AULA 02 - COMPETÊNCIA, LEGITIMIDADE, AC PASSIVA, PROCEDIMENTO, PROVAS OK Flashcards
(101 cards)
1
Q
Qual conceito de competência?
A
2
Q
Quais os pressupostos processuais
A
3
Q
Qual a NJ da competência jurisdicional?
A
Requisito de validade
4
Q
Qual a NJ do vício de incompetência?
A
Nulidade.
5
Q
Dimensões do juiz natural?
A
Essas questões interessantes, não tem nenhum problema porque a norma é prévia ao fato a ser julgado.
6
Q
Qual a consequência de haver um vácuo de competência?
A
Pelo princípio da indisponibilidade, o Judiciário não pode deixar de analisar o caso, sendo assim aplica-se o princípio dos poderes implícitos
7
Q
O que se entende pelo princípio Kompetenzkompetenz?
A
Significa que mesmo o juiz incompetente, é competente para julgar a sua incompetência.
8
Q
Quais as atepas para analisar a competência no PC?
A
9
Q
De quem é a competência para julgar mandado de segurança contra ato de senador?
A
Em que pese não está previsto no artigo 102, STF entende que é a competência do Supremo.
10
Q
A quem compete julgar demandas entre a união e o estado?
A
11
Q
Existe foro pro prerrogativa de função em ação de improbidade?
A
Só do PR, porque a CF diz que improbidade praticada pelo PR é crime de responsabilidade, assim, será julgado pelo Senado.
12
Q
Como ACP em matéria eleitoral?
A
Em regra não, mas a jurisprudência tem relativizado, nesse julgado o STJ admitiu ação civil pública sobre poluição visual de propagandas eleitorais.
13
Q
A quem comete julgar ações possessórias ajuizadas em decorrência do direito de greve?
A
Depende.
14
Q
A quem compete julgar demandas coletivas por descumprimento a normas do meio ambiente do trabalho?
A
15
Q
A quem compete julgar demandas contra SEM?
A
Justiça Estadual.
16
Q
Ação proposta pelo MPF deve ser ajuizada obrigatoriamente na JF?
A
Prevalece que sim.
17
Q
A quem compete julgar execução fiscal de tributo federal de empresa falida?
A
18
Q
A quem compete julgar demandas envolvendo acidente de trablho?
A
Ou da JE = no caso de demandas contra o INSS;
Ou na JT = indenizações por danos morais e materiais contra o empregador.
Exceção expressa no art. 109 da CF
19
Q
A quem compete julgar agravo de intrumento de interlocutória de Juiz Federal em demanda envolvendo município de Santos-SP e Navio do Irã?
A
20
Q
A quem compete julgar causas fundadaas em tratado internacional ou contrato internacional entre União e estado estrangeiro ou oerganismo internacional?
A
Juiz Federal.
21
Q
Quais os requisitos para o procurador Geral da República se valer do incidente de deslocamento de competência?
A
22
Q
Existe hipótese de delegação de competência da Justiça Federal para a justiça estadual no caso de ações coletivas?
A
23
Q
Qual a previsão legal da competência em ações coletivas?
A
24
Q
Sabemos que MPF (Matéria, Pessoa e Função) são de competência absoluta e TV (Território e Valor) são de competência relativa. EM REGRA
Porque a LACP, ao tratar de competência das demandas coletivas disse ser uma competência funcional, se na verdade é do LOCAL DO DANO?
A
Há créticas, entende-se que a intenção foi dizer que a competência era absoluta, mas foi atécnico.
A corrente majoritária entende que, apesar de escrita competência funcional, se trata de uma competência territorial absoluta. Sendo assim uma exceção à regra de a competência territorial ser relativa.
O art. 209 do ECA corrigiu isso e o art. 80 do estatuto do idoso tbm.
25
A competência relativa, ou seja em função da matéria, pessoa e função, podem ser modificadas. Sendo assim quais são os critérios de modificação de competência?
Essas regras se aplicam para a competência absoluta?
Em regra, só se aplicam a competência relativa, mas há exceções. No caso de continência ou conexão de ações civis públicas ajuizadas na Justiça Federal e na justiça estadual ambas devem ser reunidas na Justiça Federal, em que pese ser competência absoluta.
26
O art. 93 do CDC disse que a ação civil pública deve ser ajuizada no local do dano, mas como saber se é local, regional ou nacional?
Cada um tem um critério, muita divergência.
27
Se o dano for regional ou nacional poderá ser aplicado ação civil pública no DF ou a capital do estado membro?
Divergência
28
**_No caso de ações coletivas, ação pode ser impetrada no No local do dano nacional, regional ou local, no entanto para evitar abusos por parte do autor surgiu a teoria da competência adequada._**
Nesse contexto, quando se justificaria a existência de ações locais quando o evento danoso é local mas também regional ou nacional?
29
A regra do art. 109, §2o, CRFB aplica-se também aos processos de mandado de segurança?
30
Será que qualquer capital poderia julgar qualquer ação coletiva sobre dano ou ilícito de âmbito nacional?
31
De novo, pela redação literal, a demanda poderia ser proposta no foro de qualquer capital de qualquer Estado brasileiro ou no DF.
Mas será que esse raciocínio seria correto?
32
Competência de foro previsto na Constituição x competência de foro previsto no art. 2o, LACP c/c art. 93, CDC. Qual prevalece?
**_No entanto, no caso de ações coletivas, não se aplica essa regra. O que vale é o que está previsto na Lei de ação civil pública e no Código defesa do consumidor._**
33
O juizado os especiais federais possuem competência para julgar ações coletivas?
A previsão expressa na lei do juizado os federais pela impossibilidade, no entanto o Superior Tribunal Justiça entende que nos casos de demandas individuais poderia ser aceito. Essa divergência também está nos fóruns do juizado especiais da fazenda pública e no juizado especiais comuns.
No juizado especial estadual a discussão é menor, por que na própria Lei 9099, tem a previsão de demanda menos complexos e limitação de legitimados no art. 8.
34
No caso da litispendência e da coisa julgada, há uma identidade entre partes, pedido e causa de pedir. A diferença entre elas é que em uma existe o trânsito em julgado anterior a nova propositura. Na outra existe uma citação anterior a outra.
Nas ações coletivas também se aplicam os conceitos destes dois institutos?
35
As ações conexas sempre serão reunidas para julgamento conjunto?
36
Até que momento processual pode ser alegada a conexão para a junção dos processos? Há exceções?
No caso de conexão ou continência e, as demandas serão reunidas no juízo prevento. Qual o juízo prevendo para as ações coletivas?
A regra é que só pode ser alegada a conexão até a sentença, esse é inclusive o entendimento sumulado. No entanto, no caso Mariana, o STJ decidiu diferente.
**_Nas ações individuais a prevenção se dá no registro ou distribuição, mas nas ações coletivas e no momento da propositura._**
37
A reunião de processos no caso de conexão e continência é obrigatória?
38
IMPORTANTE
Qual a consequência da sentença em ação civil pública para a demanda individual? Qual maior problema nessa situação?
Muito importante pontuar que se for ação de mandado de segurança individual, não deve suspender, e sim **_desistir_**.
A maior dificuldade é o indivíduo tomar conhecimento da demanda coletiva. A chamada "fair notice".
**_A solução encontrada pelo Superior Tribunal de justiça foi retirar da esfera de decisão individual a possibilidade de optar por suspender a demanda individual._**
(...) Ajuizada ação coletiva atinente à macrolide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva.
Entendimento que não nega vigência aos arts. 51, IV e § 1o, 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Código Civil; e 2o e 6o do Código de Processo Civil, com os quais se harmoniza, atualizando-lhes a interpretação extraída da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz legal resultante do disposto no art. 543-C do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008). (...) (REsp 1110549/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, Segunda Seção, julgado em **_28/10/2009_**)
Até o trânsito em julgado das Ações Civis Públicas n. 5004891-93.2011.4004.7000 e n. 2001.70.00.019188-2, em tramitação na Vara Federal Ambiental, Agrária e Residual de Curitiba, atinentes à **_macrolide geradora de processos multitudinários em razão de suposta exposição à contaminação ambiental decorrente da exploração de jazida de chumbo no Município de Adrianópolis-PR, deverão ficar suspensas as ações individuais._** REsp 1.525.327-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 12/12/2018, **_DJe 01/03/2019_** (Tema 923)
39
Qual o conceito de legitimidade como condição da ação? Diddier explica que é possível análise das condições da ação em 3 momentos processuais com efeitos diferentes, explique.
Alfredo Buzaid foi idealizador do CPC/73, esse conceito está na exposição de motivos do CPC de 73.
1. Na propositura da ação, o juiz analisa pela teoria da asserção, apenas pela petição inicial. Se houver ilegitimidade vai indeferir a petição inicial com fundamento no art. 330 combinado com art. 485 inciso primeiro.
2. Após a contestação, caso seja alegada pelo réu, o juiz pode fazer nova análise, neste caso extinguindo com base no 330 c/c 485 VI.
3. A última etapa é a possibilidade desta análise após a instrução probatória, neste momento com cognição exauriente, o juiz julgará o mérito.
40
A legitimidade extraordinária só é admitida quando autorizado por lei.
ERRADO, CUIDADO!!!
Por haver necessidade de previsão no ordenamento jurídico, e não mais apenas na lei, a doutrina vem atendendo pela possibilidade de negócios jurídicos processuais admitirem a legitimidade extraordinária. No entanto tal possibilidade não é possível para as demandas coletivas, pois sua legitimidade decorre da lei.
41
As ações coletivas em regra possuem legitimidade extraordinária, no entanto é possível a legitimidade ordinária numa ação coletiva?
Art. 232 da CF.
A doutrina aponta a possibilidade da comunidade indígena pleitear direitos coletivos por previsão expressa na Constituição.
42
Legitimidade extraordinária e substituição processual são sinônimos?
Para a doutrina majoritária sim. No entanto, há quem diferencie.
43
A doutrina majoritária entendi legitimidade extraordinária e substituição processual como sinônimos. Para aqueles que diferenciam, há um desdobramento da legitimidade extraordinária, conforme diagrama abaixo, explique.
44
A atuação dos legitimados em processo coletivo Se trata de uma legitimação extraordinária ou estariam defendendo direitos próprios?
1 corrente é a adotada pelo STJ e STF.
45
Quais as características da legitimidade coletiva? Quem são os legitimados para propositura de uma ação coletiva?
46
Qual o sistema adotado no Brasil para se aferir a legitimidade de uma demanda coletiva?
47
IMPORTANTE
Quais os limites de atuação do MP na tutela coletiva?
**_1a corrente:_** O MP tem legitimidade ativa para defesa de qualquer direito difuso, coletivo e individual homogêneo, com base nas fórmulas abertas do art. 129, III, CRFB; art. 1o, IV c/c art. 5o, LACP; art. 25, IV, “a”, LONMP; art. 6o, VII, “d”, LOMPU.
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público
e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
Art. 1o Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei no 12.529, de 2011).
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Incluído pela Lei no 8.078 de 1990) Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e
em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:
IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:
a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos;
Art. 6o Compete ao Ministério Público da União:
d) outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos;
**_Referida corrente argumenta que o art. 129, III, CRFB/88 e art. 1o, IV, LACP/85 não fizeram menção aos direito individuais homogêneos, porquanto o CDC foi promulgado apenas em 1990, criando a previsão, no art. 81, parágrafo único, III, acerca dos direitos individuais homogêneos como espécie dos direitos coletivos lato sensu._**
**_Tanto é assim que as leis posteriores, como a LONMP/93 e a LOMPU (LC75/93), já englobaram os direitos individuais homogêneos como hipóteses em que o MP é legitimado ativo._**
**_2a corrente (STJ):_** É necessário verificar se a defesa dos direitos é compatível com o perfil constitucional do Ministério Público.
Assim, conforme ar. 129, III, CRFB, ele estaria legitimado de maneira genérica apenas à defesa de direitos difusos e coletivos.
Quanto aos direitos individuais homogêneos, teríamos de nos deter no art. 127, CRFB, que diz:
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos **_interesses sociais e individuais indisponíveis._**
Desse modo, o MP teria legitimidade para defender em juízo qualquer direito difuso, qualquer direito coletivo stricto sensu, mas, quanto aos direitos individuais homogêneos, apenas teria legitimidade em duas hipóteses, quais sejam, a) desde que sejam indisponíveis OU; b) sendo disponíveis, que tenham interesse social.
48
Exemplos de direitos individuais indisponíveis que podem ser defendidos pelo MP:
**_Ex1: pedido de concessão de medicamento, internação para uma criança, envolvendo a saúde em egeral;_**
O Ministério Público é parte legítima para pleitear tratamento médico ou entrega de medicamentos nas demandas de saúde propostas contra os entes federativos, mesmo quando se tratar de feitos contendo beneficiários individualizados, porque se refere a direitos individuais indisponíveis, na forma do art. 1o da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público). STJ. 1a Seção. REsp 1.682.836-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/04/2018(recurso repetitivo) (Info 624).
(...) A Constituição do Brasil, em seu artigo 127, confere expressamente ao Ministério Público poderes para agir em defesa de interesses sociais e individuais indisponíveis, como no caso de garantir o fornecimento de medicamentos a hipossuficiente. 2. Não há que se falar em usurpação de competência da defensoria pública ou da advocacia privada. (...) STF. 2a Turma. RE 554088 AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 03/06/2008.
O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ACP contra a concessionária de energia elétrica com a finalidade de evitar a interrupção do fornecimento do serviço à pessoa carente de recursos financeiros diagnosticada com enfermidade grave e que dependa, para sobreviver, da utilização doméstica de equipamento médico com alto consumo de energia. Conforme entendimento do STJ, o MP detém legitimidade para propor ACP que objetive a proteção do direito à saúde de pessoa hipossuficiente, porquanto se trata de direito fundamental e indisponível, cuja relevância interessa à sociedade. STJ. 1a Turma. AgRg no REsp 1162946-MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, julgado em 4/6/2013 (Info 523).
O Ministério Público é parte legítima para propor ação civil pública com o objetivo de que o Poder Público forneça cesta de alimentos sem glúten a portadores de doença celíaca, como medida de proteção e defesa da saúde. O direito à vida e à saúde caracterizam-se como direitos individuais indisponíveis. O MP possui legitimidade para propor ACP na defesa de direitos individuais indisponíveis. STJ. 2a Turma. AgRg no AREsp 91114-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/2/2013 (Info 517)
**_Ex2: pedido de concessão de alimentos para um idoso em face dos filhos (art. 229, CRFB)._**
O Ministério Público é parte legítima para ajuizamento de ação civil pública que vise o fornecimento de remédios a portadores de certa doença. STF. Plenário. RE 605533/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 15/8/2018 (repercussão geral) (Info 911).
49
MUITO IMPORTANTE
Exemplos de direitos individuais disponíveis, mas de relevância social que podem ser defendidos pelo MP:
Diz o STJ (Resp 347.752/SP) que “a relevância social pode ser objetiva (decorrente da própria natureza dos valores e bens em questão, como a dignidade da pessoa humana, meio ambiente, saúde, educação) ou subjetiva (aflorada pela qualidade especial dos sujeitos – grupo de idosos, crianças – ou pela repercussão massificada da demanda).
**_Ex1:_** em caso de loteamentos irregulares ou clandestinos, inclusive para que haja pagamento de indenização aos adquirentes (REsp 743678);
**_Ex2:_** na defesa de mutuários do Sistema Financeiro de Habitação (STF AI 637853 AgR); O Ministério Público tem legitimidade ad causam para propor ação civil pública com a finalidade de defender interesses coletivos e individuais homogêneos dos mutuários do **_Sistema Financeiro da Habitação._** O STJ entende que os temas relacionados com SFH possuem expressão para a coletividade e que o interesse em discussão é socialmente relevante. STJ. 3a Turma. REsp 1114035-PR, Rel. originário Min. Sidnei Beneti, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 7/10/2014 (Info 552).
**_Ex3:_** defesa do direito dos **_consumidores_** de não serem incluídos indevidamente nos **_cadastros de inadimplentes_** (REsp 1.148.179-MG, info 516);
**_Ex4:_** MP pode questionar **_edital de concurso público_** para diversas categorias profissionais de determinada Prefeitura, em que se previa que a pontuação adotada privilegiaria candidatos que já integrariam o quadro da Administração Pública municipal (STF RE 216443);
**_Ex5:_** ação coletiva em defesa dos direitos individuais homogêneos dos beneficiários do seguro **_DPVAT_**, tendo em vista a relevância social (entendimento este exarado pelo STF - **_RE 631.111 - que fez com que o STJ cancelasse a súmula 470, STJ)._**
**_Ex6:_** O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública objetivando a **_liberação do saldo de contas PIS/PASEP, na hipótese em que o titular da conta — independentemente da obtenção de aposentadoria por invalidez ou de benefício assistencial — seja incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, bem como na hipótese em que o próprio titular da conta ou quaisquer de seus dependentes for acometido das doenças ou afecções listadas na Portaria Interministerial MPAS/MS 2.998/2001._** Esse pedido veiculado diz respeito a direitos individuais homogêneos que gozam de relevante interesse social. Logo, o interesse tutelado referente à liberação do saldo do PIS/PASEP, mesmo se configurando como individual homogêneo, mostra-se de relevante interesse à coletividade, tornando legítima a propositura de ação civil pública pelo Ministério Público, visto que se subsume aos seus fins institucionais. STJ. 2a Turma. REsp 1480250-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/8/2015 (Info 568).
**_EX.7:_** (...) O Ministério Público detém legitimidade ativa para o ajuizamento de ação civil pública que **_objetiva a implementação de políticas públicas ou de repercussão social, como o saneamento básico ou a prestação de serviços públicos._** (...) STJ. 1a Turma. AgRg no AREsp 50.151/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 03/10/2013.
**_EX.8:_** O Ministério Público possui legitimidade ativa para postular em juízo a **_defesa de direitos transindividuais de consumidores que celebram contratos de compra e venda de imóveis com cláusulas pretensamente abusivas._** De início, cumpre salientar que o acórdão embargado, da Quarta Turma, entendeu que falta ao Ministério Público legitimidade ativa para o ajuizamento de demanda coletiva (em sentido lato) com a finalidade de se declarar por sentença a pretensa nulidade e ineficácia de cláusula contratual constante de contratos de compra e venda de imóveis celebrados entre as empresas embargadas e seus consumidores. Já o acórdão paradigma, da Corte Especial, entendeu ter o Ministério Público legitimidade para reclamar a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos em ação civil pública, ainda que se estivesse diante de interesses disponíveis. Tal orientação, ademais, é a que veio a prevalecer neste Tribunal Superior, que aprovou o verbete sumular n. 601, de seguinte teor: "o Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público." Além disso, tanto a Lei da Ação Civil Pública (arts. 1o e 5o) como o Código de Defesa do Consumidor (arts. 81 e 82) são expressos em definir o Ministério Público como um dos legitimados a postular em juízo em defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos do consumidor. Incumbe verificar, então, se tal legitimidade ampla definida expressamente em lei (Lei n. 7.347/1985 e Lei n. 8.078/1990) é compatível com a finalidade do Ministério Público, como exige o inc. IX do art. 129 da Constituição da República. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a finalidade do Ministério Público é lida à luz do preceito constante do caput do art. 127 da Constituição, segundo o qual incumbe ao Ministério Público "a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis". Daí porque se firmou a compreensão de que, para haver legitimidade ativa do Ministério Público para a defesa de direitos transindividuais não é preciso que se trate de direitos indisponíveis, havendo de se verificar, isso sim, se há "interesse social" (expressão contida no art. 127 da Constituição) capaz de autorizar a legitimidade do Ministério Público. EREsp 1.378.938-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, por unanimidade, julgado em 20/06/2018, DJe 27/06/2018 (informativo 629)
**_Ex9:_** O Ministério Público tem legitimidade para a propositura de ação civil pública em defesa de direitos sociais relacionados ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (**_FGTS_**), pois tutela direitos individuais homogêneos de relevante interesse social. STF. Plenário. RE 643978/SE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 9/10/2019 (repercussão geral – Tema 850) (Info 955). **_IMPORTANTE PORQUE O FGTS ESTÁ NA LACP COMO NÃO PODENDO SER OBJETO DA ACP, MAS O STF TEM RELATIVIZADO._**
50
O MP é legitimado ativo para defender quaisquer direitos individuais homogêneos dos consumidores?
**_No entanto é preciso ter cuidado, não é toda e qualquer demanda, existe julgado impossibilitando ACP para defender interesses de pequeno grupo de um clube Esportivo ou por exemplo uma academia de musculação._**
51
A partir de quando a Defensoria Pública tem legitimidade para demandas coletivas?
CRFB, Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e COLETIVOS, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 80, de 2014)
LACP, Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei no 11.448, de 2007).
II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei no 11.448, de 2007).
Além da inserção da Defensoria em 2007, importante é a menção à Lei Orgânica da Instituição (LC 80/94), que contém várias previsões atinentes à tutela coletiva (arts. 1o, 4o, VII, VIII, X, XI)
**_Em relação à Defensoria Pública, temos o seguinte quadro._**
1a corrente: Alguns defendem a limitação da atuação da Defensoria Pública apenas quando houvesse comprovação de que os tutelados seriam hipossuficientes econômicos (art. 134, CRFB). Essa foi a posição defendida pela CONAMP (Associação Nacional dos Membros do Ministério Público) na ADI n. 3943, no STF.
**_2a corente (majoritária, STF): Há uma legitimação mais ampla que só a tutela daqueles economicamente hipossuficientes._**
Foi o que entendeu o STF na ADI n. 3943, julgada em 2015. De toda forma, veremos que o STF não a admitiu como legitimada universal. As demandas propostas pela Defensoria Pública devem guardar também pertinência temática com suas finalidades institucionais.
52
A DP tem legitimidade para atuar em quais modalidades de hipossuficientes?
a) Função típica (atribuição tradicional): **_ligada à hipossuficiência/vulnerabilidade econômica/financeira;_**
A interpretação literal do termo “necessitados” (art. 134 da CRFB), em conjugação com a expressão “insuficiência de recursos” (art. 5o, LXXIV, da CRFB) revela a função constitucional típica da Defensoria Pública, voltada para aqueles que não possuem condições econômicas de arcar com o pagamento das despesas necessárias ao pleno e adequado acesso à justiça.
b) Função atípica (atribuição não tradicional): ligada à hipossuficiência **_jurídica, organizacional (HIPERVULNERÁVEIS) e circunstancial._**
A hipossuficiência pode derivar de relação jurídica. Cite-se o caso de um acusado criminalmente que não constitui advogado. Ele está em posição de vulnerabilidade frente à acusação, devendo um Defensor Público defendê-lo, independente de sua condição financeira
.
Doutro lado, segundo Ada Pellegrini Grinover, são carentes organizacionais todos aqueles “que no intenso quadro de complexas interações sociais hoje reinante, são isoladamente frágeis perante adversários poderosos do ponto de vista econômico, social, cultural ou organizativo, merecendo, por isso mesmo, maior atenção com relação a seu acesso à ordem jurídica justa e à participação por intermédio do processo”.
São albergados todos aqueles que são socialmente vulneráveis: os consumidores, os usuários de serviços públicos, os usuários de planos de saúde, os que queiram implementar ou contestar políticas públicas, como as atinentes à saúde, à moradia, ao saneamento básico, ao meio ambiente etc. É no campo da hipossuficiência organizacional que a Defensoria Pública deflagra as ações coletivas.
Por fim, além dessa tríade (hipossuficiência econômica, jurídica e organizacional), já se fala em uma quarta vertente da hipossuficiência/necessidade – a hipossuficiência circunstancial.
Franklyn Roger e Diogo Esteves, sempre eles, explicam e dão exemplo:
Mesmo possuindo condições econômicas e sociais favoráveis para o exercício regular de seus direitos, o indivíduo pode enfrentar situações episódicas em que o acesso ao sistema de justiça pode ser obstaculizado ou inviabilizado. Nesses casos, a assistência jurídica gratuita prestada pela Defensoria Pública pode constituir importante instrumento para a superação da vulnerabilidade episódica ou transitória, garantindo o acesso pleno à justiça.
Esse quadro de vulnerabilidade momentânea vem sendo identificado tipicamente nos plantões judiciários diurnos e noturnos da Defensoria Pública, quando pessoas que possuem recursos suficientes para contratar advogado acabam necessitando da assistência jurídica gratuita para obter tutela judicial considerada emergencial (ex.: pessoa com vastos recursos econômicos procura o plantão judicial noturno com o objetivo de garantir a realização de procedimento cirúrgico emergencial em familiar que se encontra internado, buscando a assistência jurídica da Defensoria Pública por não ter tido tempo hábil para contatar advogado particular; nesse caso, o serviço jurídico-assistencial público deve atuar unicamente para obter e garantir o cumprimento da tutela provisória antecipada de urgência, devendo a causa ser posteriormente assumida por advogado regularmente contratado pela parte).
Diante da controvérsia envolvendo a legitimidade da Defensoria Pública para a ação coletiva, o STF firmou, em 2015, ADI no 3943, o seguinte entendimento.
53
Diante da controvérsia envolvendo a legitimidade da Defensoria Pública para a ação coletiva, o STF firmou, em 2015, ADI no 3943, o seguinte entendimento.
i- A legitimação da Defensoria Pública é constitucional mesmo antes da lei 11.448/2007;
Sua legitimação já decorria implicitamente do texto constitucional de 1988 que, em seu art. 134, caput, combinado com o art. 5o, XXXV, incumbiu ao referido órgão a atribuição de assegurar a assistência jurídica e integral aos hipossuficientes.
ii- Não existe uma limitação abstrata para a legitimação da Defensoria Pública, pois ela pode ajuizar ação coletiva em relação a direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos, mas isso não obsta o controle feito pelo poder Judiciário, uma limitação subjetiva no caso concreto. **_Afinal, todos os legitimados coletivos se sujeitam ao controle da legitimação coletiva (assim, sua legitimação não é irrestrita)._**
iii- Não se exige prévia comprovação de que o grupo beneficiado pela ação seja formado por pessoas hipossuficientes. Não há necessidade de indicação das pessoas X ou Y que serão beneficiados. É uma análise abstrata do caso concreto.
*A Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública em ordem a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, as pessoas necessitadas. STF. Plenário. RE 733433/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 4/11/2015 (repercussão geral) (Info 806).*
**_E qual é essa limitação subjetiva no caso concreto?_**
54
Previsão legal da legitimidade da Adm. Pública para tutelar direitos coletivos?
Precisa de pertinência temática?
Todavia, a doutrina (Dinamarco, Vigliar, Leonel etc.) e a jurisprudência entendem que a pertinência temática envolve a possibilidade de litigar apenas para beneficiar interesses que possam atingir seus limites territoriais. Haveria, pois, uma pertinência territorial.
Assim, o Município, por exemplo, não tem legitimidade ativa para ingressar com ação coletiva para beneficiar consumidores apenas residentes em outro Município.
**_ASSUPÇÃO entende que na verdade essa distinção qua alguns chamam de "pertinência temática", seria INTERESSE DE AGIR. A meu ver, mais técnico._**
**_PARA ADM. INDIRETA SEMPRE PRECISARÁ DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA, SALVO OAB QUE NÃO PRECISA._**
55
OAB precisa de pertinência temática para defesa de direitos coletivos?
56
Qual a NJ da legitimidade das Associações para defesa de direitos difusos?
Ope iudice?
57
Mesmo preenchendo esses quatro requisitos, o juiz ainda sim pode inadmitir a idoneidade da associação para propor a ACP?
58
**_Com isso, surgiram duas correntes:_**
59
**_AS ASSOCIAÇÕES PRECISAM DE AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA DE SEUS FILIADOS PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÕES EM DEFESA DESTES?_**
Foram 4 momentos que precisa atentar:
1 momento = não precisava de autorização;
2 momento = precisa para ACP em geral e não precisa para MS coletivo;
3 momento = MS coletivo continuou sem precisar, e os associados podendo se beneficiar independente de terem dado autorização; _NESSA FASE MUDOU O ENTENDIMENTO PARA ACP, SE PARA DEFENDER DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS A ASSOCIAÇÃO ATUA COMO SUBSTITUTA PROCESSUAL E NÃO COMO REPRESENTABTE._ Apenas precesaria de autorização para pleitos individuais. (1 semestre de 2019)
4 momento = Em caso de dissolução da associação, no caso de direitos difusos em que atuou como substituta processual, nesse caso pode ser sucedida por outro legitimado.
**_Não confundir. As associações precisam de autorização específica dos associados para ajuizar ação coletiva?_**
**_Depende:_**
1) Ação coletiva de rito ordinário proposta pela associação na defesa dos interesses de seus associados: SIM
O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados.
As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial.
STF. Plenário. RE 573232/SC, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 14/5/2014 (repercussão geral) (Info 746).
2) Ação civil pública (ação coletiva proposta na defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos): NÃO
As associações possuem legitimidade para defesa dos direitos e dos interesses coletivos ou individuais homogêneos, independentemente de autorização expressa dos associados.
STJ. 2ª Turma. REsp 1796185/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/03/2019.
**_Todavia, é urgente que façamos um alerta!_**
Essa necessidade de autorização por parte da associação serve quando ela atua como representante processual.
Quando, porém, a associação propõe uma ação coletiva, ela atua na condição de substituta processual (legitimidade extraordinária), pleiteando, em nome próprio, direito alheio. Assim, nesse caso, não precisará de autorização.
Todavia, **_não são todas as ações coletivas que dispensam a autorização assemblear._** O art. 2o-A, parágrafo único, da Lei n. 9.494/97 diz que, se a ação coletiva for proposta **_contra a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias e fundações, a autorização se faz necessária._**
60
Nos casos em que as Associações precisam de autorização dos associados, como essa autorização pode ser dada? E quais os requisitos para que o associado seja beneficiado pela sentença favorável?
61
Quais as espécies de demandas coletivas passivas quanto ao objeto?
62
É possível ação coletiva passiva?
63
Classificações do litisconsórcio.
Regra geral é que seja facultativo.
Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;
III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.
§ 1º O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.
§ 2º O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar.
**_Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes._**
Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:
I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;
II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.
Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.
Art. 116. O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes.
Art. 117. Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar.
Art. 118. Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo, e todos devem ser intimados dos respectivos atos.
64
Quais as características da legitimidade nas tutelas coletivas?
65
É possível litisconsórcio entre ramos do MP em demandas coletivas?
Atentar que não é em qualquer hipóteses.
Mas esse litisconsórcio facultativo será permitido em qualquer hipótese? **_Não. Precisa de alguma razão específica que justifique a presença de ambos._**
* DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE MOTIVOS PARA A FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL E O FEDERAL. Em ação civil pública, a formação de litisconsórcio ativo facultativo entre o Ministério Público Estadual e o Federal depende da demonstração de alguma razão específica que justifique a presença de ambos na lide. Isso porque o art. 127, § 1o, da CF proclama como um dos princípios institucionais do Ministério Público a unicidade. Porém, em homenagem ao sistema federativo, o Ministério Público organiza- se, no que diz respeito à jurisdição comum, de forma dual, cada qual com suas atribuições próprias, estabelecidas em leis complementares (art. 128, § 5o, da CF). Se assim não fosse, desnecessária seria essa forma de organização. É certo que tanto o Ministério Público Federal quanto o Ministério Público Estadual possuem, entre suas atribuições, a de zelar*
* pelos interesses sociais e pela integridade da ordem consumerista. Isso não quer significar, contudo, que devam atuar em litisconsórcio numa ação civil pública sem a demonstração de alguma razão específica que justifique a presença de ambos na lide. Ora, o instituto do litisconsórcio é informado pelos princípios da economia (obtenção do máximo de resultado com o mínimo de esforço) e da eficiência da atividade jurisdicional. Cada litisconsorte é considerado, em face do réu, como litigante distinto e deve promover o andamento do feito e ser intimado dos respectivos atos (art. 49 do CPC/1973). Nesse contexto, a formação desnecessária do litisconsórcio poderá, ao fim e ao cabo, comprometer os princípios informadores do instituto, implicando, por exemplo, maior demora do processo pela necessidade de intimação pessoal de cada membro do Parquet, com prazo específico para manifestação. REsp 1.254.428-MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 2/6/2016, DJe 10/6/2016.*
**_No caso concreto, o MPMG e o MPF ingressaram, em litisconsórcio, com ação civil pública contra a empresa de TV a cabo pedindo que ela fosse proibida de cobrar taxa de instalação e mensalidade por ponto extra dos consumidores para quem ela oferece seus serviços._**
66
Professor, esse art. 5o, §2o seria litisconsórcio ulterior facultativo ou assistência litisconsorcial? Seria possível formação ulterior de litisconsórcio facultativo?
Há, porém, exceções.
**_Ex1: o STJ admite essa possibilidade na ação popular, pois há expressa previsão legal permitindo o litisconsórcio facultativo ulterior._**
*Art. 6o, § 5o É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.*
**_Ex2: Além do art. 6o, §5o, LAP, o art. 10, §2o, Lei n. 12.016/2009 (Lei do MS) tem previsão de que não será admitido o litisconsórcio ativo ulterior depois do despacho da petição inicial._**
*Art. 10, § 2o O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.*
**_Ex3: Um terceiro exemplo dado pela doutrina é exatamente esse art. 5o, §2o, LACP._**
*LACP, Art. 5o, § 2o Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.*
67
Seria possível um terceiro não previsto no rol do art. 5o atue como litisconsorte dos colegitimados no polo ativo?
LACP, Art. 5o, § 2o Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
68
A defensoria pública pode ser admktida como custos vulnerabilis em demandas coletivas?
Em 2019 se entendeu que sim.
69
Apelação em ACP em regra tem efeito suspensivo.
E
70
Qual a peculiaridade em relação ao instituto da prevenção em relação a ACP?
No CPC é a prevenção se dá no momento do registro ou distribuição, na ACP é onde foi propsta em primeiro lugar.
71
Qual a peculiaridade sobre a concessão de tutela de urgência em demandas coletivas?
Deve-se obedecer as restrições da lei 9494, que é constitucional (ADC-4), e em regra o prazo de 72h para manifestação da fazenda, salvo casos excepcionalíssimos.
72
Admite-se emenda à inicial de ACP, em face da existência de pedido genérico, ainda que já tenha sedo apresentada a contestação.
C
73
Há audiência de conciliação nos processos coletivos?
O art. 334, §4o, II, do CPC admite a dispensa da audiência nos processos em que não é admitida a autocomposição.
**_Todavia, indisponibilidade é diferente de impossibilidade de autocomposição._**
74
O art. 334, §4o, II, do CPC admite a dispensa da audiência nos processos em que não é admitida a autocomposição.
**_Todavia, indisponibilidade é diferente de impossibilidade de autocomposição. DIFERENCIE._**
75
Quais as formas alternativas de solução de conflitos?
76
Previsão legal do TAC ou CAC?
**_Previsão Legal_**
**_O diploma que primeiro o previu foi o ECA._**
Art. 211. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de título executivo extrajudicial.
**_Posteriormente, o CDC alterou o art. 5o, §6, da LACP128, passando a prever:_**
Art. 5o, § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei na 8.078, de 11.9.1990)
**_Na Lei n. 9.605/98, temos:_**
Art. 79-A. Para o cumprimento do disposto nesta Lei, os órgãos ambientais integrantes do SISNAMA, responsáveis pela execução de programas e projetos e pelo controle e fiscalização dos estabelecimentos e das atividades suscetíveis de degradarem a qualidade ambiental, ficam autorizados a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de compromisso com pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores. (Redação dada pela Medida Provisória no 2.163-41, de 2001)
**_No âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, temos previsão similar:_**
Lei n. 12.529/11, Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei.
**_Mais recentemente, com a alteração da LINDB, o art. 26 passou a dispor:_**
Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. (Incluído pela Lei no 13.655, de 2018) (Regulamento)
§ 1o O compromisso referido no caput deste artigo: (Incluído pela Lei no 13.655, de 2018) I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; (Incluído pela Lei no 13.655, de 2018) II – (VETADO); (Incluído pela Lei no 13.655, de 2018)
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; (Incluído pela Lei no 13.655, de 2018)
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. (Incluído pela Lei no 13.655, de 2018)
2o (VETADO). (Incluído pela Lei no 13.655, de 2018)
77
Associações possuem legitimidade para celebrar TAC em demandas coletivas?
Sim. IMPORTANTE
78
EP e SEM podem celbrar TAC em demandas coletivas?
Depende.
79
Qual a NJ do TAC/CAC?
80
Em que momento pode ser celebrado TAC?
81
Quais os legitimados para a execução do TAC/CAC?
82
É possível denunciação da lide em tutelas coletivas?
Divergência, mas é certo que mesmo pela corrente que admite, não seria possível se trouxer fundamento jurídico novo e no caso de relações de consumo. (CDC)
83
Chamamento ao processo pode ser feito pelo autor?
Não
84
É possível chamamento ao processo no CDC?
Sim, o CDC veda denunciação da lide, mas tem previsão expressa de chamamento ao processo.
OBS.: o caso do segurador é um clássico exemplo de denunciação da lide, por isso há críticas à esse dispositivo. A explicação é que o legislador quis que nesse caso fosse chamamento para manter ambos solidariamente responsáveis no polo passivo.
85
Amici curiae é admitido no processo coletivo?
86
Que hipóteses de intervenção de terceiros podem ser admitidas na fase de conhecimento em ação de tutela coletiva?
Chamamento e desconsideração = só na fase de conhecimento;
Desconsideração, amicos curiae e assistência = também na fase executiva.
87
Diferecie ônus de prova objetivo e subjetivo.
88
Qual o sistema de ônus da prova adotada pelo Código de Processo Civil? Qual é, em regra o sistema aplicado?
Em regra o sistema estático.
89
Toda prova negativa é diabólica?
Não, apesar de boa parte dos juristas dizerem que não se pode provar fato negativo, esta afirmação não é totalmente verdadeira. Não é possível se provar que determinada pessoa nunca fui em um restaurante, mas é possível se provar, por exemplo, que não foi neste restaurante em um determinado período ou em um dia específico.
Nesse sentido, nem sempre uma prova negativa será diabólica.
90
Quais os critérios para a utilização do sistema dinâmico do ônus da prova?
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.
91
Quais os critérios para a utilização do sistema dinâmico do ônus da prova?
Vamos primeiro analisar os pressupostos materiais. Como dito, devem ser preenchidos ao menos um dos dois pressupostos materiais.
**_1o pressuposto material: Quando houver proba diabólica._**
O art. , o autoriza a distribuição do ônus nos casos em que há impossibilidade ou
excessiva dificuldade de cumprir o encargo
Art. 373, § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
OU
**_2o pressuposto material: Deve haver maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário._**
Art. 373, § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Segundo esse pensamento, o ônus da prova deve recair sobre aquele que, no caso concreto, tem maiores possibilidades de desse se desincumbir.
Ex1: demandas de responsabilidade civil por erro médico. O médico tem maiores condições de demonstrar que atuou com regularidade.
Preenchendo ao menos um dos pressupostos materiais, passamos aos pressupostos formais.
**_1o pressuposto formal: Decisão motivada, seguindo a exigência do art. 373, §1o, CPC c/c art. 93, IX, CRFB._**
Art. 373, § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Ademais, como a possibilidade de inversão do ônus da prova se utiliza de conceitos jurídicos indeterminados, o magistrado deve explicar bem em sua decisão o motivo concreto de sua incidência no caso.
Art. 489, § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
**_2o pressuposto formal: O magistrado deve redistribuir o ônus da prova antes de proferir a decisão, permitindo à parte se desincumbir do novo ônus que lhe foi atribuído._**
Art. 373, § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Enunciado 632, FPPC: (arts. 373, §1o e 10) A redistribuição de ofício do ônus de prova deve
150 ser precedida de contraditório .
A redistribuição pode ocorrer em vários momentos, desde que se dê oportunidade à parte de se desincumbir desse ônus. Porém, o mais comum é a distribuição ocorrer na fase de saneamento.
Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:
III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;
Por isso se diz que o art. 373, §1o é uma regra de procedimento (ou regra de instrução) e não uma regra de julgamento. O STJ já pacificou isso por meio de recurso Embargos de Divergência em Recurso Especial.
1. O cabimento dos embargos de divergência pressupõe a existência de divergência de entendimentos entre Turmas do STJ a respeito da mesma questão de direito federal. Tratando-se de divergência a propósito de regra de direito processual (inversão do ônus da prova) não se exige que os fatos em causa no acórdão recorrido e paradigma sejam semelhantes, mas apenas que divirjam as Turmas a propósito da interpretação do dispositivo de lei federal controvertido no recurso. 2. Hipótese em que o acórdão recorrido considera a inversão do ônus da prova prevista no art. 6o, inciso VIII, do CDC regra de julgamento e o acórdão paradigma trata o mesmo dispositivo legal como regra de instrução. Divergência configurada. 3. A regra de imputação do ônus da prova estabelecida no art. 12 do CDC tem por pressuposto a identificação do responsável pelo produto defeituoso (fabricante, produtor, construtor e importador), encargo do autor da ação, o que não se verificou no caso em exame. 4. Não podendo ser identificado o fabricante, estende-se a responsabilidade objetiva ao comerciante (CDC, art. 13). Tendo o consumidor optado por ajuizar a ação contra suposto fabricante, sem comprovar que o réu foi realmente o fabricante do produto defeituoso, ou seja, sem prova do próprio nexo causal entre ação ou omissão do réu e o dano alegado, a inversão do ônus da prova a respeito da identidade do responsável pelo produto pode ocorrer com base no art. 6o, VIII, do CDC, regra de instrução, devendo a decisão judicial que a determinar ser proferida "preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade" (RESP 802.832, STJ 2a Seção, DJ 21.9.2011). 5. Embargos de divergência a que se dá provimento. (EREsp 422778 / SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, d.j. 29/02/2012).
**_3o Pressuposto formal: Proibição de a redistribuição implicar prova diabólica reversa._**
Art. 373, § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
Não pode implicar prova diabólica para a parte que agora tem o ônus.
92
Correntes doutrinárias acerca da prova emprestada?
93
Juízo civel pode determinar interceptação telefônica?
94
Qual o desdobramento do princípio da congruência?
95
96
O que se entende por custas processuais?
97
No processo civil comum, quem arcará com as despesas?
98
Quem deve pagar as despesas processuais no caso de reconhecimento do pedido?
99
Qual a peculiaridade do processo coletivo quanto as despesas processuais?
100
Debate interessante é sobre a possível alteração dessa necessidade ou não de adiantamento de valores para as perícias. Qual a consequência do requerimento de perícia pelo MP?
**_Essa mudança de entendimento gerada pelo NCPC se estende às ações coletivas?_**
O art. 91, §2o, já prevendo que pode não haver previsão orçamentária, diz que:
a) os peritos serão pagos no exercício seguinte ou;
b) ao final, pelo vencido, caso o processo se encerre antes do adiantamento a ser feito pelo Poder Público.
§ 2o Não havendo previsão orçamentária no exercício financeiro para adiantamento dos honorários periciais, eles serão pagos no exercício seguinte ou ao final, pelo vencido, caso o processo se encerre antes do adiantamento a ser feito pelo ente público.
Assim, com o NCPC, a priori, o ente público não adianta valores de perícia.
Primeiro, tenta-se realizar a perícia por meio de entidade pública (ex: universidade).
Se não for possível, verifica se o ente (ex: MP) possui orçamento para pagar a perícia.
Se não tiver, verifica-se se o perito aceita receber no exercício seguinte OU se aceita aguardar o final da lide para receber do vencido.
**_Essa mudança de entendimento gerada pelo NCPC se estende às ações coletivas?_**
**_1a corrente (Didier, Hermes Zaneti, STJ): Não. Diante do conflito entre o NCPC e os arts. 18, LACP c/c 87, CDC, prevalece as normas especiais do microssistema da tutela coletiva._**
Já na vigência do CPC/15, o STJ decidiu:
I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 22/03/2018, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.
II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, impetrado pelo Estado de São Paulo, em razão da decisão proferida nos autos de ação civil pública, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, que determinou que o impetrante efetue o pagamento da verba honorária do perito. O Tribunal de origem concedeu parcialmente a ordem,
aplicando, por analogia, a Súmula 232/STJ, ressaltando que "a Fazenda Pública da esfera governamental correlata ao âmbito de atuação do Ministério Público é quem deve antecipar os honorários periciais". Contudo, como a perícia foi requerida por ambas as partes, na ação civil pública, concedeu parcialmente a ordem, determinando que a aludida verba seja rateada entre a Fazenda Pública Estadual, ora agravante, e a empresa ré.
III. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.253.844/SC (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 17/10/2013), submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73 (art. 1.036 do CPC/2015), firmou entendimento no sentido de que, em sede de ação civil pública, promovida pelo Ministério Público, o adiantamento dos honorários periciais ficará a cargo da Fazenda Pública a que está vinculado o Parquet, pois não é razoável obrigar o perito a exercer seu ofício gratuitamente, tampouco transferir ao réu o encargo de financiar ações contra ele movidas, aplicando-se, por analogia, a orientação da Súmula 232/STJ, in verbis: "A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito". (...)
IV. Na forma da jurisprudência, "não se sustenta a tese de aplicação das disposições contidas no art. 91 do Novo CPC, as quais alteraram a responsabilidade pelo adiantamento dos honorários periciais; isto porque a Lei 7.347/1985 dispõe de regime especial de custas e despesas processuais, e, por conta de sua especialidade, a referida norma se aplica à Ação Civil Pública, derrogadas, no caso concreto, as normas gerais do Código de Processo Civil" (STJ, RMS 55.476/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017). Em igual sentido: STJ, AgInt no RMS 56.454/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/06/2018. V. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 56.423/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 04/09/2018)
**_2a corrente: STJ já autorizou utilização do Fundo._**
Sobre a responsabilidade do pagamento dos honorários periciais, esta Corte possui entendimento no mesmo sentido do acórdão de origem, conquanto não se possa obrigar o Ministério Público a adiantar os honorários do perito nas ações civis públicas, também não se pode impor tal obrigação ao particular, tampouco exigir que o trabalho do perito seja prestado gratuitamente. De modo, é possível utilizar verba do Fundo Especial de Reparação de Interesses Difusos Lesados para que haja o pagamento dos honorários periciais. (RMS 30.812/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 18/03/2010.).
**_3a corrente (decisão monocrática do Ministro Lewandowski):_** Na ACO 1.560 (janeiro de 201916), foi proferida decisão monocrática pelo Ministro Ricardo Lewandowski para determinar ao MP o dever de arcar com o adiantamento de honorários periciais em ação coletiva.
**_No entender do Min. Ricardo Lewandowski, três são os argumentos que conduzem à conclusão de que o Ministério Público deve arcar com o adiantamento de honorários periciais:_**
a) O NCPC disciplinou o tema de forma detalhada;
b) não há sentido para que tal regra não seja aplicada aos processos coletivos, que constitui uma das maiores demandas do Ministério Público em juízo; e
c) tais entidades gozam de capacidade orçamentária e tiveram tempo razoável, desde a vigência do novo código (18/3/2016) para se organizarem financeiramente.
**_Foi uma decisão monocrática do Ministro e, portanto, não se formou ainda jurisprudência nesse sentido._**
❗️Portanto, em regra, o autor vencido é isento das custas e ônus da sucumbência (salvo com má-fé), justamente para os legitimados ativos não se sentirem desestimulados a utilizar esse instrumento.
**_Vejamos julgados do STJ sobre esse dispositivo:_**
**_1. O STJ decidiu que essas regras de isenção (art. 18, LACP) só se aplicam para as custas judiciais em:_**
i- ações civis públicas (qualquer que seja a matéria);
ii- ações coletivas que tenham por objeto relação de consumo; e
iii- na ação cautelar prevista no art. 4o da LACP (qualquer que seja a matéria).
Não é possível estender, por analogia ou interpretação extensiva, essa isenção para outros tipos de ação (como a rescisória) ou para incidentes processuais (como a impugnação ao valor da causa), mesmo que tratem sobre direito do consumidor.
As custas judiciais têm natureza tributária (são classificadas como taxas de serviço). Logo, aplica-se a elas a regra do art. 111, II do CTN:
Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: II - outorga de isenção;
STJ. 2a Seção. PET 9892-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11/2/2015 (Info 556).
**_2._** O art. 18 da Lei 7.347/85 prevê que o autor da ACP, antes de ajuizar a ação, não terá que adiantar custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem será condenado em honorários advocatícios, custas e despesas processuais, salvo comprovada má-fé. O STJ decidiu que esse art. 18 da Lei 7.347/85 é aplicável também para a ação civil pública movida por SINDICATO na defesa de direitos individuais homogêneos da categoria que representa. STJ. Corte Especial. EREsp 1322166-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/3/2015 (Info 558).
O STJ entende que é cabível o ajuizamento de ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos não apenas relacionados com matérias de direito do consumidor, mas também em relação a outros direitos. Assim, deve ser reconhecida a legitimidade do sindicato para ACP em defesa de interesses individuais homogêneos da categoria que representa. Sendo permitido o ajuizamento de ACP, não há porque não aplicar em favor do sindicato autor o art. 18 da Lei n.° 7.347/85, com a isenção de custas.
**_Atenção!_**
**_Nas ações fundadas no ECA e no Estatuto do Idoso, temos previsões distintas._**
ECA, Art. 218. O juiz condenará a associação autora a pagar ao réu os honorários advocatícios arbitrados na conformidade do § 4o do art. 20 da Lei n.o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), quando reconhecer que a pretensão é manifestamente infundada.
Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados ao décuplo das custas, sem prejuízo de responsabilidade por perdas e danos.
**_Segundo o ECA, ainda que o autor tenha agido de má-fé, só pagará honorários advocatícios se o juiz reconhecer que a pretensão era manifestamente infundada._**
101
Essas despesas não adiantadas pelo autor serão pagas somente ao final, a depender de quem for o vencido.
**_Como assim a depender de quem for vencido?_**
**_Réu paga tudo, se vencido, menos honorários advocatícios._**
**_Autor no processo coletivo não paga nada nem se for vencido;_**
No dizer do art. 18, apenas a associação, se proceder de má-fé, pagará custas, despesas e honorários de advogado.
Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.
**_Embora o artigo fale apenas em associação, pode-se dizer que se os demais autores procederem de má-fé, eles também poderão ser condenados nas custas, despesas e honorários de advogado._**
