AULA 03 - Direitos e deveres individuais e coletivos - Parte II Flashcards
(41 cards)
Direito Consumidor
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.
– Ao inserir esse inciso no rol de direitos fundamentais, o constituinte destacou a importância do direito do consumidor para os cidadãos. Essa importância fica ainda mais evidente quando se verifica que, no art. 170, V, da CF/88, a defesa do consumidor foi elevada à condição de princípio da ordem econômica.
– O inciso XXXII é uma típica norma de eficácia limitada, uma vez que é **necessária a edição de uma lei **que determine a forma pela qual o Estado fará a defesa do consumidor.
– Essa lei já existe: é o** Código de Defesa do Consumidor** (Lei Federal nº 8.078/1990). Segundo o STF, as instituições financeiras também são alcançadas pelo Código de Defesa do Consumidor.
– O STF considerou que as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e de Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor.
– Assim, em caso de extravio de bagagem ocorrido em transporte internacional, serão aplicadas as normas de convenções internacionais (e não o Código de Defesa do Consumidor).
Direito à informação
XXXIII - todos têm direito a receber** dos órgãos públicos** informações de seu interesse particular**, ou de i**nteresse coletivo ou geral,** que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, **ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
– Essa norma traduz o direito à informação que, combinado com o princípio da publicidade, obriga todos os órgãos e entidades da Administração Pública, direta e indireta (incluindo empresas públicas e sociedades de economia mista), a dar conhecimento aos administrados da conduta interna de seus agentes.
– Com efeito, todos os cidadãos têm o **direito de receber **dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral. O princípio da publicidade evidencia-se, assim, na forma de uma obrigação de transparência.
– Todavia, os órgãos públicos não precisam fornecer toda e qualquer informação de que disponham. As informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado não devem ser fornecidas.
– Também são imunes ao acesso as informações pessoais, que estão protegidas pelo art. 5º, X, da CF/88, que dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
– Segundo o STF, o Estado Democrático de Direito instaurado pela Constituição de 1988
estabeleceu, como regra, a publicidade das informações referentes às despesas públicas,
prescrevendo o** sigilo como exceção** apenas quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
– Quanto** maior for o sigilo**, mais completas devem ser as justificativas para que, em nome da proteção da sociedade e do Estado, tais movimentações realizem-se.
– Os **tratados internacionais **e a própria Constituição Federal reconhecem **não apenas a ampla liberdade de acesso **às informações públicas, corolário do direito à liberdade de expressão, mas também a possibilidade de restringir o acesso, desde que:
- (i) haja previsão legal;
- (ii) destine-se a proteger a intimidade e a segurança nacional;
- (iii) seja necessária e proporcional.
– A regulamentação do art. 5º, inciso XXXIII, é feita pela Lei nº 12.527/2011, a conhecida Lei de Acesso à Informação. É ela que define o procedimento para a solicitação de informações aos órgãos e entidades públicas, bem como os prazos e as formas pelas quais o acesso à informação será franqueado aos interessados.
– Em 2008, antes mesmo da Lei de Acesso à Informação, o município de** São Paulo**, buscando dar maior transparência pública, determinou a divulgação da remuneração de seus servidores na internet.
- O caso foi levado ao STF, que entendeu que essas **informações **(remuneração bruta, cargos, funções, órgãos de lotação) são de interesse coletivo ou geral, expondo-se, portanto, à divulgação oficial.
– Ainda nessa linha de garantir o acesso à informação, o STF determinou que fossem fornecidos a pesquisadores os **documentos impressos e arquivos fonográficos das sessões públicas e secretas realizadas pelo STM **(Superior Tribunal Militar) durante o período dos governos militares.
- Para a Corte, o direito à informação e a busca pelo conhecimento da verdade integram o patrimônio jurídico de todos os cidadãos, sendo um dever do Estado assegurar os meios para o exercício desses direitos.
– No caso de lesão ao direito à informação, o remédio constitucional a ser usado pelo particular é o mandado de segurança. Não é o habeas data!
- Isso porque se busca garantir o acesso a informações de interesse particular do requerente ou de interesse coletivo ou geral e não àquelas referentes à sua pessoa (que seria a hipótese de cabimento de habeas data).
– DIREITO À INFORMAÇÃO:
- Titulares: pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras.
- Âmbito de proteção: informações de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral.
- Exceções: informações imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado.
- Protegido via mandado de segurança.
Direito de petição e Direito à obtenção de certidões
*XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;*
– Esse dispositivo constitucional prevê, em sua alínea “a”, o direito de petição e, na alínea “b”, o direito à obtenção de certidões.
– Em ambos os casos, assegura-se o não pagamento de taxas, por serem ambas as hipóteses essenciais ao próprio exercício da cidadania.
– Petição **é um pedido, uma reclamação ou um requerimento endereçado a uma autoridade pública.
- Trata-se de um instrumento de exercício da cidadania, que permite a qualquer pessoa se dirigir ao poder público para reivindicar algum direito ou informação.
- Por esse motivo, o impetrante (autor da petição) pode fazer um pedido em favor de interesses próprios, coletivos,da sociedade como um todo ou até mesmo de terceiros.
- Não necessita de qualquer formalismo: apenas se exige que o pedido seja feito por documento escrito**. Exemplo: um servidor público pode, por meio de petição, pedir remoção para outra localidade para tratar de sua saúde.
– Já a certidão é um atestado ou um** ato** que dá prova de um fato. Dentro da linguagem jurídica, é uma cópia autêntica feita por pessoa que tenha fé pública, de documento escrito registrado em um processo ou em um livro. Exemplo: certidão de nascimento.
- Segundo a Lei Federal nº 9.051/1995, as **certidões **para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, requeridas aos órgãos da administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverão ser expedidas no prazo improrrogável de 15 (quinze) dias.
– Sobre a obtenção de certidões, vale transcrever um trecho da ementa do julgamento. Nota-se que o direito à gratuidade da certidão* não é absoluto*: a gratuidade condiciona-se à demonstração de que a** certidão é solicitada para a defesa de direitos **ou o esclarecimento de situações de interesse pessoal.
– Obsesrvações importantes:
- 1) O direito de petição tem como finalidades a defesa de direitos e a defesa contra ilegalidade ou abuso de poder.
- 2) O direito à obtenção de certidões tem como finalidades a defesa de direitos e o esclarecimento de situações de interesse pessoal. Quando o pedido tiver como objeto interesse indireto ou de terceiros, mostra-se imprescindível a explicitação das finalidades do requerimento.
– O direito de petição é um remédio administrativo, que pode ter como destinatário qualquer órgão ou autoridade do poder público, de qualquer um dos três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) ou até mesmo do Ministério Público.
– Todas as pessoas físicas (brasileiros ou estrangeiros) e pessoas jurídicas são legitimadas para peticionar administrativamente aos poderes públicos.
– Por ser um remédio administrativo, isto é, de natureza não jurisdicional, o direito de petição é exercido independentemente de advogado.
- Em outras palavras, não é obrigatória a representação por advogado para que alguém possa peticionar aos poderes públicos.
- Nesse sentido, é importante deixar claro que o STF faz nítida distinção entre o** direito de peticionar **e o direito de postular em juízo.
– O direito de postular em juízo, ao contrário do direito de petição, necessita, para ser exercido, de representação por advogado, salvo em situações excepcionais (como é o caso do habeas corpus).
- Portanto, para o STF,** não é possível, com base no direito de petição, garantir a qualquer pessoa ajuizar ação, sem a presença de advogado.
- Com efeito, o ajuizamento de ação **está no campo do “direito de postular em juízo”, o que exige advogado.
– Quando se exerce o direito de petição ou, ainda, quando se solicita uma certidão, há uma garantia implícita de se* receber uma resposta* (no caso de petição) ou de se obter a certidão.
- Quando há omissão do poder público (falta de resposta à petição ou negativa ilegal da certidão), o remédio constitucional adequado, a ser utilizado na via judicial, é o mandado de segurança.
– ATENÇÃO: o remédio constitucional destinado a proteger o direito de certidão NÃO É O HABEAS DATA.
- O remédio constitucional que protege o direito de certidão é o mandado de segurança.
- O habeas data é utilizado, como estudaremos mais à frente, quando não se tem acesso a informações pessoais do impetrante que **constam em um banco de dados mantido por um órgão público ou quando se deseja retificá-las.
- Quando alguém solicita uma certidão, *já tem acesso às informações; o que quer é apenas **receber um documento formal **do poder público que **ateste a veracidade **das informações. Portanto, é *incabível o habeas data.
Princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
– No Brasil, adota-se o sistema inglês de jurisdição, que é o sistema de jurisdição una.
- Nesse modelo, somente o Poder Judiciário pode dizer o** Direito de forma definitiva**, isto é, somente as decisões do Judiciário fazem coisa julgada material.
- Contrapondo-se a esse modelo, está o sistema francês de jurisdição (contencioso administrativo), no qual tanto a Administração quanto o Judiciário podem julgar com caráter definitivo.
– O art. 5º, XXXV, ao dizer que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, ilustra muito bem a adoção do sistema inglês pelo Brasil.
– Trata-se do princípio da inafastabilidade de jurisdição, segundo o qual somente o Poder Judiciário poderá decidir uma lide em definitivo.
– É claro que isso não impede que o particular recorra administrativamente ao ter um direito seu violado: ele poderá fazê-lo, inclusive apresentando recursos administrativos se for o caso. Entretanto, todas as decisões administrativas estão sujeitas a controle judicial, mesmo aquelas das quais não caiba recurso administrativo.
– Cabe destacar que quaisquer litígios, estejam eles concluídos ou pendentes de solução na esfera administrativa, podem ser levados ao Poder Judiciário.
- No último caso (pendência de solução administrativa), a decisão administrativa estará prejudicada.
- O processo administrativo, consequentemente, será arquivado sem decisão de mérito.
– Em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição, também denominado de princípio da universalidade de jurisdição, não existe no Brasil, como regra geral, a “jurisdição condicionada” ou “instância administrativa de curso forçado”.
- Isso quer dizer que o acesso ao Poder Judiciário independe de processo administrativo prévio referente à mesma questão.
– O direito de ação não está condicionado à existência de procedimento administrativo anterior; uma vez que seu direito foi violado, o** particular pode recorrer diretamente** ao Poder Judiciário.
– Entretanto, há algumas exceções, nas quais a jurisdição é condicionada, ou seja, somente é possível acionar o Poder Judiciário depois de prévio requerimento administrativo:
a) habeas data — um requisito para que seja ajuizado o habeas data é a negativa ou omissão da Administração Pública em relação a pedido administrativo de acesso a informações pessoais ou de retificação de dados.
b) controvérsias desportivas — o art. 217, § 1º, da CF/88, determina que “o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei”.
c) reclamação contra o descumprimento de súmula vinculante pela Administração Pública — o art. 7º, § 1º, da Lei nº 11.417/2006, dispõe que “contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas”.
- A** reclamação** é ação utilizada para levar ao STF caso de descumprimento de enunciado de súmula vinculante (art. 103-A, § 3º).
- Segundo o STF, a reclamação está situada no âmbito do direito de petição (e não do direito de ação); portanto, entende-se que sua natureza jurídica não é a de um recurso, de uma **ação **nem de um incidente processual.
d) requerimento judicial de benefício previdenciário — antes de recorrer ao Poder Judiciário para que lhe conceda um benefício previdenciário, faz-se necessário o prévio requerimento administrativo ao INSS (Instituto Nacional do Seguro Social).
- Sem o prévio requerimento administrativo, não haverá interesse de agir do segurado.
– O art. 5º, XXXV, da CF/88 representa verdadeira garantia de acesso ao Poder Judiciário, sendo um fundamento importante do Estado Democrático de Direito.
– Todavia, por mais relevante que seja, não se trata de uma garantia absoluta: o direito de acesso ao Poder Judiciário deve ser exercido, pelos jurisdicionados, por meio das normas processuais que regem a matéria, não se constituindo negativa de prestação jurisdicional e cerceamento de defesa a inadmissão de recursos quando não observados os procedimentos estatuídos nas normas instrumentais.
– Com efeito, o art. 5º, inciso XXXV, não obsta que o legislador estipule regras para o ingresso do pleito na esfera jurisdicional, desde que obedecidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Quando este** fixa formas, prazos e condiçõe**s razoáveis, não ofende a inafastabilidade da jurisdição.
– Destaque-se que o princípio da inafastabilidade de jurisdição não assegura a gratuidade universal no acesso aos tribunais, mas sim a **garantia de que o Judiciário se prestará à defesa **de todo e qualquer direito, ainda que contra os poderes públicos, **independentemente das capacidades econômicas **das partes.
– Quanto ao valor da taxa judiciária, caso seja muito elevado, isso poderá representar verdadeiro obstáculo ao direito de ação.
- Entende o STF que viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa (Súmula STF no 667).
- Há que existir uma equivalência entre o valor da taxa judiciária e o custo da prestação jurisdicional;
- Por isso, é razoável que a taxa judiciária tenha um limite; assim, causas de valor muito elevado não resultarão em taxas judiciárias desproporcionais ao custo da prestação jurisdicional.
– O direito de ação não pode ser obstaculizado de maneira desarrazoada.
- Seguindo essa linha de raciocínio, o STF considerou que “é inconstitucional a exigência de depósito prévio como **requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário”. (Súmula Vinculante no 28).
- Segundo a Corte, a necessidade do depósito prévio limitaria o próprio acesso à primeira instância**, podendo, em muitos casos, inviabilizar o direito de ação.
– Outro ponto importante é o duplo grau de jurisdição.
- O duplo grau de jurisdição é um reexame da matéria decidida em juízo, ou seja, trata-se de uma nova apreciação jurisdicional (reexame) por um órgão diverso e de hierarquia superior àquele que decidiu em primeira instância.
- Segundo o STF, o duplo grau de jurisdição não consubstancia princípio nem garantia constitucional, uma vez que são várias as previsões, na própria Lei Fundamental, do** julgamento em instância única ordinária.
- Em outras palavras, a Constituição Federal de 1988 *não estabelece obrigatoriedade de duplo grau de jurisdição.
- Entretanto, que o duplo grau de jurisdição é *princípio previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos, que é um tratado de direitos humanos com hierarquia supralegal **regularmente internalizado no ordenamento jurídico brasileiro.
- Portanto, a interpretação mais adequada acerca do duplo grau de durisdição é a seguinte: **embora o duplo grau de jurisdição exista no ordenamento jurídico brasileiro **(em razão da incorporação ao direito doméstico da Convenção Americana de Direitos Humanos), não se trata de um princípio absoluto, uma vez que a Constituição estabelece várias exceções a ele.
- Nesse sentido, *não cabe recurso da decisão do Senado que julga o Presidente da República por crime de responsabilidade; ou, ainda, *é irrecorrível a decisão do STF que julga o Presidente e os parlamentares nas infrações penais comuns.
Instrumentos de segurança jurídica
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
– O direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada são institutos que surgiram como instrumentos de segurança jurídica, impedindo que as leis retroagissem para prejudicar situações jurídicas consolidadas.
– Eles representam, portanto, a garantia da irretroatividade das leis, que, todavia, não é absoluta.
– O Estado não é impedido de criar leis retroativas; estas serão permitidas, mas apenas se beneficiarem os indivíduos, impondo-lhes situação mais favorável do que a que existia sob a vigência da lei anterior.
– Jurisprudência do STF: a garantia da irretroatividade da lei não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado.
- Súmula STF nº 654: “A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado”.
- Suponha que a União tenha editado uma lei retroativa **concedendo um **tratamento mais favorável **aos servidores públicos do que o estabelecido pela lei anterior.
- Por ser benigna, a lei retroativa pode, sim, ser aplicada mesmo diante do direito adquirido.
- Poderá a União (que editou a lei retroativa) arrepender-se do benefício que concedeu aos seus servidores e alegar em juízo que a lei não é aplicável em razão do princípio da irretroatividade das leis? - – *Não poderá, pois a garantia da irretroatividade da lei *não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado.
a) Direito adquirido
– Aquele que já se incorporou ao patrimônio do particular, uma vez que já foram cumpridos todos os requisitos aquisitivos exigidos pela lei então vigente.
- É o que ocorre se você **cumprir todos os requisitos para se aposentar **sob a vigência de uma lei X. **Depois de cumpridas as condições de aposentadoria, mesmo que seja criada lei Y com requisitos mais gravosos, você terá direito adquirido a aposentar-se.
- O direito adquirido difere da “expectativa de direito**”, que não é alcançada pela proteção do art. 5º, inciso XXXVI.
- Suponha que a lei atual, ao dispor sobre os requisitos para aposentadoria, garanta-lhe o direito de aposentar-se daqui a 5 anos. Hoje você ainda não cumpre os requisitos necessários para se aposentar;
- Caso amanhã seja editada uma nova lei, que imponha requisitos mais difíceis para a aposentadoria, fazendo com que você só possa se aposentar daqui a 10 anos, ela não estará ferindo seu direito -> Você ainda não tinha o direito adquirido, apenas a “expectativa de direito”.
b) Ato jurídico perfeito
– Aquele que reúne todos os elementos constitutivos exigidos pela
lei.
- O ato já consumado pela lei vigente ao tempo em que se efetuou.
- Exemplo: um contrato celebrado hoje, **na vigência de uma lei **X.
c) Coisa julgada
– Compreende a decisão judicial da qual não cabe mais recurso.
– É importante destacar que, no art. 5º, inciso XXXV, o **vocábulo “lei” **está empregado em seus sentidos formal (fruto do Poder Legislativo) e material (qualquer norma jurídica).
- Tem-se o entendimento do STF de que a vedação constante do inciso XXXVI se refere ao direito/lei, compreendendo qualquer ato da ordem normativa constante do art. 59 da Constituição.
– Segundo o STF, o princípio do direito adquirido aplica-se a todo e qualquer ato normativo infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público ou de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva.
– Há, todavia, certas situações nas quais não cabe invocar direito adquirido. Assim, **não existe direito adquirido **frente a:
- a) Normas constitucionais originárias. As normas que **“nasceram” com a CF/88 **podem revogar qualquer direito anterior, até mesmo o direito adquirido.
- b) Mudança do padrão da moeda.
- c) **Criação **ou aumento de tributos.
- d) Mudança de regime estatutário.
Princípio do “juízo natural” ou do “juiz natural”
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
[…]
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
– Ambos incisos traduzem o princípio do “juízo natural” ou do “juiz natural”.
– Esse postulado garante ao indivíduo que suas ações no Poder Judiciário serão apreciadas por um juiz imparcial, o que é uma garantia indispensável à administração da Justiça em um Estado Democrático de Direito.
– O princípio do juiz natural impede a criação de juízos de exceção ou “ad hoc”, criados de maneira arbitrária, após o acontecimento de um fato.
– Na história da humanidade, podemos apontar como exemplos de tribunais de exceção o Tribunal de Nuremberg e o* Tribunal de Tóquio*, instituídos** após a Segunda Guerra Mundial**; esses tribunais foram criados pelos “vencedores” (da guerra) para julgar os “vencidos” e, por isso, são tão duramente criticados.
– O princípio do juiz natural deve ser interpretado de forma ampla. Ele **não deve ser encarado **apenas como uma vedação à criação de tribunais ou juízos de exceção;
- Além disso, decorre desse princípio a obrigação de respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que não seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgador.
- Todos os juízes e órgãos julgadores, em consequência, têm sua competência prevista constitucionalmente, de modo a assegurar a segurança jurídica.
– O STF entende que esse princípio não se limita aos órgãos e juízes do Poder Judiciário.
- Segundo o STF, ele alcança, também, os demais julgadores previstos pela Constituição, como o Senado Federal, por exemplo.
- Além disso, por sua natureza, o princípio do juiz natural alcança a todos: brasileiros e estrangeiros, pessoas físicas e pessoas jurídicas.
- Em um Estado Democrático de Direito, todos têm, afinal, o direito a um julgamento imparcial, neutro.
– Por fim, cabe ressaltar que STF, também tomando por base o inciso LII, endossou a existência do
promotor natural.
Tribunal do júri
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
– O tribunal do júri é um tribunal popular, composto por um juiz togado, que o preside, e vinte e cinco jurados, escolhidos entre cidadãos do município (Lei Federal no 11.689/2008) e entre todas as classes sociais.
– Segundo a doutrina, é visto como uma prerrogativa do cidadão, que deverá ser julgado pelos seus semelhantes.
– O tribunal do júri possui competência para julgamento de crimes dolosos contra a vida.
- Crime doloso é aquele em que o agente (quem pratica o crime) prevê o resultado lesivo de sua conduta e, mesmo assim, pratica a ação, produzindo o resultado.
– Jurisprudências acerca da competência do tribunal do júri.
1) A competência constitucional do Tribunal do Júri **(art. 5º, XXXVIII) não pode ser afastada por lei estadual, nem usurpada por vara criminal especializada, sendo *vedada, ainda, a alteração da forma de sua composição, que deve ser definida em lei nacional.
- No caso, o STF apreciou lei estadual que criava vara especializada para processar e julgar crimes praticados por organizações criminosas.
- Essa vara especializada julgaria, inclusive, os crimes dolosos contra a vida.
- Dessa forma, por invadir a competência do tribunal do júri, foi *considerada inconstitucional.
2) A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular, e não do tribunal do júri (Súmula STF nº 603).
- O latrocínio é um crime complexo, no qual estão presentes duas condutas: o roubo e o homicídio.
- Em outras palavras, o latrocínio é um roubo qualificado pela morte da vítima.
- É considerado pela doutrina como um “crime contra o patrimônio” (e não como “crime contra a vida”), ficando, por isso, afastada a competência do tribunal do júri.
– A competência do tribunal do júri **para julgar os crimes dolosos contra a vida *não é absoluta.
- Isso porque não alcança os detentores de foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal.
- É o caso, por exemplo, do Presidente da República e dos membros do Congresso Nacional, que serão julgados pelo STF quando praticarem crimes comuns, *ainda que dolosos contra a vida, desde que os crimes tenham sido cometidos durante o exercício do cargo e em razão deste.
- Em outras palavras, o foro por prerrogativa de função prevalece sobre a competência do tribunal do júri, desde que esse foro especial decorra diretamente da Constituição Federal.
– E quando o foro especial não decorrer de previsão da Constituição Federal, mas sim da Constituição Estadual?
- A respeito desse questionamento, o STF editou a Súmula Vinculante nº 45, que assim dispõe: “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual”.
- Com base nesse entendimento, o STF já decidiu que vereadores que possuam foro por prerrogativa de função derivado de Constituição Estadual serão* julgados pelo tribunal do júri se cometerem crimes dolosos contra a vida.
- Isso se explica pelo fato de que a *competência do tribunal do júri prevalecerá sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual.
– A Constituição Federal estabelece três importantes princípios para o tribunal do júri:
- i) a plenitude de defesa;
- ii) a soberania dos veredictos; e
- iii) o sigilo das votações.
a) Plenitude de defesa
- A plenitude de defesa é uma variante do princípio da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV), que permite ao acusado apresentar defesa contra aquilo que lhe é imputado.
- Sua concretização pressupõe que os argumentos do réu tenham a mesma importância, no julgamento, que os do autor.
- Em consequência, não devem existir prioridades na relação processual e deve o réu ter a possibilidade de usar todos os instrumentos processuais na sua defesa.
- Também decorre da plenitude de defesa o fato de que os jurados são das diferentes classes sociais.
- Segundo o STF, “implica prejuízo à defesa a manutenção do réu algemado na sessão de julgamento do Tribunal do Júri, resultando o fato na insubsistência do veredicto condenatório”.
b) Soberania dos veredictos
- No que se refere à soberania dos veredictos, também assegurada ao tribunal do júri pela Carta Magna, destaca-se que esta tem a finalidade de evitar que a decisão dos jurados seja modificada ou suprimida por decisão judicial.
- Entretanto, não se trata de um princípio absoluto, sendo possível a sua relativização.
- A soberania dos veredictos não confere ao tribunal do júri o exercício de um poder incontrastável e ilimitado.
c) Sigilo das votações
- Quanto ao sigilo das votações, é importante pontuar que o ato de votar deve se dar longe do alcance público.
- Sigilo das votações é diferente de voto secreto.
- Segundo Guilherme de Souza Nucci, “votação não quer dizer ‘voto’, portanto não se pode sustentar que o constituinte desejou assegurar o ’voto secreto’, abolindo a sala secreta.
- Em outras palavras, não é cabível dizer que a Constituição teria garantido o voto secreto dado em público.
- Trata-se, pois, do método e não
do objeto”.
- EXPLICAÇÃO MAIS CLARA:
- A Constituição protege o ambiente reservado em que os jurados votam (sigilo das votações), não a garantia de anonimato absoluto do conteúdo do voto individual.
- A palavra “votação” refere-se ao ato/processo de votar, e não ao voto como objeto/conteúdo.
- Sigilo das votações: significa que o ato de votar deve ser reservado, longe do público, de forma que não se saiba como cada jurado votou.
- Voto secreto: é o conteúdo do voto em si ser inacessível ou anônimo, mesmo que a pessoa esteja em público.
- Portanto, no júri, o que a Constituição protege é a forma como o voto é dado (a votação em si) — um processo reservado, discreto e longe de pressões.
– É possível, sim, que existam recursos das decisões do tribunal do júri; nesse sentido, é possível haver a revisão criminal ou mesmo o retorno dos autos ao júri, para novo julgamento.
- Segundo o STF, a soberania dos veredictos do tribunal do júri não exclui a recorribilidade de suas decisões, quando manifestamente contrárias à prova dos autos.
- Assim, nesse caso, será cabível apelação contra decisões do tribunal do júri.
– Por fim, cabe destacar que o STF entende que a competência do tribunal do júri, fixada no art. 5º, XXXVIII, “d”, da CF/88, quanto ao julgamento de crimes dolosos contra a vida é passível de ampliação pelo legislador ordinário.
- Isso significa que pode a lei determinar o julgamento de outros crimes pelo tribunal do júri.
Princípio da legalidade => XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina**, **nem pena sem prévia cominação legal;
– O art. 5º, inciso XXXIX, da CF/88, estabelece um importante princípio constitucional do direito penal: o princípio da legalidade.
– Segundo o Prof. Cezar Roberto Bitencourt, “pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma penalidade criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência deste fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente”.
– O princípio da legalidade desdobra-se em dois outros princípios: o princípio da reserva legal e o princípio da anterioridade da lei penal,
1) Princípio da reserva legal
– O princípio da reserva legal determina que somente lei em sentido estrito (lei formal, editada pelo Poder Legislativo) poderá definir crime e cominar penas.
- Nem mesmo medida provisória poderá definir um crime e cominar penas, já que essa espécie normativa não pode tratar de direito penal (art. 62, § 1º, I, “b”).
– A exigência de que lei formal defina o que é crime e comine suas penas traz a garantia de se considerarem crime condutas aceitas pela sociedade como tais e de que essas condutas sejam punidas da maneira considerada justa por ela.
- Com isso, quem define o que é crime e as respectivas penas é o povo, por meio de seus representantes no Poder Legislativo.
– Observações:
- As normas penais em branco são aquelas que tipificam a conduta criminosa, mas que dependem de complementação em outra norma. Um exemplo de norma penal em branco é o crime de contrabando, que consiste em “importar ou exportar mercadoria proibida” (art. 334-A, Código Penal).
- A definição do crime de contrabando depende de uma complementação, uma vez que o Código Penal não define quais são as mercadorias proibidas.
- É a** legislação extrapenal que o fará**. Assim, o crime de contrabando é uma norma penal em branco.
- OBS: Para o estudo do Direito Constitucional, interessa-nos saber que a doutrina majoritária considera que as normas penais em branco não violam o princípio da reserva legal.
2) Princípio da anterioridade da lei penal
– O princípio da anterioridade da lei penal, por sua vez, exige que a** lei esteja em vigor no momento da prática da infração para que o crime exista**.
- Em outras palavras, exige-se lei anterior para que uma conduta possa ser considerada como crime.
– Esse princípio confere segurança jurídica às relações sociais ao determinar que um fato só será considerado crime se for cometido após a entrada em vigor da lei incriminadora.
– Do princípio da anterioridade da lei penal, deriva a irretroatividade da lei penal.
** Princípio da irretroatividade da lei penal** => XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
– Retroatividade é a capacidade de atingir atos pretéritos; por sua vez, irretroatividade é a impossibilidade de atingi-los.
– Expressões “EX TUNC” e “EX NUNC”
- “Ex tunc” é aquilo que tem retroatividade => Máquinda do Tempo, atinge o que ficou para trás.
- “Ex nunc” é o que é irretroativo => Nunca mais, a partir de agora.
– O princípio da irretroatividade da lei penal deriva do princípio da anterioridade da lei penal. Uma conduta somente será caracterizada como crime se, no momento da sua ocorrência, já existir lei em vigor que a definia como tal.
– A lei penal, em regra, não atinge fatos pretéritos.
– Todavia, a lei penal poderá, em certos casos, retroagir.
- É o que se chama de retroatividade da lei penal benigna: a lei penal poderá retroagir, desde que para* beneficiar o réu.
- Dizendo de outra forma, a “novatio legis in mellius*” retroagirá para beneficiar o réu.
– Há um tipo especial de “novatio legis in mellius”, que é a conhecida “abolitio criminis”, assim considerada a lei que deixa de considerar como crime conduta que, antes, era tipificada como tal.
- Um exemplo seria a edição de uma lei que descriminalizasse o aborto.
- A “abolitio criminis”, por ser benéfica ao réu, retroagirá, alcançando fatos pretéritos e evitando a punição de pessoas que tenham cometido a conduta antes considerada criminosa.
– Portanto, a lei penal favorável ao réu sempre retroagirá para beneficiá-lo, mesmo que tenha ocorrido trânsito em julgado de sua condenação.
- Por outro lado, a lei penal mais gravosa ao indivíduo (que aumenta a penalidade ou passa a considerar determinado fato como crime) só alcançará fatos praticados após sua vigência.
- É a** irretroatividade da lei penal mais grave**: a “novatio legis in pejus” não retroage.
– No que diz respeito à retroatividade da lei penal mais benigna, entende o Supremo que não é possível a combinação de leis no tempo, pois, caso se agisse dessa forma, estaria sendo criada uma terceira lei (“lex tertia”).
- O STF entende que extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal implica alterar por completo o seu espírito normativo, criando um conteúdo diverso do previamente estabelecido pelo legislador.
Mandados de criminalização
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades
fundamentais.
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
– Em todos esses dispositivos, é possível perceber que o legislador constituinte não buscou outorgar direitos individuais, mas sim estabelecer normas que determinam a criminalização de certas condutas.
– É o que a doutrina denomina “mandados de criminalização”, que se caracterizam por serem normas direcionadas ao legislador, o qual se vê limitado em sua liberdade de atuação.
– Os mandados de criminalização estabelecidos por esses dispositivos traduzem outra dimensão dos direitos fundamentais: a de que o Estado não deve apenas observar as investidas do poder público, mas também garantir os direitos fundamentais contra agressão propiciada por terceiros.
– O inciso XLI estabelece que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.
- Como é possível observar, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente, portanto, de complementação legislativa.
- Evidencia um mandato de criminalização que busca efetivar a proteção dos direitos fundamentais.
– Na ADO 26, o STF reconheceu que houve omissão inconstitucional por parte do Congresso Nacional ao deixar de editar lei criminalizando atos de homofobia e transfobia.
- Segundo a Corte, até que seja editada lei incriminadora, as condutas homofóbicas e transfóbicas deverão ser tipificadas como crime de racismo.
- Cabe destacar que a repressão penal à prática da homotransfobia não restringe o exercício da liberdade religiosa, de modo que líderes religiosos (pastores, sacerdotes, clérigos muçulmanos etc.) poderão externar livremente as convicções de suas doutrinas, desde que isso não configure discurso de ódio.
– O inciso XLII, por sua vez, estabelece que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.
a) O racismo é crime inafiançável e imprescritível.
- Imprescritível é aquilo que não sofre prescrição. A prescrição é a extinção de um direito que se dá após um prazo devido à inércia do titular do direito em protegê-lo.
- O inciso XLII determina que o racismo não deixará de ser punido mesmo com o decurso de longo tempo desde sua prática e com a inércia (omissão) do titular da ação penal durante todo esse período.
- Inafiançável é o crime que não admite o pagamento de fiança (montante em dinheiro) para que o preso seja solto.
b) O racismo é punível com a pena de reclusão. A
- As bancas examinadoras vão tentar confundi-lo e dizer que o racismo é punível com detenção. Não é! O racismo é punível com reclusão, que é uma pena mais gravosa do que a detenção.
- OBS: A diferença entre pena de reclusão e detenção está no regime de cumprimento de pena: na reclusão, o cumprimento da pena em ** inicia-se em regime fechado, semiaberto ou aberto; na detenção, o cumprimento da pena inicia-se em regime semiaberto ou aberto**.
– O STF já teve a oportunidade de apreciar o alcance da expressão “racismo”.
- No caso concreto, bastante famoso por sinal, Siegfried Ellwanger, escritor e dono de livraria, havia sido condenado por ter escrito, editado e comercializado livros de conteúdo antissemita, fazendo apologia de ideias discriminatórias contra os judeus.
- A questão que se impunha ao STF decidir era a seguinte: a discriminação contra os judeus seria ou não crime de racismo?
- O STF decidiu que a discriminação contra os judeus é, sim, considerada racismo e, portanto, trata-se de crime imprescritível e inafiançável.
- Vale a pena mencionar o posicionamento do STF nesse mesmo julgamento, dispondo que “o preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o direito à incitação ao racismo, dado que um** direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas**, como sucede com os delitos contra a honra […]”
– Ainda no intuito de combater o preconceito racial, o STF afirmou ser constitucional a instituição, por lei municipal, de feriado local para a comemoração do Dia da Consciência Negra, a ser celebrado em 20 de novembro, em especial porque a data representa um símbolo de resistência cultural e configura ação afirmativa.
– Diferença entre injúria racial e racismo
- O crime de* injúria racial, cuja tipificação consta no art. 2º-A da Lei Federal nº 7.716/1989 (Lei do Crime Racial), consiste em ofender a honra de alguém em função de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem.
- Já o crime de *racismo, previsto na mesma Lei Federal nº 7.716/1989, atinge uma coletividade indeterminada de indivíduos, discriminando toda uma raça.
- No entanto, ao apreciar o caso de uma senhora que ofendeu uma frentista de um posto de combustíveis com termos racistas, o STF decidiu que o crime de injúria racial é uma categoria do crime de racismo.
- Com isso, a injúria racial também é imprescritível.
– Com a promulgação da Lei Federal nº 14.532/2023, o crime de injúria racial passou a ser tipificado como uma espécie do crime de racismo.
- Em razão disso, a ação penal para o processamento do crime de injúria racial é pública incondicionada, não sendo mais necessária a representação antes exigida.
– O inciso XLIII, a seu turno, dispõe sobre alguns crimes que são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia.
- ATENÇÃO => NÃO SÃO IMPRESCRITÍVEIS
- Mnemômico => 3T + hediondos não têm graça.
– 3Ts => Tortura, Tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e Terrorismo.
– Esses crimes, assim como os hediondos, são insuscetíveis de graça ou anistia.
- Isso significa que não podem ser perdoados pelo presidente da República nem ter suas penas modificadas para outras mais benignas.
- Além disso, assim como o crime de racismo e a ação de grupos armados contra o Estado Democrático, são inafiançáveis.
– O inciso XLIV trata ainda de mais um crime: a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
- Esse crime, assim como o racismo, é inafiançável e imprescritível.
– OBS: Todos os crimes abordados são inafiançáveis.
– Em resumo:
a) Impresctitíveis
- Racismo
- Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
b) Inafiançáveis
- Racismos
- Hediondos
- 3T (Tortura, Tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e Terrorismo)
- Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
c) Insuscetíveis de graça ou anistia
- 3T
- Hediondos
Princípio da intrascendência das penas / intransmissibilidade das penas
– XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado**, podendo a **obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens** ser, nos termos da lei, **estendidas aos sucessores e contra eles executadas**, até o l**imite do valor do patrimônio transferido;
– Esse dispositivo consagra o princípio da intranscendência das penas, também denominado pela doutrina de princípio da intransmissibilidade das penas ou, ainda, personalização da pena.
– A Constituição garante, por meio dessa norma, que a pena não passará da pessoa do condenado; em outras palavras, ninguém sofrerá os efeitos penais da condenação de outra pessoa.
– No que diz respeito à obrigação de reparar o dano e à decretação do perdimento de bens, a lógica é um pouco diferente, ainda que possamos afirmar que o princípio da intranscendência das penas se aplica a essas situações.
– Assim, a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens podem ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, mas apenas até o limite do valor do patrimônio transferido.
- Caso a dívida seja maior que o valor do parimônio da pessoa falecida, será usado para o pagamento da dívida o limite do valor do patrimônio, o restante da dívida será extinta.
Princípio da individualização da pena
– XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
– O inciso XLVI prevê o princípio da individualização da pena, que determina que a aplicação da pena deve se ajustar à situação de cada imputado, levando em consideração o grau de reprovabilidade (censurabilidade) de sua conduta e as características pessoais do infrator.
– Trata-se de princípio que busca fazer com que a pena cumpra sua dupla finalidade: prevenção e repressão.
– A Constituição Federal prevê um rol não exaustivo de penas que podem ser adotadas pelo legislador. São elas:
- i) a privação ou restrição de liberdade;
- ii) a perda de bens;
- iii) multa;
- iv) prestação social alternativa; e
- v) suspensão ou interdição de direitos.
– Como se trata de um rol meramente exemplificativo, poderá a lei criar novos tipos de penalidade, desde que estas não estejam entre aquelas vedadas pelo art. 5º, XLVII, da CF/88.
– Ao estabelecer que “a lei regulará a individualização da pena”, o constituinte determinou que a lei penal deverá considerar as características pessoais do infrator.
- Entre essas, podemos citar os antecedentes criminais, o fato de ser réu primário etc.
– Nesse sentido, o STF considerou inconstitucional, por afronta ao princípio da individualização da pena, a vedação absoluta à progressão de regime trazida pela Lei nº 8.072/1990, que trata dos crimes hediondos.
- A referida lei estabelecia que a pena pelos crimes **nela previstos seria integralmente cumprida em regime fechado, *sendo vedada, assim, a progressão de regime.
- Entendeu a Corte que, ao não permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegração social e esforços de ressocialização, o dispositivo torna inócua a garantia constitucional e, portanto, é *inválido (inconstitucional).
– Com base nesse entendimento, o STF editou a Súmula Vinculante nº 26:
- Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
– Ainda em relação ao inciso XLVI, o STF editou a Súmula Vinculante nº 56, que impede a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso àquele em que ele deveria cumprir a pena:
- A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.
Garantia de humanidade atribuída aos sentenciados
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
– O art. 5º, XLVII, estabeleceu um rol exaustivo de penas inaplicáveis no ordenamento jurídico brasileiro.
– Trata-se de verdadeira garantia de humanidade atribuída aos sentenciados, impedindo que lhes sejam aplicadas penas atentatórias à dignidade da pessoa humana.
- Com efeito, as penas devem ter um caráter preventivo e repressivo; elas não podem ser vingativas.
– A pena de morte é, sem dúvida, a mais gravosa, sendo admitida tão somente na hipótese de guerra declarada.
- Evidencia-se, assim, que nem mesmo o direito à vida é absoluto; com efeito, dependendo do caso concreto, todos os direitos fundamentais podem ser relativizados.
- Como exemplo de aplicação da pena de morte (que ocorrerá por fuzilamento), temos a prática do crime de deserção em presença de inimigo, previsto no art. 392 do Código Penal Militar.
– A pena de banimento, também inadmitida pela Constituição Federal, consistia em impor, ao condenado, a retirada do território brasileiro por toda sua vida, bem como a perda da cidadania brasileira. Consistia, assim, em verdadeira “expulsão de nacionais”.
– Cabe destacar que a pena de banimento não se confunde com a expulsão de estrangeiro do Brasil, plenamente admitida pelo nosso ordenamento jurídico.
– No que concerne à pena de caráter perpétuo, vale destacar que o máximo penal legalmente exequível, no ordenamento positivo nacional, é de 40 (quarenta) anos, a significar, portanto, que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a esse limite, imposto pela redação vigente do art. 75, caput, do Código Penal.
– Segundo o STF, não são apenas as penas decorrentes do cometimento de crimes que estão impedidas de terem caráter perpétuo.
- Sanções administrativas, como a impossibilidade de retorno ao serviço público do servidor federal que tenha cometido um crime contra a administração pública ou um ato de improbidade administrativa, também não podem ter caráter perpétuo.
1) *PENAS VEDADAS
- De morte, SALVO em caso de guerra declarada;
- De caráter perpétuoç
- De trabalhos forçadosç
- Cruéis.
2) PENAS ADMITIDAS
- Privção ou restrição da liberdade;
- Perda de bens;
- Multa;
- Prestação social alternativa;
- Suspensão ou interdição de direitos.
Execução penal será realizada de maneira individualizada / Será assegurado aos presos, o respeito à integridade física e moral / Será assegurado às mães, o direito à amamentação e ao contato com o filho
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L- às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
– O inciso XLVIII determina que a execução penal seja realizada de maneira individualizada, levando-se em consideração a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.
- É com base nesse comando constitucional que as mulheres e os maiores de sessenta anos devem ser recolhidos a estabelecimentos próprios.
– O inciso XLIX, ao assegurar aos presos o respeito à integridade física e moral, busca garantir que os direitos fundamentais dos sentenciados sejam observados.
- É claro, quando está na prisão, o indivíduo não goza de todos os direitos fundamentais: há alguns direitos fundamentais, como a liberdade de locomoção (art. 5º, XV) e a liberdade profissional (art. 5º, XI), que são incompatíveis com sua condição de preso.
– O STF fez uso da expressão “estado de coisas inconstitucional” para referir-se às falhas estruturais das penitenciárias brasileiras.
- Segundo a Corte, encontra-se presente um “quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais”.
– Ainda segundo o STF, é dever do Estado manter, em seus presídios, os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico.
- Dessa forma, é de sua responsabilidade ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento.
– O inciso L, por sua vez, estabelece uma dupla garantia: ao mesmo tempo em que assegura às mães o direito à amamentação e ao contato com o filho, permite que a criança tenha acesso ao leite materno, alimento natural tão importante para o seu desenvolvimento.
- Segundo a doutrina, retirar do recém-nascido o direito de receber o leite materno poderia ser considerado uma espécie de “contágio” da pena aplicada à mãe, violando o princípio da intranscendência das penas.
Nenhum brasileiro será extraditado / Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;
– A extradição é um instituto jurídico destinado a promover a cooperação penal entre Estados soberanos.
- Consiste no ato de entregar uma pessoa para outro Estado onde ela praticou crime, para que lá seja julgada ou punida.
- De forma mais técnica, a extradição é “o ato pelo qual um Estado entrega a outro Estado indivíduo acusado de haver cometido crime de certa gravidade ou que já se ache condenado por aquele, após haver-se certificado de que os direitos humanos do extraditando serão garantidos”.
– Há 2 (dois) tipos de extradição: i) a extradição ativa; e ii) a extradição passiva.
- A extradição ativa acontecerá quando o Brasil requerer, a um outro Estado estrangeiro, a entrega de um indivíduo para que aqui seja julgado ou punido;
- A extradição passiva ocorrerá quando um Estado estrangeiro requerer ao Brasil que lhe entregue um indivíduo.
– O brasileiro nato (que é o brasileiro “de berço”, que recebeu sua nacionalidade ao nascer) não poderá ser extraditado;
- Trata-se de hipótese de vedação absoluta à extradição.
- Baseia-se na lógica de que o Estado deve proteger (acolher) os seus nacionais.
– Caso o brasileiro nato perca a sua nacionalidade na hipótese do art. 12, § 4º, inciso II, da CF/88 (*fizer pedido expresso de perda da nacionalidade brasileira perante autoridade brasileira *competente, ressalvadas situações que acarretem apatridia) ele estará sujeito à extradição.
- Perceba que, nesse caso, ele não se enquadra mais na condição de brasileiro nato.
– O brasileiro naturalizado (que é aquele que nasceu estrangeiro e se tornou brasileiro) poderá ser extraditado. No entanto, isso somente será possível em duas situações:
- a) no caso de crime comum, praticado antes da naturalização. Perceba que existe, aqui, uma limitação temporal. Se o crime comum tiver sido cometido após a naturalização, o indivíduo não poderá ser extraditado; a extradição somente será possível caso o crime seja anterior à aquisição da nacionalidade brasileira pelo indivíduo.
b) em caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Nessa situação, não há qualquer limite temporal. O envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins dará ensejo à extradição, quer ele tenha ocorrido antes ou após a naturalização.
– As regras de extradição do brasileiro naturalizado **também se aplicam ao
português equiparado.
- Português equiparado: português que, por ter residência permanente no Brasil, terá um tratamento diferenciado, possuindo os mesmos direitos dos brasileiros naturalizados.
– Segundo o STF, nos termos da Súmula 421, não há impedimento para a extradição caso o extraditando seja casado com brasileira ou tenha filho brasileiro.
– Os estrangeiros podem ser extraditados com maior liberdade pelo Estado brasileiro, desde que cumpridos os requisitos legais para a extradição.
- Cabe destacar, todavia, que não se admite a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião.
- Essa é uma prática usual nos ordenamentos constitucionais de outros países e tem por objetivo proteger os indivíduos que forem vítimas de perseguição política.
– A definição de um crime como um delito político é tarefa difícil e que compete ao Supremo Tribunal Federal.
- É no caso concreto que a Corte Suprema dirá se o crime pelo qual se pede a extradição é ou não político.
– O asilo político, que é um dos princípios do Brasil nas relações internacionais (art. 4º, X), consiste no acolhimento de estrangeiro por um Estado que não seja o seu, em virtude de perseguição política por seu próprio país ou por terceiro.
- Segundo o STF, não há incompatibilidade absoluta entre o instituto do asilo e o da extradição passiva.
- Isso porque a Corte não está vinculada ao juízo formulado pelo Poder Executivo na concessão do asilo político.
- Em outras palavras, mesmo que o Poder Executivo conceda asilo político a um estrangeiro, o STF poderá, a posteriori, autorizar a extradição.
– Quanto ao refúgio, trata-se de instituto mais geral do que o asilo político, que será reconhecido a indivíduo em razão de fundados temores de perseguição (por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas).
– Apesar de a lei dispor que “o reconhecimento da condição de refugiado obstará o seguimento de qualquer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio”, entende o STF que a decisão administrativa que concede o refúgio não pode obstar, de modo absoluto e genérico, todo e qualquer pedido de extradição apresentado à Corte Suprema.
=> Processo de extradição
– A Lei da Migração (Lei nº 13.445/2017) prevê três etapas para a extradição passiva.
1) A primeira é uma etapa administrativa, de responsabilidade do Poder Executivo.
– Nessa fase, o Estado requerente solicita a extradição ao Presidente da República por via diplomática.
– Destaque-se que o pleito extradicional deverá ter como fundamento a existência de um tratado bilateral entre os dois Estados ou, caso este não exista, uma promessa de reciprocidade (compromisso de acatar futuros pleitos).
– Sem um tratado ou promessa de reciprocidade, a extradição não será efetivada.
– Ao receber o pleito extradicional, há duas situações possíveis:
- a) O Presidente poderá indeferir a extradição sem apreciação do STF, o que se denomina recusa primária.
- b) O Presidente poderá deferir a extradição, encaminhando a solicitação ao STF, ao qual caberá analisar a legalidade e a procedência do pedido (art. 102, I, “g”, CF). Nesse caso, passaremos à etapa judiciária. Segundo o STF, nem mesmo a concordância do extraditando em retornar ao seu país impede que a Corte analise o caso, uma vez tendo recebido comunicação por parte do Poder Executivo.
2) Na etapa judiciária, o STF analisará a legalidade e a procedência do pedido de extradição.
– Um dos pressupostos da extradição é a existência de um processo penal ou, pelo menos, de uma investigação criminal. Cabe destacar, portanto, que a extradição será possível tanto após a condenação quanto durante o processo.
– Há necessidade, ainda, que exista o que a doutrina chama “dupla tipicidade”: a conduta que a pessoa praticou deve ser crime tanto no Brasil quanto no Estado requerente.
- Quando o fato que motivar o pedido de extradição não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente, não será concedida a extradição.
– Ao analisar a extradição, o STF verifica se os direitos humanos do extraditando serão respeitados. Nesse sentido:
- a) Não será concedida a extradição se o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante juízo ou tribunal de exceção. É o já conhecido princípio do “juiz natural”.
- b) Caso a** pena para o crime seja a de morte**, o Estado requerente deverá se comprometer a substituí-la por outra, restritiva de liberdade (comutação da pena), exceto, claro, naquele único caso em que a pena de morte é admitida no Brasil, isto é, guerra declarada.
- c) Caso a pena para o crime seja de caráter perpétuo, o Estado requerente deverá se comprometer à comutação dessa pena em prisão de até 40 anos, que é o limite tolerável pela lei brasileira.
3) Por fim, há outra etapa administrativa, em que o Presidente da República, na condição de chefe de Estado, entrega ou não o extraditando ao país requerente. Novamente, há duas situações possíveis:
- a) O STF nega a extradição. Nesse caso, a decisão vinculará o Presidente da República, que ficará impedido de entregar o extraditando.
- b) O STF autoriza a extradição. Essa decisão não vincula o Presidente da República, que é a autoridade que detém a competência para decidir sobre a efetivação da extradição.
– Esse entendimento (o de que a autorização do STF não vincula o Presidente) ficou materializado no caso da extradição do italiano Cesare Battisti. Segundo a Corte, a última palavra sobre a entrega ou não do extraditando cabe ao Presidente da República, que tem liberdade para decidir sobre a efetivação da extradição, obedecidos os termos do tratado bilateral porventura existente entre o Brasil e o Estado requerente.
– A decisão de efetivar a extradição é, assim, um ato político, de manifestação da soberania.
Princípio do devido processo legal
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
– O princípio do devido processo legal (due process of law) é uma das garantias constitucionais mais amplas e relevantes.
- Trata-se de um conjunto de práticas jurídicas previstas na Constituição e na legislação infraconstitucional cuja finalidade é garantir a concretização da justiça.
– O devido processo legal é garantia que concede dupla proteção ao indivíduo: ele incide tanto no âmbito formal (processual) quanto no âmbito material.
1) No âmbito formal (processual), traduz-se na garantia de que as partes poderão se valer de todos os meios jurídicos disponíveis para a defesa de seus interesses.
- Assim, derivam do “devido processo legal” o direito ao contraditório e à ampla defesa, o direito de acesso à justiça, o direito ao juiz natural, o direito a não ser preso senão por ordem judicial e o direito a não ser processado e julgado com base em provas ilícitas.
2) No âmbito material (substantivo), por sua vez, o devido processo legal diz respeito à aplicação do princípio da proporcionalidade (também chamado de princípio da razoabilidade ou da proibição de excesso).
- O respeito aos direitos fundamentais não exige apenas que o processo seja regularmente instaurado; além disso, as decisões adotadas devem primar pela justiça, pelo equilíbrio e pela proporcionalidade.
– É possível afirmar, portanto, que o princípio da proporcionalidade tem sua sede material no princípio do devido processo legal, considerado em sua acepção substantiva, não simplesmente formal.
- Em outras palavras, o princípio da proporcionalidade, que não está expressamente previsto na Constituição, tem como fundamento o devido processo legal substantivo (material).
– O princípio da proporcionalidade está implícito no texto constitucional, dividindo-se em 3 (três) subprincípios:
- a) Adequação: a medida adotada pelo poder público deverá estar apta a alcançar os objetivos almejados.
- b) Necessidade: a medida adotada pelo poder público deverá ser indispensável para alcançar o objetivo pretendido. Nenhuma outra medida menos gravosa seria eficaz para o atingimento dos objetivos.
- c) Proporcionalidade em sentido estrito: a medida será considerada legítima se os benefícios dela resultantes superarem os prejuízos.
– O STF tem utilizado o princípio da proporcionalidade como fundamento de várias de suas decisões, especialmente no que diz respeito ao controle de constitucionalidade de leis. Com efeito, leis de caráter restritivo deverão observar o princípio da proporcionalidade.
– O princípio da proporcionalidade tem uma dupla face: a proibição de excesso e a proibição de proteção deficiente.
- Assim, na tutela dos direitos fundamentais, não se busca apenas coibir os excessos do Estado (proibição de excesso), mas também impor ao Estado um dever de proteção (proibição de proteção deficiente).
Princípio do contraditório e ampla defesa
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
– As garantias do contraditório e da ampla defesa são corolários do princípio do devido processo legal, isto é, dele decorrem diretamente.
– A ampla defesa compreende o direito que o indivíduo tem de trazer ao processo todos os elementos lícitos de que dispuser para provar a verdade ou, até mesmo, de calar-se ou omitir-se caso isso lhe seja benéfico (direito à não autoincriminação).
– O contraditório é o direito dado ao indivíduo de contradizer tudo que for levado ao processo pela parte contrária. Assegura, também, a igualdade das partes do processo, ao equiparar o direito da acusação com o da defesa.
– A ampla defesa e o contraditório são princípios que se aplicam tanto aos processos judiciais quanto aos processos administrativos, sejam estes últimos referentes à aplicação de punições disciplinares ou à restrição de direitos em geral.
– O termo “litigantes” deve, portanto, ser compreendido na acepção mais ampla possível, não se referindo somente àqueles que estejam **envolvidos **em um processo do qual resulte ou possa resultar algum tipo de penalidade.
– Todavia, entende o STF que a ampla defesa e o contraditório não se aplicam na fase do inquérito policial ou civil.
- Por esse motivo, é nula a sentença condenatória proferida exclusivamente com base em fatos narrados no inquérito policial.
- O juiz pode usar as provas colhidas no inquérito para fundamentar sua decisão; entretanto, por não ter sido garantida a ampla defesa e o contraditório na fase do inquérito, as provas nela obtidas não poderão ser os únicos elementos para motivar a decisão judicial.
– O inquérito é fase pré-processual, de natureza administrativa, consistindo em um conjunto de diligências realizadas para a apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal (Ministério Público ou o ofendido) possa ingressar em juízo.
- Somente aí é que terá início a fase processual, com as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório devendo ser respeitadas.
– Cabe destacar que, apesar de a ampla defesa e o contraditório não serem garantias na fase do inquérito, o indiciado possui, mesmo nessa fase, certos direitos fundamentais que lhe devem ser garantidos.
- Entre eles, podemos citar o direito a ser assistido por um advogado, o de não se autoincriminar e o de manter-se em silêncio.
– Na fase do inquérito, o indivíduo pode ser assistido por advogado; todavia, não é obrigatória a assistência advocatícia nessa fase.
- É com base nessa lógica que o STF entende que não há ofensa ao contraditório e à ampla defesa quando do interrogatório realizado pela autoridade policial sem a presença de advogado.
– Sobre os direitos do indiciado na fase do inquérito, o STF editou a Súmula Vinculante nº 14:
- É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
– Por meio dessa súmula, o STF garantiu a advogados o acesso a provas já documentadas em autos de inquéritos policiais que envolvam seus clientes, inclusive os que tramitam em sigilo.
- Observe, entretanto, que a súmula somente se aplica a provas já documentadas, não atingindo demais diligências do inquérito, às quais o advogado não tem direito a ter acesso prévio.
- Com isso, caso sinta necessidade, a autoridade policial está autorizada a separar partes do inquérito.
– Também existe uma fase pré-processual que antecede os processos administrativos disciplinares: a sindicância.
- Segundo o STF, na sindicância preparatória para a abertura do processo administrativo disciplinar (PAD), não é obrigatória a obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
- Esses princípios somente são exigidos no curso do processo administrativo disciplinar (PAD).
– a razão disso é que a sindicância que precede a abertura do PAD, assim como o inquérito policial, caracteriza-se pela coleta de informações, que serão apuradas em fases futuras dentro de um processo.
- Caso a sindicância, entretanto, não resulte em abertura do PAD, mas traduza-se em aplicação de penalidade (advertência, por exemplo), haverá, sim, necessidade de obediência ao contraditório e à ampla defesa como requisito de validade da pena aplicada.
– O STF entende que, nos processos administrativos disciplinares, a ampla defesa e o contraditório podem ser validamente exercidos independentemente de advogado.
– Dessa forma, em um PAD instaurado para apurar infração disciplinar praticada por servidor, não é obrigatória a presença de advogado.
- Com base nesse entendimento, o STF editou a Súmula Vinculante nº 5:
=> A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
– Como forma de garantir a ampla defesa, é bastante comum que a legislação preveja a existência de recursos administrativos.
- No entanto, em muitos casos, a apresentação de recursos** exigia o depósito ou arrolamento prévio de dinheiros ou bens**.
- Em outras palavras, para entrar com recurso administrativo, o interessado precisava ofertar certas garantias, o que, em não raras vezes, inviabilizava indiretamente o exercício do direito de recorrer.
- Para resolver esse problema, o STF editou a Súmula Vinculante nº 21:
=> É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.
– Nessa mesma linha, o STF entende que não se pode exigir depósito prévio como condição para se ajuizar, junto ao Poder Judiciário, ação para discutir a exigibilidade de crédito tributário. Foi editada, então, a Súmula Vinculante nº 28:
- É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.
Inadmissibilidade das provas
ilícitas
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
– O devido processo legal tem, como uma de suas consequências, a inadmissibilidade das provas ilícitas, que não poderão ser usadas nos processos administrativos e judiciais.
– As provas ilícitas, assim consideradas aquelas obtidas com violação ao direito material, deverão ser, portanto, expurgadas do processo; serão elas imprestáveis à formação do convencimento do magistrado.
– Há que se destacar, todavia, que a presença de provas ilícitas não é suficiente para invalidar todo o processo, se nele existirem outras provas, lícitas e autônomas (obtidas sem a necessidade dos elementos informativos revelados pela prova ilícita).
- Uma vez que seja reconhecida a ilicitude de prova constante dos autos, esta deverá ser imediatamente desentranhada (retirada) do processo.
- As outras provas, lícitas e independentes da obtida ilicitamente, são mantidas, tendo continuidade o processo.
– O STF entende que, sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama ou meio análogo.
=> Entendimentos do STF sobre a licitude/ilicitude de provas
- 1) É ilícita a prova obtida por meio de interceptação telefônica sem autorização judicial.
- 2) São ilícitas as provas obtidas por meio de interceptação telefônica determinada a partir apenas de denúncia anônima, sem investigação preliminar.
- 3) São ilícitas as provas obtidas mediante gravação de conversa informal do indiciado com policiais, por constituir-se tal prática em “interrogatório sub-reptício”, realizado sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial e sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio.
- 4) São ilícitas as provas obtidas mediante confissão durante prisão ilegal. Ora, se a prisão foi ilegal, todas as provas obtidas a partir dela também o serão.
- 5) É lícita a prova obtida mediante gravação telefônica feita por um dos interlocutores sem a autorização judicial, caso haja investida criminosa daquele que desconhece que a gravação está sendo feita. Nessa situação, tem-se a legítima defesa.
- 6) É lícita a prova obtida por gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação.
- 7) É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos
interlocutores sem o conhecimento do outro.
– Uma prova ilícita contamina todas as outras que dela derivam.
- É o que a doutrina denomina ilicitude por derivação;
- Pode-se dizer também que, nesse caso, haverá comunicabilidade da ilicitude das provas ilícitas a todas aquelas que dela derivarem.
– A tão só existência de prova reconhecidamente ilícita no processo não basta para que a condenação seja considerada nula, ou seja, a prova ilícita não contamina todo o processo.
- Segundo o STJ, “não se aplica a Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados quando a prova considerada como ilícita é independente dos demais elementos de convicção coligidos nos autos, bastantes para fundamentar a condenação”.
Princípio da presunção de inocência
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
– Trata-se do princípio da presunção de inocência, que tem por objetivo proteger a liberdade do indivíduo diante do poder de império do Estado.
- Somente a partir do trânsito em julgado (decisão da qual não caiba mais nenhum recurso) de sentença penal condenatória é que alguém poderá ser considerado culpado.
- É, afinal, o trânsito em julgado da sentença que faz coisa julgada material.
– Da presunção de inocência deriva a obrigatoriedade de que o ônus da prova da prática de um crime seja sempre do acusador.
- Assim, não se pode exigir que o acusado produza provas em seu favor; caberá à acusação provar, inequivocamente, a culpabilidade do acusado.
– A jurisprudência do STF considera que as prisões cautelares (prisão preventiva, prisão em flagrante e prisão temporária) são compatíveis com o princípio da presunção de inocência.
- Assim, é plenamente possível, no ordenamento jurídico brasileiro, que alguém seja preso antes de sentença penal condenatória transitada em julgado.
– Em novembro de 2019, O STF adotou importantíssima decisão relacionada ao princípio da presunção de inocência, mudando sua jurisprudência sobre o tema.
- Nos últimos anos, o STF vinha admitindo que, após uma decisão condenatória em segunda instância, já seria possível a execução provisória da pena.
- Em outras palavras, após decisão de segunda instância (acórdão penal condenatório), já poderia ser determinada prisão do condenado, ainda que cabíveis recurso especial (para o STJ) e recurso extraordinário (para o STF).
– Novo entendimento do STF acerca do tema:
- Agora, o STF entende que a decisão condenatória em segunda instância já não mais permitirá a execução provisória da pena.
- Se um indivíduo foi condenado em primeira instância e, em seguida, teve a condenação confirmada por um tribunal (órgão de natureza colegiada), ainda assim ele não poderá ser preso, pois são possíveis o recurso especial (para o STJ) e o recurso extraordinário (para o STF).
- Em outras palavras, ainda não houve o trânsito em julgado da condenação criminal e, portanto, o indivíduo deve ser presumido inocente.
– A presunção de inocência também já serviu de fundamento para outra importante jurisprudência, agora relacionada a concursos públicos.
- Segundo o STF, “viola o princípio constitucional da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da CF, a exclusão de candidato de concurso público que responde a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória”.
- Ora, se ainda não houve o trânsito em julgado da sentença penal, o indivíduo não pode ser considerado culpado.
- Ao excluí-lo do concurso, a Administração Pública agiu como se ele assim devesse ser considerado, o que viola a presunção de inocência.
O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal
LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;
– Tem-se aqui norma constitucional de eficácia contida: na falta de lei dispondo sobre os casos de identificação criminal excepcional, esta jamais será exigível.
– O que é identificação civil? É a regra: carteira de identidade, de motorista, de trabalho. E a criminal? É a impressão digital (processo datiloscópico) e a fotográfica.
– A lei pode prever, excepcionalmente, hipóteses de identificação criminal mesmo quando o indivíduo já foi identificado civilmente.
– A Lei Federal nº 12.037/2009 dispõe sobre os casos de identificação criminal do civilmente identificado.
Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal
LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;
– Em regra, é o Ministério Público que provoca o Poder Judiciário nas ações penais públicas, de cujo exercício é titular, com o fim de obter do Estado o julgamento de uma pretensão punitiva.
– Entretanto, em alguns casos, o particular poderá exercer essa prerrogativa de maneira excepcional.
- Trata-se dos casos de ação penal privada subsidiária da pública, quando esta não é intentada no prazo legal.
- Nesse tipo de ação, a titularidade da persecução criminal era inicialmente do Ministério Público. Entretanto, diante da omissão deste, ela passou para o particular.
– Não é possível ação penal privada subsidiária da pública quando o Ministério Público solicitou ao juiz o arquivamento do inquérito policial por falta de provas.
- Isso porque, nesse caso, não se caracteriza inércia do Ministério Público.
Publicidade dos atos processuais
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
– A regra é a publicidade dos atos processuais.
– A exceção é a restrição a essa publicidade, que só poderá ser feita por lei e em 2 (duas hipóteses):
- defesa da intimidade ou
- interesse social.
Hipóteses em que é possível a prisão
=> Art. 93, IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos**, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, **podendo a lei limitar a presença**, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a **preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
=> LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
=> LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
– O direito à liberdade é uma regra prevista na Constituição que somente em situações excepcionais e taxativas poderá ser violada.
– O inciso LXI do art. 5º da Constituição traz as hipóteses em que é possível a prisão:
- a) em** flagrante delito**. Nesse caso, não haverá necessidade de ordem judicial. Nos termos do Código de Processo Penal, qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
- b) em caso de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Nesse caso, também é dispensada ordem judicial.
- c) por ordem de juiz, escrita e fundamentada. A decisão judicial é necessária para a decretação de prisão cautelar ou para a denegação de liberdade provisória.
– A prisão, por tudo o que já comentamos, tem natureza excepcional. Nesse sentido, o inciso LXVI dispõe que, se a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança, ninguém será levado à prisão ou nela mantido.
- Isso porque o direito à liberdade é um dos direitos humanos mais básicos e importantes.
Direitos do preso
=> LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
=> LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
=>LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
=> LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
– Esses dispositivos enunciam os direitos do preso, que lhe devem ser garantidos imediatamente quando de sua prisão.
– Nos termos do inciso LXII, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
- O objetivo é assegurar-lhe a assistência familiar e permitir que o juiz analise a legalidade da prisão, relaxando-a se tiver sido ilegal.
- Não ocorrerá descumprimento do art. 5º, LXII, se o preso, voluntariamente, não indicar pessoa a ser comunicada de sua prisão.
– O inciso LXIII, por sua vez, consagra o direito ao silêncio (direito à não autoincriminação), que se baseia na lógica de que ninguém pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo (“nemo tenetur se detegere”).
- O preso deverá ser informado sobre seu direito de permanecer em silêncio, assim como do fato de que o exercício desse direito não lhe trará nenhum prejuízo.
- Em outras palavras, o silêncio do réu no interrogatório não pode ser interpretado como uma confissão da prática do crime.
– O direito ao silêncio está presente quando o indiciado ou acusado presta depoimento ao Poder Judiciário, ao Poder Executivo ou ao Poder Legislativo (no âmbito de CPI, por exemplo).
- Segundo o STF, o preso deve ser informado de seu direito ao silêncio, sob pena de nulidade absoluta de seu interrogatório.
– Para o Supremo Tribunal Federal, o direito de permanecer em silêncio insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido processo legal.
- Nesse direito ao silêncio, está incluída, implicitamente, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a prática da infração penal.
- Essa garantia conferida ao acusado, entretanto, não lhe permite mentir indiscriminadamente.
- Não pode ele, com base nesse direito, criar situações que comprometam terceiros ou gerem obstáculos à apuração dos fatos, impedindo que a Justiça apure a verdade.
– O inciso LXIV, por sua vez, garante ao preso o direito de conhecer a identidade dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial.
- O objetivo é evitar arbitrariedades da autoridade policial e de seus agentes que, uma vez tendo sido identificados pelo preso, poderão ser responsabilizados, a posteriori, no caso de ilegalidades ou abuso de poder.
– Já o inciso LXV determina que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.
- O relaxamento da prisão é, portanto, um ato por meio do qual o juiz torna sem efeito a restrição de liberdade.
- Trata-se, como se pode verificar, de uma proteção aos indivíduos contra prisões ilegais ou arbitrárias.
– Um entendimento importante do STF relacionado ao respeito dos direitos do preso é a Súmula Vinculante nº 11, que trata do uso de algemas.
- “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”
– Com a edição da Súmula Vinculante nº 11, a utilização de algemas somente pode ocorrer em casos excepcionais (resistência, fundado receio de fuga ou perigo à integridade física), justificados por escrito.
- A desobediência a essa regra implicará a responsabilidade do agente ou da autoridade, bem como a nulidade da prisão.
– Por fim, vale destacar a obrigatoriedade da realização das audiências de custódia.
- Segundo o STF, deve-se viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão.
- O STF, inclusive, concede habeas corpus em razão da falta de realização de audiências de custódia.
