפט בפס"ד דב כהנא קבע כי "אין הלכה כללית שלעולם פרמיית השליטה חייבת בחלוקה שוויונית, אבל הזדמנות עסקית, לבעל השליטה אסור לקחת לכיסו, חובה לחלק". הפסיקה יצרה הבחנה גמישה המאפשרת לבית המשפט שיקול דעת: "משאיר מקום לביהמ"ש לפרשנות, הלכה מתוחכמת המאפשרת לביהמ"ש גמישות. והוא יכול במצבים שונים לאלץ את בעל השליטה כשהוא רואה זאת כהזדמנות עסקית". המסקנה המעשית היא כי "פרמיית שליטה וכל הטבה כלכלית או הזדמנות עסקית שנובעת מהערך של החברה, בעל מניות שליטה צריך לחלק עם בעלי מניות המיעוט באופן שוויוני".
242
מהי מטרתו של סעיף 328 לחוק החברות וכיצד הוא מגן על בעלי מניות המיעוט במקרה של רכישת שליטה?
סעיף 328 נועד למנוע "איסוף מניות שקט" בחברות ציבוריות. "סעיף זה אומר שבחברה ציבורית אם יש מצב שבו אין בעל שליטה, או יש מצב שיש למישהו פחות מ-45% - ומישהו מתחיל לקנות מניות בכדי להפוך לבעל שליטה, נקרא 'איסוף מניות שקט' מתחיל לקנות מניות לאט - הדבר אסור בחוק". הרציונל מאחורי הסעיף הוא למנוע מצב שבו "יווצר מצב שהוא מקבל את השליטה ולא ישלם פרמיה. יכול להיווצר מצב שאם הוא יקנה ללא תשלום פרמיית שליטה, האחרון שיעניק לו את השליטה, יגרוף לכיס שלו את כל הפרמיה". הפתרון שמציע החוק הוא מנגנון של הצעת רכש מסודרת: "אם יש רוכש שמעוניין לקנות את השליטה הוא צריך לעשות זאת במנגנון 'הצעת רכש', עליו להגיד מראש לציבור ולהגדיר מחיר שוויוני למניות".
243
יצד מתבצעת הצעת רכש על פי סעיף 328 ומה ההבדל בין יישומה בחברות ציבוריות לעומת חברות פרטיות?
בחברות ציבוריות קיימת רגולציה מפורטת והחובה היא מחמירה יותר: "בבורסה אסור לבצע איסור כזה ויש המון רגולציה אגרסיבית בהקשר, אסור לעשות איסוף שקט בבורסה מאחר וזה לא הוגן כלפי בעלי המניות שלא מבינים מה קורה. תקנות מפורטות להצעת רכש(חל בחברות ציבוריות)". לעומת זאת, בחברות פרטיות המצב שונה: "בחברות פרטיות נושא האיסוף פחות קורה: סיטואציה נדירה יותר שם". הסיבה להבדל זה נעוצה בהנחת היסוד של המחוקק: "הנחת העבודה בדיני החברות היא שכאשר מדובר בחברה ציבורית, המיעוט פגיע ויש להגן עליו. לעומת זאת בחברות פרטיות לא בהכרח המיעוט פגיע, או שהוא לפחות פחות פגיע בחברות פרטיות. לכן הרגולציה תהיה יותר בציבוריות".
244
מהו מנגנון המכירה הכפויה בהצעת רכש מלאה וכיצד הוא מגן על האינטרסים של כלל הצדדים?
המנגנון מעוגן בסעיף 336 לחוק החברות ומופעל כאשר "אם בעל מניות שליטה בחברה ציבורית רוצה לרכוש את המניות של יתר בעלי המניות, מניות המיעוט, כך שלאחר רכישת המניות יהיו לו 90% הוא לא יכול לעשות רכישה בייבוא שקט אלא על ידי מנגנון של הצעת רכש מלאה". המנגנון מאפשר הגנה כפולה - הן על המיעוט והן על בעל השליטה: "אם יש בעל מניות מיעוט שלא מסכים עם מחיר בעל מניות השליטה, יכול לפנות לביהמ"ש וביהמ"ש יבצע הערכת שווי של המניות". מאידך, "ביהמ"ש גם מגן מסחטנות כלפי בעל השליטה, בעלי מניות המיעוט לא יכולים לסחוט את בעל השליטה, וביהמ"ש יכול לבצע הערכת שווי של המניות. רק אם מדובר באחוז קטן מהמיעוט... ביהמ"ש יכול לתת צו שיכריח את בעלי מניות המיעוט למכור את המניות שלהם במחיר שהוצע".
245
מהו מנגנון המכירה הכפויה בהצעת רכש מלאה וכיצד הוא מגן על האינטרסים של כלל הצדדים?
המנגנון מעוגן בסעיף 336 לחוק החברות ומופעל כאשר "אם בעל מניות שליטה בחברה ציבורית רוצה לרכוש את המניות של יתר בעלי המניות, מניות המיעוט, כך שלאחר רכישת המניות יהיו לו 90% הוא לא יכול לעשות רכישה בייבוא שקט אלא על ידי מנגנון של הצעת רכש מלאה". המנגנון מאפשר הגנה כפולה - הן על המיעוט והן על בעל השליטה: "אם יש בעל מניות מיעוט שלא מסכים עם מחיר בעל מניות השליטה, יכול לפנות לביהמ"ש וביהמ"ש יבצע הערכת שווי של המניות". מאידך, "ביהמ"ש גם מגן מסחטנות כלפי בעל השליטה, בעלי מניות המיעוט לא יכולים לסחוט את בעל השליטה, וביהמ"ש יכול לבצע הערכת שווי של המניות. רק אם מדובר באחוז קטן מהמיעוט... ביהמ"ש יכול לתת צו שיכריח את בעלי מניות המיעוט למכור את המניות שלהם במחיר שהוצע".
246
מהי הסוגיה המרכזית בפס"ד שרון עצמון ומה ההלכה שנקבעה לעניין האישור המשולש?
פסק הדין עסק בחברת אוסם שבה "בעלת מניות השליטה בה היא חברת נסטלה (64%) השאר מהציבור. נסטלה רצתה לקנות מניות מהציבור כדי שהחברה תהפוך פרטית". נסטלה בחרה לבצע את העסקה במנגנון מיזוג משולש הופכי. לצורך כך הוקמה ועדה בלתי תלויה ש"מורכבת משלושה דירקטורים חיצוניים המקיימים הליך של חודשיים וחצי, בהם בודקים מה מחיר המניה של אסם, מה המחיר ההוגן שמיעוט ימכור את מניותיו". השופטת בראון קבעה בדעת רוב כי "אם מתקיים האישור המשולש באופן מלא ותקין, יש חזקת תקינות לפעולת נושא המשרה וביהמ"ש לא יתערב ויקבע שהמחיר לא הוגן". במיוחד הודגשה חשיבות אישור המוסדיים: "היות שבאישור המשולש, יש לי אישור של 75% מהמוסדיים שמאשר את המחיר, זה אינדיקציה מאוד משמעותית לביהמ"ש שתרסן את ההתערבות השיפוטית". נקבע: שהועדה תפקדה כראוי - האישור המשולש התקבל בצורה מלאה ואין צורך בהפעלת BJR מוגבר כי יש חזקת תקינות. דוחה את הערעור ולא בודקת את מחיר המניה ההוגן.
247
האם מותר לבעל מניות להתחרות בעסקי החברה והאם חובת ההגינות כוללת איסור כזה?
בעוד שסעיף 254 קובע איסור מפורש על נושאי משרה להתחרות בעסקי החברה, אין איסור מפורש כזה על בעלי מניות. המחוקק ובתי המשפט נזהרים מלעשות אנלוגיה בין נושא משרה לבין בעל מניות. השאלה המרכזית אינה עצם ההחזקה במניות בחברות מתחרות, אלא מה בעל המניות עושה עם אותן מניות והאם פעולותיו המתחרות עולות לכדי הפרת חובת ההגינות. כפי שנקבע "המחוקק ובתי המשפט נזהרים מלעשות אנלוגיה בין נושא משרה לבין בעל מניות ולכאורה אין איסור על כך- השאלה היא לא ההחזקה במניות אלא מה בעל המניות עושה בחברה שהוא מחזיק והאם הפעולות שמתחרות עולות לכדי חובת ההגינות".
248
מה נקבע בפסק דין סלע נ' ארבל בנוגע להיקף חובת ההגינות?
מדובר במקרה שבו בעל מניות סירב להשקיע בשיפוץ אולם באולינג משותף ובמקביל פתח אולם מתחרה. בית המשפט קבע שכאשר בעל מניות שליטה או בעל מניות דומיננטי פועל לחבלה בעסק, מוביל אותו לחדלות פירעון באופן מכוון ומונע את שיקומו, הוא מפר את חובת ההגינות. כפי שנקבע "נפסק, כי הופרה חובת ההגינות, מכיוון שבעל מניות השליטה או בעל מניות דומיננטי, כאשר הוא פועל לחבלה בעסק ומוביל אותו לחדלות פירעון באופן מכוון, ומונע את שיקומו, הוא מפר את חובת ההגינות".
249
מהו היקף האיסור על תחרות בחברת סטארט-אפ ומה נקבע בפרשת צור נ' אמפריקל אי.אל לעניין זה?
פסק הדין החשוב מאוגוסט 2023 עסק בשני שותפים שהקימו חברת סטארט-אפ העוסקת בשימוש במערכות AI בהשמת כוח אדם. כאשר העסק לא התרומם ונוצרו מחלוקות, הקים שגיא חברה נפרדת בשם אמפירקל שעסקה בתחום דומה תוך שימוש בידע הטכנולוגי של החברה המשותפת. בית המשפט הבחין בין התנהלותו כבעל מניות שליטה לבין תפקידו כדירקטור, והסביר כי כדירקטור חל עליו איסור מפורש להתחרות מכוח סעיף 254. בהקשר של חובת ההגינות מכוח סעיף 193, נקבע כי "המשמעות של הקמת החברה המתחרה זה חיבול בחברה הראשונה והמשותפת וזה עולה כדי הפרה של חובת האמונים". שגיא טען כי פרשנות זו תהווה "ירייה ברגל לעולם הסטרטאפים", אך בית המשפט דחה זאת וקבע כי "זה לא נכון שזה יהיה מכת מוות". במקום זאת, פסק הדין מתווה שלושה פתרונות: חתימה מראש על הסכם מייסדים עם מנגנוני הפרדות, פנייה לבית המשפט לפירוק מרצון אם העסק לא מצליח, והתפטרות מתפקיד הדירקטור אם מקימים עסק מתחרה, שכן "העובדה שהחברה הפסיקה לתפקד זה לא משחרר את שגיא מחובת ההגינות ומחובת האמונים".
250
מה נפסק בפרשת אי אי אל ישראל אקוויטי נ' תדביק לגבי עניין אישי בהצבעות?
בפסק דין זה עלתה השאלה האם בעל מניות מיעוט שניהל משא ומתן כושל עם בעל השליטה מנוע מלהצביע בשל עניין אישי שלילי. השופטת רונן קבעה שעניין אישי יכול להיות חיובי או שלילי, וכי "אם נגיד שעצם העובדה שהם ניהלו מו"מ והוא כשל, אסור לו להצביע כי יש לו עניין אישי לפגוע בבעל השליטה, בעניין אישי של נקמנות, אנחנו נגרום נזק. מאחר ונגרום לכך שבעלי מניות לא ינהלו מו"מ אחד עם השני על רכישת המניות, מהפחד שיכשל ויפסלו מהצבעה".
251
מהן חובות ההצבעה החלות על בעלי מניות בכלל ועל גופים מוסדיים בפרט?
ככלל, אין חובה על בעלי מניות רגילים להצביע. החריג לכך הם הגופים המוסדיים שמנהלים כספי ציבור. כפי שנקבע "המוסדיים אינם בעלי מניות רגילים ומוצדק לחייב אותם להצביע" וכן "הגופים המוסדיים חייבים להפעיל שיקול דעת ולא להתפרק מתפקיד שומר הסף".
252
כיצד התפתחה דוקטרינת קיפוח המיעוט בפסיקה?
עד שנות ה-90, הפסיקה פירשה את עילת הקיפוח בצמצום והתערבה רק במקרים של עושק קשה. המפנה הגיע בפסק דין בכר, שם נקבע כי "בית המשפט יקבע בכל מקרה לגופו האם ההתנהגות הולמת או לא הולמת את היחסים בין הצדדים" וכי "כשיש חלוקת משאבים בלתי הוגנת זה קיפוח המיעוט". כמו כן נקבע כי "המגמה היא להעלות את סטנדרט ההתנהגות מחמיר יותר כדי לייצר ממשל תאגידי שימשוך משקיעים".
253
מה היקף חובת ההגינות החלה על בעלי מניות שליטה לפי סעיף 193 והשלכותיה על הקמת עסק מתחרה?
סעיף 193 מהווה נורמה פתוחה המטילה חובת הגינות על בעלי מניות. שאלה מרכזית שמעסיקה את הפרקטיקה ובתי המשפט היא האם חובת ההגינות כוללת איסור על תחרות בעסקי החברה בדומה לאיסור החל על נושאי משרה. בעוד שסעיף 254 אוסר במפורש על נושאי משרה להתחרות, לא קיים איסור דומה לגבי בעלי מניות. כפי שנקבע בפסיקה, "המחוקק ובתי המשפט נזהרים מלעשות אנלוגיה בין נושא משרה לבין בעל מניות". השאלה המרכזית אינה עצם ההחזקה במניות בחברה מתחרה אלא הפעולות של בעל המניות. בפרשת צור נ' אמפריקל נפסק כי "כאשר התחרות מהווה חבלה בחברה המקורית, זה עולה כדי הפרה של חובת ההגינות", וכי "אם ביהמ"ש מפרש את זה שאסור לו להקים חברה מתחרה זו ירייה ברגל לעולם הסטרטאפים". בית המשפט קבע שאין איסור גורף על הקמת חברה מתחרה, אך על בעל המניות לפעול בהגינות, וכי "העובדה שהחברה הפסיקה לתפקד זה לא משחרר משגיא מחובת ההגינות". התוצאה היא שפעולות המהוות חבלה מכוונת בחברה המקורית יהוו הפרה של חובת ההגינות, גם אם אין איסור מפורש על עצם התחרות.
254
מה נקבע בפרשת אי אי אל ישראל אקוויטי נ' תדביק לגבי עניין אישי בהצבעות והמשמעות של סעיף 275?
במקרה זה דובר בחברה ציבורית שבה בעל מניות שליטה החזיק 50.5% ובעל מניות נוסף החזיק 42%, כאשר השאר היו מניות בפיזור רחב בבורסה. לאחר כישלון משא ומתן בין שני בעלי המניות הגדולים, ביקש בעל השליטה שהיה גם מנכ"ל החברה להעלות את שכרו. לפי סעיף 270(4), העלאת שכר של מנכ"ל שהוא בעל שליטה מצריכה אישור משולש לפי סעיף 275, כאשר רק מי שאין לו עניין אישי בעסקה יכול להצביע. השאלה המשפטית המרכזית הייתה האם יש לפסול את בעל מניות המיעוט מלהצביע בשל "עניין אישי שלילי" - כלומר רצון להתנגד מתוך נקמנות בבעל השליטה. כפי שנקבע בפסק הדין "אם נגיד שעצם העובדה שהם ניהלו מו"מ והוא כשל, אסור לו להצביע כי יש לו עניין אישי לפגוע בבעל השליטה... אנחנו נגרום נזק מאחר ונגרום לכך שבעלי מניות לא ינהלו מו"מ אחד עם השני על רכישת המניות". באופן מפתיע, רשות ניירות ערך הגישה עמדה לפיה "עניין אישי הוא חיובי בלבד. אין עניין אישי שלילי, תמיד יש לתת להתנגד". השופטת רות רונן קבעה שעניין אישי יכול להיות חיובי או שלילי, אך עצם ניהול משא ומתן שכשל לא יוצר עניין אישי שלילי, שכן הדבר עלול ליצור תמריץ שלילי לניהול משא ומתן בין בעלי מניות ולאפשר ניצול לרעה על ידי ניהול משא ומתן פיקטיבי.
255
מהן חובות ההצבעה של בעלי מניות ומדוע קיימת הבחנה בין מוסדיים לרגילים?
ככלל, אין חובה על בעלי מניות רגילים להצביע, אך חובה זו חלה על הגופים המוסדיים המנהלים כספי ציבור. כפי שנקבע, "מאחר והמוסדיים מנהלים כספים של אחרים, קמה עליהם חובת אמונים כלפי הציבור". סעיף 77 לחוק השקעות משותפות בנאמנות מחייב אותם להשתתף בהצבעות מהותיות, ותקנות משנת 2015 קובעות כי עליהם "לגבש מדיניות סדורה ולהפעיל שיקול דעת עצמאי" ולא להסתמך רק על המלצות חברות ייעוץ.
256
כיצד הוסדרה סוגיית ההצבעה באמצעות חברות ייעוץ?
התפתחה פרקטיקה של הצבעה באמצעות חברות ייעוץ, אך הדבר יצר בעיה כאשר "חברת ייעוץ אחת תפסה פוזיציה מונופוליסטית בשוק ההון". התקנות משנת 2015 קבעו כי "המוסדיים חייבים לגבש מדיניות" ו"ההתייעצות אינה ממלאת מקום ההחלטה= שק"ד סופי נעשה ע"י המוסדיים".
257
מהם הפטורים מחובת ההצבעה למוסדיים?
התקנות קובעות מספר מצבים בהם גופים מוסדיים פטורים מחובת ההצבעה, אך כאשר הם כן מצביעים, עליהם להצביע בעד או נגד ואין להם אפשרות להימנע. כפי שנקבע "המוסדיים חייבים להצביע בעד או נגד אין להם אפשרות להמנע".
258
מהי משמעות ההצבעה באמצעות פרוקסי ומדוע היא נחשבת בעייתית?
הגופים המוסדיים ניסו להתמודד עם חובת ההצבעה באמצעות מתן פרוקסי, כלומר הצבעה באמצעות שליח. אולם, כפי שנקבע, "ההצבעה באמצעות פרוקסי בעייתית מאוד, מסמל התפרקות משיקול הדעת – הם נותנים את שק"ד למישהו אחר". בפס"ד אוסם נקבע כי "הגופים המוסדיים הם סמן השוק" וכי "חייבים להפעיל שיקול דעת ולא להתפרק מתפקיד שומר הסף".
259
כיצד התמודד המחוקק עם בעיית הפרוקסי?
במקום פרוקסי, התפתח מודל של התקשרות עם חברות ייעוץ שמספקות המלצות הצבעה. תקנות משנת 2015 הסדירו את הנושא וקבעו כי "המוסדיים חייבים להצביע ולא לתת פרוקסי להפעיל שק"ד עצמאי", וכי "ההתייעצות אינה ממלאת מקום ההחלטה". המוסדיים נדרשים לקבוע מדיניות מתי מותר להתייעץ ועם מי, אך שיקול הדעת הסופי חייב להיות שלהם.
260
מה ההבדל בין פרוקסי לחברות ייעוץ?
בעוד שפרוקסי משמעו העברת שיקול הדעת וזכות ההצבעה לגורם אחר, חברת ייעוץ רק מספקת המלצות והגוף המוסדי נדרש להפעיל שיקול דעת עצמאי. כפי שנקבע בתקנות, "האם מדובר בהמלצה, מי שמפעיל את שיקול הדעת זו הקרן", והתפיסה של הגופים המוסדיים כ"חותמת גומי" להמלצות חברות הייעוץ מהווה "התפרקות משיקול הדעת".
261
מהן התקנות העיקריות שהותקנו בשנת 2015 להסדרת הצבעות המוסדיים והרציונל בבסיסן?
תקנות השקעות משותפות [השתתפות מנהל קרן באסיפת המחזיקים] הותקנו כדי להתמודד עם בעיית ההצבעה של המוסדיים. כפי שנקבע בתקנה 1(ב), ישנו פטור מהצבעה במקרים מסוימים, אך כשמצביעים "המוסדיים חייבים להצביע בעד או נגד אין להם אפשרות להמנע".תקנה 2 מחייבת כי "המוסדיים חייבים לגבש מדיניות. הדרישה הזאת מונעת ניגוד עניינים". התקנות דורשות ממוסדיים לגבש מדיניות סדורה כדי ששומר הסף יפעל לפי אמות מידה של ממשל תאגידי.תקנה 4 עוסקת בהצבעה באמצעות חברות ייעוץ וקובעת כי "האם מדובר בהמלצה, מי שמפעיל את שיקול הדעת זו הקרן". התפיסה לפיה יאמצו את המלצת חברת הייעוץ כחותמת גומי נחשבת להתפרקות משיקול הדעת.תקנה 5 מדגישה כי "התנאי הוא שהדירקטוריון יאשר את ההמלצה", כלומר נדרש אישור אקטיבי של הדירקטוריון להמלצות הייעוץ ולא אימוץ אוטומטי שלהן.
262
מהי דוקטרינת קיפוח המיעוט ומה מקורה החוקי?
דוקטרינה זו מעוגנת בסעיף 191 לחוק החברות, המהווה נורמה פתוחה המאפשרת לבעל מניה הסבור שהתנהל עניין בחברה באופן שמקפח אותו לפנות לבית המשפט. כפי שנקבע, הסעיף הוא "נורמה פתוחה פעמיים" - הן בהגדרת הקיפוח שאינה מוגדרת בחוק, והן בסעדים שבית המשפט רשאי לתת. הסעיף מבוסס על הדוקטרינה האנגלית, בשונה מסעיף 193 המבוסס על הגישה האמריקאית.
263
כיצד התפתחה הפסיקה בנושא קיפוח המיעוט?
עד שנות ה-90, הגישה הייתה מצמצמת מאוד בעקבות הפסיקה האנגלית שפירשה את המונח "עושק" בצמצום. המפנה הגיע בפסק דין בכר, שם קבעה השופטת שטרסברג כהן כי "בית המשפט יקבע בכל מקרה לגופו האם ההתנהגות הולמת או לא הולמת את היחסים בין הצדדים" וכי "כשיש חלוקת משאבים בלתי הוגנת זה קיפוח המיעוט".
264
מהם המבחנים שנקבעו בפסיקה לבחינת קיפוח?
בית המשפט בוחן מספר פרמטרים: "עוצמת החלוקה הלא שוויונית", "עוצמת הרציונל העסקי בחלוקה לא שוויונית", היחס בין החשש לניצול לרעה של הרוב לבין סחטנות המיעוט, ו"מידת הגמישות של ההסכמה הראשונית בין הצדדים". כפי שנקבע, "ככל שהרציונל העסקי חזק יותר ביהמ"ש פחות יתערב וככל שהוא חלש הוא יתערב יותר".
265
האם יש הבדל בין חברה פרטית לציבורית לעניין קיפוח?
באופן מפתיע, בתי המשפט נוטים להתערב יותר בחברות פרטיות. הנימוק הוא כי "בחברה ציבורית בעלי המניות אם הם מקופחים יש להם סעד עצמי... הם יכולים למכור את המניות שלהם". לעומת זאת, "בחברה פרטית כאשר בעלי מניות המיעוט נפגעים הם לא יכולים לעזור לעצמם כי אין שוק למניות במיוחד שיש קיפוח בחברה".
266
מהי משמעותו וייחודו של סעיף 191 לחוק החברות בהקשר של קיפוח המיעוט?
סעיף 191 הוא הסעיף הכי פתוח מבחינת הסעדים העומדים לרשות בית המשפט. הסעיף קובע כי "אם בעל מניה חושב שהתנהל עניין בעניינה של חברה בדרך שמקפחת אותו הוא יכול ללכת לבית המשפט ובית המשפט ייתן הוראות איך להסיר את הקיפוח". הסעיף פתוח בשני מובנים: ראשית, החוק אינו מגדיר מהו קיפוח ומשאיר זאת לפרשנות בית המשפט. שנית, הסעיף מעניק לבית המשפט סמכות רחבה במתן סעדים.
267
מדוע נדרשים שני סעיפים - 191 ו-193?
הבדל מרכזי בין הסעיפים הוא שסעיף 193 מטיל חובות אקטיביות על בעלי מניות לפעול בהגינות, בעוד סעיף 191 מעניק זכות לבעל מניות שלא יקפחו אותו. כפי שנקבע בפסיקה "יש הבדל בין זכות לבין חובה. הזכות הזו מופנית כלפי החברה, החברה לא יכולה לקפח בעל מניות". המחוקק בחר לאמץ את שתי הגישות - האנגלית והאמריקאית, כש"באופן מסורתי יש מצבים מסוימים שמטופלים על ידי סעיף 191 וחלק על ידי סעיף 193".
268
כיצד פסק דין בכר שינה את הפרשנות של סעיף 191?
עד לפסק דין בכר, הפרשנות הייתה מצמצמת ונדרש "עושק קשה" להתערבות בית המשפט. בפסק דין בכר נקבע כי "דרך סעיף 191 בית המשפט יקבע כללי התנהגות, אתיקה של התנהגות בין בעלי מניות שליטה ולבין בעלי מניות מיעוט". נקבע שבית המשפט יבחן את התוצאה ולא את הכוונה, וכי הדגש הוא על "הציפיות הלגיטימיות של הצדדים" כפי שעולות מתקנון החברה.
269
מדוע נדרשים שני סעיפים (191 ו-193) בחוק החברות להגנה על בעלי מניות?
ראשית, מדובר בשתי מסורות משפטיות שונות - סעיף 191 מבוסס על הדוקטרינה האנגלית, בעוד סעיף 193 מבוסס על השיטה האמריקאית שקובעת חובות אקטיביות על בעלי המניות. כפי שנקבע, "באנגליה אין סעיף כמו סעיף 193, הרעיון הוא שבעל מניות שחושב שהוא מקופח יכול לפנות לבית המשפט ולבקש סעד". שנית, הסעיפים שונים במהותם - סעיף 193 מטיל חובה אקטיבית על בעל מניות לפעול בהגינות כלפי החברה ובעלי המניות האחרים, בעוד סעיף 191 מעניק זכות שלא להיות מקופח. כפי שנקבע "יש הבדל בין זכות לבין חובה. הזכות הזו מופנית כלפי החברה, החברה לא יכולה לקפח בעל מניות".עוד יצוין כי המחוקק בשנת 2000 החליט "שהוא לא צריך לבחור, הוא ילך על גם וגם" מתוך הבנה שהחברה לא תקבל כפל פיצוי. באופן מסורתי, חלק מהמצבים מטופלים על ידי סעיף 191 וחלק על ידי סעיף 193, כשכל סעיף מספק כלים שונים להתמודדות עם סיטואציות שונות של פגיעה בבעלי מניות.
270
מהי התפתחות הפסיקה בנוגע להכרה בקיפוח המיעוט ומתי יתערב בית המשפט?
עד שנות ה-90, בעקבות הפסיקה האנגלית, בתי המשפט פירשו את עילת הקיפוח בצמצום רב ונטו להתערב רק במקרים קיצוניים. כפי שנקבע, "המונח האנגלי המקורי היה עושק. עושק זה משהו קשה, ובתי משפט פירשו עושק רק למקרים קיצוניים". גישה זו באה לידי ביטוי בפס"ד שאשא נ' בנק אדנים, שם נקבע כי בית המשפט "יתערב רק שיש מקרים של עושק והמהלך נעשה בתו"ל ולטובת החברה ואין נזק קיצוני". המפנה המשמעותי הגיע בפס"ד בכר, שם נקבע כי "בית המשפט יקבע בכל מקרה לגופו האם ההתנהגות הולמת או לא הולמת את היחסים בין הצדדים" וכי קיפוח הוא "חלוקת משאבים בלתי הוגנת". פסק הדין הדגיש כי ההכרעה תיקבע על פי "הציפיות הלגיטימיות של הצדדים" כפי שעולות מתקנון החברה, והרחיב משמעותית את נכונות בתי המשפט להתערב במקרי קיפוח מעבר למקרים הקיצוניים בלבד.
271
מתי ייחשב דילול מניות לקיפוח המיעוט ומה המבחנים שנקבעו בפסיקה?
דילול מניות מתרחש כאשר נעשית הנפקה של מניות במחיר נמוך מהשווי הריאלי של המניה. בפס"ד גליקמן נ' ברקאי נקבעה הלכה משמעותית בנושא כאשר דובר בחברה פרטית עם "המון כסף צבור בקופה והיא לא מחלקת דיבידנד" כאשר "בעלי מניות שליטה נהנים מהעושר של החברה ויש בעלי מניות מיעוט שלא רואים שום דבר מהחברה". החברה הנפיקה מניות במחיר נמוך מערכן הריאלי, ובעלי מניות המיעוט שלא רצו להשקיע נפגעו מדילול. בית המשפט קבע את "מבחן הסיבה המכרעת" הבוחן את הרציונל העסקי בבסיס ההנפקה, וקבע כי "אם יש דרכים רבות להשיג את אותה תוצאה מבלי לפגוע במיעוט הנטל על החברה הוא מאוד כבד להסביר מדוע היא בחרה באופציה שפוגעת במיעוט". אמנם נקבע כי "אין זכות מוקנית לחלוקת דיבידנד", אך במקרה זה ההנפקה המדללת נחשבה לקיפוח כיוון שהחברה לא הצליחה להצדיק את בחירתה בדרך הפוגענית. הסעד שניתן היה ביטול ההנפקה, והלכה זו ממשיכה לחול גם כיום.
272
***כיצד מחושב דילול מניות ומה משמעותו הכלכלית במצב הבסיסי?
במצב הראשוני, כאשר ראובן ולאה קונים כל אחד מניה במאה שקלים, שיעור ההחזקה של כל אחד הוא 50% ושווי ההשקעה של כל אחד הוא 100 שקלים. כפי שמוצג בטבלה, כדי לחשב את שווי ההחזקה יש להכפיל את מספר המניות בערך המניה. ערך המניה מחושב על ידי חלוקת הסכום בקופה (200 ₪) במספר המניות (2), כך שערך כל מניה הוא 100 ₪. כפי שנקבע, "בכדי לדעת מה ערך המניה יש צורך לדעת כמה כסף יש בחברה: אם יש לחברה חובות יש להוריד את החובות מהסכום הקיים בקופה. צריך לקחת את כמות המניות חלקי הכסף שיש בקופה". מצב זה מהווה את נקודת המוצא להבנת המשמעות של דילול מניות בהמשך.
273
***כיצד משפיעה הנפקת מניות נוספות בערך הריאלי על שווי ההחזקות ושיעורי האחזקה של בעלי המניות?
במצב השני, כאשר החברה מנפיקה עוד 2 מניות בערך ריאלי של 100 ₪ למניה וגם ראובן וגם לאה קונים מניה נוספת, המצב נותר מאוזן. כפי שניתן לראות בטבלה, למרות שמספר המניות הוכפל (כל אחד מחזיק כעת בשתי מניות), שיעור האחזקה נשאר 50% לכל אחד. שווי ההשקעה עלה ל-200 ₪ לכל אחד (100 ₪ בסיבוב ראשון + 100 ₪ בסיבוב שני), ושווי ההחזקה תואם את ההשקעה. בקופת החברה יש כעת 400 ₪, וערך כל מניה נשאר 100 ₪ (400 חלקי 4 מניות). מצב זה ממחיש כי כאשר ההנפקה נעשית בערך הריאלי וכל בעלי המניות משתתפים באופן שווה, אין פגיעה בשווי היחסי של החזקותיהם.
274
***כיצד משפיעה הנפקת מניות נוספות כשרק חלק מבעלי המניות משתתפים בה?
במקרה זה, כאשר ראובן רוכש את שתי המניות הנוספות ולאה אינה משתתפת בהנפקה, מתרחש דילול משמעותי בשיעורי האחזקה. כפי שניתן לראות בטבלה, שיעור האחזקות של ראובן עלה מ-50% ל-75% (הוא מחזיק כעת ב-3 מניות מתוך 4), בעוד שיעור האחזקות של לאה ירד מ-50% ל-25% (מחזיקה מניה אחת מתוך 4). שווי ההשקעה של ראובן עלה ל-300 ₪ (100 ₪ סיבוב ראשון + 200 ₪ סיבוב שני), בעוד של לאה נשאר 100 ₪. כפי שנקבע, "זה ברור שכל פעם שיש סיבוב של מניות, בעל המניות שלא קונה באותו הסיבוב, שיעור האחזקות שלו מדלל". במקרה זה לאה ירדה "מחצי לרבע", המדגים כיצד אי השתתפות בהנפקה גורמת לדילול משמעותי בכוח ההצבעה של בעל המניות.
275
***כיצד משפיעה הנפקת מניות במחיר הנמוך מהערך הריאלי כאשר כל בעלי המניות משתתפים בהנפקה?
במצב השלישי, החברה מנפיקה 2 מניות נוספות במחיר של 60 ₪ למניה, שהוא נמוך מהערך הריאלי של 100 ₪. כאשר גם ראובן וגם לאה קונים מניה אחת, ניתן לראות את השפעת הדילול בשווי: ערך המניה ירד מ-100 ₪ בתחילה ל-80 ₪ (320 ₪ בקופה חלקי 4 מניות). למרות הדילול בשווי המניה, אין דילול בשווי ההחזקות היחסי - שווי ההשקעה וההחזקה של כל אחד הוא 160 ₪ (100 ₪ סיבוב ראשון + 60 ₪ סיבוב שני), ושיעורי האחזקה נשארו שווים (50%). מצב זה ממחיש כי כאשר כל בעלי המניות משתתפים באופן שווה בהנפקה, גם אם היא במחיר נמוך מהערך הריאלי, הדילול בשווי המניה לא גורם לפגיעה בשווי ההחזקות היחסי.
276
כיצד משפיעה הנפקת מניות במחיר נמוך מהערך הריאלי על בעלי מניות מיעוט ומהם הפתרונות המשפטיים לכך?
כאשר חברה מבצעת הנפקת מניות במחיר הנמוך מהערך הריאלי, נוצרת בעיה מהותית של העברת שווי "מכיס לכיס". כפי שמודגם במקרה, לאה השקיעה 100 ₪ ומבלי שהחברה הרוויחה או הפסידה, רק בשל מהלך הוני של הנפקה במחיר נמוך, ערך המניה שלה ירד מ-100 ₪ ל-80 ₪. "שווי ההחזקות של לאה ירד ב-20% רק בגלל שהיא לא קנתה עוד מניות בסיבוב השני", בעוד ראובן נהנה מעליית שווי החזקותיו. המחוקק והפרקטיקה פיתחו מספר פתרונות: ראשית, סעיף 290 לחוק החברות קובע באופן דיספוזיטיבי "זכות קדימה לבעלי המניות לרכוש מניות לפי שיעור האחזקות היחסי שלהם". שנית, בעלי המניות יכולים להסדיר מראש בתקנון החברה מנגנוני הגנה מפני דילול, כגון "סעיף אנטי דילול מלא" לתקופה מסוימת, ולאחר מכן "סעיף אנטי חלקי, באחוזים הולכים ופוחתים". כפי שנקבע, "בדר"כ הצדדים לא צריכים ללכת לבית המשפט אלא בעלי המניות כבר מסדירים את הנושא הזה מראש כי הוא וודאי".
277
מה נקבע בפס"ד גליקמן נ' ברקאי בנוגע להנפקה מדללת והקיפוח?
בפסק דין זה דובר בחברה פרטית עם בעלי מניות שליטה שנהנו מעושר החברה בעוד בעלי מניות המיעוט לא ראו כל תועלת. החברה החליטה להנפיק מניות במחיר נמוך מערכן הריאלי, כשלמיעוט לא היה עניין להשקיע עוד כספים. בית המשפט קבע את "מבחן הסיבה המכרעת" לפיו יש לבחון את הרציונל העסקי בפעולה. כפי שנקבע, "אם יש דרכים רבות להשיג את אותה תוצאה מבלי לפגוע במיעוט הנטל על החברה הוא מאוד כבד להסביר מדוע היא בחרה באופציה שפוגעת במיעוט". החברה טענה שרצתה לגייס כסף נוסף לקופת החברה, אך בית המשפט קבע כי "היא יכלה להשיג את אותה תוצאה מבלי לפגוע במיעוט". גם הטענה שההנפקה במחיר נמוך נועדה להיות אטרקטיבית יותר נדחתה כי "היא יכלה לעשות את זה בצורה אחרת שלא תפגע". כאשר החברה לא הצליחה להסביר מדוע בחרה דווקא בחלופה הפוגענית, בית המשפט קבע שמדובר בקיפוח והורה על ביטול ההנפקה. ההלכה בתוקף עד היום, וקובעת כי "לא תמיד ההנפקה מדללת שווי היא תהיה קיפוח של בעלי מניות מיעוט לפעמים יש פעולות שהן נחוצות לטובת החברה".
278
מהו עקרון הגבלת האחריות?
לבעלי המניות אין אחריות אישית לחובות של החברה.
279
איזה גורמים באים במגע עם חברה ואילו ענפי משפט מסדירים את היחסים בין הגורמים הללו?
280
ישנם מספר ניגודי אינטרסים מרכזיים שדיני החברות חלים עליהם:
281
מהו ניגוד האינטרסים בין בעלי המניות לבין הנושים?
בין בעלי המניות לבין הנושים יש אינטרס הופכי; המתח ביניהם נובע מכך שבעלי המניות מעוניינים תמיד ברמה מסוימת של סיכון עסקי. הרעיון בעולם המניות הוא שככל שערך החברה עולה, ערך המניה עולה בהתאם. המניה יכולה לשקף מחיר שוק שהוא יותר גבוה מהערך הריאלי שלה. בעל המניות מוכן לשלם מעל ערך המנייה מפני שהוא צופה שהמניה תמשיך לעלות. אפשרות נוספת הינה פיזור סיכון; לקחת סכום מסוים ולחלק אותו בין מניות שונות. כן מי שקונה מניות תמיד מעוניין בסיכון כלשהו. כאשר אדם משקיע במניות טווח הרווחים שהוא חושב עליו נע בין 0 עד אין סוף.לכן - ישנו מתח רב בין הציפיות של כל אחד מהחברה. בעלי המניות רוצים לקחת סיכונים ולעומתם הנושים לא רוצים סיכונים יש כאן אינטרס הופכי. התביעה שיש לבעל המניה מהחברה היא תביעה משתנה בהתאם לרווח של החברה. לעומת זאת, התביעה שיש לנושה מהחברה היא תביעה קבועה. איך פותרים את המתח ואת הניגוד האינטרסים? קביעת מערכת כללים שתיישב ביניהם. אף אחד לא יסכים להיות לא נושה ולא בעל מניות= קביעת נק' שיווי משקל.
282
מהו ניגוד אינטרסים בין בעלי המניות לבין המנהלים?
אחד המאפיינים הבסיסיים של שוק ההון המודרני הוא שבניגוד לעולם הישן, בכלכלה המודרנית אדם משקיע במניות אבל לא מנהל אותה. כל מה שמעניין את בעלי המניות זה התשואה. המאפיין נקרא ההפרה בין הבעלות לבין השליטה בפועל זהו היתרון של שוק ההון; כאשר החברה רוצה לגייס כסף היא מנפיקה מניות לציבור שלא מעוניין להתערב בניהול. יתרון נוסף הוא הניהול המקצועי של החברות. ההפרדה בין הבעלות לשליטה בפועל הולידה את אחת הבעיות הקשות של עולם הכלכלה המודרנית והיא בעיית הנציג: החשש שהמנהלים של החברה יפעלו לטובתם שלהם ולא לטובת החברה, המשקיעים, והנושים. בעלי השליטה עשויים לפעול כך שירוויחו על חשבון רווח החברה- כך שבעלי המניות יפסידו.
283
מהו טיעון שוק המנהלים?
שלא צריך להתערב בבעיית הנציג והשוק יסדר את עצמו; בתרבות של עולם העסקים האמריקאי, מנכ"ל מתיישב על הכסא, גם אם אין לו את זה בחוזה - קדנציה של 4 שנים. התפיסה היא תפיסה ניהולית והרעיון הוא סירקולציה. לכן החוקרים האמריקאים אומרים שיש פתרון שוקי לבעיית הנציג; המנהלים לא ישתוללו ולא יעלו את המשכורת של עצמם כי אחרי שהם יסיימו את הקדנציה הם לא יצליחו למצוא עבודה. מה הפיתרון לכך? - רגולציה.
284
מהו ניגוד האינטרסים בין בעלי המניות לעצמם?
ניגודי האינטרסים החריפים ביותר, שאם לא נפתור אותם אף אחד לא יסכים להיות בעל המניות. ניתן לומר שהבעיה שיש ביניהם היא גם בעיית הנציג ולכן קוראים לה בעיית הנציג האופקית. בעיית הנציג היא החשש ש- )א( שמנהל את רכושו של )ב( ינהל אותו לטובתו שלו ולא לטובת האחרים. אז איך יכולה להיות שיש בעיית נציג בין בעלי המניות לבין עצמם? לבעל המניות שיש לו מעל 50% קוראים בעל השליטה מי שיש לו את היכולת לכוון את פעולתו של תאגיד( במילים אחרות הוא המנהל של החברה בפועל. הוא בעל השליטה במינוי הדירקטורים, והוא ימנה דירקטורים שיהיו לטובתו וכן הוא יודע שהוא בעל השליטה. ולכן- מי ששולט בפועל על מה שקורה הוא בעל השליטה. החברה שייכת לבעלי המניות ולא רק לבעל השליטה. החשש הוא שמי שיש לו שליטה ינהל את החברה לטובתו שלו ועל חשבון בעלי המניות האחרים. לכן זאת בעיית הנציג האופקית. זוהי בעיה מהותית- קשה למשטר את בעל הנכס. בעוד שעל נושה משרה ניתן להטיל את חובת אמונים, על בעל מניות בחברה אי אפשרת להטיל חובות.
285
מהי חברה?
גופים הפועלים כאישיות משפטית. אישיות משפטית הינה תופעה שהדין מייחס לה זכויות וחובות משל עצמה. בכל מדינה החוק הפוזטיבי צריך להגיד מהן האישיות המשפטיות באותה המדינה וזו בכדי שנדע מי השחקנים בחברה שיש להם זכויות וחובות באותה שיטת משפט.
286
מהי ההבחנה בין אישיות משפטית טבעית לאישיות טבעית מלאכותית?
אישיות משפטית טבעית - בני אדם, יש להם זכויות וחובות מעצם זה שהם בני אדם. גם לגבי אישיות משפטית זו חייב להיות חוק שיגיד שבני האדם אישיות משפטית טבעית;
אישיות משפטית מלאכותית- אישיות שהחוק הכיר בה גם כאישיות משפטית. היא לא קיימת בעולם המציאות אלא הומצאה ע"י המחוקק (מדינה, עיזבון, תאגיד)
287
מהי הבחנה בין אישיות משפטית כללית לבין אישיות משפטית מוגבלת?
אישיות משפטית כללית היא אישיות שכשרה לכל זכות וחובה. היא לא מוגבלת לעניינים ספציפיים. בני אדם הם אישיות משפטית טבעית וכללית וחברה היא אישיות משפטית מלאכותית וכללית. חריגים: פסולי דין/קטינים/אסירים.
אישיות משפטית מוגבלת היא אישיות שמראש המחוקק צמצמם את הזכויות והחובות שלה; יכולה לבצע פעולות ספציפיות בלבד
288
אישיות משפטית מול כשרות משפטית
האם יש או אין אישיות משפטית זה עניין דיכוטומי- כן או לא. רק לגבי מה שהוא אישיות משפטית, עולה השאלה: מה היקף הכשרות המשפטית של אותה אישיות משפטית? בדר"כ המחוקק ישר מגדיר את הכשרות המשפטית וזה אומר שבהכרח זו אישיות משפטית. כאשר עוסקים במשפט עלינו להבין מי האישיות הרלוונטית מולה אנחנו מתנהלים.
מאפיין נוסף שעוזר לנו להבין מהי חברה הוא המניע לכך שאנשים רוצים לנהל עסקים באמצעות חברה; חברה היא אישיות משפטית נפרדת מבעליה ומנהליה. מרבית הפעולות של החברה מחייבים אלמנטים קוגניטיביים ולכן המנהל של החברה מייצר לחברה את הפעולות. האישיות המשפטית הטבעית עומדת מאחורי האישיות המשפטית המלאכותית. עפ"י דיני החברות, המנהל של החברה, כשהוא מייצר את הרצון האנושי לחברה - יש לו הכפלה של רצון. הוא לא מרוקן את רצונו שלו לתוך החברה אלא יש הכפלה של שני מוקדי רצון נפרדים ועצמאיים ולכן המנהל יכול לחתום על חוזה עם החברה שלו.
289
Salmon v. salmon [1897]
זהו פסק הדין שאיתו התחילו דיני החברות. בית הלורדים הבין שאו שהולכים עד הסוף, או שלא הולכים בכלל. בפסק הדין בית הלורדים נתן סיגנל מאוד חשוב לכלכלה האנגלית – לקדם חברות. פסק דין זה נתפס כמכונן בכלכלה העולמית. בית הלורדים, מסוף המאה ה-19 ועד סוף המאה ה -20 רואה עצמו כמכווין התנהגות ברמת המאקרו, ופחות עניין אותו הצדק בין הצדדים. לעומת זאת, בית המשפט העליון בישראל רוצה לעשות צדק נקודתי בין הצדדים, ולכן התוצאות יכולות להיות שונות. בית הלורדים קובע מסר חד וברור: סלמון הקים חברה כדין, זה לא עניינו של בית הלורדים מה הסיבה להעברת העסק לפורמט של חברה, החוזה בינו לבין החברה תקף לכל דבר ועניין. לכן, בית הלורדים החליט לכבד את החוזה ככתבו וכלשונו. בית הלורדים הסביר שהנושים השונים, כולל הבנקים, ידעו שהם עושים עסקים עם אישיות משפטית שהיא חברה, ולכן יכלו לבקש לראות את כל החוזים, הנושים יכולים להגן על עצמם ובית המשפט לא צריך להגן עליהם. סלמון וחברת סלמון הן שתי אישיויות נפרדות ולכן בית הלורדים מכבד את החוזה. לאחר מכן הכלכלה באנגליה עלתה.
290
האישיות המשפטית ---> מתי היא מתחילה ומתי היא נגמרת?
מרגע ההתאגדות ועד פקיעת ההתאגדות כתוצאה מחיסולה של החברה
291
שתי דרכים לחסל חברה:
דרך מנהלית- מחיקה של החברה. רשם החברות, רואה שחברה ריקה מתוכן, אין שום פעילות של החברה. רשם החברות יכול למחוק את הרישום של החברה כאקט מנהלי. הוא שולח מכתב לרושם החברה, כאשר אין פעילות, תוך 30 יום הוא מוחק את החברה ונגמרת האישיות המשפטית. פעם בכמה שנים, רשם החברות עושה "ניקיון", הוא רוצה שהמרשם ישקף את האישיות המשפטיות האמיתיות, לכן פעם בכמה שנים הוא מוחק את החברות שלא פעילות כדי "לנקות את המרשם".
דרך ביהמ"ש- דרך פירוק. פירוק מתבצע על-ידי צו של בימה"ש שמורה על כך שהחברה פורקה. כאשר יש צו פירוק, האישיות המשפטית פקעה. צו פירוק יכול להיות תוצאה של הליך מרצון, או של הליך שלא מרצון.
292
הליך מרצון והליך שלא מרצון:
הליך מרצון = בעלי המניות רוצים לפרק את החברה, משלמים את כל חובותיהם, את הרכוש מחלקים בין עצמם, ומגישים צו פירוק. ביהמ"ש בודק שכל החובות שולמו, לאחר מכן ביהמ"ש בדיון נותן את צו הפרוק בהסכמה.
הליך שלא מרצון = לחברה יש חובות, הנושים מבקשים בקשה לפרק את החברה שלא מרצון. המשמעות היא שיש הרבה נושים, החברה "חדלת פירעון" (לא יכולה לעמוד בחובותיה). השאלה היא איך מחלקים את מה שנשאר בין הנושים הנשארים? ביהמ"ש מבצע הליך פירוק שלא מרצון, ועוסק בדרך החלוקה בין הנושים. הליך הפירוק עוסק בשאלה מהו הסדר הנושים, ומתחשב בגורמים הבאים: האם יש נושה מובטח, חוזים בין הנושים וכ"ו. הליך פירוק של חברה גדולה יכול לקחת שנים, אם זה חברה קטנה יכול לקחת מעט זמן. ביהמ"ש ממנה נאמן, שפועל על פי הוראות ביהמ"ש- סוגר את כל העניינים ומפרק את החברה.
293
פס׳׳ד פרי העמק וחשיבותו
פס"ד עסק באגודה שיתופית, האגודות השיתופיות כלפי חוץ הם מתנהגים כמו חברה עסקית וכלפי פנים מתנהגים כמו חברה עסקית. הקימו אגודה שיתופית התושבים לייצור ושיווק פירות. לאגודה השיתופית היו חובות גדולים, התקבלה החלטה ברוב קולות, לתאגיד יש חובות ובעלי המניות השונים קיבלו החלטה שכל בעלי המניות ישלמו את חובות החברה.ביהמ"ש- קבע שהחלטה זו היא לא חוקית, לא הייתה לא ברירה לבחור אחרת (אם היה קובע שזה כן חוקית, המדינה הייתה נכנסת לפשיטת רגל כי זה היה מוביל למשבר כלכלי מוחלט). ביהמ"ש מבין שהפסיקה שלו מתורגמת באופן ישיר על השוק, ביהמ"ש צריך להיות זהיר בהחלטות שלו כדי לא ליצור כאוס כלכלי. שוק ההון חייב וודאות כלכלית, כללי היסוד חייבים להיות מובטחים. אדם קונה מנייה ויודע שהיא מוגבלת באחריות, צריך לדעת מהו היקף הסיכון הכלכלי שהוא נחשף אליו. אף אחד לא ירצה לקנות מניות, אם לא יהיה הבטחה וודאות. השופט ברק- עקרונות האישיות המשפטית והגבלת האחריות הם עקרונות שונים שנובעים אחד מהשני. עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, חל ביחסים בין החברה לבין הנושים. הנושה יכול לתבוע את התאגיד )החברה( בלבד רק ביניהם יש חוזה ולא את בעלי המניות שיחזירו לו את המנייה כי אין ביניה ם חוזה. עקרון הגבלת האחריות נכנס לפעולה ביחסים בין בעלי המניות לבין התאגיד, כי החוזה זה המנייה. כאשר התאגיד לא יכול לשאת בחובותיו, הוא יחפש גורם נוסף שיעזור לו לשלם את החובות, כאשר המניות מוגבלות לא ניתן לבקש לשלם מבעל המניה לשלם. הנפקות שלו היא נמצאת כאשר החברה נמצאת בחדלות פירעון, ובודקים האם יש בעלי מניות שיש להם ערך נקוב נבקש מהם לשלם ונחזיר לנושים. אם המנייה מוגבלת באחריות, לא ניתן לבקש. ניתוח של פרו' פרוקצה לעניין- נכון שיש חלוקה משפטית פרוצדורלית, לשיטתו מבחינה כלכלית המשמעות של האישיות המשפטית הנפרדת היא שבעלי המניות לא צריכים לשלם. תאגיד שאיננו דוגל בהגבלת אחריות, היא לא אישיות משפטית נפרדת מבחינה תאגיד ללא הגבלת אחריות בעלי המניות מעורבים בכל מה שקורה בחברה וצריך לשלם מכיסו את כל התנהגויות החברה, ולכן לא יהיה אישיות משפטית נפרדת ועצמאית. השופט ברק- התאגיד לא יכול לשלם את חובותיו. אמנם כאשר בעל מנייה קונה מנייה אין לו זכות מוקנית שהמנייה לעולם לא תשתנה, הזכויות של המנייה יכולות להשתנות לאורך הזמן. יש כמה עקרונות שהם בסיס ההסכמה, כללי היסוד של המשחק, אינם ניתנים לשינוי ללא הסכמה אישית: עקרון הגבלת האחריות- הוא בסיס ההסכמה, ניתן לשנותו רק בהסכמה אישית. למשל, בעל המנייה יכול להסכים לשנות אך לא ניתן לכפות על בעל המנייה. השופט ברק מסביר את זה מאותו הטעם, שלא ניתן לכפות על בעל המנייה לשלם עוד כסף. עקרון הברזל, אדם קונה מנייה וקיימת לו הבטחה חוזית וסטטוטורית, שהסיכון הכלכלי שהוא יכול להפסיד מודע לו מראש. כדי לעודד יזמות, צריך להבטיח שליטה לבעלי המניות ולהציג בפניהם את הסיכון הכלכלי המקסימלי.
294
איך נטפל במצבים שבו העקרון הגבלת האחריות מנוצל לרעה?
כאשר בעלי המניות מנצלים את המצב ומנהלים את החברה באופן מופקר. כדי לטפל בבעיה זו, קיימת דוקטרינת "הרמת מסך" שתחתיה מס' תתי נושאים. במקרים מתאימים שבהם נעשה ניצול לרעה של אישיות משפטית הנפרדת והגבלת האחריות, ביהמ"ש יכול להתעלם באופן חלקי או מלא מעקרון אישיות משפטית נפרדת ובמקרים מתאימים יכול להתעלם מעקרון הגבלת האחריות.
295
תיקון ס׳ 3 לחוק החברות
בשנת 2005 תיקנו את ס׳ 6 לחוק החברות ועברו לקיציוניות השנייה, מהאופן שבו יחסית היה קל להרים מסך לקושי משמעותי בהרמת מסך.
296
לפי ס׳ 6 לחוק החברות ניתן לעשות הרמת מסך בהתקיים אחד מהתנאים האלו:
עילת ההונאה - כשאר נעשה שימוש באישיות משפטית למטרת הונאה של אדם
עילה במימון דק - כדי שתתקיים צריך להתקיים 2 תנאים: ניטל סיכון בלתי סביר + בלבד שידע האדם שאין ביכולתה לפרוע את חובותיה. יש רשימת קריטריונים שצריך לעמוד.
297
העילה הראשונה: עילת ההונאה
מהם המצבים שעולים כהונאה שמצדיקה את העילה הראשונה. אין הגדרה מהי הונאה אלא פורש בפסיקה של ביהמ"ש. עילה זו היא הסעיף הפעיל שקורה בדר"כ.
א. החברה לוקחת הלוואות במטרה מראש לא להחזיר- אם חברה לוקחת הלוואות, ולא עושה את הפעולות שנדרשות או שום מאמץ להחזיר את ההלוואות מדובר בהונאה ) זאת עבירה פלילית לכל דבר, גניבה(. העבירות הכלכליות מזיקות מאוד לחברה ולציבור.
ב. "מילוט נכסים"- הברחת נכסים. כאשר חברה היא כבר בקשיים ובדרכה לחדלות פירעון, הם מעבירים את הרכוש שבבעלות החברה ומבריחים אותה במקום לנושים, לבעלי המניות. הברחת נכסים נתפסת כהונאה שמצדיקה את הרמת המסך. בעבר לפני חקיקת חוק החברות, בפקודה המנדטורית היה עיגון חלקי להרמת המסך. הפקודה המנדטורית קבע שאם ביהמ"ש במהלך פירוק רואה שהחברה התנהלה תוך הונאה של נושים. ביהמ"ש יכול להטיל על דירקטור )המנהל( בחברה לשלם את חובות החברה או על מי שנתן הוראות לדירקטור לשלם את חובות החברה
298
פס׳׳ד פלטו שרון
פלטו שרון היה חבר כנסת בשנות השמונים. הוא הגיע מצרפת ונבחר לכנסת ואז התברר שהיו תיקים פליליים בצרפת וטען לחסינות בישראל אך לא קיבל את החסינות כי החסינות לא מגינה על עבירות פליליות. פלטו שרון הקים קבוצה של תאגידים בצרפת, התאגידים פנו לבנק בצרפת ולקחו הלוואות ענק בהסבר שהם משפצים דירות. אמנם, ההלוואות האלו לא הגיעו לשום שיפוץ דורות, אלא יצאו לצרפת להלבנת הכספים. איך המהלך בוצע? אדון פלטו שרון הקים 3 חברות: חברה א', חברה ב' וחברה ג', הוא בעל מנייה יחידי בכל חברה. את המנייה בחברה א' הוא מכר לחברה ב' את המנייה לחברה ג' ואת המנייה בחברה ג' הוא מכר לחברה א'. פלטו שרון יצר מבנה של חברות, שאין בה שום בעל מנייה. אדון פלטו שרון ממנה שכנה שלו גברת רוז להיות מנכ"לית, לוקחת את הכסף מהבנק של ההלוואה ומתפטרת. הבנק מבין את התרמית, מבקש הרמת מסך מכל החברות ואין לו מאיפה לקחת- פונה לכל 3 החברות ומבין שאין כסף ואין את גברת רוז או פלטו שרון. ביהמ"ש בצרפת מבקש להפעיל את הדוקטרינה(הרמת מסך), ולחייב את אדון פלטו שרון כמי שנתן הוראות למנכ"לית ומחייב אותו בכל חובות והלוואות החברות, כי נלקחו במטרה שלא ניתן להחזיר אותם. ניתן להוכיח זאת בגלל שלא הייתה שום פעילות עסקית בחברה, לא הייתה שום פעילות נדלנית.
המבנה התאגידי המורכב שימש כבסיס לביצוע ההונאה. החברות פנו לבנק בצרפת וביקשו הלוואות משמעותיות, כשהן מציגות מצג שווא לפיו הכספים מיועדים לשיפוץ דירות. לצורך ביצוע התרמית, מונתה שכנתו של פלטו שרון, גברת רוז, לתפקיד מנכ"לית. היא לקחה את כספי ההלוואות מהבנק והתפטרה מיד לאחר מכן. בפועל, הכספים מעולם לא שימשו למטרה המוצהרת של שיפוץ דירות, אלא הוברחו מחוץ לצרפת.
התחכום במבנה התאגידי התבטא בכך שהשימוש בשלוש חברות, להבדיל משתיים, היה חוקי מבחינה פורמלית. אילו היה משתמש בשתי חברות בלבד, המהלך היה נחשב להפחתת הון אסורה. המבנה המעגלי יצר מצב בו לא ניתן היה להצביע על בעל מניות אחראי, מה שהקשה מאוד על הבנק לתבוע ולגבות את החוב.
המבנה התאגידי המורכב שימש כבסיס לביצוע ההונאה. החברות פנו לבנק בצרפת וביקשו הלוואות משמעותיות, כשהן מציגות מצג שווא לפיו הכספים מיועדים לשיפוץ דירות. לצורך ביצוע התרמית, מונתה שכנתו של פלטו שרון, גברת רוז, לתפקיד מנכ"לית. היא לקחה את כספי ההלוואות מהבנק והתפטרה מיד לאחר מכן. בפועל, הכספים מעולם לא שימשו למטרה המוצהרת של שיפוץ דירות, אלא הוברחו מחוץ לצרפת.
לאחר תיקון סעיף 6 לחוק החברות, היה קשה יותר להשתמש בדוקטרינת הרמת המסך במקרה כזה, והיה צורך להשתמש בכלים משפטיים אחרים. זוהי דוגמה מצוינת לאופן שבו מבנים תאגידיים מתוחכמים יכולים לשמש למטרות בלתי כשרות, ולחשיבות של מתן כלים משפטיים מתאימים להתמודדות עם תופעות אלו.
299
מהי הפחתת הון אסורה?
פחתת הון אסורה היא מצב בו חברה מפחיתה את הונה באופן שעלול לפגוע בנושיה. למשל בפרשת פלטו שרון אם היה משתמש בשתי חברות בלבד, כלומר חברה א' הייתה מחזיקה במניות של חברה ב' וחברה ב' במניות של חברה א', זה היה נחשב להפחתת הון אסורה כי למעשה אין הון אמיתי בחברות - כל אחת מחזיקה רק את המניות של השנייה, ללא נכסים אמיתיים. במצב כזה, אין ערך כלכלי אמיתי מאחורי המניות והדבר פוגע בנושים שהסתמכו על קיומו של הון בחברה. לעומת זאת, במבנה של שלוש חברות, מבחינה פורמלית-משפטית המבנה נחשב חוקי כי יש יותר מקורות להחזקת מניות.
300
פס"ד רשף קבלנים:
דוגמא נוספת למצב של מילוט נכסים. ערבוב נכסים- כאשר בעל מנייה והחברה לא מפקידים על התפקידים בין בעל המנייה לבין החברה כאישיות משפטית נפרדת, מצב כזה של ערבוב נכסים מצדיק הרמת מסך, כי נתפס כהונאת נושים. מקרי הגבול- המונח הונאה נתון לפרשנות, אך מה עם אותם מצבים שלא עולים כדי גניבה ונמצאים בגבול.
301
מהו מילוט נכסים?
מילוט נכסים - הסבר מקיף:
מילוט נכסים הינו מצב בו בעל מניות מעביר נכסים של החברה (כסף, רכוש, זכויות וכו') אל מחוץ להישג ידם של נושי החברה, במטרה למנוע מהם לגבות את חובם. זוהי פעולה שנעשית בדרך כלל כאשר החברה נמצאת בקשיים כלכליים או כשבעל המניות צופה שהחברה עומדת להיקלע לקשיים.
דוגמאות למילוט נכסים:
העברת נכסים לחברה אחרת בשליטת בעל המניות
מכירת נכסים במחיר נמוך משמעותית משווי השוק
העברת כספים לחשבונות פרטיים של בעל המניות
העברת פעילות עסקית לחברה חדשה תוך השארת החובות בחברה הישנה
רישום נכסים על שם קרובי משפחה
המאפיינים המרכזיים של מילוט נכסים:
פעולה מכוונת שנועדה להבריח נכסים
פגיעה ביכולת הפירעון של החברה
העברת ערך כלכלי מהחברה החייבת
בדרך כלל נעשה בסמיכות זמנים לקשיים כלכליים
בתי המשפט מתייחסים בחומרה למילוט נכסים כי:
זו פגיעה מכוונת בזכויות נושים
יש בכך הפרה של חובת האמון של בעל המניות
זה מהווה שימוש לרעה במסך ההתאגדות
הפעולה פוגעת בעקרונות הבסיסיים של דיני התאגידים
הסעדים שבית המשפט יכול להעניק במקרים של מילוט נכסים:
הרמת מסך והטלת אחריות אישית על בעל המניות
ביטול העסקאות שנעשו למילוט הנכסים
חיוב אישי של בעל המניות
סעדים נוספים להגנת הנושים
302
פס׳׳ד בן אבו
פסק דין בן אבו - ניתוח מקיף:
פסק הדין עוסק במקרה של אדון בן אבו, בעלים של נגרייה שקיבלה אספקה מחברת חמדיה. חשוב להדגיש את נסיבותיו האישיות של בן אבו - אדם שאינו יודע קרוא וכתוב, שבבעלותו ואשתו דירה בבאר שבע בשווי מיליון ש"ח. במהלך פעילות הנגרייה, החוב לחברת חמדיה הלך ותפח עד שהגיע למצב של חדלות פירעון. בתגובה, חברת חמדיה פנתה לבית המשפט בבקשה להרמת מסך, במטרה לחייב את בני הזוג באופן אישי בחובות החברה.
במרכז הדיון המשפטי עמדה שאלה מורכבת - האם התנהגותו של בן אבו, שלא גילה לספקית על מצבו הכלכלי המידרדר, עולה כדי הונאה המצדיקה הרמת מסך. שאלה זו חשפה מחלוקת עמוקה בין השופטים, שהתבטאה בשתי גישות מנוגדות.
השופט רובינשטיין, בדעת מיעוט, אימץ פרשנות רחבה למונח "הונאה" וראה בה גם התנהגות חסרת תום לב. הוא הסתמך על העיקרון המוסרי "מה ששנוא עליך אל תעשה לחברך", וקבע שאי גילוי המצב הכלכלי מהווה הונאה המצדיקה הרמת מסך. גישה זו משקפת תפיסה מחמירה של חובות הגילוי בעסקים.
לעומתו, דעת הרוב של השופטים פרוקצ'ה וברק נקטה בגישה זהירה יותר. הם נמנעו מלקבוע מסמרות בפרשנות המונח "הונאה" וסברו שטרם בשלה השעה להכריע בשאלה זו. במקום זאת, הם מצאו פתרון חלופי - הטלת אחריות על בן אבו מכוח דיני החוזים בשל חוסר תום לב. פתרון זה יצר למעשה מסלול עוקף להרמת מסך.
המשמעות המעשית של פסק הדין היא יצירת מנגנון גמיש המאפשר לבית המשפט לעשות צדק במקרים ספציפיים, גם כאשר לא מתקיימים התנאים המלאים להרמת מסך. עם זאת, גישה זו גם מעוררת קשיים, כמו פגיעה אפשרית בהרתעה ובוודאות המשפטית.
ביקורת משמעותית על פסק הדין הועלתה על ידי פרופ' אורית פישמן, שהצביעה על פרדוקס מעניין - לטענתה, דווקא הנושה (חמדיה) הוא שנהג בחוסר תום לב, שכן המשיך לספק סחורה למרות שידע על המצב הכלכלי הקשה. ביקורת זו מעלה שאלות חשובות על האיזון הראוי בין אחריות החייב לאחריות הנושה במערכות יחסים עסקיות.
פסק דין זה ממחיש את המורכבות של סוגיית הרמת המסך ואת הקושי למצוא את האיזון הנכון בין הגנה על נושים לבין שמירה על עקרון האישיות המשפטית הנפרדת. הוא גם מדגים כיצד בתי המשפט מפתחים כלים משפטיים חלופיים כדי להתמודד עם מקרים מורכבים שאינם נופלים בקלות לתוך המסגרות המשפטיות המסורתיות.
303
:עילת מימון דק: עילה כלכלית. כדי לדון בעילה זו, יש להסתכל על 2 גורמים
עילת המימון הדק היא עילה כלכלית להרמת מסך, המתמקדת באופן שבו החברה ממומנת ביחס לסיכונים שהיא נוטלת. כדי לבחון עילה זו, בית המשפט מסתכל על שני גורמים מרכזיים:
תכלית החברה: יש לבחון את המטרה העסקית של החברה ואת הפעילות שהיא מתכננת לבצע. הבנת תכלית החברה מאפשרת להעריך את רמת הסיכון הצפויה ואת צרכי ההון הנדרשים.
נטילת סיכון בלתי סביר: בית המשפט בוחן האם קיים פער משמעותי בין ההון העצמי של החברה לבין הסיכונים שהיא נוטלת על עצמה. כאשר ההון העצמי אינו מספיק כדי לתמוך בפעילות החברה ובסיכונים שהיא נוטלת, מדובר במצב של מימון דק.
304
מהו מימון דק נכסי? תן דוגמא לפס׳׳ד שעוסק בכך.
מצב שבו חברה יש לה נכס אחד ויחיד, הנכס מחזיק עליו כל מיני סיכונים ופעילות עסקית. פס׳׳ד מינטון: פסק הדין עוסק במקרה מובהק של מימון דק נכסי, שבו חברה הפעילה בריכת שחייה עם מינימום נכסים - רק חוזה שכירות לשנה. מקרה זה ממחיש את הבעייתיות בהפעלת עסק מסוכן ללא בסיס נכסי מספק להתמודדות עם סיכונים צפויים.
הנסיבות במקרה זה היו קיצוניות במיוחד: מצד אחד, הפעלת בריכת שחייה טומנת בחובה סיכונים משמעותיים לפגיעה בגוף ובנפש, במיוחד כשמדובר בילדים. מצד שני, החברה פעלה עם נכס יחיד - חוזה שכירות קצר מועד - ללא נכסים נוספים שיכולים לשמש כבטוחה או מקור לפיצוי במקרה של תאונה.
בית המשפט הדגיש מספר נקודות חשובות: הסיכון לניזוקים לא רצוניים - אנשים שנפגעים מפעילות החברה מבלי שבחרו להתקשר עמה. העדר נכסים משמעותיים של החברה שיכולים לשמש לפיצוי במקרה של נזק והפער הבלתי סביר בין הסיכונים הטמונים בפעילות לבין היכולת הכלכלית להתמודד איתם.
הפתרון שנתן בית המשפט - חיוב בעלי המניות לפצות את הילדה שנפגעה - משקף את העיקרון שכאשר חברה פועלת עם מימון דק נכסי באופן קיצוני, בעלי המניות אינם יכולים להתחבא מאחורי מסך ההתאגדות. במקרה כזה, הם למעשה מגלגלים את כל הסיכון על הציבור, תוך שהם נהנים מהגנת האחריות המוגבלת.
מקרה זה מדגים היטב את המושג "מימון דק נכסי" - מצב שבו מצבת הנכסים של החברה אינה מספיקה כדי לתמוך במערך הסיכונים הפוטנציאליים של פעילותה העסקית. זהו מצב שונה ממימון דק מימוני, שמתייחס למבנה המימון של החברה (היחס בין הון עצמי להון זר).
הלקח המרכזי מפסק הדין הוא שחברות המפעילות עסקים עם סיכונים משמעותיים חייבות לדאוג לבסיס נכסי הולם או לביטוח מתאים. אחרת, הן מסתכנות בהרמת מסך ובהטלת אחריות אישית על בעלי המניות.
305
מהו מימון דק ממוני?
חברה שיש לה מעט הון עצמי, והרבה הון זר. כאשר נדבר על מצב זה, יש מעט הון עצמי והרבה מאוד הלוואות, כאשר יש יחס בלתי סביר בין הון העצמי לבין ההלוואות, ביהמ"ש יכול לקבוע שמדובר במצב שמצדיק הרמת מסך
306
למה בכלל נוצר הצורך בתיקון 3 לחוק החברות בנושא מימון דק
התיקון נבע מחשש שמתן שיקול דעת רחב מדי לבתי המשפט בנושא הרמת מסך בגין מימון דק יוביל להתערבות שיפוטית עמוקה מדי בשוק האשראי, מה שעלול לפגוע בפעילות הכלכלית התקינה במשק.
307
מה הבעייתיות בהשארת שיקול דעת רחב לבית המשפט בנושא מימון דק?
כאשר בית המשפט מחליט בדיעבד מהו מימון דק, הוא למעשה מכתיב את רמת המינוף הרצויה במשק. זו החלטה כלכלית-רגולטורית שעדיף שתיקבע מראש על ידי רגולטורים מתאימים ולא בדיעבד על ידי בתי המשפט.
308
מהם שני התנאים המצטברים שנקבעו בתיקון 3 ומה ההיגיון מאחוריהם
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,
309
איך התיקון לחוק מאזן בין האינטרסים השונים
התיקון מאזן בין הצורך להגן על נושים מפני שימוש לרעה במבנה החברה (באמצעות מימון דק), לבין הרצון להימנע מהתערבות שיפוטית נרחבת מדי בשוק האשראי. הוא עושה זאת על ידי הצבת רף גבוה להרמת מסך - נדרשת לא רק רמת מינוף גבוהה, אלא גם התנהגות בלתי סבירה מצד בעלי המניות
310
מהי תכלית החברה, ומה הסתירה הפנימית בחוק החברות בנוגע למימון דק והרמת מסך?
ס' 11 לחוק החברות, קובע מהי תכלית חברה. הר' של הס' קובעת שתכלית של חברה היא לפעול להשאת רווחיה ולמקסם את רווחיה. זוהי התכלית של החברה, שהיא ייצור מסחרי.
בה בעת, סעיף 6 לחוק קובע מנגנון להרמת מסך במקרה של מימון דק, אך מתנה זאת בשני תנאים מצטברים: האחד הוא עצם קיומו של מימון דק, והשני הוא שמימון דק זה פוגע בתכלית החברה. כאן מתעוררת סתירה מהותית, שכן החלטה על מינוף גבוה מתקבלת בדרך כלל בדיוק מתוך מטרה להשיא את רווחי החברה. המינוף מאפשר לחברה להגדיל את היקף פעילותה ואת פוטנציאל הרווח שלה.
כתוצאה מכך נוצר מצב פרדוקסלי שבו כמעט בלתי אפשרי לקיים את שני התנאים המצטברים שקבע המחוקק. אם המימון הדק נועד להשיא רווחים, כיצד ניתן לטעון שהוא פוגע בתכלית החברה? המחוקק יצר למעשה "קבוצה ריקה" - שני תנאים שסותרים זה את זה מבחינה לוגית. דומה כי בניסיון למנוע התערבות שיפוטית רחבה מדי בשוק האשראי, נוצר מצב שבו כמעט בלתי אפשרי להרים את המסך גם במקרים שבהם הדבר עשוי להיות מוצדק.
אמשיך את הניתוח בהתייחס להיבטים הפרקטיים של התנאים המצטברים:
הוספת התנאים המצטברים על ידי המחוקק יצרה מסגרת צרה מאוד להפעלת דוקטרינת המימון הדק בהרמת מסך. מצד אחד, זוהי הצהרה דרמטית המעניקה לבית המשפט סמכות להתערב במקרים של מימון דק, אך מצד שני, הצבת שני התנאים המצטברים מצמצמת משמעותית את המקרים בהם ניתן להפעיל סמכות זו.
השאלה המרכזית שעולה היא באילו מצבים בכל זאת יתקיימו שני התנאים המצטברים הללו, למרות הסתירה הלכאורית ביניהם. אמנם הדבר נתון לפרשנות בית המשפט, אך הפסיקה עד כה זיהתה מספר מצבים מובחנים שבהם ייתכן קיום מצטבר של התנאים. בחינה זו חשובה במיוחד לאור העובדה שהיא מספקת הכוונה מעשית ליישום הדוקטרינה, חרף הקושי התיאורטי שמעוררים התנאים המצטברים.
האתגר העומד בפני בית המשפט הוא למצוא את אותם מקרים חריגים שבהם המימון הדק אינו משרת את תכלית החברה להשאת רווחים, אלא דווקא פוגע בה. זהו מרחב צר ביותר של מקרים, המשקף את כוונת המחוקק בעניין
311
פרשת אפרוחי הצפון
אנתח את פרשת אפרוחי הצפון ואת משמעויותיה המשפטיות החשובות:
פרשת אפרוחי הצפון מהווה דוגמה מובהקת למקרה שבו המימון הדק אכן פוגע בתכלית החברה. המקרה עוסק בחברה שעסקה בשיווק ביצים, כאשר המודל העסקי שלה היה מבוסס על מימון דק קיצוני - חובות של 10 מיליון שקלים ללא נכסים או הון עצמי משמעותי.
המודל העסקי של החברה היה ייחודי ובעייתי: בעלי המניות הזרימו כספים לחברה כהלוואות, החברה השתמשה בכספים אלה לתשלום לספקים ועובדים, וכל הכנסה שהתקבלה הועברה מיד חזרה לבעלי המניות כהחזר הלוואה. למעשה, החברה תפקדה כ"צינור" להעברת כספים בלבד, ללא נכסים משל עצמה וללא יכולת לצבור הון.
בית המשפט זיהה כי זהו מקרה מובהק שבו המימון הדק פוגע בתכלית החברה משתי סיבות מרכזיות:
ראשית, החברה לא פעלה כישות עצמאית השואפת למקסם את רווחיה, אלא כמכשיר להעברת כספים בלבד. זהו "מימון דק התאבדותי" - מודל עסקי שאין לו תוחלת הישרדות כלכלית, כאשר החברה למעשה חדלת פירעון מרגע הקמתה.
שנית, בית המשפט קבע הלכה חשובה בנוגע לסיווג כספים שמזרימים בעלי מניות לחברה: לא ניתן להתייחס לאותם כספים כאל "דלת מסתובבת" - הם חייבים להיות מסווגים באופן ברור או כהון עצמי או כהלוואה. ניסיון בעלי המניות לטעון שניתן להתייחס להלוואות הבעלים כהון עצמי לצורך חישוב המינוף נדחה על ידי בית המשפט.
המחלוקת בין השופטים רובינשטיין ופרוקצ'יה התמקדה בשאלת הצורך בתנאי נוסף של חוסר תום לב. בעוד רובינשטיין סבר שנדרש להוכיח חוסר תום לב, פרוקצ'יה טענה שעצם ההתנהלות במודל עסקי שמבוסס על חדלות פירעון מתמדת מהווה התנהלות הונאתית כלפי הנושים. לשיטתה, זו אינה רק העברת סיכון לנושים אלא העברה ודאית של הפסדים אליהם.
פסק דין זה מדגים היטב את אחד המצבים הנדירים שבהם ניתן לקיים את שני התנאים המצטברים להרמת מסך בגין מימון דק: כאשר המודל העסקי עצמו מנוגד לתכלית החברה כישות עצמאית השואפת למקסם את רווחיה.
312
מצב שני שיכול לענות על התנאי המצטבר שהמימון הדק לא מקיים את תכלית החברה זה במצב של -
אשכול חברות. כאשר חברת הבת נוקטת במימון דק (בין אם נכסי ובין אם ממוני), מנק' רהוטה של חברת הבת היא לא עשתה את זה כדי למקסם את הרווחים שלה עצמה וזה לא משרת את האינטרסים שלה אלא את של חברת האם שנקטה במבנה הזה בכדי להרחיק את הסיכון ממנה. כאשר יש לנו מבנה כזה וחברת הבת נוקטת סיכון בלתי סביר באשר ליכולות שלה לפרוע את חובתיה בהרבה מקרים זה יכול לענות על התנאי המצטבר שזה לא נעשה לשם מקסום הרווחים של החברה אלא לשל מקסום אישיות משפטית אחרת קרי חברת האם. ס' 11 חוזר שוב, תכלית החברה זה לפעול למקסום הרווחים שלה עצמה ואם חברה פועלת לשם מקסום הרווחים של חברת האם או מישהו אחר היא לא מממשת את התכלית ואז מתקיימים התנאים המצטברים. העילה נותרת במרחב פעולה במצבים של אשכול חברות
313
כאשר נחקק ס' 6 לחוק החברות רצו לצמצם את האפשרות של בתי המשפט -
לעשות הרמת מסך כי צריך שזה ישאר למקרים מיוחדים ולכן ביטלו את עילת הסל וראינו שעילת מימון הדק צמצמו אותה ובנוסף לכך הוסיפו רשימה של תנאים מצטברים שביהמ"ש צריך לבדוק עובר לפני שעובר להרמת מסך
314
מהם התנאים המצטברים שבית המשפט צריך לבדוק לפני הרמת מסך?
מודעות - יסוד נפשי,
שיעור ההחזקות
מילוי החובות לפי ס׳ 192-193
יכולתה של החברה לפוע את חובותיה
315
נשאלת השאלה אם לא היו הקריטריונים הללו להרמת המסך(4)האם אפשר לקיים הרמת מסך סלקטיבית רק כלפיי בעל מניה שיש לו אשם בסיטואציה?
לבצע "הרמת מסך סלקטיבית", כלומר להרים את המסך רק כלפי בעלי מניות מסוימים שנושאים באשמה. דרישת המודעות בסעיף משחקת תפקיד מכריע בהקשר זה - היא מאפשרת לבית המשפט להבחין בין בעלי מניות שידעו על הפעילות הפסולה לבין אלו שלא.
התוצאה המעשית החשובה של דרישת המודעות היא מתן חסינות מלאה למשקיעים מן הציבור שרכשו מניות בבורסה. כל עוד המשקיע לא היה מודע לשימוש לרעה בחברה, הוא נהנה מהגנה מפני הרמת מסך. זוהי הגנה משמעותית על משקיעים פסיביים שאינם מעורבים בניהול החברה או בקבלת ההחלטות בה.
316
ארבעת היסודות המצטברים הנדרשים להרמת מסך לפי סעיף 6 לחוק החברות:
היסוד הראשון עוסק ביסוד הנפשי הנדרש להרמת מסך- סעיף 6א(2) מגדיר כי נדרשת ידיעה, לרבות עצימת עיניים, אך למעט רשלנות בלבד. משמעות הדבר היא שכאשר מדובר בסנקציה חמורה כמו הרמת מסך, שתוצאתה עלולה להוביל לפשיטת רגל של בעל המניות, נדרש יסוד נפשי משמעותי של ידיעה או עצימת עיניים. רשלנות גרידא אינה מספיקה. על בית המשפט מוטלת משימה מורכבת של איסוף וניתוח ראיות להוכחת היסוד הנפשי הנדרש.
היסוד השני מתייחס לשיעור האחזקות- המחוקק בחר במכוון שלא להשתמש במונח "בעל שליטה" אלא להשאיר את הדרישה גמישה יותר. הדגש הוא על כך ששיעור האחזקות אפשר מעורבות או שליטה פוטנציאלית בסיטואציה. דברי ההסבר להצעת החוק מבהירים זאת בדרך השלילה: כאשר שיעור האחזקות אינו מאפשר פיקוח אפקטיבי על התנהלות החברה, לא יהיה זה נכון להרים את מסך ההתאגדות. המשתמע מכך הוא שכאשר שיעור האחזקות כן מאפשר פיקוח אפקטיבי, יהיה מוצדק להרים את המסך. 2. בית המשפט צריך לבחון את התקיימות היסודות האלה לגבי כל בעל מניות בנפרד:
- אם היסודות מתקיימים לגבי כולם - הרמת המסך תהיה כללית
- אם היסודות מתקיימים רק לגבי חלק - הרמת המסך תהיה רק כלפיהם
היסוד השלישי מתייחס לסעיפים 192-193- המהווים את ליבת הממשל התאגידי. סעיף 192 קובע חובת תום לב של כל בעל מניות כלפי החברה, בעוד סעיף 193 מטיל חובה מוגברת - חובת הגינות - על בעל השליטה בלבד.
היסוד הרביעי דורש כי החברה תהיה חדלת פירעון-חשוב לציין כי אין דרישה להליך פירוק רשמי - די בכך שהחברה אינה יכולה לפרוע את חובותיה בפועל. המחוקק ביקש ליצור הפרדה בין הרמת מסך לבין הליכי פירוק, כך שניתן לדרוש הרמת מסך גם ללא בקשת פירוק. עם זאת, אם החברה מסוגלת לפרוע את חובותיה, אין הצדקה להרמת מסך.
רק כאשר כל ארבעת היסודות הללו מתקיימים במצטבר, רשאי בית המשפט לשקול הרמת מסך. זוהי מערכת מורכבת של איזונים שנועדה להבטיח כי הרמת מסך תיעשה רק במקרים המתאימים והמוצדקים ביותר.
317
מהי הרמת מסך חלקית? (הרמת מסך מדומה)
הרמת מסך חלקית, המעוגנת בסעיף 6(ב) לחוק החברות, מהווה כלי משפטי מרוכך יותר מהרמת מסך מלאה. בשונה מהרמת מסך מלאה, שבה בית המשפט מבטל לחלוטין את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, בהרמת מסך חלקית בית המשפט מתעלם מעיקרון זה באופן חלקי בלבד ולמטרות ספציפיות.
במישור המשפטי, הרמת מסך חלקית מעניקה לבית המשפט את הסמכות לייחס תכונות, זכויות או חובות בין החברה לבעל המניות בשני כיוונים - הן מבעל המניות לחברה והן מהחברה לבעל המניות. גמישות זו מאפשרת לבית המשפט להתמודד עם מגוון רחב של מצבים שבהם נדרשת התערבות שיפוטית, מבלי להגיע לצעד הקיצוני של ביטול מוחלט של האישיות המשפטית הנפרדת.
המטרה המרכזית של הרמת מסך חלקית היא למנוע עקיפת דין ולקדם פרשנות צודקת, תוך שמירה על עקרון הגבלת האחריות. בית המשפט יכול להציץ מאחורי מסך ההתאגדות כאשר הדבר נדרש לשם עשיית צדק, אך זאת מבלי לערער את היסודות הבסיסיים של דיני החברות.
כלי זה זכה לפופולריות רבה הן בקרב בתי המשפט והן אצל המחוקק. בתי המשפט מרבים להשתמש בהרמת מסך מדומה בשל היותה כלי יעיל ונוח לקידום הצדק, המאפשר גמישות רבה יותר מהרמת מסך מלאה ומוביל לתוצאות פחות דרסטיות עבור בעלי המניות. המחוקק מצדו הביע אהדה לכלי זה באמצעות חקיקת הוראות סטטוטוריות המאפשרות הרמת מסך מדומה בהקשרים ספציפיים, מתוך הכרה ביעילותו בקידום תכליות החוק השונות.
השימוש במונח "מדומה" מדגיש שזו אינה הרמת מסך מלאה, אלא מעין "הצצה" מאחורי המסך לצורך מסוים, בעוד המונח "חלקית" מדגיש שההתעלמות מהאישיות המשפטית הנפרדת היא מוגבלת בהיקפה. אך מבחינה מעשית ומשפטית, המשמעות זהה.
318
פס׳׳ד מוברמן
פסק דין מוברמן מציג מקרה מעניין וחריג של הרמת מסך מדומה לטובת בעלי המניות. המקרה עוסק במשפחת מוברמן, שהייתה בעלת קרקע וחתמה על עסקת קומבינציה עם קבלן. לפי ההסכם, הקבלן היה אמור לבנות בניין ולקבל בתמורה חלק מהדירות, כאשר הסיכון הכלכלי מוטל עליו. לאחר שהקבלן החל בבנייה אך נקלע לקשיים והפרויקט נעצר, החליטה המשפחה להמשיך את הפרויקט בעצמה.
לצורך המשך הפרויקט, הקימה המשפחה חברה והעבירה אליה את בעלות הקרקע, במטרה לאפשר נטילת הלוואות ומשכון הקרקע. כאשר המשפחה תבעה את הקבלן על הפרת חוזה, טען הקבלן כי אין להם זכות תביעה מאחר שהקרקע כבר אינה בבעלותם אלא בבעלות החברה. בית המשפט נדרש להכריע בשאלה האם ניתן לאפשר למשפחה לתבוע למרות שהקרקע הועברה לחברה?
בהחלטה חדשנית, ביצע בית המשפט הרמת מסך מדומה לטובת בעלי המניות, צעד שאינו שכיח. בית המשפט ייחס את זכות התביעה של החברה לבעלי המניות, ובכך אפשר להם לתבוע את הקבלן. הרציונל מאחורי ההחלטה התבסס על כך שמדובר בחברה משפחתית קטנה שהוקמה רק לצורך הגנה מפני נושים, ללא הפרדה אמיתית בין המשפחה לחברה, ושאינה משמשת לגיוס הון אלא רק להגבלת אחריות.
בית המשפט קבע עיקרון חשוב לפיו ככל שמדובר בחברה משפחתית קטנה שלא משמשת לגיוס הון, יהיה קל יותר לבצע הרמת מסך. לעומת זאת, כאשר מדובר בחברות גדולות, ובמיוחד חברות ציבוריות המשמשות לגיוס הון, בית המשפט יהיה זהיר יותר בהרמת מסך ויגן יותר על עקרון האישיות המשפטית הנפרדת.
ואולם, פסק הדין מעורר ביקורת משמעותית. ההבחנה שיוצר בית המשפט בין חברות קטנות לגדולות עלולה ליצור תמריץ שלילי ליזמות, שכן כל חברה מתחילה כחברה קטנה. גישה זו של בתי המשפט עלולה לפגוע בתכלית המרכזית של דיני החברות - עידוד יזמות והקמת עסקים. הלוגיקה של בית המשפט, המקלה בהרמת מסך בחברות קטנות, עומדת בסתירה לצורך לעודד את עולם העסקים ולספק ודאות משפטית ליזמים המתחילים את דרכם.
319
מהי הדחייה?
אסכם את הנושא בפסקאות ברורות:
הדחיית חובות בעלי מניות היא מנגנון המעוגן בסעיף 6(ג) לחוק החברות, המאפשר לבית המשפט להשהות את זכותו של בעל מניה לקבל החזר הלוואה מהחברה. המשמעות היא שבעל המניות יקבל את כספו רק לאחר שהחברה תפרע את כל התחייבויותיה כלפי הנושים האחרים.
המנגנון הזה נוצר כדי לטפל במצבים שבהם בעלי מניות מעדיפים לתת הלוואות לחברה במקום להשקיע בהון מניות. כאשר החברה נקלעת לקשיים, עולה השאלה האם זה הוגן שבעל המניות יקבל את כספו באותה דרגה כמו נושים אחרים. בתי המשפט רואים בהדחיה פתרון פופולרי, במיוחד כשהחברה בהליכי חדלות פירעון.
חשוב לציין שהלוואות בעלים הן דבר חיובי עבור החברה. הן מעודדות השקעה, גורמות לחברה להתנהל באופן עסקי רציונלי, ומספקות מקור מימון חשוב. עם זאת, המחוקק רצה לצמצם את הנטייה של בתי המשפט לעשות הדחיות באופן אוטומטי, ולכן קבע שהדחייה תתאפשר רק כאשר מתקיימים התנאים להרמת מסך מלאה.
בפרקטיקה, כאשר בית המשפט מחליט על הדחיה במקום הרמת מסך, זה נתפס כהקלה עבור בעלי המניות, שכן האלטרנטיבה של הרמת מסך היא חמורה יותר. מצד שני, הנושים עשויים להתרעם על כך שלא קיבלו את הסעד המלא של הרמת מסך, למרות שהתקיימו התנאים לכך.
בתי המשפט פותרים את הדילמה הזו באמצעות הרטוריקה בפסקי הדין. כאשר בית המשפט מתכוון להורות על הדחיה, הוא נמנע מניתוח מעמיק של היסודות הנפשיים (כמו חוסר תום לב) של בעלי המניות. לעומת זאת, כאשר הוא מתכוון להורות על הרמת מסך מלאה, הוא יערוך ניתוח מפורט של כל היסודות.
זהו איזון עדין בין הרצון לעודד השקעות בעלים בחברה לבין הצורך להגן על נושים חיצוניים, כאשר הדחיה משמשת כפתרון ביניים שמאזן בין האינטרסים השונים.
הדחייה עצמה לא באמת "חיובית" - היא למעשה סנקציה או עונש כלפי בעל המניות. בוא נבהיר:
למה היא נחשבת לסנקציה?
- בעל המניות מאבד את זכותו לקבל את כספו בחזרה
- הוא נדחק לסוף התור
- בדרך כלל כשמגיעים לסוף התור, לא נשאר כסף בקופה
אבל היא חיובית במובן הזה:
1. היא פחות חמורה מהרמת מסך מלאה (שבה בעל המניות היה צריך לשלם מכיסו הפרטי)
2. היא מאזנת בין האינטרסים:
- מצד אחד מגנה על הנושים החיצוניים
- מצד שני לא "הורגת" לגמרי את בעל המניות
דוגמא להמחשה:
נניח שיש חברה שחייבת:
- 100,000 ₪ לבנק
- 50,000 ₪ לבעל מניות
במקרה של הרמת מסך:
- בעל המניות היה צריך לשלם מהכסף הפרטי שלו
- זה היה יכול להרוס אותו כלכלית
במקרה של דחייה:
- הוא פשוט לא יקבל את ה-50,000 ₪ בחזרה
- אבל לפחות לא יצטרך לשלם מכיסו
לכן כשבית המשפט בוחר בדחייה במקום הרמת מסך, בעל המניות בדרך כלל מרגיש הקלה - כי זו הסנקציה "הקלה" יותר.
320
איך המחוקק צמצם את הנטייה המובנית לעשות הדחיות?
המחוקק זיהה בעיה משמעותית בהתנהלות בתי המשפט בנוגע לדחיית חובות בעלי מניות. בתי המשפט נהגו לעשות שימוש תכוף מדי במנגנון הדחייה, כמעט בכל מקרה שבו חברה נקלעה לקשיים. התנהלות זו יצרה בעיה משמעותית - היא הרתיעה בעלי מניות מלהעניק הלוואות לחברות שלהם, דבר שהוא חיוני להתפתחות והישרדות של חברות רבות.
כדי לפתור בעיה זו, המחוקק הוסיף תנאי מקדים חשוב בסיפא של סעיף 6(ג): דחיית חוב תתאפשר רק אם התקיימו התנאים להרמת מסך מלאה. משמעות הדבר היא שרק במקרים שבהם בעל המניות התנהל באופן פסול במיוחד, עד כדי כך שניתן היה להרים את מסך ההתאגדות, רק אז ניתן יהיה לדחות את החוב שלו.
דוגמה טובה לאופן שבו זה עובד ניתן לראות בפרשת אפרוחי הצפון. שם, בית המשפט מצא שהתקיימו התנאים להרמת מסך, אך במקום להפעיל את הסנקציה החמורה של הרמת מסך מלאה, הוא בחר בדרך המתונה יותר של דחיית החוב. זוהי דוגמה מצוינת לאיזון שהמחוקק ביקש ליצור.
בפרקטיקה של בתי המשפט, ניתן לזהות כיצד הם מיישמים את הדרישה החדשה הזו. כאשר בית המשפט מתכוון להורות על הרמת מסך מלאה, הוא יערוך ניתוח מפורט ומעמיק של כל היסודות המצביעים על התנהלות פסולה של בעל המניות. לעומת זאת, כאשר הוא מתכוון להסתפק בדחיית חוב, הניתוח יהיה כללי יותר, מבלי להיכנס לפרטי הפרטים של חוסר תום הלב.
כך נוצר מצב חדש, שבו דחיית חוב כבר אינה "ברירת המחדל" של בתי המשפט. כעת נדרשת הצדקה משמעותית יותר - הוכחת פגמים מהותיים בהתנהלות בעל המניות - כדי להצדיק את הדחייה. שינוי זה מאזן טוב יותר בין הצורך להגן על נושים לבין הרצון לעודד בעלי מניות להשקיע בחברותיהם.
321
אם כך נשאלת השאלה שיש שונה והתגבשו התנאים להרמת המסך המלאה והממשית הנושה מצפה להרמת מסך מלאה ויפרע מהחובות של בעלי המניות ואז ביהמ"ש מוריד את בעלי המניות מחבל התלייה ומוריד להם את הסנקציה של הדחייה - האם בעל המניות מגיש ערעור?
לא. כי החלופה זו הרמת מסך מלאה וממשית מבחינת בעל המניה הדחייה זוהי מעין 'אנחת רווחה', עם זאת הנושה יתעצבן- איזה מעין צדק זה עבורו? ולכן הטענה של הנושים- התנאי של ביהמ"ש של התגבשות התנאים ולאחר מכן הדחייה זה חוסר איזון לצד השני. ויש על כך ביקורת- אם התגבשו התנאים אנחנו רוצים את הסעד המלא שלנו ולכן זה מעין קשירת ידיים חזקה מדי לביהמ"ש.
322
ברגע שאין פירוט של בעלי המניות הספציפים נדע שלא תהיה הרמת מסך קונקרטית אלא נלך להדחייה.
זה בעצם עניין של "איך לקרוא בין השורות" בפסקי דין. כשבית המשפט כותב את פסק הדין, הוא נותן לנו רמזים לגבי מה הוא מתכוון לעשות:
סימן להרמת מסך:
- בית המשפט יפרט בדיוק מי הם בעלי המניות
- יתאר את ההתנהגות הספציפית של כל אחד מהם
- יסביר איך כל אחד פעל בחוסר תום לב
- ינתח לעומק את המעשים של כל בעל מניות
סימן לדחיית חוב:
- בית המשפט ידבר על "בעלי המניות" באופן כללי
- לא יכנס לפרטים של כל בעל מניות
- לא יפרט התנהגויות ספציפיות
- ידבר יותר על המצב הכללי של החברה
דוגמא להמחשה:
1. פסק דין שמוביל להרמת מסך:
"מר כהן, בעל 60% ממניות החברה, משך כספים מהחברה ביום 1.1.20 תוך שהוא יודע על קשייה. גב' לוי, בעלת 40% מהמניות, אישרה את המשיכה למרות שידעה על החובות לספקים..."
2. פסק דין שמוביל לדחיית חוב:
"בעלי המניות של החברה נתנו הלוואות בעלים בסכומים משמעותיים. החברה סבלה ממימון דק..."
הרעיון הוא שכאשר בית המשפט לא נכנס לפרטים על כל בעל מניות, זה רמז שהוא מתכוון ללכת על הסעד המקל יותר - דחיית חוב במקום הרמת מסך.
323
מהו אשכול חברות?
"אשכול חברות", למרות שאין לו הגדרה פורמלית בחוק, מתייחס למצב של שרשור חברות, כאשר החברות השונות מתנהלות כישות כלכלית אחת. במבנה כזה, שמכונה גם "התנהלות קונצרנית", החברות הבנות פועלות לפי הוראות חברת האם ולא כישויות עצמאיות המנסות למקסם את רווחיהן.
324
בתיאוריה המשפטית קיימות שתי גישות קצה מנוגדות להתמודדות עם הרמת מסך בקונצרן :
הגישה הראשונה, "גישת המיזם", טוענת שיש לבצע הרמת מסך אוטומטית בין כל החברות עד לחברת האם. הטענה המרכזית היא שהמבנה הקונצרני נועד להרחיק סיכונים מחברת האם ולהעבירם לחברות הבנות. לפי גישה זו, חברת האם מנצלת את חברות הבנות, גורמת להן לקבל החלטות שמיטיבות עמה (למשל, לקנות ממנה נכסים במחיר גבוה מהשוק) ויוצרת מצב שבו הסיכונים מתחלקים כלפי מטה בעוד הרווחים נשארים בחברת האם.
הגישה השנייה, לעומת זאת, טוענת שיש להימנע לחלוטין מהרמת מסך באשכול חברות. הטיעון המרכזי הוא שהיעילות העסקית והניהולית מחייבת פיצול לישויות משפטיות נפרדות. גישה זו מזהירה שאם בתי המשפט יעשו הרמות מסך אוטומטיות, כל נושה שנותן הלוואה לאחת החברות יצטרך לבדוק את המצב הפיננסי של כל הקונצרן, דבר שיקשה מאוד על התנהלות עסקית תקינה ויפגע בהתפתחות הכלכלה המודרנית.
בתי המשפט בישראל אימצו גישת ביניים זהירה. הם בוחנים כל מקרה לגופו, ללא כללים אוטומטיים. על פי סעיף 6(א) עילה 2, ניתן לבצע הרמת מסך אם נעשה מימון דק באופן שפוגע בתכלית החברה, במיוחד בהקשר של קונצרן. התוספת של "תכלית החברה" נועדה להתמודד במיוחד עם התנהלות קונצרנית בעייתית.
הנקודה המרכזית שבתי המשפט בוחנים היא האם החברה פעלה למקסום רווחיה שלה או שמא פעלה רק לטובת חברת האם. זוהי שאלה מורכבת שדורשת בחינה מעמיקה של ההתנהלות העסקית והיחסים בין החברות באשכול.
325
פולגת נ׳ ערו - הרמת מסך באשכול חברות
פסק הדין פולגת נ' ערו מהווה דוגמא חשובה לאופן שבו בית המשפט מתמודד עם סוגיית הרמת מסך באשכול חברות. המקרה התחיל כאשר חברת פולגת החליטה להיכנס לתחום חדש ומאתגר - ייצור בגדי עור. בשל המורכבות הטכנולוגית והסיכונים הייחודיים של תחום זה, פולגת בחרה להקים חברת בת נפרדת בשם "בגד עור", שתרכז את כל הפעילות המקצועית בתחום זה, כולל מהנדסים וטכנולוגיים מתמחים.
הסכסוך המשפטי התעורר כאשר חברת בגד עור התקשרה בחוזה עם חברת "ערו", שהייתה הספקית שלה, אך הפרה את החוזה והפכה לחדלת פירעון. ערו טענה שיש להרים את מסך ההתאגדות ולחייב את חברת האם, פולגת, לשאת בחובות של חברת הבת. הטענה המרכזית הייתה שפולגת היא זו שיצרה את הסיכון ולכן עליה לשאת באחריות. כחיזוק לטענתם, הצביעו על כך שפולגת עצמה מוחזקת ב-20% על ידי קונצרן כלל.
השופטת אלשיך, שדנה במקרה, דחתה את הבקשה להרמת מסך. בפסק דינה, היא הסבירה שגישת ההרמה האוטומטית של מסך ההתאגדות באשכול חברות לא נקלטה במשפט הישראלי. היא הדגישה שהחלטה על הרמת מסך אוטומטית צריכה לבוא מהמחוקק ולא מבית המשפט, במיוחד בהתחשב בכך שהמשק הישראלי הוא ריכוזי מאוד, ואימוץ גישה כזו עלול לגרום להתמוטטות כלכלית.
בבחינת ההתנהלות העסקית עצמה, השופטת מצאה שהיו נימוקים עסקיים לגיטימיים להקמת חברת הבת, ולא הייתה כאן התנהלות קונצרנית אסורה או מימון דק. היא הדגישה שלא כל כישלון עסקי מצביע על הונאה, ולעיתים יש מצבים שבהם נגרם נזק אך אין מזיק שניתן להטיל עליו אחריות. כמו כן, לא נמצאה הוכחה לדחיפת סיכונים כלפי מטה ורווחים כלפי מעלה, כפי שקורה בהתנהלות קונצרנית פסולה.
לגבי הטענה בדבר הקשר עם חברת כלל, השופטת קבעה שאחזקה של 20% אינה מספיקה כדי להוכיח שליטה או התנהלות קונצרנית. פסק דין זה מהווה תקדים חשוב בכך שהוא מבהיר שכאשר יש הצדקה עסקית אמיתית להקמת חברת בת, וכאשר ההתנהלות העסקית היא לגיטימית, אין הצדקה להרמת מסך ההתאגדות, גם אם החברה נכשלה בסופו של דבר.
326
פסק דין רובננקו - הרמת מסך מדומה והרמת מסך כלפי מטה -
המקרה החל כאשר חברה א' (הנושה) חששה שחברה ב' (החייבת) תפעל להברחת נכסים לחברת הבת שלה כדי להתחמק מתשלום חובותיה. כתוצאה מכך, הנושה ביקשה צו רישום נכסים לא רק על חברת האם, אלא גם על חברת הבת שלה.
השופטת ורדה אלשיך קבעה שמדובר בהרמת מסך מדומה ולא מלאה וממשית, שכן היא נדרשת רק לצורך צו רישום נכסים פרוצדורלי. היא הדגישה שפעולה זו אינה פוגעת בכלל הגבלת האחריות ולא תמוטט את המשק, ולכן אין צורך בהתערבות המחוקק.
בפסק דינה, השופטת אלשיך הציגה גישה מאוזנת לנושא הקונצרנים. היא הכירה בכך שקונצרנים הם חלק בלתי נפרד מהכלכלה המודרנית, ויש לכבד את רצון המתאגדים לנהל עסק באשכול חברות. עם זאת, היא הדגישה שיש למנוע ניצול לרעה של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת.
השופטת קבעה הבחנה חשובה בין שני סוגי קונצרנים: האחד, שבו החברות השונות פועלות כמוקדי רווח עצמאיים (כמו במקרה פולגת), והשני, שבו החברות הן למעשה "איברים בגוף" ופועלות כשלוח של חברת האם. במקרה השני, יש אינדיקציה להתנהלות קונצרנית אסורה שעשויה להצדיק הרמת מסך.
פסק הדין מפרט רשימה פתוחה של אינדיקציות לבחינת לגיטימיות ההתנהלות הקונצרנית, כולל: מי ממנה את מנהלי חברת הבת, האם החברה היא "המוח המפעיל", האם רווחי חברת הבת נובעים ממומחיותה העצמאית, מידת השליטה של חברת האם בעסקי חברת הבת, ועוד. השופטת הדגישה שאין מדובר במבחנים "שחור-לבן", אלא בבחינה מורכבת של כלל הנסיבות.
נקודה חשובה נוספת שעלתה בפסק הדין היא הבחינה של "הפרדה פיקטיבית" בין "היד החותמת" ל"יד המחזיקה בארנק". מצב זה מתרחש כאשר חברת בת לוקחת הלוואות בעוד חברת האם משמשת כ"בנק" ושומרת את הכסף, התנהלות המעידה על ניסיון להרחיק נכסים מנושים.
במקרה הספציפי, השופטת מצאה שהתקיימו האינדיקציות להתנהלות קונצרנית אסורה, שכן חברת הבת פעלה כשלוח של חברת האם ללא עצמאות אמיתית. לכן, היא קיבלה את הבקשה ונתנה צו רישום נכסים שחל על כל האשכול.
פסק הדין גם מדגיש את האפשרות להשתמש בכלים משפטיים חלופיים, כמו דיני השליחות, במקום הרמת מסך. זוהי נקודה חשובה כי הרמת מסך נושאת עמה משמעויות חמורות יותר, כולל אפשרות להגבלת עיסוק לפי סעיף 7 לחוק החברות.
327
"היד החותמת והיד המחזיקה בארנק"
אני אסביר את מושג "היד החותמת והיד המחזיקה בארנק" בפסקאות:
אחת התופעות שבית המשפט נדרש להתמודד איתה בדיני חברות היא ההפרדה הפיקטיבית בין "היד החותמת" ל"יד המחזיקה בארנק". מדובר בתופעה שבה קונצרן מפצל את פעילותו באופן מלאכותי בין חברות שונות, כאשר חברה אחת מבצעת את כל הפעילות העסקית והתפעולית, בעוד חברה אחרת משמשת כמעין "כספת" לשמירת הנכסים והכספים.
הדבר מתבטא בפרקטיקה בכך שחברת הבת הראשונה ("היד החותמת") היא זו שחותמת על חוזים, לוקחת הלוואות ומתקשרת עם ספקים. מיד לאחר קבלת הכספים או הנכסים, היא מעבירה אותם לחברת הבת השנייה ("היד המחזיקה בארנק") שתפקידה העיקרי הוא לשמור על הנכסים הללו ולהרחיק אותם מהישג ידם של נושים פוטנציאליים.
כאשר מגיע מועד פירעון החובות, החברה שחתמה על ההתחייבויות נותרת "ריקה" מנכסים, שכן כל הנכסים והכספים נמצאים בחברה האחרת. כך נוצר מצב שבו הנושים אינם יכולים להיפרע את חובם, למרות שהכסף קיים בפועל בתוך הקונצרן, רק בחברה אחרת.
בית המשפט רואה בחומרה התנהלות כזו, שכן היא מעידה על כוונה להונות נושים ולהקשות על גביית חובות. אין כאן הצדקה עסקית אמיתית לפיצול הפעילות בצורה כזו, אלא מטרה ברורה של הרחקת נכסים מנושים. במקרים כאלה, בית המשפט עשוי להורות על הרמת מסך ההתאגדות ולראות בשתי החברות כישות אחת, כדי למנוע את הפגיעה בנושים ולאפשר להם לממש את זכויותיהם.
328
דוגמאות לכלים האלטרנטיביים להרמת מסך ומדוע ומתי יעדיף בית המשפט להשתמש בכלים אלטרנטיביים במקום הרמת מסך?
אני אסביר את נושא הכלים האלטרנטיביים להרמת מסך בפסקאות מסודרות:
בפסק דין פלטו שרון הודגמה נקודה חשובה בדיני חברות: גם כאשר אדם אינו בעל מניות או מנהל רשמי בחברה, ניתן להגיע אליו באמצעות דיני השליחות. המקרה הראה שכאשר אדם פועל כשלוח של החברה, גם ללא תפקיד רשמי, ניתן להטיל עליו אחריות משפטית מכוח דיני השליחות.
המערכת המשפטית מציעה מגוון כלים להתמודדות עם מצבים שבהם יש צורך לייחס אחריות מעבר למסך ההתאגדות. למשל, בפסק דין בן אבו, בית המשפט פנה לדיני החוזים והשתמש בעקרון תום הלב כדי להטיל אחריות. זוהי דוגמה לכך שניתן להשיג תוצאות דומות להרמת מסך באמצעות כלים משפטיים אחרים.
השאלה המתעוררת היא מדוע ומתי יעדיף בית המשפט להשתמש בכלים אלטרנטיביים במקום הרמת מסך. התשובה טמונה בשני שיקולים מרכזיים: ראשית, הרמת מסך נתפסת כחריג דרמטי לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת, ולכן בתי המשפט נרתעים משימוש תכוף בה. שנית, הרמת מסך נושאת עמה סטיגמה של הונאה או התנהלות פסולה, בעוד שדיני השליחות או חובת תום הלב נתפסים כפחות "מאשימים".
נקודה משמעותית נוספת היא סעיף 7 לחוק החברות, המאפשר לבית המשפט להגביל אדם מלהקים או לנהל חברה למשך חמש שנים לאחר הרמת מסך. סנקציה חמורה זו אינה קיימת כאשר משתמשים בדיני שליחות או בדיני חוזים, ולכן היא מהווה שיקול נוסף בבחירה בין הכלים המשפטיים השונים.
לפיכך, כאשר שופט שוקל באיזה כלי משפטי להשתמש, עליו לבחון את חומרת ההתנהלות, את הצורך בהרתעה, ואת המסר שברצונו להעביר לשוק. במקרים של התנהלות חמורה במיוחד או כאשר מדובר ב"מועדים" שחוזרים על התנהלות פסולה, יש הצדקה חזקה יותר להשתמש בהרמת מסך ובסנקציות החמורות הנלוות לה.
329
מהו ההבדל המהותי בין הרמת מסך מדומה לבין הרמת מסך מלאה וממשית
הרמת מסך מדומה והרמת מסך מלאה וממשית נבדלות זו מזו בהיקף ובמשמעות המשפטית שלהן. הרמת מסך מלאה וממשית היא סעד דרמטי שבו בית המשפט מבטל את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת ומטיל אחריות אישית על בעלי המניות. לעומת זאת, הרמת מסך מדומה היא סעד מצומצם יותר, שבדרך כלל משמש למטרות פרוצדורליות בלבד.
כפי שראינו בפסק דין רובננקו, הרמת מסך מדומה שימשה רק לצורך צו רישום נכסים, בלי לפגוע בעקרון הגבלת האחריות. בית המשפט הדגיש שהרמת מסך מדומה אינה דורשת התערבות המחוקק ואינה מסכנת את היציבות הכלכלית.
330
מדוע מעדיף בית המשפט לעיתים קרובות להשתמש בדיני שליחות במקום בהרמת מסך?
בית המשפט מעדיף לעיתים שימוש בדיני שליחות משלושה טעמים עיקריים:
אי פגיעה בעקרונות יסוד: דיני שליחות אינם פוגעים בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת והגבלת האחריות, שהם עקרונות יסוד בדיני חברות.
סטיגמה פחותה: הרמת מסך נושאת עמה סטיגמה של הונאה או התנהלות פסולה, בעוד דיני שליחות נתפסים כפחות "מאשימים".
הימנעות מסעיף 7: בשימוש בדיני שליחות אין אפשרות להפעיל את סעיף 7 לחוק החברות, המאפשר להגביל אדם מלהקים או לנהל חברה למשך חמש שנים.
331
הסבר את המושג 'היד החותמת והיד המחזיקה בארנק
מושג זה מתייחס להפרדה פיקטיבית בין חברות באשכול חברות, כאשר:
"היד החותמת היא החברה שלוקחת על עצמה התחייבויות, חותמת על חוזים ולוקחת הלוואות
היד המחזיקה בארנק היא החברה שמחזיקה בפועל את הנכסים והכספים
מדובר בהתנהלות בעייתית כאשר החברה שלוקחת את ההתחייבויות נשארת "ריקה" מנכסים, בעוד שהכספים והנכסים מוחזקים בחברה אחרת, במטרה להרחיקם מנושים. זוהי אינדיקציה להתנהלות קונצרנית פסולה שעשויה להצדיק הרמת מסך.
332
שאלה 4: "מהן האינדיקציות העיקריות שקבעה השופטת אלשיך לבחינת התנהלות קונצרנית?"
השופטת אלשיך קבעה רשימה פתוחה של אינדיקציות:
זהות ממני המנהלים - האם מנהלי חברת הבת ממונים על ידי חברת האם
המוח המפעיל - האם יש לחברת הבת מוח מפעיל עצמאי
מקור הרווחים - האם רווחי חברת הבת נובעים ממומחיותה העצמאית
מידת השליטה - האם חברת האם שולטת בהחלטות העסקיות של חברת הבת שליטה בהון - האם לחברת האם שליטה אפקטיבית בהון חברת הבת
מתמשכות השליטה - האם השליטה היא אפקטיבית ומתמדת
אין מדובר במבחנים של שחור-לבן אלא בבחינה מורכבת של כלל הנסיבות.
333
מהו הבסיס לתורת האורגנים?
הבסיס לתורת האורגנים נובע מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה. למרות שחברה היא אישיות משפטית עצמאית שיכולה להחזיק בזכויות וחובות, קיים כשל לוגי מהותי - כאישיות משפטית מלאכותית, היא אינה מסוגלת לקיים יסודות הכרחיים לפעולות משפטיות שרק אישיות טבעית (אדם) יכולה לקיים.
334
במה מתבטא הכשל הלוגי בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה וכיצד תורת האורגנים פותרת זאת?
הכשל הלוגי מתבטא בכך שלביצוע פעולות משפטיות נדרשים יסודות קוגניטיביים כמו גמירות דעת, תום לב, כוונה ורצון. בנוסף, במשפט הפלילי נדרש יסוד נפשי. חברה, כישות מלאכותית, אינה מסוגלת לקיים יסודות אלו בעצמה, וגם אינה מסוגלת לבצע פעולות פיזיות כמו חתימה על מסמכים.
תורת האורגנים באה לפתור כשל זה על ידי זיהוי גורמים פונקציונליים בחברה כ"אברים" שלה. אותם אורגנים מייצרים עבור החברה את היסודות האנושיים הנדרשים - הם אלו שמספקים את גמירות הדעת, הכוונה, והביצוע הפיזי של הפעולות. מה שהאורגנים חושבים ועושים נחשב כמחשבותיה ופעולותיה של החברה עצמה.
335
מיהם האורגנים של החברה?
ס׳ 46 קובע זאת ובא ואומר האורגנים הם האסיפה הכללית, הדירקטוריון והמנכ"ל וכל מי שעל פי דין או מכוח תקנון החברה רואים את פעולתו בעניין פלונית כפעולת החברה לאותו עניין. ניתן להרחיב את רשימת האורגנים או בחוקים שונים או בתקנון החברה. ניתן לרשום בתקנון החברה מה הגדרת התפקיד של עובד ולהגדיר אותו כאורגן החברה
336
איזה סעיף קובע את תורת האורגנים?
ס׳ 47. סעיף זה הוא תורת האורגנים. מה שעשה האורגן זה מה שעשתה החברה, מה שחשב האורגן או מה שהתכוון האורגן זה מה שחשבה החברה. לכן, חברה יכולה לחתום על חוזה, הוא החברה, זה לא שליח. מה שעשה האורגן זה מה עשתה החברה ומה שחשב האורגן זה מה שחשבה החברה. ואם המנכ"ל חתם על חוזה, מי שחתם על החוזה זה החברה. ומאוד חשוב לעמוד על הקושי שהוא אורגן ולא שליח.
337
מהם מאפייני האורגנים:
אסביר את מאפייני האורגנים בפסקאות מסודרות:
המאפיין הראשון מתייחס ליחסים בין האורגנים. למרות שבחוק החברות יש מבנה היררכי ברור (אספה כללית מעל דירקטוריון מעל מנכ"ל), לא יכולים להתקיים יחסי שליחות בין האורגנים. הסיבה לכך היא שכולם נחשבים "אברים" של אותו גוף - החברה. כשם שלא יתכנו יחסי שליחות בין איברי גוף האדם, כך גם לא בין אורגני החברה. חשוב להדגיש שלמרות יחסי הפיקוח וההיררכיה, לכל אורגן יש שיקול דעת עצמאי בתחומו.
המאפיין השני עוסק בסוגי האורגנים השונים. בעוד שהמנכ"ל הוא אדם יחיד, הדירקטוריון ואספת בעלי המניות הם גופים קולקטיביים המקבלים החלטות ברוב קולות. חשוב להבין שדירקטור בודד או בעל מניות בודד אינם נחשבים לאורגנים בפני עצמם - רק הגוף הקולקטיבי בכללותו נחשב לאורגן. עם זאת, תקנון החברה יכול לקבוע מקרים חריגים בהם דירקטור או בעל מניות יחיד יוגדר כאורגן.
המאפיין השלישי והחשוב ביותר הוא היכולת לפצל את היסודות הנדרשים להטלת אחריות בין האורגנים השונים. כלומר, לא נדרש שאורגן אחד יקיים את כל היסודות הנדרשים (למשל בחוזים, נזיקין או פלילים) - ניתן לצרף יסודות עובדתיים ונפשיים שהתקיימו אצל אורגנים שונים כדי להטיל אחריות על החברה. זוהי אחת החוזקות המשמעותיות של תורת האורגנים, המאפשרת הטלת אחריות על התאגיד גם במצבים מורכבים של פיצול סמכויות והחלטות.
338
ההבדל בין אחריות מכוח תורת האורגנים לאחריות שילוחית
קיימות שתי דרכים מרכזיות להטיל אחריות משפטית על תאגיד: תורת האורגנים ואחריות שילוחית. ההבדל המהותי ביניהן נעוץ באופן בו מתייחסים ליסודות הנדרשים להטלת האחריות ולמערכת היחסים בין הגורמים המעורבים.
בתורת האורגנים, האורגנים נחשבים לאברי החברה עצמה, ולכן אין צורך שכל היסודות הנדרשים להטלת אחריות יתקיימו אצל אורגן אחד. ניתן לפצל את היסודות בין האורגנים השונים, שכן כולם נחשבים לחלק אינטגרלי מהחברה. זוהי אחריות אישית ישירה של החברה.
לעומת זאת, באחריות שילוחית (המוסדרת בחוק השליחות), השלוח פועל בשם השולח או במקומו כלפי צד ג'. כאן נדרש שכל היסודות יתקיימו אצל השלוח, וכאשר הם מתקיימים, החובות והזכויות עוברות לשולח והשלוח יוצא מהתמונה.
חוק השליחות מסדיר גם מצבים של חריגה מהרשאה (סעיף 6). במקרה כזה, השולח יכול לאשר את החריגה בדיעבד. אם לא אישר, מערכת היחסים חוזרת להיות בין השלוח לצד ג', והשלוח נושא בתוצאות החריגה מההרשאה. בהקשר של חברות, סעיף 56 לחוק החברות מסדיר מצבים דומים בהם אורגנים פעלו בחריגה מסמכות, ומאפשר לחברה להתחמק מאחריות בתנאים מסוימים.
כאשר דנים בתורת האורגנים בדיני חברות, חשוב להבחין בין יישומה במשפט הפלילי לבין יישומה במשפט האזרחי ודיני הנזיקין, שכן לכל תחום מאפיינים וסוגיות ייחודיות.
339
כדי להטיל אחריות משפטית על תאגיד יש 2 דרכים:
הדרך הראשונה - תורת האורגנים: במסגרת זו, האורגנים נתפסים כאיבריה של החברה עצמה (כמו ידיים ורגליים של גוף). מה שהאורגנים חושבים ועושים נחשב למחשבות ופעולות של החברה עצמה. זוהי אחריות אישית וישירה של החברה, והייחוד שלה הוא שניתן לפצל את היסודות הנדרשים להטלת אחריות בין האורגנים השונים. למשל, יסוד נפשי יכול להתקיים אצל אורגן אחד ויסוד עובדתי אצל אורגן אחר.
הדרך השנייה - אחריות שילוחית: זוהי אחריות המבוססת על דיני השליחות, בה אדם (השלוח) פועל בשם החברה (השולח) כלפי צד שלישי. בשונה מתורת האורגנים, כאן לא ניתן לפצל את היסודות - כל היסודות הנדרשים צריכים להתקיים אצל השלוח. כאשר השלוח פועל בהתאם להרשאה שניתנה לו, תוצאות פעולותיו מיוחסות לחברה. אם השלוח חרג מההרשאה, יחולו הוראות מיוחדות הקבועות בחוק השליחות.
חשוב להבין שהדרכים הללו אינן מוציאות זו את זו - חברה יכולה לשאת באחריות הן מכוח תורת האורגנים והן מכוח דיני שליחות, בהתאם לנסיבות המקרה.
340
מה משמעות תורת האורגנים בדין הפלילי
טלת אחריות פלילית על תאגיד אינה דבר מובן מאליו, שכן היא מהווה חריגה מעיקרון יסודי במשפט הפלילי - אין מענישים אדם אחד בגין מעשים של אדם אחר. יתרה מכך, תאגיד הוא אישיות משפטית מלאכותית, ולכן עולה השאלה כיצד ניתן להטיל עליו אחריות פלילית.
קיימת מחלוקת בין שיטות משפט שונות בעולם לגבי הטלת אחריות פלילית על תאגידים. המשפט האנגלו-אמריקאי והישראלי תומכים בהטלת אחריות כזו, בעוד המשפט הגרמני מתנגד לה. הוויכוח מתמקד בשאלת האפקטיביות של הענישה ומניעת פשיעה תאגידית.
הגישה האנגלו-אמריקאית טוענת שאי-הכרה באחריות פלילית של תאגידים תעודד פשיעה רציונלית ומתוחכמת. כאשר היסודות העובדתיים והנפשיים של העבירה מפוזרים בין אורגנים שונים, ללא אחריות תאגידית לא יהיה ניתן להעמיד לדין אף גורם על העבירה המלאה. לכן, תורת האורגנים מאפשרת לאסוף את כל היסודות ולהטיל אחריות כוללת על התאגיד.
מנגד, הגישה הגרמנית טוענת שדווקא הטלת אחריות על תאגידים תעודד פשיעה, שכן העונש היחיד האפשרי הוא קנס כספי (לא ניתן להכניס תאגיד לכלא). לטענתם, כאשר אין אדם ספציפי שנושא באחריות אישית ומסתפקים בקנס על התאגיד, "הפשע משתלם".
התומכים בגישה האנגלו-אמריקאית משיבים שהרשעה פלילית של תאגיד היא אפקטיבית בשל השלכות נוספות מעבר לקנס: פגיעה במוניטין, אובדן משקיעים, ונזק לשם הטוב בשוק. לטענתם, פגיעות אלו משמעותיות יותר מהקנס עצמו.
בישראל, ההסדר החוקי מעוגן בסעיף 23 לחוק העונשין, המבחין בין עבירות עם יסוד נפשי לעבירות ללא יסוד נפשי. הסוגיה נותרה מורכבת, כאשר אין הסכמה מלאה לגבי האפקטיביות של הענישה הפלילית על תאגידים.
341
פס׳׳ד חברת מודיעים נ׳ מדינת ישראל
פסק הדין, שניתן על ידי השופט ברק, מהווה יחד עם פסק דין פרי העמק את התשתית לדיני החברות בישראל. המקרה עסק ברכב בבעלות חברה שצולם מבצע עבירת תעבורה, כאשר השאלה המרכזית הייתה מה היקף האחריות האישית של חברה בגין עבירה שנעברה ברכב שבבעלותה.
ברק קבע עיקרון חשוב: למרות שתאגיד כאישיות משפטית מלאכותית אינו יכול לגבש מחשבה פלילית בעצמו (שכן הוא חסר כוח חשיבה), תורת האורגנים מאפשרת לייחס לתאגיד את היסודות הנדרשים להרשעה. חשוב לציין שתורה זו אינה מוגבלת רק לדין הפלילי אלא חלה גם בדין האזרחי.
בהקשר הספציפי של עבירות תנועה, נקבע כי תורת האורגנים חלה גם שם. הדוקטרינה אינה מתייחסת לתאגיד כנוהג ברכב בעצמו, אלא מכירה בכך שנהיגה של אדם המהווה אורגן של התאגיד מגבשת את יסודות העבירה עבור התאגיד.
ברק התייחס גם להוראת פקודת התעבורה, לפיה בעל הרכב נושא באחריות לעבירות שנעשו ברכבו אלא אם יוכיח מי נהג ברכב באותה שעה. הרציונל הוא שבעל הרכב הוא "מונע הנזק" והמפקח, ולכן אין סיבה שלא להחיל כלל זה גם על תאגידים.
ההלכה שנקבעה היא שניתן להטיל אחריות אישית על תאגיד באמצעות תורת האורגנים, כאשר הסנקציה היא קנס. חשוב לציין שלצד האחריות האישית של התאגיד, קיימת גם אחריות אישית של הפועלים במסגרתו.
342
תורת האורגנים בדין האזרחי:
אסביר את תורת האורגנים בדין האזרחי בפסקאות מסודרות:
בדין האזרחי, ובמיוחד בדיני נזיקין, תורת האורגנים מעלה שאלות מורכבות. בניגוד למשפט הפלילי, במשפט האזרחי קיימת גם אפשרות להטלת אחריות שילוחית, והדבר נפוץ במיוחד בעוולות נזיקיות. בתאגידים, אחריות נזיקית היא תופעה שכיחה, למשל במקרים של התרשלות.
סעיף 53 לחוק החברות מעגן את תורת האורגנים בדין האזרחי, כאשר הסעיף מבהיר שמדובר באחריות ישירה - מה שביצעו האורגנים נחשב כמעשה החברה עצמה. החוק מאפשר להטיל אחריות נזיקית על תאגיד בשתי דרכים: מכוח תורת האורגנים או מכוח דיני שליחות.
אחת השאלות המרכזיות שמעסיקות את הפסיקה היא האם בנוסף להטלת האחריות על התאגיד ניתן לתבוע גם את האורגן באופן אישי. בפרקטיקה המשפטית נהוג לתבוע הן את התאגיד והן את נושא המשרה באופן אישי, בחיפוש אחר "הכיס העמוק".
סעיף 54 לחוק החברות, שמעוגן בפסיקה, מתייחס לתופעת "הכפלת הרצון" שהוזכרה בפס"ד סלמון. משמעות הדבר היא שתורת האורגנים אינה מרוקנת את האחריות מהאורגן לתאגיד, אלא מכפילה אותה. כלומר, האורגן נושא באחריות למעשיו, ובמקביל מעשיו אלה מייצרים אחריות לתאגיד. הסעיף מבהיר שהחלת תורת האורגנים אינה מעניקה חסינות אישית לאורגנים ואינה גורעת מאחריותם האישית.
343
פס"ד בריטיש קנדיאן בילדרס והשלכותיו
אסביר את פס"ד בריטיש קנדיאן בילדרס והשלכותיו בפסקאות מסודרות:
פסק הדין עסק בחברת בנייה שמנהלה ובעל מניותיה, מר רוז, פיקח על בנייה למרות חוסר ניסיונו. כשהחברה נכנסה לחדלות פירעון, משפחת אורן (הקונים) ניסתה לתבוע את רוז אישית. לאחר שנדחתה בקשתם להרמת מסך, הם תבעו אותו כאורגן בגין רשלנות אישית.
השופט שמגר קבע עיקרון חשוב: תורת האורגנים אמנם מאפשרת להטיל אחריות על התאגיד, אך אינה מעניקה חסינות אישית לאורגן עצמו. אם האורגן מקיים את יסודות העוולה, ניתן לתבוע אותו אישית במקביל לתביעת התאגיד (אם כי לא יינתן פיצוי כפול).
הלכה זו, המעוגנת כיום בסעיף 54 לחוק החברות, הובילה לתופעה של תביעת המנכ"ל באופן אוטומטי בכל תביעת נזיקין נגד תאגיד. להלכה זו יש השלכות שליליות משמעותיות:
בעיית הנציג: מנהלים נוטים לחשוב קודם על הגנה על עצמם ורק אחר כך על טובת החברה, מה שיוצר "אפקט מצנן" על קבלת החלטות.
עלויות שכר: מנהלים דורשים שכר גבוה יותר כפיצוי על החשיפה המשפטית האישית המוגברת.
עלויות ביטוח: מנהלים דורשים פוליסות ביטוח יקרות, שעלותן מושתת על החברה ובעלי המניות.
בשל השלכות אלו, קיימת כיום מגמה בפסיקה למתן את ההלכה ולהגביל את היכולת להגיש תביעות סיטונאיות נגד אורגנים. הדיון המשפטי כיום מתמקד בשאלה האם ראוי להמשיך במגמת הצמצום של ההלכה או לשמר את ההרתעה שהיא יוצרת.
344
בני פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך:
אסביר את פס"ד פניגשטיין בפסקאות מסודרות:
פסק הדין מציג גישה חדשנית להגבלת האחריות האישית של מנכ"לים, תוך שימוש בדיני הנזיקין במקום בדיני החברות. השאלה המרכזית הייתה האם ניתן להטיל אחריות אישית על מנכ"ל בגין רשלנות, כאשר הוא פעל כאורגן של החברה.
בית המשפט קבע עיקרון חדש: אין חובת זהירות מושגית ביחסים שבין מנכ"ל לצד שלישי במערכת יחסים רגילה. הנימוק לכך היה הצורך לשמור על עקרון האישיות המשפטית הנפרדת. עם זאת, בית המשפט סייג וקבע שבמקרים של מערכת יחסים חריגה, כן תיתכן חובת זהירות מושגית.
המהלך המשפטי שעשה בית המשפט היה מתוחכם: במקום לסתור את הלכת בריטיש קנדיאן או את סעיף 54 לחוק החברות, הוא פנה לדיני הנזיקין ובחן האם מתקיימים היסודות הנדרשים להטלת אחריות נזיקית. בית המשפט קבע שכאשר מנכ"ל פועל כאורגן, דרך המלך היא הטלת אחריות על התאגיד ולא עליו אישית.
התוצאה המעשית של פסק הדין היא צמצום משמעותי של האפשרות להטיל אחריות אישית על מנכ"לים, מבלי לסתור את ההלכות הקיימות. זאת על ידי שימוש בכלים של דיני הנזיקין, ובפרט דרך השאלה של קיום חובת זהירות מושגית.
עקרונית לתבוע אותו במקביל לתביעת החברה. סעיף 54 לחוק החברות מעגן עיקרון זה.
פס"ד פניגשטיין אינו חולק על עיקרון זה, אלא פונה למישור דיני הנזיקין ובוחן האם מתקיימים היסודות הנדרשים להטלת אחריות נזיקית. כלומר, גם אם דיני החברות מאפשרים תביעה אישית, עדיין צריך לעמוד בדרישות דיני הנזיקין.
דוגמה להמחשה: זה כמו שאדם יכול תיאורטית להגיש תביעה (יש לו זכות עמידה), אבל עדיין צריך להוכיח את יסודות העילה כדי לזכות בתביעה. כך גם כאן - הלכת בריטיש מאפשרת את הגשת התביעה האישית, אבל פניגשטיין קובע שצריך להוכיח את יסודות העוולה הנזיקית, כולל חובת זהירות מושגית.
התוצאה היא שבפועל, הלכת פניגשטיין מצמצמת את האפשרות המעשית לתבוע מנכ"לים באופן אישי, אך עושה זאת בלי לסתור את העיקרון המשפטי שנקבע בבריטיש.
345
פסק דין מרכז העיר אשדוד
המקרה עסק בחברת בנייה שבה האחים היו הן בעלי המניות והן המנהלים. רוכש דירה בשם שמעון תבע את החברה והמנהלים באופן אישי בגלל בעיות ברישום דירתו. השאלה המרכזית הייתה האם ניתן להטיל אחריות אישית על המנהלים בגין רשלנות.
השופטים דנציגר ופוגלמן, בדעת רוב, קבעו עיקרון משמעותי: אין להטיל אחריות אישית על מנהלים אלא במקרים חריגים. מקרים כאלה כוללים סיטואציות של מרמה, אשם סובייקטיבי מיוחד, או פעולות החורגות מהפעילות השוטפת של החברה.
פסק דין זה ממשיך ומחזק את המגמה שהחלה בפס"ד פניגשטיין של צמצום האחריות האישית של מנהלים מכוח דיני הנזיקין. המגמה משקפת את ההבנה כי הטלת אחריות אישית שגרתית על מנהלים עלולה לפגוע בתפקוד התאגידי התקין.
פסק הדין מהווה נדבך נוסף בהתפתחות ההלכה המשפטית המגבילה את האפשרות להטיל אחריות אישית על מנהלים, תוך שמירה על האיזון בין הגנה על זכויות צדדים שלישיים לבין הצורך לאפשר ניהול תאגידי יעיל.
346
מהו חוזה התאגדות ותקנון החברה ומה חוק החברות אומר על כך?
חוק החברות קובע בסעיפים 15 ו-16 חובה להגיש תקנון בעת הקמת חברה. סעיף 18 מפרט ארבעה פריטים בסיסיים שחייבים להיכלל בתקנון, כאשר אחד מהם הוא ההון הרשום של החברה. חשוב להבין את ההבחנה בין ההון הרשום (המקסימום האפשרי של מניות) לבין ההון המונפק (המניות שהוקצו בפועל). הגדלת ההון הרשום דורשת פנייה לרשם החברות.
היסטורית, עד שנת 2000 היה נהוג להגיש שני מסמכים נפרדים - תזכיר ותקנון. התזכיר כלל את ארבעת הפריטים הבסיסיים, בעוד התקנון כלל את שאר ההסדרים. חוק החברות איחד את שני המסמכים תחת מסמך אחד - התקנון. בעבר, שינוי התזכיר והתקנון דרש רוב של 75% מבעלי המניות.
מעבר לפריטים הבסיסיים, התקנון כולל הסדרים הנוגעים לניהול השוטף של החברה והסדרים כלכליים. בעבר, כשפקודת החברות הייתה רזה, התקנונים היו מפורטים מאוד. כיום, כשחוק החברות מקיף וכולל הסדרים דיספוזיטיביים רבים, התקנונים פשוטים יותר ומתמקדים בעיקר בסטיות מההסדרים הקבועים בחוק ובהסדרים כלכליים ייחודיים לחברה (כמו סוגי מניות ומדיניות חלוקת דיבידנדים).
התקנון הוא מסמך חשוב המעגן את ההבנות העסקיות והכלכליות המהותיות של החברה, ומשמש כחוזה המסדיר את היחסים בין כל הגורמים הקשורים לחברה.
347
רוב מיוחד של 75% - הבעייתיות ההיסטורית
כאשר נדרש רוב של 75% לשינוי תקנון, נוצר מצב בעייתי בו המיעוט המחזיק 30% יכול לחסום החלטות עסקיות של הרוב המחזיק 70%. הרוב נאלץ "לקנות" את הסכמת המיעוט בכסף כדי להשיג את 5% הנוספים הנדרשים. מצב זה יצר דינמיקה של סחטנות והוביל לניהול בעייתי של אסיפות בעלי מניות
348
המעבר לרוב רגיל - סעיף 20 לחוק החברות
מיוחד של 75% יצרה מצב בעייתי של סחטנות מיעוט ועיכוב בקבלת החלטות עסקיות חיוניות. המעבר לרוב רגיל של 51% נועד לפתור בעיה זו.
השינוי לרוב של 51% יצר איזון חדש בין שני אינטרסים מתחרים: מצד אחד, הצורך של החברה להתנהל ביעילות ולקבל החלטות עסקיות במהירות הנדרשת, ומצד שני, ההגנה על זכויות המיעוט. החוק מצא את האיזון באמצעות מנגנונים אחרים של הגנת מיעוט, כמו סעיף 20ג שמגן על בעלי מניות מסוגים שונים.
הניסיון המצטבר מאז חקיקת החוק מלמד שעורכי דין ותיקים רכשו "חכמת חיים" בנושא זה. הם ראו כיצד שריון סעיפים בתקנון, שנראה אטרקטיבי בתחילת הדרך, הופך לנטל כבד על החברה בהמשך. העלויות הגבוהות נובעות ממספר גורמים:
&]:mt-2 list-disc space-y-2 pl-8" depth="0"> צורך במשא ומתן מתמיד עם בעלי מניות שונים עיכוב בקבלת החלטות עסקיות דחופות תשלום "דמי הסכמה" לבעלי מניות שיש להם כוח וטו עלויות משפטיות גבוהות בניהול המשא ומתן והאסיפות
לכן, ההמלצה המקצועית כיום היא להימנע ככל האפשר משריון סעיפים, ולהסתפק ברוב הרגיל של 51% שקבע המחוקק. זאת, תוך שימוש במנגנוני ההגנה האחרים שמספק החוק לבעלי מניות המיעוט. גישה זו מאפשרת לחברה גמישות תפעולית לצד הגנה מספקת על זכויות המיעוט.
349
הגנת המיעוט בחברות עם סוגי מניות שונים - סעיף 20ג
בחברות עם מניות מסוגים שונים (כגון מניות שליטה, מניות בכורה ב', ומניות עובדים), מתעורר אתגר בשינוי זכויות המניות. סעיף 20ג מספק פתרון באמצעות דרישה לאישור נפרד של כל קבוצת בעלי מניות שזכויותיהם עשויות להיפגע. הסעיף מחייב כינוס אסיפה נפרדת של בעלי המניות מאותו סוג וקבלת הסכמתם ברוב קולות.
350
מנגנון האיזון והמשא ומתן
סעיף 20ג יוצר מנגנון איזון המוביל למשא ומתן בין בעלי המניות השונים. אם רוצים לשנות זכויות של סוג מניות מסוים (למשל, לוותר על דיבידנד), בעלי המניות יכולים להתנות את הסכמתם בתמורה. כך נוצר שווי משקל המגן על המיעוט מפני כוח השליטה של הרוב, ומאפשר פתרון מתחים בין בעלי המניות באמצעות משא ומתן.
351
אחת הבעיות הקשות היא פתרון מתחים בין בעל המניות לבין עצמם; 20ג מטרתו לפתור את המתחים הללו. איך?
זה ס' קלאסי שמטרתו להגן על המיעוט מפאת כוח השליטה של הרוב. הרי אם אנחנו נגיד ששינוי התקנון הוא ברוב רגיל תמיד בהכרח בעלי השליטה יפגעו בזכויות המיעוט בתקנון ולכן נדרוש אסיפות סוג. הס' איננו קוגנטי אלא אם כן נקבע אחרת, בתקנון החברה ניתן לכתוב על אף האמור בסעיף 20 ג אין צורך באסיפות סוכ. בתכלס אם זה רשום אף אחד לא יקנה משם, בפועל לא באמת עושים את זה, הגינות בסיסית.
352
מהותו המיוחדת של תקנון החברה - בין חוזה למכשיר משפטי ייחודי
ההבדל המהותי הראשון - אופן השינוי
בעוד שחוזה רגיל דורש הסכמה של כל הצדדים לשינויו, תקנון חברה ניתן לשינוי ברוב קולות, גם בניגוד לרצון חלק מבעלי המניות. זהו הבדל מהותי שסותר את עקרון חופש החוזים הקלאסי. העובדה שניתן לכפות שינוי בתקנון על מיעוט המתנגד לו מצביעה על כך שאין מדובר בחוזה רגיל.
ההבדל המהותי השני - פגמים בכריתה
דיני החוזים מכירים בשורה של פגמים בכריתה (טעות, הטעיה, כפייה, עושק) המאפשרים את ביטול החוזה. לעומת זאת, לא ניתן להחיל דינים אלה על תקנון חברה. תקנון הוא מסמך פומבי בעל מעמד מיוחד, ובחברות ציבוריות אף נדרש תשקיף. לא ניתן "לבטל" תקנון בשל פגמים בכריתה, מה שמבדיל אותו מהותית מחוזה רגיל.
המעמד המשפטי המיוחד
התקנון מוגדר כ"מכשיר מעין חוזי", מונח המשקף את מורכבותו הייחודית. הוא משלב אלמנטים חוזיים עם אלמנטים קנייניים וציבוריים. המנייה עצמה, כזכות קניינית, מעוגנת במסגרת מעין חוזית זו, אך אין מדובר בחוזה במובנו הקלאסי.
לפיכך, למרות שסעיף 17 לחוק החברות קובע כי "דין התקנון כדין חוזה", יש להבין קביעה זו כאנלוגיה חלקית בלבד. התקנון הוא מכשיר משפטי ייחודי, המשלב מאפיינים חוזיים עם מאפיינים אחרים, ויש להתייחס אליו ככזה.
353
39/80 ברדיגו ואח' נ' ד.ג.ב 9 טקסטיל בע"מ:
במקרה של ברדיגו נדונה שאלה מהותית בדיני חברות הנוגעת למהותה של המניה. החברה, שהייתה בבעלות ארבע משפחות, חילקה את מניותיה לשני סוגים: מניות רכוש שחולקו באופן שוויוני, ומניות הצבעה שבהן קיבל ברדיגו שבע מניות בעוד שאר המשפחות קיבלו שתיים כל אחת. בתקנון נקבע כי עם מותו של ברדיגו מניותיו יפקעו, אף שכוונת הצדדים המקורית הייתה שהיורשות תקבלנה שתי מניות. השאלה שעמדה במוקד הדיון היא האם ניתן לקבוע בתקנון שמניה תפקע עם מות בעליה, או שמא מדובר בנכס שלא ניתן להפקיע את קיומו.
הנשיא שמגר קבע בפסק דינו כי מניה מייצגת בעיקרה זכות חוזית ולא זכות קניינית. לשיטתו, בעוד שלא ניתן להפקיע קיומו של נכס מוחשי כמו דירה, מניה היא נכס בלתי מוחשי הנובע מזכויות חוזיות, ולכן ניתן להסכים מראש על פקיעתה בנסיבות מסוימות, כמו מותו של המחזיק בה.
בית המשפט הדגיש כי החופש לעצב את היקף הזכויות הצמודות למניה אינו מוחלט אלא כפוף למגבלות. שתי המגבלות העיקריות הן איסור על קיפוח המיעוט ואיסור על פגיעה בהון החברה. במקרה זה, מאחר שמדובר היה במניות הצבעה בלבד, לא הייתה פגיעה בהון החברה ולכן ההוראה התקנונית נמצאה תקפה.
כתוצאה מפסק הדין עוגנה ההלכה בסעיף 294 לחוק החברות, המאפשר הגבלת עבירותן של מניות בתקנון החברה. זאת, לצד סעיף 293 הקובע כברירת מחדל כי נייר ערך ניתן להעברה. פסק הדין חידד את ההבנה כי מניה היא מכשיר משפטי מורכב, המשלב היבטים חוזיים וקנייניים, וכי ניתן להגביל את עבירותה כל עוד מגבלות אלו עומדות בדרישות הדין.
354
פרשנות תקנון חברה מעלה שאלות מורכבות ביחס לתחולת דיני הפרשנות החוזיים -
בעוד שבדיני חוזים רגילים, כאשר צדדים הסכימו על אפשרות א' אך בטעות כתבו אפשרות ב', הפרשנות תיטה לכיוון כוונת הצדדים המקורית (אפשרות א'), בעולם דיני החברות המצב מורכב יותר.
התפתחות הפסיקה בדיני חוזים בישראל, ובפרט הלכת אפרופים, יצרה גישה פרשנית מרחיבה. לפי גישה זו, גם כאשר צדדים הסכימו על אפשרות א' וכתבו אפשרות ב', בית המשפט רשאי לפרש את החוזה באופן אובייקטיבי ולקבוע אפשרות ג', בהתאם למה שצדדים סבירים היו צריכים להסכים עליו בנסיבות המקרה. גישה זו עוררה חשש משמעותי בהקשר של תקנוני חברות.
החשש המרכזי היה שהחלת כללי הפרשנות החוזיים האקטיביסטיים על תקנוני חברות תיצור חוסר ודאות משמעותי בשוק ההון. המחשבה שאדם יכול לרכוש מניה על בסיס הוראה מסוג א' בתקנון, אך בסופו של דבר בית המשפט יפרש אותה כאפשרות ג', יוצרת חוסר ודאות שעלול לפגוע באמון המשקיעים ובתפקוד השוק.
בשל כך, התעורר צורך להבהיר שדיני הפרשנות החוזיים, ובפרט הגישה האקטיביסטית של הלכת אפרופים, אינם מתאימים לפרשנות תקנוני חברות. הבהרה זו הגיעה בפסק דין הולנדר משנת 1998, שביסס את הגישה הייחודית לפרשנות תקנונים.
355
מהי הלכת הפרופים?
בית המשפט יכול ליצור תוכן אובייקטיבי לתוך החוזה לפי איך שהוא סובר שצדדים סבירים היו צריכים להסכים על פי עובדות המקרה ולא כמו בדיני חוזים שבוחנים את כוונת הצדדים.
356
פסק דין הולנדר - נקודת מפנה בפרשנות תקנון חברה
בפרשת הולנדר התעוררה שאלה בנוגע לתקנון חברה ציבורית שקבע מנגנון מסוים למינוי דירקטורים. 60% מבעלי המניות חתמו על הסכם חיצוני ששינה את מנגנון מינוי הדירקטורים, מבלי לשנות את התקנון עצמו. השאלה המשפטית שעלתה הייתה איזה מנגנון גובר - זה שבתקנון או זה שבהסכם החיצוני עליו הסכימו רוב בעלי המניות.
השופט ברק, שנתן את פסק הדין המכונן בעניין אפרופים בדיני חוזים, קבע עיקרון שונה לחלוטין בנוגע לפרשנות תקנון חברה. הוא קבע כי בניגוד להלכת אפרופים, בתקנון חברה לשון הטקסט גוברת על כוונת הצדדים. רק במקרה שלשון התקנון עמומה, ניתן לפנות לפרשנות לפי כוונת הצדדים. הנימוק המרכזי היה שצדדים שלישיים מסתמכים על לשון התקנון.
הלכה זו באה לידי ביטוי גם בפרשת ברדיגו, שם למרות שהיה ברור שהצדדים התכוונו להעניק 2 מניות ליורשים, הלשון המפורשת בתקנון שקבעה אפס מניות גברה על כוונתם. המשמעות המעשית היא שבניסוח תקנון נדרשת זהירות מיוחדת, שכן טעויות סופר לא ניתנות לתיקון כשיש להן משמעות כלכלית.
בעקבות פסיקה זו התעוררה שאלה נוספת – האם ניתן להחיל על תקנון חברה את חוק החוזים האחידים, ובכך לאפשר ביטול סעיפים מקפחים בתקנון. שאלה זו, שהייתה שנויה במחלוקת שנים רבות, פתחה פתח לאפשרות של רגולציה על תקנוני חברות באמצעות דיני החוזים האחידים. ההכרעה בסוגיה זו הגיעה לבסוף בפרשת קרן הגמלאות.
357
תחולת חוק החוזים האחידים על תקנון חברה - ניתוח פרשת קרן הגמלאות
פרשת קרן הגמלאות העלתה שאלה מהותית בדיני חברות - האם ניתן להחיל את חוק החוזים האחידים על תקנון חברה. המקרה נסב סביב נהג אגד שמעל בכספי החברה, הורשע בדין משמעתי ופוטר. לפי התקנון, פיטורים בעקבות הרשעה משמעתית הובילו לשלילת כל הזכויות הסוציאליות. הנהג טען כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד.
השופט אנגלרד בדעת הרוב יצר הבחנה מכרעת: בתאגיד רגיל המקיים יחסים רגילים עם בעלי מניותיו, לא יחול חוק החוזים האחידים. אולם, כאשר מדובר ב"קליפה תאגידית" - מבנה חברה המסווה יחסי ספק-לקוח חד-צדדיים - ניתן להחיל את החוק. במקרה של אגד, היחסים בין האגודה השיתופית לנהגים היו במהותם יחסי עבודה ולא יחסים תאגידיים אמיתיים.
בית המשפט קבע שלושה מבחנים מצטברים להחלת חוק החוזים האחידים על תקנון:
האם מדובר בפעילות כלכלית במהותה
האם לחבר היחיד יש השפעה אמיתית על קביעת מעמדו בתאגיד
האם קיים ניגוד אינטרסים בין היחיד להנהלת התאגיד
באגד, כל המבחנים התקיימו - הפעילות הייתה כלכלית, לנהג הבודד לא הייתה השפעה ממשית, וקיים ניגוד אינטרסים מובנה בין העובדים להנהלה.
תופעה זו של "קליפה תאגידית" נפוצה גם בתחומים אחרים. למשל, בעסקאות של יחידות נופש במלונות או דיור מוגן, חברות מנסות להסוות יחסי ספק-לקוח כבעלות מניות. בתי המשפט מוכנים במקרים אלה לחדור מבעד למעטה התאגידי ולהחיל את חוק החוזים האחידים, תוך ביטול תנאים מקפחים בתקנון. בית המשפט העליון קיבל את טענתו שהתניה בתקנון אגד (השוללת את כל הזכויות הסוציאליות במקרה של פיטורים בעקבות הרשעה משמעתית) היא תנאי מקפח בחוזה אחיד.
השופט טירקל, בדעת מיעוט, התנגד לעירוב הדינים וסבר שאין להחיל את חוק החוזים האחידים על תקנון חברה. לשיטתו, יש הבדל מהותי בין חוזה רגיל שמטרתו יצירת עסקה, לבין חוזה התאגדות שמטרתו שונה. עם זאת, גם הוא הסכים שניתן לבטל תנאים לא ראויים בתקנון מכוח סעיף 30 לחוק החוזים הכללי.
358
עקרונות הממשל התאגידי והמבנה ההיררכי:
חוק החברות משנת 1999 יצר מבנה היררכי משולש שמטרתו להתמודד עם בעיית הנציג על שני סוגיה: האנכית (בין ההנהלה לבעלי המניות) והאופקית (בין בעלי המניות לבין עצמם). המבנה מתבסס על פיקוח הדדי כאשר כל רמה מפקחת על הרמה שמתחתיה.
המבנה ההיררכי והפיקוח:
1. האסיפה הכללית בראש - ממנה רואה חשבון ומפקחת על הדירקטוריון
2. הדירקטוריון באמצע - כולל ועדת ביקורת ומפקח על המנכ"ל
3. המנכ"ל בתחתית המשולש - עובד עם מבקר פנים
עקרונות בסיסיים הנגזרים מהמבנה ההיררכי:
1. סמכות שיורית:
- במקרה של חוסר הגדרה בחוק לגבי סמכות מסוימת, הדירקטוריון מקבל את הסמכות השיורית
- במקרה שהדירקטוריון לא מתפקד, הסמכות השיורית עוברת לאסיפה הכללית
2. כללי האצלת סמכויות:
- אסור להאציל סמכויות חובה (מנדטוריות/קוגנטיות) כלפי מטה
- מותר להעביר סמכויות כלפי מעלה
- מותר לגוף בכיר ליטול סמכויות מגוף נמוך יותר
המורכבות של המבנה התאגידי הולכת וגדלה ככל שהמחוקק מנסה להתמודד עם בעיית הנציג, כאשר המטרה היא לחזק את הבקרה התאגידית ולהבטיח התנהלות תקינה לטובת כלל בעלי המניות.
359
האסיפה הכללית, מאפיינה ומעמדה
אסכם את הנושא של האסיפה הכללית בצורה מסודרת:
מעמד ותפקיד האסיפה הכללית:
- האורגן המרכזי ביותר בחברה
- מוסמכת לקבל את ההחלטות החשובות ביותר
- פועלת באמצעות כינוס והצבעות של בעלי המניות
תדירות וסוגי אסיפות:
- חברה פרטית: חובה לכנס אסיפה שנתית אחת
- חברה ציבורית: דרישות מחמירות יותר
- אפשרות לכינוס אסיפות מיוחדות שלא מן המניין
- זכות כינוס אסיפה: 10% מבעלי המניות בחברה פרטית, 5% בחברה ציבורית
סמכויות חובה של האסיפה הכללית (קוגנטיות):
1. סמכות שיורית עליונה
2. מינוי דירקטורים חיצוניים
3. אישור עסקאות מהותיות
4. הגדלת והפחתת הון מניות
5. אישור מיזוגים
6. אישור דוחות כספיים
דרכי הצבעה:
1. הצבעה רגילה (פיזית)
2. מינוי שלוח
3. פרוקסי - ייפוי כוח להצבעה
- יתרון: מאפשר התארגנות אופוזיציה לבעל השליטה
- חסרונות: ניגודי אינטרסים, בעיות בייצוג
4. הצבעה בכתב
- חובה בחברות ציבוריות
- רשות בחברות פרטיות
תפקיד רואה החשבון המבקר:
- חיצוני לחברה
- מבקר את הדוחות הכספיים
- כפוף לאסיפה הכללית (לאחר תיקון 16 משנת 2011)
- מהווה כלי למיגור בעיית הנציג
התפתחות הממשל התאגידי:
- חוק החברות נחקק ב-1999
- תיקון 16 בשנת 2011 היווה נקודת מפנה משמעותית
- דגש מיוחד על הגנת בעלי מניות המיעוט בחברות ציבוריות
360
מהי סמכות שיורית?
סמכות שיורית היא סמכות "ברירת מחדל" שהחוק מעניק במקרים בהם לא נקבע במפורש מי מוסמך לבצע פעולה מסוימת בחברה.
יש שני היבטים מרכזיים בעניין הסמכות השיורית:
1. סמכות שיורית ראשונית - של הדירקטוריון:
- אם החוק לא קבע במפורש מי מוסמך לבצע פעולה מסוימת
- הסמכות ניתנת אוטומטית לדירקטוריון
- זה נובע מתפקידו המרכזי של הדירקטוריון בניהול החברה
2. סמכות שיורית של השיורית - של האסיפה הכללית:
- במצב בו הדירקטוריון לא מתפקד או לא יכול להפעיל את סמכותו
- הסמכות עוברת לאסיפה הכללית
- מטרתה למנוע מצב של "ואקום" בקבלת החלטות
הרציונל מאחורי מבנה זה:
- שמירה על רציפות תפקוד החברה
- הבטחת מנגנון קבלת החלטות גם במצבי חירום
- תואם את המבנה ההיררכי של החברה (אסיפה כללית מעל הדירקטוריון)
זהו מנגנון חשוב המבטיח שתמיד יהיה גורם מוסמך לקבל החלטות בחברה, גם במצבים לא צפויים או לא מוסדרים.
361
מהות ותפקיד הדירקטוריון:
אסכם את נושא הדירקטוריון בצורה תמציתית ומחולקת לפסקאות:
מהות ותפקיד הדירקטוריון:
הדירקטוריון הוא שכבת ביניים פיקוחית בין האסיפה הכללית להנהלה. תפקידו העיקרי הוא להתוות מדיניות ולפקח על ביצועה על-ידי ההנהלה, כאשר הוא אינו מנהל את החברה בפועל. תפקיד זה נועד לסייע בצמצום בעיית הנציג, אך יוצר פרדוקס מכיוון שהדירקטוריון עצמו הוא נציג.
מינוי והרכב:
האסיפה הכללית ממנה את הדירקטוריון, אך ההוראה היא דיספוזיטיבית. הרכב הדירקטוריון משקף את מערך הכוחות בחברה, כאשר גורמים שונים כמו נושים, ועד עובדים או קבוצות כוח אחרות יכולים לדרוש נציגות בו.
שיקול דעת עצמאי:
נקודה מרכזית בתפקוד הדירקטוריון היא חובת הפעלת שיקול דעת עצמאי. תיקון 16 לחוק החברות (2011) חיזק משמעותית את עיקרון זה על-ידי איסור על הסכמי הצבעה, הצבעה באמצעות שלוח, וקבלת הוראות הצבעה מבעל השליטה.
כשירות ומקצועיות:
החוק קובע תנאי סף בסיסיים לכהונה כדירקטור: בגירות, היעדר הרשעות פליליות, ואי-פשיטת רגל. בנוסף, בחברות ציבוריות נדרש מספר מינימלי של דירקטורים בעלי כשירות מקצועית, במטרה להבטיח ניהול מקצועי ואחראי.
תיקוני חקיקה משמעותיים:
תיקון 16 (2011) שיפר משמעותית את הממשל התאגידי, ותיקון 17 הרחיב את תחולת הכללים גם לחברות פרטיות המנפיקות אגרות חוב בבורסה. תיקונים אלה משקפים את ההכרה בחשיבות הפיקוח והמקצועיות בניהול חברות שיש להן זיקה לציבור.
362
מהי הוראה דיספוזיטיבית? ומה ההבדל בין דיספוזיטיבי לקוגנטי?
דיספוזיטיבי היא הוראת חוק שניתן להתנות עליה, כלומר הצדדים יכולים להסכים על הסדר שונה מזה הקבוע בחוק.
אסביר באמצעות דוגמאות:
1. בהקשר של מינוי דירקטוריון:
- ברירת המחדל: האסיפה הכללית ממנה את הדירקטורים
- אבל: החברה יכולה לקבוע בתקנון הסדר אחר (למשל, שבעל מניות מסוים ימנה דירקטור)
2. ההבדל בין הוראה דיספוזיטיבית לקוגנטית:
- דיספוזיטיבית: ניתנת לשינוי בהסכמת הצדדים
- קוגנטית: הוראת חוק מחייבת שלא ניתן להתנות עליה
3. היתרונות בהוראות דיספוזיטיביות:
- גמישות עסקית
- התאמה לצרכים הספציפיים של החברה
- אפשרות להתאים את כללי המשחק למבנה הבעלות והשליטה
4. החיסרון המרכזי:
- עלול לפגוע בהגנות שהחוק מבקש לתת לצדדים חלשים יותר
לכן, בנושאים רגישים או מהותיים, החוק קובע הוראות קוגנטיות שלא ניתן להתנות עליהן, ובנושאים אחרים מאפשר גמישות באמצעות הוראות דיספוזיטיביות.
363
האם הדירקטוריון ממש את ייעודו?
קרי, צמצום בעיית הנציג. מצד אחד כן- ברגע שיש עוד פיקוח זה דבר שמקטין את בעיות הנציג ומתחזק ניהול תקין. אחת הבעיות שנעמוד עליה בהמשך: אנחנו רוצים לפתור את בעיית הנציג באמצעות דרג ביניים, עם זאת- הדירק' הוא נציג בעצמו= זאת הבעיה.
364
מה קורה אם מתכנסת ישיבה, ואחד הדירק' לא מגיע?
נקבע שליו"ר יש קול מכריע. ולכן היו"ר הוא דמות חשובה. זה לא סתם עוד דירק'. ולכן בעל השליטה ירצה שהיו"ר יהיה איש שלו.
365
איסורים מחמירים שמדגישים את ההבדל בין דירק' לבעל מניות:
אסור לדירק' לחתום על הסכמי הצבעה. אם הדירק' לא הפעיל שק"ד עצמאי בהגדרה הוא הפר את חובת האמונים . במסגרת זאת, אסור לחתום על הסכם הצבעה. ראינו שבעלי מניות יכולים לחתום על הסכמים. אנחנו רואים שיש הבדל גדול בין בעלי מניות לנושאי משרה. החוק לא גוזר גזרה שווה על האורגנים השונים. חתימה על הסכם הצבעה= קבילת שיקול הדעת. אנחנו חייבים לשמוע את מה שקורה ולהחליט באופן עצמאי ואובייקטיבי. יש איסור מוחלט על הצבעה באמצעות שלוח/ פרוקסי. אם נצביע באמצעות שלוח אנחנו נאציל שלחות או לחלופין שאומרים להצביע 'נגד' ההצבעה לא בנפש חפצה יש החלטה מראש ללא שק"ד. לכן יש איסור על הצבעה גם באמצעות שלוח וגם באמצעות פרוקסי.
366
אין פגיעה בשק"ד העצמאי של דירק'= אסור לאף אחד לפגוע בשק"ד- לבעל השליטה אסור. ומה יקרה אם זה יקרה?
ס' (ג)- יחולו עליו החובות והאחריות של הדירק', סנקציות קשות ורחבות, בעוד שלדירק' יש ביטוח אחריות מנהלים. לבעל המניה אין ביטוח על פעולה שלא כדין. אם למשל הפעולה רשלנית, נתבע את בעל המניה על פגיעה בשק"ד+ דירק' על רשלנות= בעל המניה ישלם מכיסו. זו סנקציה רצינית. זה יצר הרתעה בפועל. ככל שבתי המשפט מטילים סנקציות בסכומים גדולים= מסר ברור לשוק ההון (חינוך).
367
....בעבר, עד שנות ה,80 התפיסה הייתה שדירק' זה תפקיד לשם כבוד. אך
ש' ברק קבע שזה לא לשם כבוד, אלא זה תפקיד עם אחריות כבדת משקל.
368
אין ברירה למחוקק אלא לקבוע רגולציה, ולהכריח בעלי חב' ]ציבוריות[ להכניס דירק' בעלי כשירות משפטית. למה?
אם לא יהיה כלל כופה בעיות הנציג יוגברו. המחוקק קבע חובות קוגנטיות וגם פעל בדרך מתוחכמת
369
תיקון 17 בא ואומר שכל כלל בחוק החברות שחל על חברות ציבוריות...
ת חל גם על חברה פרטית שמנפיקה אגרות חוב בבורסה
370
הדירקטוריון החיצוני - מאפיינים ומטרה
רקע ומטרה:
בשנות ה-80 זיהה המחוקק צורך בשומרי סף עצמאיים בדירקטוריון של חברות ציבוריות. כתוצאה מכך נקבעה חובת מינוי שני דירקטורים חיצוניים (דח"צים) שיפעלו ללא תלות בבעל השליטה ויבטיחו קול עצמאי בדירקטוריון.
תנאי הכשירות:
סעיף 240 לחוק החברות מגדיר את דרישות התפקיד - העיקרית שבהן היא היעדר זיקה מוחלט לחברה או לבעל השליטה. בנוסף נדרשת כשירות מקצועית ותקופת צינון. מטרת התנאים היא להבטיח אובייקטיביות מוחלטת בתפקיד.
הגבלות על שכר ותגמול:
בשונה מדירקטורים רגילים, שכרו של דח"צ נקבע בתקנון ואסור לו לקבל תגמול נוסף מעבר לכך. זאת כדי למנוע השפעה על שיקול דעתו באמצעות תגמול כספי. הדירקטוריון אינו יכול להשפיע על שכרו.
הגנה מפיטורים ותקופת כהונה:
דח"צ לא ניתן לפיטורים אלא באישור בית המשפט בלבד. הוא יכול לכהן עד שלוש קדנציות, כאשר קיימת מחלוקת האם משך זמן זה ארוך מדי ועלול לפגוע באקטיביזם של הדח"צ מחשש לאי-בחירה מחדש.
מנגנון מינוי מיוחד:
המחוקק קבע מנגנון ייחודי למינוי דח"צים בסעיף 239, המבטיח שבעל השליטה לא יוכל למנות דח"צים לבדו. נדרש או רוב מקרב בעלי מניות המיעוט, או שיעור התנגדות נמוך מ-2% מכלל זכויות ההצבעה. מנגנון זה נועד להבטיח שהציבור, ולא בעל השליטה, יבחר את הדח"צים.
371
מהו מנגנון ההכבדה?
מנגנון ההכבדה הוא כלי שפיתח המחוקק לטיפול בבעיית הנציג האופקית (בין בעל שליטה לבעלי מניות המיעוט). הנה הסבר מפורט:
מהות המנגנון:
כאשר המחוקק מזהה שהצבעה ברוב רגיל תאפשר לבעל השליטה לכפות את רצונו, הוא יוצר מנגנון שמנטרל את כוח ההצבעה של בעל השליטה ומעביר את ההכרעה לציבור בעלי המניות.
דרכי יישום:
המנגנון מציע שתי אפשרויות לאישור:
1. רוב מקרב המיעוט - נדרש רוב מקרב בעלי המניות שאינם בעלי השליטה
2. כלל התנגדות מזערית - פחות משני אחוזים מתנגדים מכלל זכויות ההצבעה
יתרונות המנגנון:
- מונע מבעל השליטה לכפות החלטות על המיעוט
- מעצים את כוחם של בעלי מניות המיעוט
- מאזן את יחסי הכוחות בחברה
- מחזק את הממשל התאגידי
שימושים:
המנגנון משמש במגוון החלטות רגישות, כמו:
- מינוי דח"צים
- אישור עסקאות עם בעלי עניין
- החלטות מהותיות אחרות שבהן יש חשש לניצול כוחו של בעל השליטה
372
מנגנון ההכבדה במינוי דח׳׳צים:
מהתרשים ניתן להבין את מנגנון ההכבדה במינוי דח"צים.:
סך הכל בחברה יש 1000 מניות, המתחלקות ל:
- 600 מניות של בעלי שליטה
- 400 מניות של מיעוט
בכל צד (שליטה ומיעוט) יש שתי אפשרויות הצבעה:
1. הצבעה רגילה
2. הצבעה לדח"צ
לפי מנגנון ההכבדה, נדרש:
- רוב מקרב המיעוט (כלומר רוב מתוך ה-400 מניות)
או
- פחות מ-2% מתנגדים מכלל זכויות ההצבעה (כלומר פחות מ-20 מניות מתוך 1000)
המטרה של המנגנון היא למנוע מצב שבו בעל השליטה (600 מניות) יכול לכפות את רצונו, ולהבטיח שההחלטה תשקף את רצון המיעוט או שתהיה הסכמה כמעט מלאה (התנגדות מזערית).
אם רק מספר קטן של בעלי מניות (עד 19) מתנגדים, זה מעיד על הסכמה רחבה ולכן המינוי יאושר אם יש התנגדות משמעותית יותר (20 או יותר), אז נדרש מנגנון ההצבעה האלטרנטיבי של רוב מקרב המיעוט
זהו מנגנון שנועד להבטיח או הסכמה כמעט מוחלטת (פחות מ-2% מתנגדים) או תמיכה משמעותית של בעלי מניות המיעוט
373
אפקטיביות מנגנון הדח"צים ודוח גושן והשפעתו
אסכם את הנושא בפסקאות מסודרות:
אפקטיביות מנגנון הדח"צים:
קיימת דואליות במנגנון הדח"צים. מצד אחד, הוא מהווה מנגנון חשוב בממשל התאגידי. מצד שני, שני דח"צים מול דירקטוריון גדול מהווים כוח מוגבל שאינו יכול לשנות באופן דרמטי את המציאות התאגידית.
דוח גושן והשפעתו:
בשנת 2006 פורסם דוח גושן, המבוסס על מודל דלוואר האמריקאי. הדוח הציע רפורמה משמעותית במספר דירקטורים בלתי תלויים:
- בחברה עם בעל שליטה: שליש מהדירקטורים יהיו בלתי תלויים
- בחברה ללא בעל שליטה: מחצית מהדירקטורים יהיו בלתי תלויים
מנגנון אכיפה חצי-קוגנטי:
המחוקק יצר מנגנון ייחודי בתוספת הראשונה לחוק החברות:
1. קביעת קוד ממשל תאגידי מומלץ
2. חובת דיווח לבורסה על אימוץ או אי-אימוץ הקוד
3. יצירת לחץ שוק על חברות לאמץ את הקוד
תוצאות המנגנון:
המנגנון החצי-קוגנטי הוכיח את עצמו כאפקטיבי בישראל. חברות נאלצות להעלות את הסטנדרט כדי לא לשדר מסר שלילי למשקיעים. כתוצאה מתיקון 16, חל גידול משמעותי במספר הדירקטורים הבלתי תלויים בחברות ציבוריות.
374
ועדות המשנה
אסביר בהרחבה על ועדות המשנה:
ועדת הביקורת היא אחד האורגנים המרכזיים בחברה הציבורית, שתפקידה המקורי היה לעמוד על ליקויים בניהול החברה. עם התפתחות כללי המשפט התאגידי והעמקת ההבנה של בעיית הנציג, הורחבו סמכויותיה של הועדה משמעותית. כיום, בעסקאות שמעוררות חשש לבעיית נציג, נדרש אישור של ועדת הביקורת כתנאי לתוקף העסקה.
תיקון 16 לחוק החברות חולל מהפכה בהרכב ועדת הביקורת. החוק קבע שיו"ר הועדה חייב להיות דירקטור חיצוני, ושחייב להיות רוב לדירקטורים חיצוניים ובלתי תלויים בועדה. בנוסף, נאסר על יו"ר הדירקטוריון להיות חבר בועדת הביקורת. החוק אף קבע שבדיוני הועדה יכולים להיות נוכחים רק חברי הועדה עצמם, עם חריג ליועץ המשפטי של החברה שמתפקד כשומר סף.
המחוקק אף התמודד עם תופעה של מניפולציה בזימון ישיבות - כשהיו מזמנים ישיבות בימים שהדח"צים לא יכולים להגיע. לכן נקבע כלל הקוורום, לפיו דיון בועדת ביקורת יהיה תקף רק אם יש רוב של דירקטורים בלתי תלויים נוכחים.
ועדת התגמול הוקמה מאוחר יותר, בתיקון 20 משנת 2013, בעקבות המחאה החברתית ודיון ציבורי על פערי שכר. תפקידה המרכזי הוא להביא לתהליך קבלת החלטות שקוף ומאוזן בנושאי שכר בחברות ציבוריות. כמו בועדת הביקורת, גם כאן נדרש רוב של דירקטורים חיצוניים.
סמכויותיה של ועדת התגמול רחבות וכוללות דיון במבנה השכר, בחינת פערי שכר בין המשכורת הנמוכה ביותר לגבוהה ביותר בחברה, קביעת מדיניות לבונוסים ועוד. החל מ-2013, כל נושא השכר בחברה חייב לקבל את אישור ועדת התגמול.
מעניין במיוחד הוא סעיף 267(א) לחוק, המעניק לועדת התגמול סמכות ייחודית להתגבר על החלטת האסיפה הכללית בנושאי שכר. כלומר, גם אם האסיפה הכללית התנגדה למבנה שכר מסוים, הועדה יכולה, משיקולים מיוחדים הקשורים לטובת החברה, לאשר אותו בכל זאת. זוהי הוראה יוצאת דופן שמעניקה לדח"צים את ההחלטה הסופית.
בשנים האחרונות התעוררו מחלוקות משמעותיות בין הדח"צים למשקיעים המוסדיים סביב השימוש בסעיף זה. יש הטוענים שהדח"צים משתמשים בסמכות זו יתר על המידה, ואחרים טוענים שהמוסדיים מתנגדים לשכר משיקולים לא ענייניים. המצב מדגים כיצד פתרון אחד לבעיית הנציג עלול ליצור בעיות חדשות, במיוחד בחברות ללא גרעין שליטה.
375
מעמד המנכ"ל, תפקידיו והממשק המורכב עם הדירקטוריון
מהות תפקיד המנכ"ל:
המנכ"ל הוא הזרוע הביצועית של החברה ומהווה אורגן שונה מהדירקטוריון והאסיפה הכללית. בניגוד לאורגנים אלה, שהם גופים קולקטיביים ודמוקרטיים, המנכ"ל פועל במבנה היררכי-פיקודי, ויכול להאציל מסמכויותיו לאחרים (באישור הדירקטוריון).
סמכויות המנכ"ל:
סעיף 120 לחוק החברות מעגן את אחריות המנכ"ל לניהול השוטף של החברה. המנכ"ל הוא בעל סמכות שיורית ביצועית - כלומר, כל פעולה ביצועית שלא הוקנתה במפורש לאורגן אחר, נמצאת בסמכותו של המנכ"ל (סעיף 121 לחוק).
מערכת היחסים עם הדירקטוריון:
קיים מתח מובנה בין סמכות הביצוע של המנכ"ל לבין סמכות הפיקוח של הדירקטוריון. קו הגבול בין ביצוע לפיקוח הוא לעיתים דק, מה שיוצר חיכוכים. החוק מסדיר את מערכת היחסים הזו באמצעות מספר מנגנונים:
חובות דיווח:
1. המנכ"ל חייב להודיע ליו"ר הדירקטוריון על כל עניין חריג ומהותי (חובה קוגנטית)
2. יו"ר הדירקטוריון רשאי לדרוש דיווחים מהמנכ"ל בכל עת ובכל עניין
3. המידע הוא של החברה ולא של המנכ"ל, ולכן אין לו זכות לשמור על סודיות מול הדירקטוריון
התפתחות היסטורית:
בעבר, לא הייתה הסדרה ברורה של חובות הדיווח, ומנכ"לים יכלו לסרב למסור מידע בטענה של סודיות עסקית. כיום, החוק מחייב שקיפות מלאה כלפי הדירקטוריון, תוך הדגשת המבנה ההיררכי והצורך בפיקוח אפקטיבי.
נקודה חשובה היא שהממשק בין המנכ"ל לדירקטוריון הוא מורכב וטעון, ודורש איזון עדין בין צרכי הניהול השוטף לבין הפיקוח האפקטיבי על פעילות החברה.
376
ההבדל בין סמכות פיקוחית לביצועית:
כפי שעלה בבג"ץ איגוד קופות הגמל נ' שר האוצר, לעיתים קיים קו דק בין סמכות פיקוחית לביצועית. למשל בקביעת מדיניות השקעות, לא תמיד ברור אם מדובר בהתוויית מדיניות (פיקוחית - דירקטוריון) או בהחלטה ביצועית (מנכ"ל).
רואה חשבון מבקר:
ממונה על-ידי האסיפה הכללית חובת מינוי בחברות עם מחזור מעל חצי מיליון ש"ח תפקידו לבדוק את הדוחות הכספיים שמכין הדירקטוריון חייב להיות בלתי תלוי בחברה (סעיף 160) מבצע בקרה חשבונאית ומדווח לאסיפה הכללית
מבקר פנים (סעיפים 146-153):
= חובת מינוי רק בחברות ציבוריות ממונה על-ידי הדירקטוריון אך יושב בדרג הנהלה אינו כפוף למנכ"ל תפקידו להעביר מידע עצמאי לדירקטוריון בעל גישה מלאה לכל נתוני החברה מבצע בדיקות לפי הגדרת הדירקטוריון נדרש להיות בעל כישורים מקצועיים (כלכלן) ויכולת לזהות בעיות
המבקר הפנימי מהווה מנגנון פיקוח חשוב שמאפשר לדירקטוריון לקבל מידע שלא דרך המנכ"ל, מה שמחזק את יכולת הפיקוח האפקטיבי על ההנהלה.
377
האחריות של נושא משרה
אחריות נושא משרה מהווה את ליבת הממשל התאגידי. היא מתחלקת לשתי חובות עיקריות: חובת האמונים וחובת הזהירות. חובת האמונים היא המרכזית מביניהן, והיא נועדה להתמודד עם "בעיית הנציג" - החשש שנושאי משרה יפעלו לטובת האינטרסים האישיים שלהם במקום לטובת החברה.
חובת האמונים מעוגנת בסעיף 254 לחוק החברות, והיא מוגדרת כחובה קוגנטית (שלא ניתן להתנות עליה) בסעיף 258. החובה חלה על כל שדרת הניהול בחברה, ולפי פרופ' פישמן, אף על בעלי תפקידים זוטרים יותר. העיקרון המרכזי הוא שנושא המשרה חייב לפעול בתום לב ולטובת החברה.
הסעיף מפרט ארבעה היבטים מרכזיים של חובת האמונים:
1. איסור על פעולה בניגוד עניינים בין האינטרסים האישיים לבין תפקיד בחברה
2. איסור על תחרות עם עסקי החברה
3. איסור על ניצול הזדמנות עסקית של החברה לטובה אישית
4. חובה אקטיבית לגלות לחברה כל מידע ומסמך הנוגע לענייניה
חשוב לציין שעצם ההימצאות במצב של ניגוד עניינים מהווה הפרה של חובת האמונים, גם ללא פעולה אקטיבית המזיקה לחברה. בנוסף, החובה לגלות מידע היא חובה אקטיבית, כלומר על נושא המשרה ליזום את מסירת המידע ולא להמתין עד שיתבקש לעשות זאת.
378
פס׳׳ד קוסוי וההלכה החשובה בו:
פסק דין קוסוי הינו פסק דין תשתיתי במשפט האזרחי, בו השופט ברק קבע עקרונות יסוד בנוגע לחובת האמונים. המקרה עסק בבנק בו קוסוי היה בעל מניות שליטה ודירקטור, ואקשטיין היה בעל מניות מיעוט ולקוח של הבנק שנמצא בקשיים כלכליים.
עובדות המקרה מתארות קנוניה בין קוסוי לאקשטיין, במסגרתה אישר קוסוי הלוואת ענק לאקשטיין שרוקנה את קופת הבנק. אקשטיין השתמש בכספי ההלוואה לרכישת מניותיו של קוסוי, ולאחר שקיבל שליטה בבנק, ויתר לעצמו על החוב והביא להתמוטטות הבנק.
בית המשפט קבע כי קוסוי הפר את חובת האמונים בצורה חמורה כאשר אישר את ההלוואה. הוא פעל בניגוד עניינים חריף כשידע שההלוואה תרוקן את קופת הבנק, שאקשטיין לא יוכל להחזיר אותה, ושהדבר יוביל להתמוטטות הבנק. בנוסף, הפעולה הייתה אסורה על פי חוק שאוסר על בנק לממן רכישה של מניותיו.
העיקרון המשפטי החשוב שנקבע בפסק הדין הוא שחובת האמונים היא עיקרון יסוד רחב החל בכל מקום בו אדם אחד שולט על זולתו, גם ללא עיגון מפורש בחוק. השופט ברק הדגים זאת באמצעות דוגמאות מתחום השומרים והשליחות, בהם חובת האמונים קיימת מכוח עקרונות כלליים במשפט.
לגבי המנכ"ל דרורי, נקבעה הלכה חשובה לפיה מנהל שפועל ללא טעם עסקי נראה לעין, בידיעה שמעשיו יפגעו בחברה, מפר את חובת האמונים. הנטל עובר אליו להוכיח שפעל בתום לב לטובת החברה.
התפתחות מאוחרת יותר בדיני חברות הכירה במורכבות המציאות הכלכלית, בה נושאי משרה נמצאים לעתים במצבי ניגוד עניינים. המיקוד עבר מאיסור גורף על ניגוד עניינים לבחינת טובת החברה, כפי שמשתקף בסעיף 255 לחוק החברות המאפשר הכשרת פעולות בניגוד עניינים בתנאים מסוימים.
379
חברה יכולה להכשיר פעולה שהיא כביכול הפרה של חובת האמונים, בתנאי שהתקיימו כל התנאים:
נושא המשרה פועל בתו"ל והפעולה לא פוגעת בטובת החברה
גילוי מלא ומראש
בהתאם לפרוצדורה שבפרק החמישי
380
הפרק החמישי לחוק החברות העוסק בעסקאות בעלי עניין
הפרק החמישי עוסק בשני סוגים עיקריים של עסקאות: עסקאות עם נושאי משרה או מי שיש לו זיקה אליהם (לפי סעיף 255), ועסקאות של חברה ציבורית עם בעל שליטה. החוק קובע פרוצדורה דומה לאישור שני סוגי העסקאות הללו.
סעיף 269 מגדיר את הפרוצדורה לאישור עסקאות עם בעלי עניין. ראשית, הסעיף מחייב גילוי מלא, בדומה לדרישה בסעיף 255, אך מרחיב את חובת הגילוי גם על בעלי מניות ולא רק על נושאי משרה.
המחוקק מפרט בסעיף 270 רשימה של עסקאות שיש בהן ניגודי עניינים. מאחר והמחוקק אינו יכול לנסח את הדברים בצורת טבלה, הוא מפרט את סוגי העסקאות והדרישות לאישורן באופן מילולי. זהו מבנה מורכב שנועד להסדיר את אופן הטיפול במצבים שונים של ניגודי עניינים בחברה. אז הסעיף נותן לי רשימה של עסקאות שונות, כאשר העיקרון הוא מהקל אל הכבד. לאחר מכן הוא אומר לי איזה אישורים דרושים לאישור העסקאות. סעיף 275 עוסק במצבים הכי מסוכנים, משמע הוא מקביל ל-ס' 4 קטן 270
381
מהו האישור המשולש?
האישור המשולש הוא המנגנון הפרוצדורלי המחמיר ביותר בחוק החברות, הנדרש לעסקאות המסוכנות ביותר בחברות ציבוריות. הוא כולל שלושה שלבי אישור: ועדת ביקורת, דירקטוריון, ואסיפת בעלי מניות.
סעיף 270(4) מחייב אישור משולש במקרים של עסקאות בין חברה ציבורית לבין בעל השליטה, או עסקאות עם צד שלישי שבהן יש לבעל השליטה עניין אישי, וכן עסקאות הנוגעות להעסקת בעל השליטה בחברה, בין אם כנושא משרה ובין אם לאו.
ועדת הביקורת היא שומר הסף המשמעותי ביותר באישור המשולש. תיקון 22 לחוק החברות (חוק לצמצום ריכוזיות) הוסיף את סעיף 117, המחייב את ועדת הביקורת לקבוע מנגנון התמחרות (מעין מכרז) ולהקים ועדה בלתי תלויה שתבחן אם העסקה היא לטובת החברה.
במקרה של הפרת דרישות הפרק החמישי, סעיף 280 מאפשר לחברה לבטל את העסקה, כולל עסקאות עם צד שלישי אם היה עליו לדעת שלא התקבלו האישורים הנדרשים. כהגנה, צד שלישי יכול לבקש אישור מהדירקטוריון המאשר שכל האישורים הפרוצדורליים התקבלו.
לבסוף, סעיף 254(ב) מבהיר שחובת האמונים לחברה אינה שוללת אפשרות לקיומן של חובות אמונים נוספות, כפי שנקבע בפסק דין קוט לגבי חובת אמונים כלפי בעל מניות ספציפי. עם זאת, קיימת ביקורת על קביעה זו, שכן גילוי מידע לבעל מניות מיעוט עלול להוות עבירה של שימוש אסור במידע פנים.
382
מה נקבע בפס׳׳ד קוט?
פסק דין קוט הוא פסק דין חשוב בנושא חובת האמונים של נושאי משרה. הנקודה המרכזית שנקבעה בו היא האפשרות שלנושא משרה תקום חובת אמונים כלפי בעל מניות ספציפי, מעבר לחובת האמונים הבסיסית שלו כלפי החברה.
הקביעה הזו מתבססת על סעיף 254(ב) לחוק החברות, הקובע שקיומה של חובת אמונים כלפי החברה אינו שולל אפשרות לקיומן של חובות אמונים נוספות.
עם זאת, הפסיקה בעניין זה עוררה ביקורת משמעותית: אם מנכ"ל היה מגלה מידע לבעל מניות מיעוט בהתאם לחובת האמונים כלפיו, הדבר היה עלול להוות עבירה פלילית של שימוש אסור במידע פנים.
מקרה זה ממחיש את המתח שיכול להיווצר בין חובות אמונים שונות של נושאי משרה, ואת הקושי ביישום הלכה המחייבת חובת אמונים כלפי בעלי מניות ספציפיים כאשר היא עלולה להתנגש עם חובות ואיסורים אחרים בדין.
383
מה קורה אם לא התקיימו התנאים של הפרק החמישי?
סעיפים 280-283 עוסקים בתוצאות של הפרת דרישות הפרק החמישי ובסעדים האפשריים. התוצאות הן משמעותיות:
1. על פי סעיף 280, החברה רשאית לבטל את העסקה.
2. יתרה מכך, החברה רשאית לבטל אפילו עסקה עם צד שלישי (שאינו צד ישיר לניגוד העניינים), אם היה על אותו צד שלישי לדעת שלא התקבלו האישורים הנדרשים.
קיים פתרון מעשי להגנה על צדדים שלישיים:
- צד שלישי שמתקשר בהסכם עם החברה יכול לבקש אישור מהדירקטוריון
- האישור יקבע שכל האישורים הפרוצדורליים הנדרשים לפי הפרק החמישי התקבלו באופן מלא
- אמנם זוהי חזקה הניתנת לסתירה, אך היא מספקת מידה מסוימת של הגנה משפטית לצד השלישי
חשוב לציין שאי קיום התנאים של הפרק החמישי מאפשר גם תביעה לפי סעיף 256, כלומר תביעה בגין הפרת חובת אמונים.
384
מהי עסקה חריגה?
על פי סעיף 1 לחוק החברות, "עסקה חריגה" מוגדרת כעסקה שעונה על אחד (או יותר) משלושה קריטריונים:
1. עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה
2. עסקה שאינה בתנאי שוק
3. עסקה שיכולה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה
זוהי הגדרה רחבה מאוד שמכסה מגוון רחב של עסקאות.
חשיבות הגדרה זו באה לידי ביטוי במיוחד בסעיף 270(ב) לחוק, שכן אם עסקה אינה מוגדרת כ"חריגה", ניתן לנסות להתחמק מדרישת האישור המשולש. לכן ההגדרה הרחבה נועדה להבטיח שעסקאות משמעותיות יעברו את הביקורת והפיקוח הנדרשים.
385
איזה פתרון מציע ס׳ 282?
החשש של צדדים שלישיים המתקשרים בעסקאות עם חברה. הבעיה היא שלפי סעיף 280, אם לא התקבלו כל האישורים הנדרשים לפי הפרק החמישי, החברה יכולה לבטל את העסקה גם עם צד שלישי.
הפתרון המוצע:
צד שלישי יכול לבקש מסמך רשמי מהדירקטוריון המסמך מאשר שכל האישורים הנדרשים התקבלו כדין זה מספק לצד השלישי הגנה מסוימת מפני ביטול העסקה בעתיד אמנם זו "חזקה הניתנת לסתירה" (כלומר אפשר להוכיח שהאישור לא היה תקין), אבל עדיין זה נותן לצד השלישי רמה מסוימת של ביטחון משפטי
386
מהי חובת הזהירות?
חובת הזהירות היא חובה נפרדת ושונה מחובת האמונים. מדובר למעשה ביישום של עוולת הרשלנות הנזיקית בתחום דיני התאגידים, והיא מעוגנת בסעיף 252 לחוק החברות.
השאלה המרכזית היא מה התוכן של חובת הזהירות הקונקרטית, כלומר מתי נקבע שנושא משרה הפר את החובה. זו שאלה מורכבת במיוחד בדיני חברות משתי סיבות:
1. אין "פרוטוקול" סטנדרטי לניהול חברה, בשונה למשל מרשלנות רפואית
2. עולם החברות מעצם טבעו מעודד לקיחת סיכונים עסקיים ומאופיין בשונות רבה בין חברות
לאור מורכבות זו, סעיף 253 מספק פתרון ייחודי: במקום להתמקד בתוצאה של ההחלטה העסקית, הדגש הוא על הפרוצדורה שקדמה לה. בית המשפט נדרש לבחון:
- האם נושא המשרה אסף את המידע הרלוונטי לגבי כדאיות העסקה
- האם ההחלטה התקבלה באופן מושכל ומחושב
- האם היה תהליך סדור או שמא ההחלטה התקבלה באופן חפוז ורשלני
גישה זו שונה מהותית מדיני הנזיקין הרגילים - בית המשפט אינו שופט את סבירות ההחלטה עצמה בדיעבד, אלא את תקינות התהליך שהוביל אליה.
387
פסק דין בוכבינדר:
עובדות המקרה: פסק דין בוכבינדר עוסק בבנק שקרס בשנות ה-80 בעקבות מעילות כספים חמורות. הדירקטורים עצמם לא היו מעורבים במעילות, אך הם הואשמו בכך שלא מילאו את תפקידם הפיקוחי. הדוגמה הבולטת היא של הדירקטור בוחבוט, שלא הגיע לישיבות דירקטוריון במשך 7 שנים בטענה שמדובר בתפקיד ייצוגי בלבד.
בנק ישראל הגיש תביעות נגד הדירקטורים בטענה שהתרשלו בתפקידם ואפשרו מתן הלוואות ענק ללא בסיס. ב-1994, בית המשפט המחוזי קבע שהדירקטורים התרשלו וחייב אותם בפיצוי של 500 מיליון ₪. רוב הדירקטורים הגיעו להסדר, אך שניים ערערו לעליון.אתם הבחורים טענו כי הם לא לקחו שקל לכיסם, והם ביצעו מה שהיה מצופה מאיתם והם נהגו כפי שהיה מצופה מהם בשנות השמונים. אם הם רוצים לשנות את הנורמה שישנו אותה מעכשיו וכו' לא לגבי מה שהיה בעבר. מאחר והם התנהגו כראוי בהתאם לאותה פסיקה. הם אומרים שזה לא הוגן לשנות את הדין ולהעניש אותם על ביצוע פעולה שהייתה נהוגה בזמנו. הדירקטורים טענו להגנתם ראשית, הם אמרו כי הם מינו להם דירקטור חליף. השופט ברק מגיב לפעולה זו שזה שהוא מינה לעצמו דירקטור חליף לא פותר אותו מאחריות שעושה הדירקטור החליף;
פסיקת בית המשפט העליון (2003): השופט ברק קבע מספר עקרונות מרכזיים: דירקטור חייב לצפות שאי מילוי תפקידו יגרום נזק לבנק תפקיד דירקטור הוא תפקיד אחריות ולא תפקיד כבוד אמצעי הזהירות הנדרשים תלויים בסיכונים הספציפיים של כל חברה דירקטור אינו יכול להתפרק מאחריותו גם אם מינה דירקטור חליפי
השופט ברק מונה את היסודות הבסיסיים של עוולת הרשלנות. הראשונה, חובת הזהירות. השנייה , התרשלות באי קיומה, שלישית, תרשימי נזק, יש חובה להראות שיש נזק. רביעית, הוכחת קש"ס בין ההתרשלות לבין הנזק. השופט ברק מציג מתי זה התרשלות ומתי זה לא. דירקטור צריך לפעול באמצעי זהירות סבירים בכדי למנוע נזק לחברה. הוא אומר שהאחריו היא אישת לכל דירקטור. בנוסף, הוא אומר כי יש שונות בין חברות שונות. "אמצעי הזהירות הנדרשים הם לעולם נגזרת של הסיכונים הנמצאים בחברה.
388
מהי הביקורת של פישמן על פס׳׳ד בוכבינדר?
הביקורת המרכזית של פישמן היא שפסק הדין נחשב מאכזב משלוש סיבות עיקריות: פסק הדין לא מתייחס לסעיף 253 לחוק החברות אין התייחסות מספקת לחובת הזהירותוהחשוב מכל - פסק הדין לא דן בשאלה האם סעיף 253 לחוק הוא למעשה העיגון הישראלי לדוקטרינת כלל שיקול הדעת העסקי (BJR - Business Judgment Rule) האמריקאית.הרקע לביקורת זו הוא שחוק החברות היה בהכנה במשך 20 שנה (עד לחקיקתו ב-1999), ובמהלך תקופה זו בארה"ב כבר היו תביעות רשלנות נגד נושאי משרה דבר שגרתי. בתגובה לכך, התפתחה בארה"ב דוקטרינת ה-BJR כהגנה לנושאי משרה, כדי למנוע עודף התדיינויות משפטיות.
לדעת פישמן, היה מצופה שפסק דין כה חשוב יתייחס לשאלה האם סעיף 253 לחוק החברות הישראלי מאמץ למעשה את דוקטרינת ה-BJR האמריקאית, במיוחד לאור העובדה שהסעיף מדגיש את חשיבות הפרוצדורה בקבלת ההחלטות העסקיות על פני בחינת תוכן ההחלטה בדיעבד.
חשוב לציין שמאוחר יותר, בפרשת אלוביץ', אכן אומצה דוקטרינת ה-BJR בישראל, מה שמחזק את הביקורת של פישמן על החמצת ההזדמנות לדון בסוגיה זו בפסק דין בוכבינדר.
389
BJR - Business Judgment Rule
רקע:
הדוקטרינה התפתחה בארה"ב כמענה לריבוי תביעות רשלנות נגד נושאי משרה. מטרתה הייתה לספק הגנה משפטית לנושאי משרה ולמנוע עודף התדיינויות משפטיות.
שלושת היסודות המצטברים הנדרשים להחלת הדוקטרינה:
1. איסוף מידע רלוונטי משמעותי - נושא המשרה חייב להוכיח שאסף את כל המידע החיוני לפני קבלת ההחלטה
2. הפעלת שיקול דעת לגיטימי - ההחלטה צריכה להתבסס על שיקולים עסקיים הגיוניים
3. פעולה בתום לב וללא ניגוד עניינים - נושא המשרה חייב להיות נקי מאינטרסים זרים
המשמעות המשפטית:
אם נושא המשרה מוכיח שעמד בכל שלושת התנאים הללו, הוא נהנה מחסינות של ה-BJR ולא ניתן לתבוע אותו על רשלנות, גם אם בדיעבד התברר שההחלטה הייתה שגויה.
היתרונות של הדוקטרינה:
1. מאפשרת לנושאי משרה לקבל החלטות עסקיות ללא חשש מתמיד מתביעות
2. מעודדת לקיחת סיכונים עסקיים מחושבים
3. מתמקדת בתהליך קבלת ההחלטות ולא בתוצאה
4. מצמצמת התערבות שיפוטית בהחלטות עסקיות
בישראל:
- סעיף 253 לחוק החברות נתפס על ידי חלק מהמלומדים כעיגון הישראלי לדוקטרינה
- הדוקטרינה אומצה באופן רשמי בפסיקה הישראלית בפרשת אלוביץ'
- הדגש בישראל הוא על הפרוצדורה הנאותה בקבלת ההחלטות העסקיות ולא על בחינת ההחלטה בדיעבד
390
פרשת אלוביץ׳
אסביר את פרשת ורדניקוב נ' אלוביץ' בפסקאות:
בשנת 2009, חברת בזק, שהייתה אז מונופול בשוק התקשורת, עמדה בפני שינוי משמעותי כאשר השוק נפתח לתחרות. באותה שנה, שאול אלוביץ' רכש את השליטה בחברה באמצעות שיטה שנקראת "רכישה ממונפת" - כלומר, הוא לקח הלוואות כדי לממן את רכישת המניות.
לאחר רכישת השליטה, אלוביץ' מינה את עצמו ואת מקורביו לדירקטוריון החברה. תחת הנהגתו, בזק לקחה הלוואות בסך 7 מיליארד ₪, והוציאה עוד 2 מיליארד ₪ מקופת החברה. כל הסכום הזה, 9 מיליארד ₪, חולק כדיבידנד לבעלי המניות, כאשר חלק משמעותי ממנו (כ-3 מיליארד ₪) הגיע לידי אלוביץ' ושימש אותו להחזר ההלוואות שלקח לרכישת השליטה.
התביעה הוגשה בטענה שמהלך זה פגע בחברה משתי סיבות עיקריות: ראשית, במקום להשתמש בכספי ההלוואות לצמיחת החברה, הם חולקו כדיבידנד. שנית, בגלל שכל הסכום חולק כדיבידנד, לא ניתן היה להכיר בו כהוצאה מוכרת לצורכי מס. עם זאת, חשוב לציין שבפועל החברה המשיכה לשגשג תחת הנהגתו של אלוביץ' בין השנים 2009-2014.
השופט כבוב בבית המשפט המחוזי קבע שלמרות שמדובר במהלך מסוכן, הוא אינו פסול מיסודו. הוא אף ציין שעסקאות רכישה ממונפת יכולות לתרום למוביליות חברתית, כי הן מאפשרות גם לאנשים שאינם עשירים מלידה להשתלט על חברות ציבוריות.
בית המשפט העליון, בראשות השופט עמית, דחה את הערעור על פסק דינו של כבוב, אך מנימוקים שונים. הוא קבע שיש להפריד בין חלוקת הדיבידנד לבין גיוס ההלוואות, ואימץ באופן רשמי את דוקטרינת כלל שיקול הדעת העסקי (BJR) במשפט הישראלי. פסק הדין קבע שבמקרה זה חל "BJR מוגבר" - כלומר, בחינה מחמירה יותר של שיקול הדעת העסקי בשל החשש לניגוד עניינים.
בית המשפט העליון החליט החלטה סופית שכללה שני נדבכים:
1. אישור פסק הדין:
- הערעור נדחה, כלומר אלוביץ' לא הפר את חובת הזהירות
- אך זאת מנימוקים שונים מאלו של בית המשפט המחוזי
2. ההנמקה המרכזית:
- יש להפריד בין פעולת גיוס ההלוואות לבין חלוקת הדיבידנד
- המקרה נופל תחת BJR מוגבר
- בנסיבות המקרה, נושאי המשרה עמדו בנטל ההוכחה הנדרש תחת ה-BJR המוגבר
התוצאה המעשית הייתה שהפעולות שביצעו אלוביץ' והדירקטוריון (לקיחת ההלוואות וחלוקת הדיבידנד) אושרו כחוקיות, למרות שנדרשה מהם רמת הוכחה גבוהה יותר בשל החלת ה-BJR המוגבר.
391
צריך שיתקיימו 5 תנאים ל
BJR המוגבר:
1. בחינת טובת החברה
2. בחינת חובת תום הלב
3. גילוי העניין האישי, גילוי נאות
4. תמיכת בעלי מניות המיעוט
- מבוסס על סעיף 255 לחוק החברות
- תמיכת המיעוט מחזקת את תקינות הפעולה
5. המצב הפיננסי של החברה
- יש להתחשב במצב הפיננסי של החברה
- כשהחברה קרובה לחדלות פירעון
- יש לצמצם פעולות שעלולות להוביל לחדלות פירעון
392
הרמות השונות של כלל שיקול הדעת העסקי:
1. כלל שיקול הדעת העסקי (BJR) קלאסי
* מתקיים במצב הרגיל כשאין חשש לניגוד עניינים
* נטל ההוכחה על התובע להראות שההחלטה לא הייתה סבירה
* רמת הבחינה הבסיסית ביותר של החלטות עסקיות
2. כלל שיקול הדעת העסקי (BJR) מוגבר
* חל כאשר יש זיקה לנושא המשרה
* מתקיים כשיש חשש מוגבר לעניין אישי
* לפי השופט כבוב, זהו המצב הרלוונטי במקרה הנדון
* נטל ההוכחה כבד יותר מהמצב הקלאסי
3. כלל ההגינות המוחלטת
* חל במקרים של ניגוד עניינים מובהק של נושא המשרה
* הבחינה המחמירה ביותר של החלטות עסקיות
* נטל ההוכחה על נושא המשרה להראות שההחלטה הייתה הוגנת לחלוטין
393
פס׳׳ד דין בטר פלייס נ׳ אגסי
חברת בטר פלייס עסקה בפיתוח ופריסת תשתיות טעינה לרכבים חשמליים החברה השקיעה משאבים רבים בהקמת תשתית זו, מתוך הנחה שעד שנת 2020 יהיה גידול משמעותי בשימוש ברכבים חשמליים. לאחר שהחברה נכנסה להליכי פירוק, הנאמן הגיש תביעה נגד המנכ"ל בטענה של רשלנות בקבלת ההחלטות העסקיות.
נקודות מרכזיות בפסק הדין:
1. התמקדות בחובת הזהירות
* הפסיקה מבחינה בבירור בין חובת הזהירות לחובת האמונים
* התמקדות בשאלת הרשלנות בלבד
* בחינת התנהלות המנכ"ל לפי סטנדרט של רשלנות מקצועית
2. יישום דוקטרינת ה-BJR
* הדוקטרינה משמשת כמגן מפני התדיינות מיותרת
* מאפשרת סילוק על הסף של תביעות חסרות בסיס
* מטרתה להגן על שיקול הדעת העסקי של המנהלים
3. סטנדרט איסוף המידע
* אין דרישה לאיסוף מידע מקסימלי
* נדרש איסוף מידע הכרחי וסביר
* הערכת הסבירות נעשית לפי סטנדרט של מנכ"ל סביר
4. הערכת ההחלטות העסקיות
* אין לבחון החלטות בחוכמה שלאחר מעשה
* כישלון עסקי אינו מעיד בהכרח על רשלנות
* יש לבחון את סבירות ההחלטה בזמן אמת
5. תוצאת פסק הדין
* התביעה נדחתה על הסף
* נקבע כי המנכ"ל פעל בצורה סבירה
* ההחלטות העסקיות, אף שכשלו, לא היו רשלניות
חשיבות פסק הדין:
פסק הדין מהווה אבן דרך חשובה בהגדרת גבולות האחריות של נושאי משרה בחברות. הוא מספק הגנה משמעותית למנהלים המפעילים שיקול דעת עסקי סביר, גם אם החלטותיהם מובילות לכישלון עסקי. בכך, מאזן פסק הדין בין הצורך בהגנה על החברה ובעלי מניותיה לבין הצורך לאפשר למנהלים לקבל החלטות עסקיות ללא חשש מתמיד מתביעות.
394
חובת הזהירות והאמונים כלפי אדם אחר מהיו אותו אדם אחר?
המסגרת החוקית והעקרונות הבסיסיים
חובות הזהירות מעוגנות בסעיף 252 לחוק החברות, בעוד חובות האמונים מעוגנות בסעיף 254. בשני המקרים, החוק מכיר באפשרות שחובות אלו יחולו לא רק כלפי החברה אלא גם כלפי "אדם אחר". סעיף 254(ב) מבהיר כי אף שהחובה הראשית היא כלפי החברה, היא עשויה להתקיים גם כלפי גורמים נוספים, כפי שהוכר בפסק דין קוט על ידי בית המשפט העליון.
מיהו "אדם אחר"?
השאלה המרכזית היא מיהו אותו "אדם אחר" שכלפיו עשויה להתקיים חובת זהירות. התשובה המובהקת היא בעלי המניות, שעשויים להיפגע באופן ישיר מהתרשלות נושא המשרה. כאשר נושא משרה מתרשל וגורם נזק לחברה, הנזק אינו מתמצה בפגיעה בחברה עצמה, אלא משפיע גם על בעלי המניות, שערך השקעתם נפגע.
מנגנוני התביעה העומדים לרשות בעלי המניות
קיימים שני מסלולים מרכזיים לתביעה: התביעה הנגזרת והתביעה הייצוגית. בתביעה נגזרת, בעל המניות תובע בשם החברה ועבורה, כאשר הפיצוי, אם יתקבל, מגיע לקופת החברה. לעומת זאת, בתביעה ייצוגית, בעל המניות תובע באופן ישיר את החברה או את נושא המשרה, בשמו ובשם כלל בעלי המניות שנפגעו, והפיצוי מגיע ישירות לכיסם של בעלי המניות.
התפתחות הפסיקה
סוגיה זו קיבלה התייחסות משמעותית בפסק דין דרין נ' חברת השקעות דיסקונט, שהיווה ציון דרך בהתפתחות הדוקטרינה של חובות נושאי משרה כלפי "אדם אחר". פסק דין זה הדגיש את המורכבות של מערכת היחסים בין נושאי משרה, החברה ובעלי המניות, וחידד את ההבחנות בין סוגי התביעות השונים העומדים לרשות בעלי המניות.
395
פסק דין דרין נ' בנק דיסקונט
רקע המקרה
פסק הדין עוסק במקרה שבו מנהלים בחברת דיסקונט השקעות מכרו נכס של החברה במחיר הפסדי, תוך הודאה בהתרשלות בניהול החברה. דרין, כבעל מניות, הגיש תביעה ישירה נגד החברה ונושאי המשרה בטענה להפרת חובת זהירות כלפי בעלי המניות.
הכרעת בית המשפט העליון
הנשיא ברק דחה את התביעה וקבע עיקרון חשוב: דרך המלך היא שחובת הזהירות היא כלפי החברה, ולא כלפי בעלי המניות באופן ישיר. הכרעה זו מבוססת על שני עקרונות יסוד:
1. עקרון האישיות המשפטית הנפרדת
* החברה היא ישות משפטית נפרדת
* החובות הן כלפי החברה עצמה
* הנזק הישיר הוא לחברה ולא לבעלי המניות
2. מסך ההתאגדות
* כאשר נגרם נזק לחברה, החברה היא שצריכה לתבוע
* המסלול המשפטי הראוי הוא תביעה נגזרת ולא תביעה ייצוגית
החריג לכלל
בית המשפט השאיר "פתח" לאפשרות של תביעה ישירה של בעלי מניות, אך הגביל זאת למקרים חריגים:
* כאשר הנזק לבעלי המניות הוא נפרד ועצמאי מהנזק לחברה
* הנזק צריך להיות ייחודי לבעלי המניות ולא נגזרת של הנזק לחברה
חשיבות פסק הדין
פסק הדין מהווה אבן דרך בהגדרת היחסים בין החברה, נושאי המשרה ובעלי המניות. הוא מחדד את ההבחנה בין נזק לחברה לבין נזק לבעלי המניות, ומבהיר את המסלול המשפטי הראוי לתביעה במקרה של התרשלות נושאי משרה.
396
בית המשפט השאיר "פתח" לאפשרות של תביעה ישירה של בעלי מניות, אך הגביל זאת למקרים חריגים:
* כאשר הנזק לבעלי המניות הוא נפרד ועצמאי מהנזק לחברה
* הנזק צריך להיות ייחודי לבעלי המניות ולא נגזרת של הנזק לחברה
397
פס׳׳ד פינרוס - תביעה ייצוגית או נגזרת?
ביהמ"ש העליון קבע שהתקיים החריג של ברק, ואפשר לתבוע באופן ישיר על ידי בעלי המניות;
אנתח את פסק דין פינרוס ומשמעויותיו:
רקע המקרה
מדובר בחברה ציבורית שהתרשלה באי-ביצוע הוראות הבורסה, מה שהוביל להעברתה לרשימת ההקפאה ולמחיקתה מהבורסה. כתוצאה מכך, בעלי מניות השליטה קנו את מניות המיעוט במחיר נמוך. לאחר מכירת המניות, בעלי מניות המיעוט הגישו תביעה ייצוגית נגד הדירקטורים בעלי השליטה בטענה להפרת חובת זהירות כלפיהם.
הסוגיה המשפטית
השאלה המרכזית הייתה האם ניתן לאפשר תביעה ייצוגית ישירה במקום תביעה נגזרת, בהתחשב בכך שבעלי המניות כבר מכרו את מניותיהם ולא יוכלו ליהנות מפירות תביעה נגזרת.
הכרעת השופט מלצר
השופט מלצר קבע כי במקרה זה מתקיים החריג שנקבע בהלכת דרין:
* אמנם דרך המלך היא תביעה נגזרת
* במקרה זה תביעה נגזרת לא תועיל לבעלי המניות שכבר מכרו
* הנפגעים העיקריים הם בעלי המניות ולא החברה
* יש להכיר בחריג ולאפשר תביעה ייצוגית מכוח חובת זהירות כלפי "אדם אחר"
חידושי פסק הדין
1. הכרה ברשלנות במחדל
* אי-ביצוע הוראות הבורסה מהווה רשלנות במחדל
* הרחבת האחריות גם למקרים של אי-עשייה
2. הגמשת המבחנים
* הכרה בכך שקו הגבול בין ניזוק משני לעיקרי עשוי להיות מטושטש
* בחינת כל מקרה לגופו
3. הליך התביעה הייצוגית
* יש להגיש בקשה לפי סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות
* בית המשפט ישקול שיקולים כלליים החלים על כל תביעה ייצוגית
חשיבות פסק הדין
* מהווה יישום מעשי לחריג שנקבע בהלכת דרין
* מרחיב את ההגנה על בעלי מניות מיעוט
* מכיר בצורך בגמישות בהפעלת כללי האחריות בדיני חברות
* מדגיש את חשיבות הסעד האפקטיבי לבעלי מניות שנפגעו
398
ההבחנה בין פזיזות לרשלנות וסוגיית הפטור מאחריות
המסגרת החוקית של פטור מאחריות
סעיף 258 לחוק החברות מאפשר לחברה לפטור נושא משרה מאחריותו בגין הפרת חובת הזהירות כלפיה, בכפוף לתנאים מסוימים:
* הפטור חייב להיות מעוגן בתקנון החברה
* הפטור חייב להינתן מראש
* ניתן לתת פטור מלא או חלקי
המגבלות על מתן פטור
סעיף 263 לחוק מציב מגבלות מהותיות על יכולת החברה לפטור נושא משרה מאחריות, כאשר הבחנה מרכזית נעשית על בסיס היסוד הנפשי:
1. פטור מותר:
* רשלנות רגילה
* מעשים או מחדלים שנעשו ללא כוונה או פזיזות
2. פטור אסור:
* מעשים בכוונה
* פעולות בפזיזות
* הפרת חובת אמונים
* פעולות פליליות
הרציונל מאחורי ההסדר
* הצורך באיזון בין הגנה על נושאי משרה לבין אחריותם
* הכרה בעלויות הביטוח הגבוהות המושתות על החברות
* מניעת הרתעת יתר של נושאי משרה
* שמירה על תקנת הציבור במקרים של התנהגות חמורה
חשיבות ההבחנה בין רשלנות לפזיזות
* רשלנות - התנהגות לא זהירה ללא מודעות לסיכון
* פזיזות - מודעות לסיכון ונטילתו באופן בלתי סביר
* ההבחנה קריטית לעניין האפשרות למתן פטור
התוצאה המעשית
* חברות יכולות לפטור מאחריות רק במקרים של רשלנות
* הפטור מאפשר הגנה על נושאי משרה מפני טעויות עסקיות לא מכוונות
* נשמרת האחריות במקרים של התנהגות חמורה יותר
399
פס׳׳ד אוסטרובסקי
אנתח את פסק דין אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט ומשמעויותיו:
רקע המקרה
בשנת 2011, דירקטוריון חברת דיסקונט השקעות, בראשות בעל השליטה נוחי דנקנר, אישר לאחר דיון קצר של שעה וחצי רכישת 66% ממניות עיתון מעריב תמורת 147 מיליון ש"ח, על אף שהיה ידוע כי העיתון נמצא בקשיים כלכליים. למרות השקעות נוספות, העיתון נכנס להליכי חדלות פירעון וחברת דיסקונט איבדה את כל השקעתה.
הטענות המשפטיות
בעל מניות הגיש בקשה לתביעה נגזרת נגד הדירקטורים בטענה להפרת חובה חקוקה. הדירקטורים טענו להגנתם כי הם נהנים מפטור מלא בחובת הזהירות מכוח תקנון החברה.
הכרעת השופט גרוסקופף
השופט הבחין בין שני רכיבים בחובת הזהירות:
1. הרכיב הפרוצדורלי:
* נוגע לאיסוף המידע הרלוונטי
* חלק מדרישות ה-BJR הבסיסיות
2. הרכיב המהותי:
* נוגע להפעלת שיקול הדעת על בסיס המידע שנאסף
* בחינת איכות קבלת ההחלטות
ההבחנה בין רשלנות לפזיזות
* רשלנות גרידא: כאשר שני הרכיבים מתקיימים אך ההחלטה התבררה כשגויה
* פזיזות: כאשר הדירקטורים מגלים אדישות ואינם מפעילים שיקול דעת עצמאי
המסקנות המשפטיות
1. הדירקטורים פעלו בפזיזות כי:
* אישרו את העסקה לבקשת בעל השליטה
* לא הפעילו שיקול דעת עצמאי
* גילו אדישות לתוצאות
2. תוצאות הפזיזות:
* אין תחולה לפטור התקנוני
* אין כיסוי ביטוחי
* אין אפשרות לשיפוי
* חיוב אישי בפיצוי החברה
חשיבות פסק הדין
* מבהיר את ההבחנה בין רשלנות לפזיזות
* מגדיר מתי הפטור התקנוני לא יחול
* מחזק את חובת הדירקטורים להפעיל שיקול דעת עצמאי
* מרחיב את האחריות האישית במקרים של אדישות לתוצאות
400
חובות בעלי המניות לעומת נושיא משרה
חובות בעלי מניות לעומת נושאי משרה:
אי אפשר להשוות באופן מלא בין חובות נושאי משרה לחובות בעלי מניות. הסיבה המרכזית לכך היא שבעלי המניות הם בעלי הקניין בחברה, בעוד נושאי המשרה הם בעלי תפקיד בלבד.
התפתחות דיני החברות:
קיימת מגמה בדיני החברות של התרחקות מדיני הקניין המסורתיים. בניגוד לדיני הקניין הרגילים, דיני החברות מחילים יותר ויותר נורמות וחובות על בעלי המניות.
הלכת קוסוי - נקודת מפנה:
פסק דין קוסוי מהווה נקודת ציון משמעותית בהתפתחות זו. בפסק הדין נקבעה הלכה דרמטית לפיה בעל מניות שליטה עשוי לחוב חובות אמונים כלפי אחרים.
במקרה זה, קוסוי מכר את כל מניותיו לאפשטיין כשהוא ידע שהאחרון מתכוון לרוקן את החברה ולהוביל אותה לחדלות פירעון.
קביעת השופט ברק:
השופט ברק קבע שאין חובת אמונים גורפת על כל בעל מניות שליטה, אולם במקרה של "מכירה חובלת" - כאשר בעל מניות שליטה מוכר את מניותיו לגורם שהוא יודע שיביא להתמוטטות החברה - קמה חובת אמונים. הפרת חובה זו היא כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים.
משמעות ההלכה:
פסק הדין יצר את הדוקטרינה של "מכירה חובלת" והרחיב את החובות המוטלות על בעלי מניות שליטה מעבר לדיני הקניין הרגילים, תוך יצירת איזון בין זכויות הקניין שלהם לבין האחריות כלפי החברה ובעלי המניות האחרים.
401
ההבדלים בין סעיף 192 ל193
סעיף 192 - חובת תום הלב:
חל על כל בעל מניה ללא יוצא מן הכלל החובה היא דו-כיוונית: אנכית - כלפי החברה אופקית - כלפי בעלי המניות האחרים סטנדרט ההתנהגות הוא תום לב, בדומה לדיני חוזים בהצבעה באסיפה, על בעל המניה לפעול בתום לב זהו הסטנדרט הבסיסי ביותר ("אדם לאדם אדם")
סעיף 193 - חובת ההגינות:
חל על בעלי מניות דומיננטיים, במקרים הבאים: בעלי שליטה בעלי יכולת הכרעה או מי שמהווה "לשון מאזניים" בעלי כוח מיוחד מכוח התקנון (למשל זכות וטו) החובה לפי לשון החוק היא אנכית בלבד (כלפי החברה) בפס"ד דב כהנא הורחבה החובה גם ליחסים אופקיים בין בעלי המניות
חובת ההגינות - מהות:
נמצאת בין חובת תום הלב לחובת האמונים במדרג החובות נבחרה כפשרה בין האינטרס העצמי הלגיטימי של בעלי מניות לבין הצורך בהגנה מוגברת תוכן החובה עמום ונקבע על ידי בית המשפט בכל מקרה לגופו
מכירה חובלת:
בפס"ד קוסוי נקבע שמכירה חובלת מהווה הפרת חובת אמונים לפי דברי ההסבר להצעת חוק החברות, מכירה חובלת מהווה גם הפרת חובת ההגינות זוהי דוגמה לאופן שבו חובת ההגינות, למרות היותה מרוככת מחובת האמונים, עדיין מטילה חובות משמעותיות על בעלי מניות דומיננטיים
מדרג החובות (מהגבוה לנמוך):
חובת אמונים ("אדם לאדם מלאך") חובת הגינות (סטנדרט ביניים) חובת תום לב ("אדם לאדם אדם")
402
מהי מכירה חובלת?
מכירה חובלת היא מצב בו בעל מניות שליטה מוכר את מניותיו בחברה לאדם אחר, כאשר הוא יודע (או שהיה עליו לדעת) שהקונה מתכוון לפגוע בחברה או לרוקן אותה מנכסיה.
המאפיינים העיקריים של מכירה חובלת:
1. ידיעה מראש: המוכר יודע או צריך היה לדעת שהרוכש מתכוון:
- לרוקן את החברה מנכסיה
- להוביל את החברה לחדלות פירעון
- לפגוע בפעילות החברה באופן משמעותי
2. הפרת חובות:
- לפי הלכת קוסוי: מהווה הפרה של חובת אמונים
- לפי חוק החברות: מהווה הפרת חובת ההגינות של בעל שליטה
3. אחריות כלפי:
- החברה עצמה
- בעלי המניות האחרים
חשוב לציין שאין צורך להוכיח כוונה זדונית של המוכר - די בכך שהיה עליו לדעת על כוונות הקונה. זהו מבחן אובייקטיבי שבודק האם אדם סביר במקומו של המוכר היה מודע לסיכון.
דוגמה מפסק דין קוסוי:
קוסוי מכר את מניות השליטה שלו לאפשטיין, כאשר ידע שהאחרון מתכוון להשתמש בכספי החברה כדי לממן את רכישת המניות עצמן, מה שעלול היה להוביל להתמוטטות החברה. בית המשפט קבע שזוהי מכירה חובלת המהווה הפרת חובת אמונים.
403
מה המצבים שביהמ"ש יגיד שהופרה חובת ההגינות?
סיטואציה 1: מכירה חובלת
סיטואציה 2: מכירת מניות שליטה בפרמיית שליטה
404
מה המצבים שביהמ"ש יגיד שהופרה חובת ההגינות? סיטואציה 1 - מכירה חובלת: פס׳׳ד ברדיצ׳ב
פסק דין ברדיצ'ב מהווה נקודת ציון משמעותית בהתפתחות דיני החברות בישראל, במיוחד בכל הנוגע לסוגיית המכירה החובלת.
הרקע לפסק הדין נוגע למכירת מניות שליטה על ידי פויכטוונגר לקבוצת משקיעים בראשות פלד וגבעוני. פלד היה דמות ציבורית מוכרת, עובדה שלכאורה העידה על אמינות הרוכשים. לאחר העברת השליטה, החברה הגיעה לחדלות פירעון, ומונה לה נאמן - ברדיצ'ב. הנאמן הגיש תביעה בשם החברה כנגד פויכטוונגר, בטענה כי הפר את חובת ההגינות כלפי החברה במכירת המניות.
השופטת וילנר, בפסק דין מקיף ומעמיק, יצרה הבחנה מהותית בין שני מצבים שבהם פועל בעל שליטה. המצב הראשון הוא הפעלת שליטה שוטפת בחברה, כאשר האינטרס של בעל השליטה מכוון להצלחת החברה והשאת רווחיה. במצב זה, קבעה השופטת, נדרשת זהירות מוגברת בביקורת השיפוטית על פעולותיו.
המצב השני, הרלוונטי לענייננו, הוא מכירת מניות השליטה. במקרה זה, בעל השליטה אינו מּונע מאינטרס בהצלחת החברה העתידית, שכן הוא עומד לסיים את מעורבותו בה. מצב זה מסוכן במיוחד לבעלי מניות המיעוט, ולכן מצדיק ביקורת שיפוטית מוגברת.
בהתייחס לתנאים הנדרשים להוכחת מכירה חובלת, קבעה השופטת וילנר שני תנאים מצטברים.
התנאי הראשון נוגע ליסוד הנפשי של המוכר - נדרשת ידיעה סובייקטיבית בפועל (לרבות עצימת עיניים) ולא די בידיעה אובייקטיבית. משמעות הדבר היא שעל המוכר לדעת בפועל על כוונות הרוכש, ולא מספיק שאדם סביר במקומו היה יודע זאת.
התנאי השני עוסק בסטנדרט הנזק הצפוי- תחילה סברה השופטת וילנר כי נדרשת ידיעה על התמוטטות עתידית ודאית של החברה. אולם, בעקבות עמדתה של השופטת ברק-ארז, שסברה כי מדובר בסטנדרט גבוה מדי, רוככה הדרישה לידיעה בוודאות קרובה שהרוכש יגרום נזק ממשי לחברה.
ביישום התנאים על המקרה הקונקרטי, קבע בית המשפט כי אף שפויכטוונגר ידע שיש "משהו לא בסדר", לא הוכח שהייתה לו ידיעה בוודאות קרובה על נזק עתידי ממשי. לפיכך, נקבע כי לא הפר את חובת ההגינות.
השופט אלרון, בדעת מיעוט, הציג גישה שונה לחלוטין. הוא סבר כי אין מקום להחיל את סטנדרט ההגינות על מכירת מניות כלל, בהדגישו את חשיבות זכות הקניין של בעל המניות. לשיטתו, בעל מניות רשאי לעשות במניותיו כרצונו.
חשיבותו של פסק הדין נעוצה בכך שהוא מעגן את דוקטרינת המכירה החובלת בחובת ההגינות, מציב תנאים ברורים להתקיימותה, ויוצר איזון עדין בין ההגנה על החברה ובעלי מניות המיעוט לבין שמירה על חופש הפעולה של בעל השליטה במניותיו.
405
מה המצבים שביהמ"ש יגיד שהופרה חובת ההגינות? סיטואציה 2 מכירת מניות שליטה בפרמיית שליטה: פס׳׳ד פרלמן נ׳ פלדמן
ניצול הזדמנויות עסקיות על ידי בעל שליטה וחלוקת פרמיית שליטה היא אחת הסוגיות המורכבות בדיני חברות. פסק הדין האמריקאי פרלמן נ' פלדמן מהווה אבן דרך חשובה בהתמודדות עם סוגיה זו, ומשקף את המתח בין זכויותיו של בעל השליטה לבין האינטרסים של בעלי מניות המיעוט.
בבסיס הסוגיה עומד המושג של פרמיית שליטה. כאשר נמכרות מניות שליטה, המחיר כולל בדרך כלל שני רכיבים: המחיר הבסיסי של המניה, ותוספת המשקפת את ערך השליטה עצמה. תוספת זו נובעת מההנחה שהרוכש מזהה פוטנציאל לא ממומש בחברה, ולכן מוכן לשלם מעל למחיר השוק הרגיל של המניות.
במרבית המקרים, סוגיית פרמיית השליטה מוסדרת מראש בתקנון החברה. נפוצים במיוחד סעיפי "מי טו המחייבים את בעל השליטה המוכר לצרף את בעלי מניות המיעוט לעסקת המכירה. הסדרה תקנונית זו משקפת הבנה של הבעייתיות הפוטנציאלית ומנסה להתמודד עמה מראש באופן חוזי.
פסק דין פרלמן עסק בחברה לייצור פלדה שבבעלות פרלמן ופלדמן. על רקע המלחמה הקרה, הצבא האמריקאי החליט לרכוש פלדה בכל מחיר כדי להכפיל את מצבת הכלים שלו. מצב זה יצר הזדמנות עסקית יוצאת דופן עבור החברה.
במקום לנצל את ההזדמנות העסקית לטובת החברה כולה, בחר בעל השליטה למכור את מניותיו לחברת תעשייה ביטחונית תוך קבלת פרמיית שליטה גבוהה במיוחד. במעשה זה, למעשה ניכס לעצמו את מלוא ההזדמנות העסקית שנקרתה בדרכה של החברה. במקום למכור את החברה כולה לצבא (מה שהיה מיטיב עם כל בעלי המניות), הוא עשה מהלך שונה:
מכר את מניות השליטה שלו לחברת תעשייה ביטחונית קיבל עבור המניות פרמיה גבוהה מאוד בעצם "גזל" מהחברה ומבעלי מניות המיעוט את ההזדמנות העסקית הגדולה למכור לצבא
בעקבות זאת, הגיש בעל מניות המיעוט תביעה בטענה להפרת חובת אמונים. הטענה המרכזית הייתה שהתנהגות בעל השליטה הייתה בלתי הוגנת כלפי בעלי מניות המיעוט, שכן ניכס לעצמו הזדמנות שהייתה שייכת לחברה כולה.
בית המשפט קבע עיקרון חשוב: השאלה המרכזית אינה האם פרמיית שליטה צריכה להיות מחולקת באופן שוויוני, אלא למי שייכת ההזדמנות העסקית. כאשר מדובר בהזדמנות עסקית של החברה, היא שייכת לכלל בעלי המניות, ולכן כאשר בעל שליטה מנצל הזדמנות כזו, עליו לחלוק את הרווחים עם שאר בעלי המניות.
במקרה הספציפי, הורה בית המשפט לבעל השליטה לחלק את רווחי הפרמיה בין כל בעלי המניות. החלטה זו יצרה הבחנה חשובה בין פרמיית שליטה "רגילה" לבין פרמיה המשקפת ניכוס של הזדמנות עסקית השייכת לחברה.
משמעות פסק הדין חורגת מעבר למקרה הספציפי. הוא מבסס את העיקרון שהזדמנויות עסקיות של החברה שייכות לכלל בעלי המניות, ואין לאפשר לבעל שליטה לנכס אותן לעצמו. בכך, מחזק פסק הדין את ההגנה על בעלי מניות המיעוט ומטיל חובה על בעלי שליטה לשתף את כלל בעלי המניות בהזדמנויות עסקיות משמעותיות.
406
פס׳׳ד דב כהנא - הלכת פלדמן נ׳ פלרמן בישראל
רקע העובדתי:
מכתשים אגן הייתה חברה ישראלית לייצור דשנים. חברת כור החזיקה בשליטה, ושאר המניות הוחזקו בידי הציבור. חברה סינית הייתה מעוניינת לרכוש את כל החברה (100% מהמניות) כדי להשיג את הידע הטכנולוגי שלה.
פרטי העסקה:
1. העסקה הבסיסית: מכירת כל המניות במחיר אחיד עם פרמיית שליטה שווה לכולם
2. ההטבה הנוספת: כור קיבלה הטבה כלכלית נפרדת - הלוואה בתנאים מועדפים מהחברה הסינית
3. אופן האישור: העסקה הובאה לאישור כמקשה אחת (כולל ההטבה הנוספת לכור)
תהליך האישור:
- התקבל אישור משולש מלא:
* אישור דירקטוריון
* ועדת ביקורת
* אסיפת בעלי מניות (רוב מקרב הציבור)
הטענה המשפטית:
דב כהנא, בעל מניות מיעוט, טען שההטבה הנפרדת שקיבלה כור מהווה הפרת חובת ההגינות וצריכה להתחלק בין כל בעלי המניות.
קביעות בית המשפט:
1. סמכות הביקורת השיפוטית:
- אישור משולש אינו שולל את סמכות בית המשפט לבחון את הגינות העסקה
- ניתן תמיד לבחון הגינות עסקה לפי סעיף 193
2. הרחבת חובת ההגינות:
- הרחבת החובה גם ליחסים האופקיים בין בעלי המניות
- אפשרות להגיש תביעה ישירה ולא רק נגזרת
3. מהות ההפרה:
- בית המשפט קבע שההטבה הנפרדת היא חלק מההזדמנות העסקית של החברה
- התנהלות כור בכפיית אישור העסקה כמקשה אחת הייתה לא הוגנת
התוצאה:
בית המשפט חייב את חברת כור לחלוק את ההטבה הכלכלית הנוספת עם בעלי מניות המיעוט.
חשיבות פסק הדין:
1. מבחין בין פרמיית שליטה רגילה להזדמנות עסקית
2. קובע שהזדמנות עסקית חייבת בחלוקה שוויונית
3. מעניק לבית המשפט גמישות בפרשנות מהי "הזדמנות עסקית"
4. מחזק את ההגנה על בעלי מניות המיעוט
נקודת המוצא - סעיף 193 לחוק החברות: המחוקק קבע בסעיף זה חובת הגינות שחלה רק באופן "אנכי" - כלומר, חובה של בעל שליטה כלפי החברה בלבד.
ההרחבה בפסק דין כהנא: בית המשפט הרחיב את חובת ההגינות גם ליחסים "אופקיים" - כלומר, ליחסים בין בעלי המניות לבין עצמם. המשמעות היא שבעל שליטה חב חובת הגינות לא רק כלפי החברה, אלא גם ישירות כלפי בעלי מניות המיעוט.
המשמעות המעשית של ההרחבה:
בעל מניות מיעוט יכול להגיש תביעה ישירה נגד בעל השליטה אין צורך בתביעה נגזרת בשם החברה יותר קל לתבוע את בעל השליטה על הפרת חובת ההגינות
הבסיס להרחבה: בית המשפט התבסס על הלכת קוסוי כדי להרחיב את החובה. בקוסוי כבר נקבע שבעל שליטה חב חובות מסוימות כלפי בעלי מניות אחרים, ובית המשפט בעניין כהנא המשיך קו זה.
הרציונל: ההרחבה נועדה לספק הגנה טובה יותר לבעלי מניות המיעוט ולמנוע מבעל השליטה לנצל את כוחו לרעה במישור היחסים הישירים עם בעלי מניות אחרים.
407
איסוף מניות והצעת רכש בחברות ציבוריות ואיסוף מניות שקט. מה זה ומדוע ישנו איסור? כיצד פותרים את הבעיה?
נושא האיסוף השקט של מניות והצעת הרכש הוא אחד הנושאים המרכזיים בהגנת המיעוט בחברות ציבוריות. סעיף 328 לחוק החברות מתייחס למצב שבו אין בעל שליטה בחברה ציבורית, או שיש בעל מניות המחזיק בפחות מ-45% מהמניות. בנסיבות אלה, החוק אוסר על "איסוף מניות שקט" - כלומר, רכישה הדרגתית ושקטה של מניות במטרה להשיג שליטה.
הרציונל מאחורי איסור זה נעוץ בסוגיית פרמיית השליטה. אם יתאפשר איסוף שקט, בעלי המניות המוכרים ימכרו את מניותיהם במחיר שוק רגיל, בלי לדעת שהרוכש מתכוון להשיג שליטה. התוצאה תהיה שהרוכש ישיג שליטה בלי לשלם פרמיית שליטה, או שבעל המניות האחרון שמכירתו תעניק את השליטה יקבל את כל הפרמיה לכיסו - תוצאה שאינה הוגנת כלפי שאר בעלי המניות.
כפתרון, החוק מחייב ביצוע "הצעת רכש" - הליך מוסדר שבו הרוכש חייב לפנות מראש לכלל בעלי המניות ולהציע מחיר שוויוני. בבורסה קיימת רגולציה אגרסיבית בנושא זה, עם תקנות מפורטות המסדירות את אופן ביצוע הצעת הרכש מתחילתה ועד סופה. הדבר נועד להבטיח שקיפות והגינות בתהליך רכישת השליטה.
הנחת העבודה של המחוקק היא שבחברות ציבוריות המיעוט פגיע יותר מאשר בחברות פרטיות. לכן, הרגולציה בחברות ציבוריות מחמירה יותר. סעיף 270(4) לחוק, למשל, מחייב אישור משולש לעסקאות עם בעל השליטה בחברה ציבורית, כחלק ממערך ההגנות על המיעוט.
מצב מיוחד מתעורר כאשר בעל שליטה מעוניין להפוך חברה ציבורית לפרטית. לשם כך נקבע בסעיף 336 לחוק מנגנון של "הצעת רכש מלאה". כאשר בעל שליטה מעוניין להגיע להחזקה של 90% מהמניות, עליו לבצע הצעת רכש מלאה לכלל בעלי המניות במחיר שוויוני.
חשוב לציין שהחוק מספק הגנה כפולה במקרה של הצעת רכש מלאה. מצד אחד, בעלי מניות המיעוט רשאים לפנות לבית המשפט לצורך הערכת שווי הוגן של המניות אם הם סבורים שהמחיר המוצע אינו הוגן. מצד שני, בית המשפט גם מגן על בעל השליטה מפני סחטנות של המיעוט, ובמקרים המתאימים יכול לכפות מכירה במחיר הוגן.
מכלול ההסדרים הללו משקף את המדיניות הכוללת של המחוקק להגן על בעלי מניות המיעוט בחברות ציבוריות, תוך שמירה על איזון עדין בין זכויותיהם לבין האינטרסים הלגיטימיים של בעלי השליטה.
408
מהי מכירה כפויה?
מכירה כפויה (Squeeze Out) היא סיטואציה שקשורה להצעת רכש מלאה. אסביר בפסקאות:
סיטואציית המכירה הכפויה מתעוררת במסגרת הצעת רכש מלאה, כאשר בעל השליטה הציע מחיר הוגן למניות, אך קבוצה קטנה מבעלי מניות המיעוט מסרבת למכור את מניותיהם במטרה לסחוט מחיר גבוה יותר מבעל השליטה.
במקרה כזה, המחוקק מאפשר לבית המשפט להפעיל מנגנון של מכירה כפויה. המשמעות היא שבית המשפט רשאי לתת צו המחייב את בעלי מניות המיעוט הסרבנים למכור את מניותיהם במחיר שהוצע במסגרת הצעת הרכש המלאה, אם השתכנע כי המחיר היה הוגן.
הרציונל מאחורי מנגנון זה הוא כפול: ראשית, הוא מונע סחטנות מצד מיעוט קטן של בעלי מניות שעלול לנצל את כוחו לרעה. שנית, הוא מאפשר לבעל השליטה להשלים את המהלך של הפיכת החברה לפרטית כאשר רוב מכריע של בעלי המניות הסכימו למהלך והמחיר שהוצע היה הוגן.
חשוב להדגיש שבית המשפט יפעיל את מנגנון המכירה הכפויה רק לאחר שהשתכנע כי מתקיימים שני תנאים מצטברים: המחיר שהוצע היה הוגן, ומדובר במיעוט קטן של בעלי מניות שמנסים לנצל את מעמדם לרעה. זהו איזון בין זכות הקניין של בעלי מניות המיעוט לבין האינטרס הלגיטימי של בעל השליטה להשלים את המהלך העסקי.
409
פסק דין שרון עצמון נ' אסם
פסק דין שרון עצמון נ' אסם השקעות מהווה הלכה חשובה בנוגע להליך מיזוג משולש הופכי וביקורת שיפוטית. אנתח את פסק הדין בפסקאות:
הרקע העובדתי נוגע לחברת אסם, שהייתה חברה ציבורית בה החזיקה נסטלה 64% מהמניות והיתר הוחזק בידי הציבור. נסטלה ביקשה להפוך את אסם לחברה פרטית באמצעות מנגנון של מיזוג משולש הופכי - מהלך שבו נסטלה הקימה חברת ביניים שרכשה את מניות הציבור, ולאחר מכן התמזגה לתוך נסטלה, כך שנסטלה הפכה לבעלת 100% ממניות אסם.
לצורך ביצוע המהלך, אסם פעלה בהתאם לדרישת האישור המשולש: הוקמה ועדה בלתי תלויה המורכבת משלושה דירקטורים חיצוניים, שניהלה הליך מקיף במשך חודשיים וחצי. הוועדה מינתה חברה חיצונית לביצוע הערכת שווי, ניהלה משא ומתן עם נסטלה על מחיר המניות, וגיבשה המלצה שאושרה בכל השלבים הנדרשים - ועדת ביקורת, דירקטוריון ואסיפת בעלי מניות. חשוב לציין ש-90% מהמיעוט אישרו את ההחלטה, כולל 75% מהגופים המוסדיים.
בית המשפט העליון, בפסק דינה של השופטת ברון, קבע עיקרון חשוב: כאשר מתקיים אישור משולש באופן מלא ותקין, קמה חזקת תקינות לפעולת נושאי המשרה ובית המשפט יימנע מהתערבות בקביעת הוגנות המחיר. במיוחד הודגשה חשיבות אישור הגופים המוסדיים, שנתפסים כ"שומרי סף" מתוחכמים ומקצועיים.
השופטת ברון הדגישה את החשיבות של מניעת "אפקט מצנן" על דירקטורים חיצוניים ובלתי תלויים. היא קבעה שיש לבחון את פעילותם לפי אינדיקציות מסוימות, כשהעיקר הוא שפעלו לטובת אינטרס הציבור, ללא ניגוד עניינים וללא לחץ חיצוני, תוך ניהול משא ומתן חופשי.
המשמעות המעשית של פסק הדין היא שכאשר מתקיים הליך מסודר של אישור משולש, הכולל ועדה בלתי תלויה שפועלת באופן עצמאי ומקצועי, ומתקבל אישור משמעותי של הגופים המוסדיים, בית המשפט יטה להימנע מהתערבות בשיקול הדעת העסקי של החברה. זוהי הלכה חשובה המספקת ודאות משפטית ומעודדת פעילות תקינה של דירקטורים חיצוניים בחברות ציבוריות.
התביעה הוגשה על ידי בעלי מניות מיעוט באסם, בראשות שרון עצמון, שטענו שהמחיר ששולם עבור מניותיהם במסגרת המיזוג המשולש ההופכי לא היה הוגן. כלומר, הם טענו שנסטלה (בעלת השליטה) שילמה להם מחיר נמוך מדי עבור המניות במסגרת הפיכת החברה מציבורית לפרטית.
הטענה המרכזית הייתה שלמרות שהתקיים הליך של אישור משולש:
ועדה בלתי תלויה ועדת ביקורת דירקטוריון אישור אסיפת בעלי המניות ברוב מיוחד
עדיין המחיר שנקבע למניות לא שיקף את שווין האמיתי והיה נמוך מדי.
בית המשפט העליון דחה את הערעור וקבע שאין מקום להתערב בקביעת המחיר, בעיקר בגלל שתי סיבות מרכזיות:
התקיים הליך אישור משולש תקין ומלא רוב מכריע (75%) מהגופים המוסדיים, שנחשבים למתוחכמים ומקצועיים, אישרו את העסקה
410
מהו ההבדל המרכזי בין נושאי משרה לבעלי מניות בנוגע לתחרות בעסקי החברה?
נושאי משרה: איסור מפורש על תחרות בעסקי החברה (סעיף 254)
בעלי מניות: אין איסור מפורש בחוק
411
מה ההבדל בין בעל מניות רגיל לבעל מניות שליטה בהקשר של תחרות?
בעל מניות רגיל: חופש פעולה רחב יותר
בעל מניות שליטה: כפוף לחובת הגינות מוגברת ומחמירה יותר
412
האם החזקת מניות בחברות מתחרות אסורה מכוח חובת ההגינות?
לא. עצם החזקת המניות אינה אסורה. המבחן המרכזי הוא אופן השימוש במניות והפעולות שננקטות בפועל.
413
מהם השיקולים המרכזיים בבחינת הפרת חובת ההגינות בהקשר של תחרות?
מידת הפגיעה בחברה האינטרסים המתנגשים הזכויות הקנייניות של בעל המניות טובת החברה
414
מהי ההבחנה המרכזית בין החזקת מניות לתפעול מניות?
החזקת מניות: עצם הבעלות במניות של חברות מתחרות אינה מהווה הפרה
תפעול מניות: הפעולות והשימוש במניות הם שנבחנים תחת חובת ההגינות
415
האם יש אנלוגיה מלאה בין חובת האמונים של נושאי משרה לחובת ההגינות של בעלי מניות?
לא. המחוקק ובתי המשפט נזהרים מלעשות אנלוגיה מלאה. יש לבחון כל מקרה לגופו ולהתחשב בנסיבות הספציפיות.
416
פסק דין סלע נ' ארבל - ניתוח משפטי
פסק דין סלע נ' ארבל - ניתוח משפטי
רקע עובדתי
* סלע וארבל היו בעלים משותפים של אולם באולינג בתלפיות
* האולם היה במצב ירוד והציוד נשחק
* סלע ביקש להשקיע ולחדש את האולם, אך ארבל סירב
* התברר שארבל פתח אולם מתחרה במלחה
* ארבל פעל לחבל בחברה המשותפת כדי להגדיל את רווחי החברה החדשה שלו
הסוגיה המשפטית
* עילת התביעה העיקרית: הפרת חובת ההגינות לפי סעיף 193 לחוק החברות
* השאלה: האם חובת ההגינות אוסרת על בעל מניות להתחרות בחברה שלו?
קביעות בית המשפט
1. נקבעה הפרה של חובת תום הלב וחובת ההגינות
2. בית המשפט נמנע מלקבוע שהאולמות מתחרים (בהסכמת הצדדים)
3. השאלה העקרונית של תחרות נשארה ב"צריך עיון"
4. נקבע כי הופרה חובת ההגינות בשל:
* חבלה מכוונת בעסק
* הובלה לחדלות פירעון
* מניעת שיקום העסק
חידושים והשלכות
1. הרחבת היקף חובת ההגינות:
* לא רק במכירת מניות (בשונה מפס"ד ברדיצ'ב)
* חלה על פעולות שוטפות של בעל מניות
2. הבחנה בין מסגרות נורמטיביות:
* דיני שותפות: חובת אמונים מלאה
* דיני חברות: חובת הגינות (נמוכה מחובת אמונים)
3. קו התפר בין איסור תחרות לחבלה:
* אין איסור חד-משמעי על תחרות
* יש איסור על חבלה מכוונת בחברה
הלכה
1. בעל מניות שליטה המחבל בחברה במכוון מפר את חובת ההגינות
2. פעולות אסורות כוללות:
* מניעת שיפוץ נדרש
* משיכת עובדים לעסק מתחרה
* לקיחת ציוד
* פעולות המובילות לקריסת החברה
הערות חשובות
* בית המשפט נזהר מהתערבות בשוק החופשי
* ההבחנה בין "תחרות" (לא נאסרה) ל"חבלה" (נאסרה)
* חובת ההגינות מחייבת פעולה לטובת החברה
417
פסק דין צור נ' אמפריקל - ניתוח משפטי
# פסק דין צור נ' אמפריקל - ניתוח משפטי
## רקע עובדתי
* צור ושגיא הקימו חברת סטארטאפ בתחום השמת כוח אדם באמצעות AI
* שניהם שימשו כדירקטורים בחברה
* לאחר קשיים ומחלוקות, שגיא הקים חברה מתחרה (אמפריקל)
* שגיא השתמש בידע הטכנולוגי מהחברה המשותפת בחברה החדשה
## הסוגיות המשפטיות
1. האם מותר לבעל מניות שליטה להקים עסק מתחרה?
2. מה היחס בין חובות דירקטור לחובות בעל מניות שליטה?
3. כיצד יש לפרש את סעיף 193 (חובת ההגינות) בהקשר של תחרות?
## הכרעת בית המשפט
### בנוגע לתפקיד הדירקטור
1. איסור מפורש על תחרות מכוח סעיף 254
2. פתרונות מקובלים:
* הסכמי תיחום פעילות
* הגדרה ברורה של תחומי פעילות מותרים
* התפטרות מתפקיד הדירקטור
### בנוגע לחובת ההגינות
1. נקבע כי שגיא הפר את חובת ההגינות
2. הקמת החברה המתחרה עלתה כדי חיבול בחברה המשותפת
3. אין איסור גורף על תחרות, אבל תחרות שעולה כדי חבלה מהווה הפרת חובת ההגינות
## התייחסות לטענת ההגנה
1. טענת שגיא: איסור תחרות יחנוק את עולם הסטארטאפים והיזמות
2. תשובת בית המשפט:
* אין איסור גורף אלא בחינה של נסיבות ספציפיות
* מומלץ ליזמים לחתום על הסכמי מייסדים עם מנגנוני הפרדות
* במקרה של כישלון עסקי, יש לפנות לפירוק מרצון ולא להקים עסק מתחרה
* חובה להתפטר מתפקיד הדירקטור בטרם הקמת עסק מתחרה
## הנחיות פרקטיות מפסק הדין
1. חשיבות הסכמי מייסדים מפורטים
2. הצורך במנגנוני היפרדות מוסדרים
3. חובת התפטרות מדירקטוריון לפני הקמת עסק מתחרה
4. עדיפות לפירוק מרצון על פני תחרות פוגענית
## השלכות
1. חיזוק הפרשנות של סעיף 193 בהקשר של תחרות
2. יצירת איזון בין הגנה על החברה לבין חופש העיסוק
3. הנחיות ברורות ליזמים ומייסדי סטארטאפים
4. הדגשת החשיבות של הסדרה מראש של יחסי המייסדים
## חשיבות פסק הדין
* מהווה הנחיה משמעותית לעולם הסטארטאפים
* מבהיר את היחס בין חובות דירקטור לחובות בעל מניות
* מספק פתרונות פרקטיים למניעת סכסוכים
* מדגיש את חשיבות ההתנהלות ההוגנת גם במצבי משבר
418
איך מתבטאת חובת ההגינות בהקשר של תחרות בעסקי החברה ומה ההבדל בין בעלי מניות לנושאי משרה?
חובת ההגינות ותחרות בעסקי החברה - היחס בין בעלי מניות ונושאי משרה
חובת ההגינות מהווה נורמה מורכבת בדיני החברות, המאפשרת פיתוחים משפטיים שונים בהתאם לנסיבות. אחת הסוגיות המרכזיות שמעסיקות את בתי המשפט והפרקטיקה המשפטית נוגעת להשוואה בין חובות נושאי משרה לחובות בעלי מניות בהקשר של תחרות בעסקי החברה.
בעוד שסעיף 254 לחוק החברות קובע באופן מפורש איסור על נושאי משרה להתחרות בעסקי החברה כחלק מחובת האמונים שלהם, המצב לגבי בעלי מניות מורכב יותר. יש להבחין בין בעל מניות רגיל לבין בעל מניות שליטה, כאשר על האחרון חלות חובות נרחבות יותר.
שאלה מרכזית שעולה היא האם חובת ההגינות אוסרת על החזקת מניות בחברות אחרות. המחוקק ובתי המשפט נמנעים מלערוך אנלוגיה ישירה בין חובות נושאי משרה לחובות בעלי מניות. הדגש אינו על עצם החזקת המניות, אלא על אופן השימוש בהן - השאלה המרכזית היא האם הפעולות שמבצע בעל המניות בחברות האחרות עולות לכדי הפרת חובת ההגינות. המיקוד הוא בהבחנה בין החזקת המניות לבין אופן תפעולן והשימוש בהן.
419
מה קובע פס"ד סלע נ' ארבל לגבי חובת ההגינות של בעל מניות שליטה והתחרות בעסקי החברה?
פסק דין סלע נ' ארבל עוסק במקרה שבו סלע וארבל היו בעלים משותפים של אולם באולינג בתלפיות. כאשר האולם דרש שיפוץ וחידוש, סלע הציע להשקיע בשיפוץ האולם, אך ארבל סירב. מאוחר יותר התברר כי ארבל פתח אולם באולינג מתחרה במלחה, תוך שהוא מחבל בפעילות החברה המשותפת כדי להגדיל את רווחי החברה החדשה שלו.
בית המשפט קבע כי ארבל הפר את חובת ההגינות לפי סעיף 193 לחוק החברות. למרות שהצדדים הסכימו שהאולמות אינם מתחרים זה בזה, נקבע כי ארבל הפר את חובותיו כאשר פעל באופן מכוון לחבל בעסק המשותף: הוא מנע את שיפוץ האולם, העביר עובדים וציוד לעסק החדש, והוביל את החברה המשותפת לקראת חדלות פירעון.
חשיבותו של פסק הדין היא בכך שהוא מרחיב את תחולת חובת ההגינות מעבר למקרים של מכירת מניות. בית המשפט נמנע מלקבוע באופן חד-משמעי האם חובת ההגינות אוסרת על בעל מניות להתחרות בעסקי החברה, אך קבע כי חבלה מכוונת בחברה מהווה הפרה של חובת ההגינות. המסר הוא שבעוד שייתכן שמותר להקים עסק מתחרה, אסור לפעול באופן שפוגע במכוון בחברה המקורית.
פסק הדין גם מבהיר את ההבדל בין דיני חברות לדיני שותפויות: בעוד שבשותפות קיימת חובת אמונים מלאה, בחברה חלה על בעלי המניות חובת הגינות בלבד. השופטת ארבל הדגישה כי יש להחיל את דיני החברות על המקרה, למרות אופי היחסים השותפי, וכי דין חברה קטנה כדין חברה גדולה.
420
מכאן אנו מבינים שמכוח חובת ההגינות בעל מניות -
ת חייב לפעול לטובת החברה: היסק. ביהמ"ש קובע שבעל מנית שליטה שפועל ביודעין ובמזיד, לחבל בחברה תוך שהוא מבין זאת הוא מפר את חובת ההגינות הן כלפי החברה ואין כלפי בעלי המניות השותפים שלו. מתקרבים מאוד לאיסור אך נזהרים לא להתערב בשוק החופשי. לא אומרים אסור "להתחרות" אלא אסור "לחבל.
ביהמ"ש קבע כללי התנהגות מכוח סעיף 193. תוך שימת הדגש על ניסוח הקשר: חברות או שותפות.
421
מה נקבע בפס"ד צור נ' אמפריקל אי. אל בהקשר של חובת ההגינות ותחרות בעסקי החברה?
פסק הדין צור נ' אמפריקל אי. אל עוסק במקרה שבו שני שותפים, צור ושגיא, הקימו חברת סטארט-אפ העוסקת בשימוש במערכות AI להשמת כוח אדם. לאחר שהתגלעו מחלוקות ביניהם והעסק לא התרומם, שגיא הקים חברה נפרדת (אמפריקל) שעסקה בתחום דומה. שגיא לא רק הקים חברה מתחרה, אלא גם השתמש בידע הטכנולוגי של החברה המשותפת בחברה החדשה שלו, תוך שהוא משאיר את צור מאחור.
בית המשפט ערך הבחנה מהותית בין שני כובעיו של שגיא - כדירקטור וכבעל מניות שליטה. כדירקטור, חל עליו איסור מפורש מכוח סעיף 254 להתחרות בעסקי החברה. בהקשר זה, בית המשפט סקר את הפרקטיקה המקובלת של "הסכמי תיחום" - הסכמים המגדירים לדירקטור את תחומי הפעילות המותרים שלא ייחשבו כתחרות בחברה, או לחלופין מגדירים את התחומים האסורים בתחרות.
הסוגיה המרכזית בפסק הדין נגעה לפרשנות סעיף 193 וחובת ההגינות החלה על בעל מניות שליטה. בית המשפט קבע כי במקרה הספציפי הזה, הקמת החברה המתחרה תוך שימוש בידע של החברה המשותפת מהווה חיבול בחברה המקורית, ולכן עולה כדי הפרת חובת ההגינות. נקבע כי כאשר התחרות מגיעה לרמה של חבלה בחברה המקורית, היא מפרה את חובת ההגינות.
פסק דין זה מהווה התפתחות משמעותית בפרשנות חובת ההגינות, שכן הוא מרחיב את מושג ה"חבלה" שנקבע בפס"ד סלע נ' ארבל. בעוד שבפס"ד סלע דובר על חבלה פיזית וניהולית (מניעת שיפוץ, העברת עובדים וציוד), כאן בית המשפט קובע כי גם שימוש בידע טכנולוגי של החברה המקורית לטובת החברה המתחרה יכול להוות חבלה המפרה את חובת ההגינות. זוהי הרחבה משמעותית של ההלכה הקודמת, המותאמת למציאות העסקית המודרנית שבה ידע וקניין רוחני הם נכסים מרכזיים של החברה.
בנוסף, והכי חשוב, אם אתה מקים עסק מתחרה עליך להתפטר מהתפקיד שלך כדירק'
העובדה שהחברה הפסיקה לתפקד זה לא משחרר את שגיא מחובת ההגינות ומחובת האמונים. ✓ ס' 193 אוסר על בעל השליטה תחרות בדיני התחרות שמחבל בחברה ✓ דיני היזמים ✓ פס"ד חשוב
422
מהי חובת ההצבעה של בעלי מניות וכיצד היא חלה על גופים מוסדיים?
מהי חובת ההצבעה של בעלי מניות וכיצד היא חלה על גופים מוסדיים?
בסוגיית חובת ההצבעה של בעלי מניות יש להבחין בין בעלי מניות רגילים לבין גופים מוסדיים. בעלי מניות רגילים אינם מחויבים להצביע באסיפות, שכן מדובר בזכות קניינית שהשימוש בה נתון לשיקול דעתם.
לעומת זאת, על הגופים המוסדיים (חברות המנהלות כספי ציבור כמו קופות פנסיה וקופות גמל) חלה חובת הצבעה. הסיבה לכך כפולה: ראשית, מאחר שהם מנהלים כספים של אחרים, חלה עליהם חובת אמונים כלפי הציבור. שנית, בהיותם משקיעים מקצועיים, הם משמשים כ"שומרי סף" ויכולים לקדם או למנוע עסקאות לטובת החברה.
כדי להתמודד עם כשל השוק של אדישות רציונלית, נחקק חוק השקעות משותפות בנאמנות. סעיף 77 לחוק מחייב את מנהלי הקרנות להשתתף בהצבעות מהותיות לעסקי החברה. עם זאת, בפרקטיקה התעוררה בעיה - הגופים המוסדיים התקשו להתמודד עם הצורך להצביע בריבוי חברות, והחלו להשתמש בשירותי פרוקסי (הצבעה באמצעות מיופה כוח).
השימוש בפרוקסי עורר ביקורת, כפי שעלה בפס"ד אוסם, שם השופטת בראון קבעה כי הגופים המוסדיים כ"סמן שוק" חייבים להפעיל שיקול דעת עצמאי ולא להתפרק מתפקידם כשומרי סף. כפתרון, החלו הגופים המוסדיים להשתמש בשירותי חברות ייעוץ, אך גם זה יצר בעיה כאשר חברת ייעוץ אחת הפכה למונופול בשוק.
בשנת 2015 הותקנו תקנות השקעות משותפות (השתתפות מנהל קרן באסיפת המחזיקים) שהסדירו את הנושא: הגופים המוסדיים חויבו להפעיל שיקול דעת עצמאי, לגבש מדיניות הצבעה, ואם הם מתייעצים עם חברות ייעוץ - עליהם לקבוע מדיניות ברורה לגבי אופן ההתייעצות. חשוב להדגיש כי ההתייעצות אינה מחליפה את שיקול הדעת העצמאי של הגוף המוסדי.
423
מהי דוקטרינת קיפוח המיעוט ומה היחס בינה לבין חובת ההגינות?
מהי דוקטרינת קיפוח המיעוט ומה היחס בינה לבין חובת ההגינות?
דוקטרינת קיפוח המיעוט, המעוגנת בסעיף 191 לחוק החברות, היא דוקטרינה המסדירה את היחסים בין בעלי המניות. הסעיף קובע כי בעל מניה שחש מקופח בענייני החברה רשאי לפנות לבית המשפט לקבלת סעד. זוהי נורמה פתוחה בשני מובנים: ראשית, החוק אינו מגדיר מהו "קיפוח", ושנית, לבית המשפט ניתן שיקול דעת רחב במתן הסעדים להסרת הקיפוח.
המחוקק הישראלי בחר לאמץ במקביל שתי גישות שונות להסדרת היחסים בין בעלי המניות: הגישה האנגלית (סעיף 191) והגישה האמריקאית (סעיף 193). בעוד הגישה האנגלית מתמקדת במתן זכות לבעל מניות לפנות לבית המשפט כשהוא חש מקופח, הגישה האמריקאית מטילה חובות אקטיביות של הגינות על בעלי המניות.
ההבדל המרכזי בין שני הסעיפים הוא שסעיף 193 מטיל חובה על בעלי מניות לפעול בהגינות כלפי החברה (ולפי פסק דין כהנא - גם כלפי בעלי מניות אחרים), בעוד סעיף 191 מעניק זכות לבעל מניות שלא להיות מקופח. זכות זו מופנית כלפי החברה, אף שברוב המקרים הפונים הם בעלי מניות מיעוט.
סעיף 191 הוא אחד הסעיפים הפעילים ביותר בדיני החברות, עם מאות פסקי דין בשנה. לבית המשפט הכלכלי תפקיד חשוב ביצירת תוכן קונקרטי לסעיף זה וקביעת כללי התנהגות ברורים שיחולו על החברות ובעלי המניות. ההכרעה בשאלה אם התקיים קיפוח נעשית על בסיס נסיבות כל מקרה ומקרה, תוך התפתחות הדרגתית של ההלכה הפסוקה.
בית המשפט בוחן כל מקרה לגופו ומפתח את הדוקטרינה באופן הדרגתי.הסעיף מאוד פעיל בפרקטיקה, עם מאות פסקי דין בשנה.בית המשפט הכלכלי ממלא תפקיד מרכזי ביצירת תוכן קונקרטי לנורמות הפתוחות.רוב הפניות מגיעות מבעלי מניות מיעוט, אך הסעיף פתוח גם לפניות של בעלי שליטה.
היתרון המרכזי בשילוב הגישות הוא שהוא מאפשר הגנה כפולה: הן דרך מתן זכות לבעל מניות לתבוע סעד כשהוא מקופח (הגישה האנגלית), והן דרך הטלת חובות אקטיביות על בעלי מניות להתנהג בהגינות (הגישה האמריקאית). השילוב מאפשר לבית המשפט גמישות רבה בהתמודדות עם מקרים שונים של קיפוח ומספק כלים מגוונים להגנה על בעלי מניות.
424
איך דילול מניות יכול להוות קיפוח המיעוט?
בוא נסביר את מושג הדילול בצורה פשוטה יותר:
בואו נחזור לדוגמה שלנו עם ראובן ולאה:
מצב התחלתי:
- בחברה יש שתי מניות בסך הכל
- ראובן מחזיק מניה אחת (50%)
- לאה מחזיקה מניה אחת (50%)
- בקופת החברה יש 200 ₪
- לכן כל מניה שווה 100 ₪ (200 חלקי 2 מניות)
עכשיו, נניח שהחברה מחליטה להנפיק מניה נוספת במחיר של 50 ₪ (נמוך מהשווי האמיתי שהוא 100 ₪), ורק לאה קונה את המניה החדשה.
המצב החדש יהיה:
- בחברה יש עכשיו 3 מניות
- ראובן מחזיק מניה אחת (ירד ל-33.3%)
- לאה מחזיקה שתי מניות (עלתה ל-66.7%)
- בקופת החברה יש 250 ₪ (200 ₪ מקודם + 50 ₪ מהמניה החדשה)
- כל מניה שווה עכשיו כ-83 ₪ (250 חלקי 3 מניות)
כאן רואים את הדילול הכפול של ראובן:
1. דילול בשיעור ההחזקה: ירד מ-50% ל-33.3%
2. דילול בשווי: המניה שלו ירדה בשווי מ-100 ₪ ל-83 ₪
זה נחשב קיפוח כי:
- המניה החדשה נמכרה במחיר נמוך מדי (50 ₪ במקום 100 ₪)
- זה פגע בשווי החזקותיו של ראובן
- זה החליש את כוחו בחברה
425
האם דילול שווי מניות עלול להיתפס כקיפוח של בעל מניה?
בעל מניות צריך להסדיר מראש את הציפיות שלו ואת הרצונות הכלכליים שלו מהחברה באמצעות תקנוני חברה שאומר שאם החברה מנפיקה מניות ואחד מבעלי המניות לא רוצה לקנות מניה נוספת, החברה צריכה לתת לבעל המניות שלא רצה לקנות מניה פיצוי או כל סידור תקנוני אחר בין הצדדים. הרעיון הוא שקובעים סידורים תקנונים מראש בין הצדדים (אחוזים, מזומן, חלק יחסי( . הסעיפים הללו הם סעיפים שהולכים ונעשים מתוחכמים יותר והם מדורגים גם בזמן, אומרים לבעל מניה ב3 שנים הראשונות אתה מקבל סעיף אנטי דילול מלא )על כל שקל שאתה מפסיד אנחנו מפצים אותך(. לאחר שלוש שנים אתה מקבל סעיף אנטי חלקי, באחוזים הולכים ופוחתים וכו', לפי האינטרסים של החברה. בדר"כ הצדדים לא צריכים ללכת לבית המשפט אלא בעלי המניות כבר מסדירים את הנושא הזה מראש כי הוא וודאי.
חוק החברות גם עוסק בנושא של דילול שיעור האחזקות. סעיף 290 קובע באופן דיספוזיטיבי כלל שלפיו יש זכות קדימה לבעלי המניות לרכוש מניות לפי שיעור האחזקות היחסי שלהם. כאשר החברה מנפיקה עוד מניות, לבעל המניה יש זכות ראשונה לקנות מניות כדי לשמור על שיעור האחזקות היחסית שלו . זכות המצרנות צריכה להיות מעוגנת בתקנון שהיא סיבוב שני, אם בעל המניות לא רוצה לקנות את המניה היא מאפשרת לשאר בעלי המניות לקנות את המניות ולא להוציא את זה החוצה ואם אף אחד מבעלי המניות לא רוצה לקנות מחפשים בחוץ מי רוצה לקנות
426
מה קובע פס"ד גליקמן נ' ברקאי בנושא קיפוח המיעוט והנפקה מדללת?
פסק דין גליקמן נ' ברקאי עסק בחברה פרטית בה בעלי מניות השליטה נהנו מעושר החברה, בעוד בעלי מניות המיעוט לא קיבלו כל תועלת. החברה, שהייתה עשירה בכספים צבורים ולא חילקה דיבידנדים, החליטה להנפיק מניות במחיר נמוך משוויין הריאלי. בעלי מניות המיעוט, שלא רצו להשקיע כסף נוסף בחברה, טענו שההנפקה המדללת מהווה קיפוח.
בית המשפט קבע שני עקרונות חשובים:
1. אין לבעלי המניות זכות מוקנית לחלוקת דיבידנד
2. הנפקה מדללת לא תמיד תיחשב לקיפוח, במיוחד אם היא נחוצה לטובת החברה
החידוש המרכזי בפסק הדין היה יצירת "מבחן הסיבה המכרעת" לבחינת קיפוח. לפי מבחן זה:
- על בית המשפט לבחון את הרציונל העסקי שמאחורי הפעולה
- על החברה להסביר מדוע בחרה דווקא בהנפקה במחיר נמוך מהשווי הריאלי
- אם קיימות חלופות שפוגעות פחות במיעוט, הנטל על החברה להסביר מדוע בחרה בחלופה הפוגענית
במקרה זה, החברה טענה שני נימוקים:
1. רצון לגייס כסף נוסף להון המניות
2. הנפקה במחיר נמוך תהיה אטרקטיבית יותר
בית המשפט דחה את שני הנימוקים, בקובעו שהחברה יכלה להשיג את אותן מטרות בדרכים שאינן פוגעות במיעוט. מאחר שהחברה לא הצליחה להסביר מדוע בחרה דווקא בדרך הפוגענית, המסקנה הייתה שמטרת ההנפקה הייתה לפגוע במיעוט. הסעד שניתן היה ביטול ההנפקה.
חשיבות פסק הדין:
1. יצר את "מבחן הסיבה המכרעת" שממשיך לשמש עד היום
2. הדגיש את חשיבות בחינת החלופות הפחות פוגעניות
3. קבע שכאשר חברה עשירה שאינה מחלקת דיבידנדים מבצעת הנפקה מדללת ללא צידוק כלכלי, הדבר עשוי להיחשב לקיפוח
פסק דין זה מהווה נקודת מפנה מהגישה המצמצמת שאפיינה את הפסיקה עד שנות ה-90, שבה בתי המשפט מיעטו להכיר במצבים של קיפוח.
427
הלכת גינזבורג נ' מדיפאוור ואת ההשלכות שלה על דיני החברות בישראל
פסק הדין גינזבורג נ' מדיפאוור עוסק בסוגיה מרכזית של קיפוח בעלי מניות המיעוט בהקשר של הנפקות מדללות בחברה ציבורית. העובדות המרכזיות מתייחסות לסדרת הנפקות שביצעה חברת מדיפאוור, חלקן פתוחות לציבור וחלקן סגורות, כאשר מחיר ההנפקה היה נמוך משווי השוק של המניה. חשוב לציין שלא היה מדובר באירוע בודד אלא בסדרה של הנפקות.
השופטת רונן בבית המשפט המחוזי ניסתה ליצור ודאות משפטית באמצעות קביעת רשימת חזקות ספציפיות שבהתקיימן הנפקה מדללת תיחשב לקיפוח. חזקות אלו נועדו לספק מעין "מפת דרכים" או "צ'קליסט" לבחינת טענות קיפוח בהקשר של הנפקות מדללות.
השופט שטיין בעליון דחה גישה זו מכמה טעמים מרכזיים:
1. קביעת רשימת חזקות נוקשה עלולה ליצור אפקט מצנן על פעילות עסקית לגיטימית של חברות. חברות עלולות להימנע מביצוע הנפקות נחוצות מחשש שיפרו אחת מהחזקות, גם כאשר ההנפקה היא לטובת החברה.
2. עילת הקיפוח היא מטבעה גמישה ונסיבתית, ולכן לא מתאים לכבול אותה ברשימה סגורה של חזקות. הוא העדיף גישה של בחינה מהותית של כל מקרה לגופו.
3. רשימת חזקות קשיחה עלולה להחמיץ מקרים של קיפוח אמיתי שאינם נופלים בגדר החזקות שנקבעו, או לחלופין לסווג כקיפוח מקרים שאינם ראויים לכך.
במקום זאת, השופט שטיין פיתח מבחן גמיש יותר המבוסס על עקרונות המשפט המקובל. בהתייחס לשאלת הפגיעה הכלכלית, פסק הדין מבחין בין פגיעה מתמטית-פנקסנית לבין פגיעה ריאלית בשווי ההחזקות. השופט שטיין מסביר שגם כאשר קיים דילול מתמטי בשווי ההחזקות, אין זה אומר בהכרח שקיימת פגיעה ריאלית בערך המניות. השוק עשוי לתקן את הפגיעה הלכאורית בטווח הבינוני.
לעניין נטל ההוכחה, פסק הדין מציב מתווה ברור. על התובע הטוען לקיפוח מוטל הנטל הראשוני להוכיח שני אלמנטים:
1. להראות שההנפקה נעשתה שלא בתום לב או שלא לטובת החברה, או שמטרתה הייתה לפגוע בבעלי מניות המיעוט
2. להציג אינדיקציות לכך שמחיר ההנפקה לא היה נאות
החברה יכולה להתגונן בשני מסלולים אפשריים:
1. להראות שמחיר ההנפקה היה ריאלי בנסיבות העניין
2. גם אם המחיר לא היה ריאלי, להוכיח שההנפקה נעשתה בתום לב ולטובת החברה, וכי לא היו חלופות סבירות אחרות להשגת המימון הנדרש
נקודה חשובה נוספת היא חובת ההסבר המוטלת על החברה. כאשר חברה מבצעת פעולה פיננסית משמעותית, עליה להיות מסוגלת להסביר את הרציונל העסקי שעומד מאחורי הפעולה ומדוע זו הדרך המיטבית לפעול בנסיבות העניין.
פסק הדין מהווה המשך והתפתחות של הלכת גליקמן, תוך התאמתה למציאות המודרנית של שוק ההון. השופט שטיין מדגיש שהעקרונות הבסיסיים של הלכת גליקמן עודם תקפים, אך יש להחילם בצורה גמישה ומותאמת למורכבות של המציאות העסקית העכשווית.
428
התפתחות הגישה ומצבים שייחשבו קיפוח
התפתחות היסטורית של עילת הקיפוח:
בתקופה הראשונה (עד שנות ה-90):
1. הפסיקה הישראלית הושפעה מהדין האנגלי המסורתי
2. המונח המקורי באנגליה היה "עושק" (oppression)
3. בתי המשפט פירשו את העילה בצמצום רב
4. התערבות שיפוטית הוגבלה למקרים קיצוניים של עושק
5. התפיסה הייתה שבתי המשפט לא צריכים להתערב ביחסים שבין בעלי מניות אלא במקרים חריגים
נקודת המפנה - שנות ה-70:
1. שינוי החקיקה באנגליה
2. המעבר מ"עושק" (oppression) ל"קיפוח" (unfair prejudice)
3. מטרת השינוי: הקלה על התערבות שיפוטית
4. הרחבת ההגנה על בעלי מניות המיעוט
המצבים הטיפוסיים שייחשבו לקיפוח כיום:
1. דילול לא הוגן של החזקות:
- הנפקת מניות במחיר נמוך משמעותית משווי השוק
- הנפקות סלקטיביות שמדירות את המיעוט
- הקצאות פרטיות שפוגעות באופן לא מידתי במיעוט
2. פגיעה בזכויות השתתפות בניהול:
- מניעת מידע מהותי מבעלי מניות המיעוט
- הדרה שיטתית מקבלת החלטות
- אי כיבוד זכויות הצבעה
3. פגיעה בזכויות כלכליות:
- אי חלוקת דיבידנדים באופן שיטתי
- העברת נכסים או פעילות לחברות קשורות במחיר לא הוגן
- עסקאות בעלי עניין מקפחות
4. שינויים מבניים פוגעניים:
- מיזוגים או פיצולים שפוגעים במיעוט
- שינויי תקנון שמקפחים את המיעוט
- שינוי מבנה ההון באופן שפוגע במיעוט
התנאים להוכחת קיפוח כיום:
1. פגיעה בציפיות הלגיטימיות של בעל המניות
2. היעדר הצדקה עסקית ראויה לפעולה
3. חוסר מידתיות בין התועלת לחברה לבין הפגיעה במיעוט
4. פעולה שלא בתום לב או שלא לטובת החברה
הערות חשובות:
- כל מקרה נבחן לגופו לפי נסיבותיו הספציפיות
- נדרשת בחינה מהותית ולא רק פורמלית של הפגיעה
- יש להתחשב באיזון בין האינטרסים של כלל הצדדים
- הפסיקה מכירה בצורך להגן על המיעוט מבלי לשתק את פעילות החברה
429
פסק דין שאשא נ' בנק אדנים ומשמעותו להתפתחות עילת הקיפוח
אנתח את פסק דין שאשא נ' בנק אדנים ואת משמעותו להתפתחות עילת הקיפוח:
עובדות המקרה:
1. החברה יצאה בהצעה לרכישת מניות במחירים שונים
2. חלק מבעלי המניות קיבלו הנחה משמעותית במחיר הרכישה
3. בתקנון החברה היה סעיף שקבע כי הטבות צריכות להינתן באופן שוויוני
4. בעלי המניות שלא קיבלו את ההנחה טענו לקיפוח
קביעות בית המשפט:
1. פרשנות התקנון:
- בית המשפט קבע (בקביעה שגויה) שהנחה אינה נחשבת "הטבה" לעניין הסעיף התקנוני
- פרשנות זו אפשרה לחברה לעקוף את הדרישה לשוויוניות בהטבות
2. בחינת טענת הקיפוח:
בית המשפט דחה את טענת הקיפוח על בסיס שלושה נימוקים:
- היעדר נזק ממשי לבעלי המניות שלא קיבלו הנחה
- המהלך נעשה בתום לב ולטובת החברה
- לא התקיים "עושק" המצדיק התערבות שיפוטית
3. מדיניות שיפוטית:
בית המשפט קבע עקרונות להתערבות שיפוטית ביחסי בעלי מניות:
- התערבות רק במקרים קיצוניים של עושק
- הימנעות מהתערבות כשהפעולה נעשתה בתום לב
- התערבות רק במקרים של תרמית "זועקת"
משמעות פסק הדין:
1. מייצג את הגישה המצמצמת של בתי המשפט בתקופה זו
2. מדגים את ההשפעה של הדין האנגלי הישן על הפסיקה הישראלית
3. מציב רף גבוה להוכחת קיפוח
4. מעדיף אי-התערבות ביחסים בין בעלי מניות
ביקורת על פסק הדין:
1. הפרשנות המצמצמת של המונח "הטבה" נראית מאולצת
2. התעלמות מהפגיעה בשוויון בין בעלי המניות
3. הצבת רף גבוה מדי להתערבות שיפוטית
4. חוסר התחשבות מספקת באינטרסים של בעלי מניות המיעוט
פסק דין זה מדגים את הגישה המסורתית והמצמצמת לעילת הקיפוח, גישה שהשתנתה בהמשך עם התפתחות הפסיקה והחקיקה בתחום דיני החברות.
430
פסק דין פאקה תעשיות נ' רוטנברג
אנתח את פסק דין פאקה תעשיות נ' רוטנברג ואת חשיבותו להתפתחות דיני הקיפוח:
עובדות המקרה:
1. מדובר בחברה ציבורית
2. החברה ביצעה הנפקה מדללת שווי
3. הנפגעים מההנפקה היו קבוצת בעלי השליטה
קביעת בית המשפט:
1. נקבע מבחן התערבות מצומצם מאוד:
- התערבות רק במקרה של תרמית
- או במקרה של פגיעה חמורה בזכויות בעלי המניות
2. בפועל, בית המשפט אימץ גישה של אי-התערבות ביחסים בין בעלי מניות
הביקורת על פסק הדין:
1. חוסר הגנה מספקת על בעלי מניות:
- הרף הגבוה להתערבות שיפוטית מותיר בעלי מניות חשופים לפגיעה
- אין מענה אפקטיבי לבעיית הנציג האופקית
2. היעדר כללי ממשל תאגידי:
- פסק הדין יוצר ואקום בהסדרת היחסים בין בעלי מניות
- אין מנגנון אפקטיבי להגנה על זכויות בעלי מניות
3. השלכות מעשיות:
- מתן "אור ירוק" להמשך התנהלות פוגענית
- חוסר איזון בכוחות בין בעלי מניות שונים
- העדר הרתעה מפני ניצול לרעה של כוח
המשמעות הרחבה:
1. המשך הגישה המסורתית המצמצמת
2. העדפת אי-התערבות על פני הגנה על זכויות
3. יצירת חלל משפטי בהגנה על בעלי מניות
פסק דין זה מהווה דוגמה נוספת לגישה המצמצמת של בתי המשפט עד למהפך שהגיע בפסק דין בכר, שסימן שינוי משמעותי בגישה השיפוטית לעילת הקיפוח.
