AULA 03 - Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

Question 1

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

Answer 1

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

=> Fundamento Constitucional

– O fundamento para a atuação do Estado na atividade econômica consta na Constituição Federal, nos seguintes termos:

• Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

– Logo, em regra, o Estado deve se abster de atuar diretamente na exploração de atividade econômica, deixando esse tipo de tarefa para a iniciativa privada. Contudo, em três hipóteses, será possível a exploração direta pelo Estado:

• 1) nos casos previstos na Constituição;
• 2) quando for imperativo para a segurança nacional;
• 3) quando houver relevante interesse coletivo.

– Exemplos de cada uma das hipóteses:

• Um exemplo do primeiro caso consta no art. 177, II, da Constiuição, que define como monopólio da União a “refinação do petróleo nacional ou estrangeiro”.
• O segundo caso pode ser exemplificado pela Indústria de Material Bélico do Brasil – Imbel, que é responsável pela fabricação de produtos de defesa e segurança para clientes institucionais, especialmente Forças Armadas e Forças Policiais.
• Por fim, no último caso, podemos citar a Caixa Econômica Federal, que desenvolve importantes programas habitacionais e operacionaliza vários programas de distribuição de renda.

– A Lei das Estatais dispõe ainda que: “a empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação”.
- Portanto, a definição do interesse coletivo e do imperativo de segurança nacional que justificar a autorização da instituição da empresa estatal representará a sua função social.

– Essa atuação estatal no domínio econômico ocorre por meio das empresas públicas e das sociedades de economia mista.

=> Conceito

– As empresas estatais dividem-se em empresas públicas e sociedades de economia mista.

– As duas são entidades administrativas, integram a administração indireta, possuem personalidade jurídica de direito privado, têm sua criação autorizada em lei e podem ser criadas para explorar atividade econômica ou prestar serviços públicos.

– Vejamos a definição de cada uma dessas entidades nos ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho:

a) Empresa pública (EP):

• “são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua finalidade, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos”.
• São exemplos de empresas públicas federais a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT; a Caixa Econômica Federal – CEF; o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES; o Serviço Federal de Processamento de Dados – Serpro; e muitas outras.

b) Sociedades de Economia Mista (SEM):

• “são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos”.
• Como exemplos, podemos mencionar o Banco do Brasil S.A.; o Banco da Amazônia; a Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobrás.

– Além desse conceito doutrinário, é fundamental o conceito estabelecido por intermédio da Lei 13.303/2016, que trata do regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista (Lei das Estatais), segundo o qual a empresa pública é:

• “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com **criação autorizada por lei **e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios” (art. 3º, caput).

– Ademais, “desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. 3º, parágrafo único).

– Por sua vez, sociedade de economia mista é definida pela Lei das Estatais como:

• Art. 4º Sociedade de economia mista** é a entidade dotada de personalidade jurídica de **direito privado**, com **criação autorizada por lei**, sob a forma de **sociedade anônima**, cujas **ações com direito a voto pertençam em sua maioria** à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a **entidade da administração indireta.

– Maria Sylvia Zanella Di Pietro cita como traços comuns às empresas públicas e às sociedades de economia mista:

• a) a criação e extinção autorizadas por lei;
• b) personalidade jurídica de direito privado;
• c) sujeição ao controle estatal;
• d) derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público;
• e) vinculação aos fins definidos na lei instituidora;
• f) desempenho de atividade de natureza econômica.

– A expressão “derrogação parcial” significa que parte do regime de direito privado é substituído pelo regime de direito público (ou vice-versa: parte do regime de direito público é substituído pelo regime de direito privado).

– O regime das empresas estatais é misto, com aplicação simultânea de regras de direito público (princípios constitucionais, concurso público, licitação) e de direito privado (sujeição ao regime próprio das empresas privadas).
- Logo, o regime é híbrido, ora com predomínio de normas de direito público, ora com predomínio de regras de direito privado.

Question 2

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

Criação e Extinção

Answer 2

Criação e extinção das empresas estatais

– Nos termos do inc. XIX, art. 37, da CF/88, a instituição de empresa pública e de sociedade de economia mista deve ser autorizada por lei específica.

• Após a edição da lei autorizativa, será elaborado o ato constitutivo, cujo registro no órgão competente significará o início da personalidade jurídica da entidade.
• Assim, as empresas públicas e sociedades de economia mista nascem, efetivamente, após o registro de seu ato constitutivo no órgão competente.

– Conforme estabelece a Constituição, a* lei de autorização deverá ser específica*.
- Não significa que a lei deverá tratar tão somente da criação da EP e da SEM, mas sim que o assunto (matéria) da lei deverá ser relacionado com as competências da nova entidade.
- Assim, não poderá uma lei abordar um assunto e, de forma genérica, autorizar a criação de uma empresa pública.
- Deverá a norma, isso sim, tratar da matéria relacionada com a empresa, disciplinando a sua finalidade, estabelecendo diretrizes, competências, estrutura, etc.

– A entidade possui personalidade de direito privado, pois a sua forma de criação é equivalente à criação de entidades particulares, com a diferença de que a criação da empresa estatal exige prévia autorização legal.

– Após a autorização legislativa, deve o Estado providenciar a elaboração do estatuto ou ato constitutivo, que será inscrito em registro próprio, passando a constar no banco de dados do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, na forma definida pelo Código Civil.

– Em geral, o ato constitutivo é elaborado por meio de decreto.
- Segundo Alexandrino e Paulo, utiliza-se o decreto para dar publicidade ao estatuto, no entanto, a criação efetiva da entidade só ocorrerá no momento do registro do órgão competente, e não na data de publicação do decreto.
- Logo, o decreto, em si, é utilizado apenas para fins de transparência.

– A extinção das EP e das SEM, por outro lado, não exige lei específica.
- Segundo o STF, basta uma autorização legislativa genérica, prevista em lei que veicule programa de desestatização, para autorizar a desestatização (privatização ou extinção) de empresa estatal.
- Por exemplo, o Programa Nacional de Desestatização – PND (Lei 9.491/1997) e o Programa de Parceria de Investimentos (Lei 13.334/2016) autorizam genericamente a desestatização de empresas estatais, conforme critérios definidos nestas leis.

– Somente será exigida autorização legislativa específica quando a própria lei que autorizou a criação exigir que a extinção dependerá de autorização legislativa específica.

– Assim, o Poder Executivo não poderá dar fim às EP e SEM por ato de sua competência exclusiva, reclamando a autorização do Poder Legislativo, seja por lei genérica ou por lei específica.

Question 3

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

Instituição de subsidiária e pariticipação em empresa privada

Answer 3

Instituição de subsidiária e pariticipação em empresa privada

– O inc. XX do art. 37 da Constituição Federal disciplina a criação das subsidiárias das entidades da Administração Indireta ou sua participação em empresa privada, vejamos:

• XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

– Uma subsidiária é uma empresa controlada pela empresa matriz.
- Trata-se, portanto, de uma entidade com personalidade jurídica própria, controlada por outra empresa.
- Por exemplo, a Caixa Seguridade e a Caixa Cartões são empresas subsidiárias da Caixa Econômica Federal.
- Não se confundem com meros “órgãos”, ou “unidades” ou ainda “filiais”, uma vez que são empresas distintas, com personalidade jurídica própria.

– As subsidiárias são pessoas jurídicas controladas indiretamente pelo Poder Público, não integrando o conceito formal de Administração Pública.
- Dessa forma, devemos considerá-las como empresas privadas, que são controladas indiretamente, mas não integram a Administração Pública.

– Sobre a necessidade de autorização legislativa, o entendimento do STF é que a criação das subsidiárias depende de “autorização em lei”.
- Isto é, a criação de subsidiárias depende de lei ordinária, editada pelo ente político ao qual está vinculada a entidade da Administração Indireta que irá criar a subsidiária.

– Quanto ao “cada caso” previsto no inc. XX, art. 37, da CF, o STF firmou entendimento de que não há necessidade de uma lei para autorizar a criação de cada subsidiária.
- Basta, para tanto, existir uma autorização genérica permitindo que a entidade crie suas subsidiárias.
- Isso pode constar inclusive na lei de criação (ou autorização de criação) da entidade administrativa.

– Apesar de o STF só ter se pronunciado sobre a criação de subsidiárias, o mesmo entendimento pode ser aplicado para a participação das entidades da administração indireta em empresas privadas.

– Enfim, para que as entidades da administração indireta criem subsidiárias ou participem em empresas privadas, deverá existir autorização em lei, bastando para tanto a existência de autorização legislativa genérica.

– Segundo o STF, a transferência do controle de subsidiárias e controladas não exige autorização legislativa e poderá ser operacionalizada sem processo de licitação pública, desde que garantida a competitividade entre os potenciais interessados e observados os princípios da administração pública constantes do art. 37 da Constituição da República.
- Por exemplo: ao invés de realizar uma licitação, a entidade poderia lançar as ações em processo na bolsa de valores (nesse caso, teríamos um processo competitivo, impessoal e transparente).

– Contudo, quando se tratar do controle acionário da própria empresa estatal, o entendimento é diferente.
- Segundo o STF, a alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação.
- Esta autorização para a transferência do controle acionário da empresa pública ou da sociedade de economia mista, porém, poderá ser genérica.

Question 4

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

Atividades desenvolvidas

Answer 4

Atividades desenvolvidas

– De forma simples, as empresas públicas e sociedades de economia mista podem desenvolver dois tipos de atividade:

• a) explorar atividade econômica;
• b) prestar serviço público.

– A regra geral é que as empresas públicas e as sociedades de economia mista sejam criadas para atuar na exploração de atividades econômicas em sentido estrito.
- Contudo, a atuação do Estado na exploração direta da atividade econômica só é admitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (CF. art. 173, caput).

– Nesse contexto, o § 1º, do art. 173, da CF dispôs que a “lei” estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

• a) sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
• b) a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
• c) licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
• d) a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
• e) os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

– O mencionado estatuto jurídico das EP e SEM está disciplinado na Lei 13.303/2016. Contudo, algumas regras já estão claras na Constituição e, portanto, merecem maior destaque.

– Nesse ponto, as empresas estatais (e suas subsidiárias) que atuarem na exploração de atividade econômica devem se sujeitar ao regime próprio das empresas privadas, inclusive no que se refere às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
- O objetivo dessa regra é evitar que as entidades estatais usufruam de benefícios não extensíveis às empresas privadas, o que poderia gerar um desequilíbrio no mercado.
- Reforçando essa regra, o § 2º, art. 173, CF, estabelece que as “empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”.
- Assim, se o Banco do Brasil S.A., por exemplo, receber uma isenção fiscal, a mesma regra deverá ser aplicada aos bancos privados.

– Quanto às empresas públicas e às sociedades de economia mista que prestarem serviços públicos, não há uma regra tão clara na Constituição Federal.
- Porém, a doutrina costuma informar que as disposições sobre as empresas estatais prestadoras de serviços públicos constam no art. 175 da CF, que estabelece que incumbe “ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

– Dessa forma, costuma-se dizer que os regramentos previstos no art. 173 da Constituição Federal não alcançam as EP e SEM que prestam serviços públicos, mas somente aquelas que exploram atividade econômica.
- Tal constatação causa uma diferença fundamental no regime jurídico dessas entidades.

– A Lei 13.303/2016 dispôs expressamente que o seu regime abrange toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

– Teoricamente, não seria todo tipo de serviço público que poderia ser exercido pelas empresas estatais.
- Inicialmente, as empresas estatais somente poderiam prestar os serviços públicos delegáveis, também conhecidos na doutrina como serviços públicos econômicos.
- Nesse rol, encontraríamos os serviços de telefonia, distribuição de energia elétrica, transporte público coletivo, etc.

– Contudo, esse tema vem evoluindo ultimamente. Primeiro porque existem várias empresas estatais que estão desempenhando atividades que não seriam enquadradas nos serviços públicos econômicos.
- Por exemplo: a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (Ebserh) presta serviços de assistência médicohospitalar (atividade social).
- Essa atividade não seria nem exploração de atividade econômica (em sentido estrito) nem serviço público econômico.

– Ademais, em regra, as empresas estatais não podem exercer atividades típicas de Estado, ou seja, aquelas atividades que só podem ser prestadas por entidades que possuem personalidade jurídica de direito público.
- Essa é a “regra” que você deverá levar para as provas.

– Porém, ultimamente o STF vem aplicando algumas regras de direito público às empresas estatais que prestam serviços públicos próprios do Estado em regime não concorrencial.
- Por exemplo: o STF reconheceu que as empresas estatais prestadoras de serviços públicos próprios do Estado em regime não concorrencial podem exercer o poder de polícia, inclusive no aspecto sancionatório.

– Portanto, chega-se às seguintes conclusões:

• 1) se a questão de prova questionar sobre quais atividades as empresas estatais podem executar, simplesmente responda (sem fazer outros debates; simples assim): (i) explorar atividade econômica; (ii) prestar serviços públicos;
• 2) considere o termo “prestar serviços públicos” em um sentido mais amplo, envolvendo também outros serviços, como atividades sociais e administrativos;
• 3) genericamente, afirme que as empresas estatais não podem exercer atividades típicas de Estado.
• Somente de forma excepcional e se houver esse debate pela banca, considere que as empresas estatais prestadoras de serviços públicos próprios do Estado em regime não concorrencial podem exercer atividade típicas, desde que atendidos outros requisitos que não vamos abordar neste momento.

– Por fim, deve-se notar que mesmo quando exploram atividade econômica, as SEM e as EP são entidades administrativas integrantes da Administração Indireta e que, portanto, compõem a Administração Pública em sentido subjetivo.
- Por esse motivo, elas não possuem um regime totalmente de direito privado, eis que se submetem a determinadas regras de direito público, como os princípios constitucionais previstos no art. 37 da Constituição Federal.

Question 5

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

Controle e Supervisão Ministerial

Answer 5

Controle e Supervisão Ministerial

– As empresas estatais submetem-se à tutela do ente instituidor, por intermédio do ministério do setor correspondente, da mesma forma como ocorre com as autarquias e fundações.
- Por exemplo: a Petrobrás está vinculada ao ministério do setor correspondente.

– Lembrando que não existe hierarquia entre as empresas estatais e o ente instituidor, mas tão somente vinculação para fins de tutela ou supervisão ministerial.

– A maior controvérsia, entretanto, existia em relação à submissão das empresas públicas e das sociedades de economia mista ao controle dos tribunais de contas, sobretudo em relação ao dever de prestar contas.
- Antigamente, o STF entendia que tais entidades, por possuírem natureza de direito privado, não possuíam o dever de prestar contas, nem podiam ser fiscalizadas pelos tribunais de contas.

– No entanto, o próprio STF superou este entendimento, fixando a tese de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, motivo pelo qual têm o dever de prestar contas anuais ou até mesmo instaurar tomada de contas especial no caso de irregularidade na aplicação de recursos públicos, quando for o caso.

– Essas disposições ficaram ainda mais claras com a edição da Lei 13.303/2016, que expressamente estabelece que os órgãos de controle externo e interno fiscalizarão as empresas públicas e as sociedades de economia mista a elas relacionadas, inclusive aquelas domiciliadas no exterior, em relação à legitimidade, à economicidade e à eficácia da aplicação de seus recursos, sob o ponto de vista contábil, financeiro, operacional e patrimonial (art. 85, caput).

– Além disso, o art. 87, caput, da Lei das Estatais prevê que o controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos será feito pelos órgãos do sistema de controle interno e pelo tribunal de contas competente, sendo que as empresas públicas e as sociedades de economia mista são responsáveis pela demonstração da legalidade e da regularidade da despesa e da execução, nos termos da Constituição.

– Por fim, a Lei 13.303/2016 deixa claro que a supervisão das empresas estatais e as ações de fiscalização realizadas pelos órgãos ou entes de controle não podem reduzir a autonomia dessas entidades ou significar ingerência no exercício de suas competências (arts. 89 e 90).

Question 7

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

Responsabilidade Civil

Answer 7

Responsabilidade Civil

– A responsabilidade civil das empresas estatais vai variar conforme a atividade desempenhada.

– Se a estatal for prestadora de serviços públicos, a responsabilidade civil será regida pelo direito público, aplicando-se a teoria do risco administrativo, ou seja, a entidade responderá objetivamente pelos danos causados a terceiros por seus agentes públicos.

– Por outro lado, se a estatal for exploradora de atividade econômica, a responsabilidade civil será regida pelo direito privado.
- Nesse caso, em regra, a responsabilidade civil será subjetiva.