coordenadas caracterizadoras

Question 1

O Positivismo Legalista Reconhecido nas Suas Coordenadas Caracterizadoras

Answer 1

– No século XIX, o positivismo normativista-legalista emergiu enquanto paradigma.
Este só começaria a ser paulatinamente (pouco a pouco) ultrapassado no início do século XX.
– Este rompeu com a ideia de que o Direito radica (tem as suas raizes) numa filosofia prática e reduz a juridicidade à legalidade.

Question 2

Coordenadas

Answer 2

coordenada político-constitucional
coordenada estritamente jurídica
coordenada axiológico-jurídica
coordenada funcional
coordenada epistemológico-metodológica.

Question 3

(A) Coordenada Político-Constitucional

Answer 3

• Esta coordenada relaciona-se com a criação do Estado demo-liberal, que se afirmou como Estado de Direito de legalidade formal.
  – Este era um Estado de representação parlamentar, sendo que o parlamento representava os cidadãos, participantes da vontade geral e que se afirmavam simultaneamente como soberanos e súbditos.
  – Acresce que a criação do Direito era atribuída apenas ao poder legislativo, supremo e soberano.

Question 4

Estado demo-liberal

Answer 4

1. Estado Democrático:
   Um Estado democrático é caracterizado pelo governo do povo. Nele, os cidadãos têm o direito de participar na tomada de decisões importantes, geralmente por meio de eleições regulares e representação política. Os princípios democráticos incluem a proteção dos direitos individuais, a igualdade perante a lei e a responsabilidade do governo perante os cidadãos.
2. Estado Liberal:
   Um Estado liberal, por sua vez, é fundamentado nos princípios do liberalismo clássico. Ele enfatiza a limitação do poder do Estado em relação aos direitos individuais. Os governos liberais geralmente promovem a liberdade individual, os direitos de propriedade, a economia de mercado e a mínima intervenção estatal nos assuntos pessoais dos cidadãos.

Question 5

o Estado demo-liberal estão associadas as exigências de sentido dos:

Answer 5

– princípios da divisão-separação dos poderes
– Princípio da legalidade
– Princípio da independência do poder judicial.

Question 6

Princípio da divisão-separação dos poderes história P 1:

Answer 6

– Inicialmente, este princípio foi autonomizado num sentido programaticamente negativo, i.e., estritamente político, visão atribuída a Montesquieu e parcialmente a Locke, inspirados pela experiência de Inglaterra, onde a democracia surgiu paulatinamente (pouco a pouco), sem ruturas ou planificações.
– Considerava-se que se os poderes estivessem concentrados numa única pessoa não haveria liberdade política, correndo-se o risco do seu exercício de modo totalizante, pelo que os poderes deveriam estar repartidos. Assim, o poder devia ser moderado através de um controlo recíproco entre os 3 poderes – trata-se do sistema de “pesos e contra-pesos” ou “cheks and balances”.
– Para tal, o poder legislativo devia estar dividido em duas câmaras, uma com os representantes do povo (Câmara dos Comuns) e outra com os representantes da nobreza (Câmara dos Lordes), o que mostra que, para Montesquieu (ELE ERA UM ARISTOCRATA), nascimento pode interferir na divisão de poderes.
– O poder executivo cabia ao monarca e o poder judicial devia ser neutro(para desempenhar sem interferencia o exercicio de interpretação e aplicação), não interferindo no sistema de “cheks and balaces”. Os juízes podiam ser recrutados do próprio povo, já que eram apenas a “boca que pronuncia as palavras da lei”, aplicando-a nos casos concretos como seres inanimados.

Question 7

Princípio da divisão-separação dos poderes história P 2:

Answer 7

– Mais tarde, com Rousseau e Kant, este princípio passou a ser um corolário (consequência) institucional da conceção moderno-iluminista de lei, perdendo o seu sentido pragmático e negativo.
– Segundo os dois autores, o poder legislativo deve ser a expressão da vontade geral, tornando-se o supreme power o “poder principal”
– o poder executivo passou a atuar dentro dos limites impostos pelo poder legislativo.
– Já o poder judicial trazia a voz da vontade geral para o concreto através da mobilização normas gerais e abstratas para construir silogismos subsuntivos, pelo que o juiz só devia obediência a estas normas e não a comandos individualizados.

Question 8

Princípio da divisão-separação dos poderes conclusão:

Answer 8

Concluindo, passou-se do normativismo moderno-iluminista, no qual a lei apenas enquadrava as ações; para o positivismo legalista, no qual a lei, criada pelo poder legislativo, era critério imediato da ação concreta.

Question 9

Princípio da legalidade - SUPREMACIA DA LEI

Answer 9

– associada a exigência da supremacia ou prevalência da lei, segundo a qual a lei fundamenta os restantes poderes, que devem agir de acordo com o que esta prescreve:
- o poder judicial é a pronúncia das palavras da lei
- o poder executivo atua dentro dos limites por ela impostos.
Assim, a legalidade e a juridicidade (entre lei e Direito) identificam-se, sendo que o Direito é referente para a construção do Estado – um Estado por ele regulado e legitimado.

Question 10

Princípio da legalidade - RESERVA DE LEI

Answer 10

– A este princípio está também associada a exigência de reserva da lei, de acordo com a qual a lei é um imperativo-norma que constitui a juridicidade, i.e., à lei, cuja criação é reservada ao poder legislativo, estão confiadas todas as matérias relevantes do ponto de vista jurídico.
– Este princípio confere legitimidade à atuação dos diferentes poderes:
-o poder legislativo é legítimo porque é exercido pelos representantes da vontade geral através de critérios gerais e abstratos.
- Os restantes são legítimos porque a sua atuação está submetida à lei.

Question 11

Princípio da legalidade - CONCILIAÇÃO ENTRE NORMATIVISMO E LEGALISMO

Answer 11

– Para além disso, o princípio da legalidade traduz o duplo postulado do legalismo, considerando-se que a lei e o Direito se identificavam plenamente, ou seja, que não havia Direito fora da lei.
– Desta forma, este princípio concilia o normativismo e o legalismo, que não são necessariamente coincidentes.
– O normativismo traduz-se numa conceção do Direito enquanto sistema de normas racionalmente auto-subsistentes, i.e., o Direito é pré-determinado em enunciados com a estrutura de um programa hipotético-condicional, gerais e abstratos (universalidade racional).
– Já o legalismo assume que o único modo (ou pelo menos o modo dominante) possível e válido de constituição e manifestação do Direito é através da lei. Assim, o positivismo jurídico do século XIX pressupõe um legalismo necessariamente normativista e, do mesmo modo, um normativismo apenas alimentado pelo legalismo.

Question 12

Princípio da independência do poder judicial

Answer 12

– Segundo o qual o juiz deve ser apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, que são a expressão da vontade geral, pelo que este só à lei deve obediência (e não a comandos individualizados).
– Cada caso concreto deve ser resolvido tendo em conta apenas os factos empíricos desarticulados, i.e., os factos discretos, e não contingências específicas, de modo a garantir a universalidade racional.
– Ora, como o Direito existe nas normas e estas são gerais e abstratas, a lei tem de ser interpretada antes de ser aplicada aos casos concretos.

–A busca pela “universalidade racional” significa que as decisões judiciais devem ser baseadas em princípios racionais e lógicos que podem ser aplicados de maneira consistente a uma ampla gama de situações, sem favorecimentos ou discriminações injustificadas.

Question 13

Princípio da independência do poder judicial: o Direito é projetado no plano concreto através da lógica formal, pelo que cada caso é resolvido através de um silogismo subsuntivo

Answer 13

Premissa maior: norma legal com a estrutura de um programa hipotéticocondicional, geral e abstrata já interpretada – é daí que parte o juiz.
Premissa menor: para a obter, o juiz averigua se os factos da controvérsia estão presentes nas características da situação que a hipótese da norma prevê em abstrato. Se a resposta for negativa, terá de procurar outra norma que constitua a premissa maior; se a resposta for positiva, pode subsumir(integrar) os factos na hipótese da norma.
Conclusão: estatuição da norma, que traduz a resposta em abstrato do Direito para aquele caso tipificado.

Este modus operandi dos juízes trata-se do paradigma da aplicação, que garante que qualquer juiz chegaria à mesma conclusão, já que é apenas a voz que pronuncia as palavras da lei.

Question 14

O Paradigma da Aplicação

Answer 14

(a) O direito-lei pré-determinado: O Direito existe em normas gerais e abstratas, sem interferência do mundo dos casos concretos. O julgador deve, assim, abstrair-se do problema que o ocupa e interpretar a norma em abstrato, garantindo a sua inteligibilidade racional e a juridicidade que resulta da sua universalidade.
(b) Exigência de reconduzir os casos a fatos empíricos desarticulados. Fatos estes que o juiz irá organizar consoante a relevância e as exigências de articulação que hipótese da norma lhe oferece (confronto: normas/fatos)
(c) Realizar o esquema lógico-dedutivo do silogismo subsuntivo a garantir a relação entre o geral e o particular sem implicações normativas.

Question 15

(B) Coordenada Estritamente Jurídica

Answer 15

Esta coordenada prevê duas dimensões imprescindíveis da lei:
- 1- A lei enquanto imperativo ou formale legis
- 2- A lei enquanto norma racionalmente universal

Question 16

1- A lei enquanto imperativo ou formale legis

Answer 16

A LEI enquanto comando, prescrição ou estatuição (ordem) normativa, resultante da vontade geral representada pelo poder legislativo. Assim, impõe-se e vincula os atos de todos os cidadãos, ou seja, cada norma vincula todos os casos em que estão presentes as características previstas em abstrato na hipótese da norma.

Question 17

2- A lei enquanto norma racionalmente universal

Answer 17

ou seja, com as características da generalidade, abstração e formalidade, às quais acrescia, agora, a permanência ou estabilidade (se não mesmo imutabilidade). Esta estabilidade significava que a lei não tinha em conta a contingência (eventualidade) e mutabilidade do histórico-concretoe acabou por garantir a segurança dos sujeitos que atuavam na economia de mercado. Para garantir esta permanência, a lei devia estar organizada sub specie codicis, i.e., em códigos de modo a atingir-se a unidade e completude

Question 18

(C) Coordenada axiológico-jurídica

Answer 18

Esta coordenada faz corresponder determinados valores ou exigências de sentido às características acima (supra) referidas da lei:
– Generalidade
– Abstração
– Formalidade em sentido estrito
– Estabilidade/permanência

Question 19

Generalidade

Answer 19

– Tem fundamento na liberdade, sendo que as normas são expressão da vontade geral, e garante a igualdade no plano dos sujeitos, já que a lei é igual para todos (“atos de todo o povo para todo o povo” – Rousseau).
– A lei aplica-se a todos
– Deste modo, a liberdade e a igualdade mantêm-se na passagem do estado-natureza para a societas.

Question 20

Abstração

Answer 20

– Garante a igualdade no plano dos problemas no sentido de parificação, já que, ao criar tipos de problemas, a lei assegura que situações semelhantes têm um tratamento igual.
– Se assim não fosse, as normas esgotar-se-iam na resposta a um caso concreto. Esta igualdade visa atingir o futuro de modo a garantir a estabilidade e a previsão.
– Aplicação a casos análogos

Question 21

Formalidade em sentido estrito

Answer 21

– O Direito não interfere ou impõe fins aos destinatários das normas, ou seja, não está relacionado com o conteúdo das relações entre os arbítrios. (preocupa-se mais com a estrutura)
– Assim, apenas delimita o quadro normativo de possibilidades (um conjunto de regras e princípios que define os limites dentro dos quais os sujeitos têm a liberdade de agir) de atuação e auto-determinação dos sujeitos, para que, dentro desses limites, os sujeitos possam determinar as suas escolhas.
– Deste modo, esta característica permite que a lei proteja os direitos de cada um de modo a garanti-los.

Question 22

Estabilidade/permanência

Answer 22

– Foi uma característica da lei acrescentada no século XIX no contexto da emergência dos novos sistemas económico e jurídico.
– Assim, garante a segurança, que pode ter dois sentidos.
– Pode tratar-se de uma segurança através do Direito, que privilegia o liberalismo individualista, uma vez que permite que os sujeitos saibam quais as consequências dos seus atos já que o Direito está objetivado na lei através de normas que preveem determinadas situações e se dirigem ao futuro.
– E pode também tratar-se da segurança do próprio Direito, que resulta do rigor na formulação dos critérios jurídicos, sendo que os códigos são fator desta segurança e estabilidade.

Question 23

(D) Coordenada Funcional

Answer 23

– Até ao século XVIII o Direito e o pensamento jurídico identificavam-se, entendendo-se que um jurista a fazer doutrina estava a refletir acerca do Direito, pelo que a sua atividade tinha as mesmas funções intenções prático-normativas que o próprio Direito.

– Ora, no século XVIII, houve uma separação entre o que é o Direito, constituído pelo poder legislativo, e o que é o pensamento jurídico, sendo que o segundo passou a ter uma intenção cognitiva e teorética (buscando compreender e analisar o Direito como um fenômeno complexo), OU SEJA, de puro conhecimento do primeiro, e não uma intenção normativa.
– Assim, a criação do Direito passou a estar relacionada com a contingência prático-material e político-ideológica e o pensamento jurídico com a pureza formal.

Question 24

Contingência prático-material e político-ideológica
vs intenção cognitiva e teorética

Answer 24

O DIREITO tornou-se mais sensível às contingências práticas e materiais da sociedade. As leis eram frequentemente moldadas por considerações econômicas, sociais, e políticas do momento.
O pensamento jurídico adquiriu uma intenção cognitiva e teorética, buscando compreender e analisar o Direito como um fenômeno complexo, de puro conhecimento do primeiro, e não uma intenção normativa.

Question 25

Conlusão da coordenada funcional

Answer 25

– Antes desta rutura, impulsionada pelo objetivismo historicista (Objetivista historicista – significado da lei é aquele que ela tinha no momento da sua criação), todos os degraus do pensamento jurídico eram orientados por intenções prático-normativas num projeto-procura do Direito.
– A partir da mesma, passou-se a considerar que o pensamento jurídico devia ser a ciência do Direito, analisando, estudando, descrevendo e sistematizando conceitualmente as normas, que eram o seu objeto. Deste modo, pretendia-se dominar teoreticamente a prática através da neutralidade da ciência jurídica.

Question 26

(E) Coordenada Epistemológico-Metodológica

Answer 26

–De acordo com o positivismo legalista, a ciência do Direito tinha como objetivo uma construção meramente conceitual resultante de elementos do sistema jurídico – trata-se da sua coordenada epistemológica.
– No entanto, acresce que esta coordenada era também metodológica, uma vez que o Direito era aplicado formalmente através do raciocínio lógico-dedutivo, estando as leis construídas previamente em abstrato.
– Assim, para o positivismo legalista apenas importava ter um conhecimento exegético (analítico) da lei, através da mobilização de regras da hermenêutica filológica tradicional, de modo a conceitualizar o conteúdo histórico-concretamente contingente das normas.