Fontes de DIP

Question 1

Define costume e diferencie das normas costumeiras

Answer 1

Costume é uma prática social reiterada com convicção de obrigatoriedade da regra em formação.

O costume é um modo de criação de normas jurídicas e não o resultado destas (normas costumeiras).

A norma costumeira não é uma prática geral, reiterada e uniforme acompanhada da convicção de obrigatoriedade, mas algo que resulta desta. Assim, o Costume (a fonte) é diferente de um costume (resultado desta).

Question 2

O costume é composto por dois elementos

Answer 2

Material: o uso, uma conduta levado a cabo sucessivamente e reiteradamente. Tem de ser consequente, tem de haver um número muito elevado de práticas no mesmo sentido, de tal como que possa ser tida como uma referência para práticas futuras. Isto significa a exigência de um atributo que está ligada a esta prática, ou seja, a prova do tempo. Isto é, não há costumes instantâneos.

Psicológico: Convicção de obrigatoriedade. A sua defesa surge da necessidade de distinguir as normas costumeiras dos meros usos ou práticas de trato social. Opinio iuris é a vontade do estado em vincular-se pela norma costumeira. Tem de ser vista como um fenômeno coletivo , pois um ou alguns Estados não podem exprimir-se do cumprimento de uma norma costumeira alegando a sua falta de consciência da obrigatoriedade da norma, dado que uma norma
costumeira não pode estar dependente de meras impressões subjetivas para poder ser aplicada; ou existe um fundamento objetivo para o não cumprimento ou este é ilícito.

Question 3

Pressupostos da existência de prática no costume

Answer 3

Estadualidade: cabe aos Estados criar o DIP costumeiro e, formalmente, apenas a estes. Apenas os atos dos Estados podem ser considerados como prática costumeira em
sentido técnico. Outros eventuais atores internacionais apenas podem dar um contributo material para a formação das normas costumeiras, segundo a opinião do Professor Correia Batista, como por ex: as organizações internacionais.

Publicidade: - somente podem ser considerados prática costumeira os atos praticados pelos Estados de forma pública, assumindo-os abertamente.

Question 4

Como determinar o caráter costumeiro das normas convencionais?

Answer 4

Critérios negativos - levam à rejeição do seu caráter costumeiro:

i. Quando as ratificações das convenções sem causa sejam acompanhadas por múltiplas e graves reservas;
ii. A sistemática ausência de objeções a estas reservas ou a inexistência de alegações de que violam o costume internacional;
iii. A existência de violações generalizadas sem deparar com grandes protestos.

Critérios positivos- apontam no sentido do caráter costumeiro:

i. A repetição das suas normas em convenções anteriores, o que sugere o seu enraizamento;
ii. A inexistência de reservas importantes ou a sua crítica por outros Estados e a condenação de atos praticados por Estados mesmo que estes tenham formulado reservas que os salvaguardavam;
iii. Protestos contra a tentativa de aplicação de qualquer figura jurídica específica do direito dos tratados;
iv. A sua aplicação por tribunais internos em ordens jurídicas internas onde apenas o costume internacional seja recebido num sistema de recepção, nas situações em que o correspondente tratado não foi transformado ou publicado;
v. A expressa qualificação do seu caráter consuetudinário por um tribunal internacional.

Question 5

Requisitos para que a prática se torne numa norma costumeira:

Answer 5

Generalidade- é necessário que a prática seja geral, como decorre do artigo 38º/1 b) do ETIJ. Generalidade da prática significa que esta tem de ter o concurso de vários Estados. Tal não significa que os Estados tenham de praticar os mesmos atos, isto que a prática tenha de ser materialmente uniforme. Pode bastar que uns adotem uma conduta e
os outros a reconheçam como legítima ou mesmo que se limitem a não a condenar.

Reiteração- a prática costumeira deve ser reiterada. É a reiteração que permite a generalização da
prática, testar o grau de adesão dos Estados (consistência) e a justeza da norma enquanto regra de conduta. Mas são apenas estas as suas funções, não existindo razão para exigir uma reiteração prolongada uma vez obtido um apoio generalizado e realizados os referidos testes. A apreciação
dependerá dos valores em causa e da qualidade e quantidade da prática e das objeções que a norma
suscitar.

Consistência- os Estados apoiantes da norma costumeira emergente devem ser coerentes na sua adesão. Não se podem limitar a apoiar a norma em declarações verbais e posteriormente, na realidade, adotarem condutas desconformes. Também não podem alegar a norma quando lhes é conveniente e rejeitar a sua aplicação nos outros casos. É importante saber que a exigência de
consistência refere-se à prática geral e não individual. Necessário é que a generalidade dos Estados
seja consistente. Pode acontecer que o não cumprimento de uma norma leve ao seu fortalecimento: por exemplo, o facto de a Coreia do Norte não respeitar a norma sobre as armas nucleares levou a que os outros Estados se preocupassem mais com o assunto e objetassem esse não cumprimento
(apesar de ser ligeiramente diferente pq há tratados).

Question 6

Modificação da norma costumeira pode acontecer por três vias:

Answer 6

1- Por via de desenvolvimento- os Estados simplesmente adotam prática no sentido de desenvolver o conteúdo ou âmbito da norma costumeira. Trata-se de um processo de alargamento que respeita integralmente a norma costumeira anterior.

2- Por via da adoção de atos coletivos contrários- o objetivo não é alargar o âmbito ou conteúdo da norma costumeira, mas sim diminui-lo ou revogá-la totalmente, instituindo uma norma contrária. Se a norma costumeira tutelar meros interesses privados dos Estados, estar-se-á perante uma norma dispositiva (Ius Dispositivum), portanto normas que podem ser derrogadas (mas não revogadas) por
tratados entre Estados. Não é o tratado que revoga a norma costumeira, mas o consenso exteriorizado na sua adoção, bem como a sua efetiva execução, que cria uma nova norma costumeira revogatória.

3- Por via da sua violação- é a mais característica da Comunidade Internacional. Sistemáticas violações
acompanhadas do silêncio dos restantes Estados não podem deixar de pôr em causa a sua vigência. Lentamente surgem expectativas de que tais atos afinal não são lícitos e a prática contrária tem tendência a ganhar cada vez mais aderentes. A norma costumeira objeto da violação acaba por perder
vigência, sendo revogada por uma de sentido distinto.

Question 7

Cessação de vigência. O costume, ao contrário do Tratado, está sujeito a poucas limitações quanto à sua vigência:

Answer 7

Inaplicabilidade do Regime do Tratado:
Não são aplicáveis às normas costumeiras quaisquer das figuras típicas quanto à extinção e suspensão ou invalidade dos tratados. Se a vontade de um Estado é, em regra, irrelevante para a formação da norma costumeira, também os vícios da vontade o serão.

Question 8

O que é um Tratado?

Answer 8

Um tratado é todo o acordo fundado no DIP. Aparentemente, esta definição peca por excesso, por permitir incluir no seio da figura outras distintas. Assim, a noção constante do art. 2º/1 a) CVDT parece bem mais
restritiva. Na verdade, como fica explícito, tal noção pretende valer apenas para efeitos das referidas convenções, sendo imediatamente alargada pelo art. 3º de ambas à luz do Costume Internacional.

Question 9

Estrutura do Tratado (escrito):

Answer 9

1. Preâmbulo- identifica as partes negociantes e contém uma introdução com uma exposição de motivos e fins visados pelo tratado. Salvo indicação em contrário, o preâmbulo não tem eficácia jurídica, limitando-se a ter relevância interpretativa.
2. Parte dispositiva- normalmente articulada, isto é, organizada por artigos, regra geral, segundo uma
   sistemática lógica. É a parte mais importante do tratado onde estão contidas as suas disposições formais e materiais.
3. Anexo(s)- em tratados mais complexos pode ainda seguir-se um ou vários anexos para onde são remetidas matérias mais técnicas. Normalmente, contêm concretizações de conceitos extrajurídicos que constam da parte dispositiva. Estes anexos são parte integrante do tratado, tendo, salvo indicação em contrário, idêntica força jurídica à da parte dispositiva.
4. Apêndices- é possível que exista uma quarta parte, que pode ou não substituir os anexos. No caso de
   o tratado somente ter apêndices, sem anexos, aqueles tendem a ter o mesmo conteúdo destes, sendo a diferença entre ambos puramente terminológica. No caso de o tratado ter anexos e apêndices, estes tendem a ser compostos por concretizações de conceitos jurídicos vagos e com ligação a noções técnicas ou científicas que as partes preferiram não definir na parte dispositiva da convenção; ou então a regular procedimentos arbitrais. Também estes têm plena força jurídica, fazendo parte integrando do Tratado, salvo se o contrário for declarado.

Question 10

Espécies de tratados

Answer 10

a) Tratados Escritos e Orais: As duas convenções de Viena sobre o Direito dos Tratados não se aplicam a tratados orais
(2º/1 a)). Mas a sua validade é reconhecida expressamente (art. 3º) e igualmente de forma implícita (36º/1).

b) Tratados Expressos e Tácitos:

c) Tratados Bilaterais e Multilaterais: os primeiros têm apenas duas partes e os segundos têm três ou mais partes.

d) Tratados que impõem Obrigações Bilaterais e Obrigações Indivisíveis: A distinção entre obrigações bilaterais ou indivisíveis radica na diferenciação entre interesses privados
internacionais e interesses públicos internacionais.

Question 11

Procedimento internacional de conclusão dos Tratados:

Answer 11

Regulado nas CVDT de 1969 e 1986. O DIP Costumeiro. É que regula primária e universalmente esta matéria, muito embora seja derrogado entre as partes pelas normas das Convenções de Viena que se afastam do seu regime.
Este regime é confirmado pelo art. 4º CVDT que estabelece que as suas disposições que forem costumeiras
vincularão mesmo não partes, ao contrário das inovadoras que apenas se aplicarão aos tratados celebrados
entre partes. Este artigo suscita dúvidas. Mas para clarificar, os Estados ou organizações internacionais partes das CVDT ficam vinculadas a estas nas suas relações convencionais, mesmo que estes tratados tenham partes que não são
partes nas CVDT- 3º c) CVDT. Deste modo, o mesmo tratado pode ficar sujeito a dois regimes em função das partes serem ou não partes nas CVDT.

Question 12

Negociação

Answer 12

Serve para definir o conteúdo dos direitos e das obrigações das partes. A negociação dos tratados é matéria que fica em larga medida, exceção feita para alguns limites jurídicos, entregue à liberdade política dos Estados.

Question 13

Quem tem legitimidade para representar o Estado, organização internacional ou outra entidade internacional na negociação de um Estado?

Answer 13

O DIP tende a deixar à determinação dos respetivos direitos internos a decisão de quem tem legitimidade para representar. A pessoa assim designada devem porém apresentar um documento comprovativo da sua qualidade de representante e do âmbito dos seus poderes. Esta qualidade e poderes são os plenos poderes- 2º/1 c), 7º.
Este representante com plenos poderes designa-se plenipotenciário.

Question 14

Se um Estado pretende confirmar um ato praticado por uma pessoa com quem não tem nenhum vínculo, nada
o pode impedir- 8º.

Answer 14

Esta confirmação terá efeitos retroativos, a menos que o Estado os exclua expressamente.
Nos termos gerais e com apoio em alguma prática, esta confirmação pode ser tácita. Se um Estado, tomando
conhecimento da prática do ato, adota atos baseados neste, perde o direito de invocar o artigo 8º CVDT. Trata-se de um regime tradicional, corolário do princípio costumeiro da boa-fé, que proíbe o venire contra factum proprium, com consagração no próprio texto das Convenções (45º)

Question 15

Adoção

Answer 15

Uma vez negociada uma forma e um conteúdo aceitável para o tratado, segue-se a sua adoção. É o ato que põe termo às negociações, fixando o texto.

Question 16

A adoção não tem efeitos vinculativos para os Estados em relação ao conteúdo do tratado, mas já tem efeitos vinculativos em relação à sua forma, ou seja, à sua natureza de ato jurídico.

Answer 16

Art.º 24 - as disposições relativas à autenticação, à forma da vinculação, ao modo ou data da entrada em vigor, reservas, funções do depositário e todas as restantes essenciais para a sua entrada em vigor, ganham eficácia imediatamente. É uma exigência prática, pois sem tal regulamentação, as disposições substantivas (razão de ser do tratado) nunca adquiririam vigência.

Question 17

O regime tradicional quanto à adoção do texto dos tratados exigia a unanimidade dos negociantes. Porém, após a 2ªGM, esta regra começou a sofrer pressões, visto que conferia um direito de veto a todos os estados participantes das negociações

Answer 17

Art.º9 - consagrou a regra da unanimidade (nº1) , mas com uma exceção para a adoção do texto no âmbito de conferências internacionais. Pelo grande nº de participantes nestas, é adotada a regra da maioria de 2/3 das entidades representadas (nº2); a menos que, pela mesma maioria, os participantes decidam estabelecer uma outra regra.

Esta regra é aplicável não apenas à votação global final do texto que formaliza a adoção, mas igualmente às
votações parcelares de cada artigo ou norma durante as negociações, a menos que pela mesma maioria a
conferência estabeleça uma regra distinta.

A adoção de textos de tratados no âmbito dos órgãos colegiais de organizações internacionais, nos termos do
art. 5º/parte final, ficará sujeito a eventuais regras de maioria distintas de acordo com o tratado constitutivo ou regimentos internos dos órgãos colegiais.

Question 18

Autenticação:

Answer 18

É a fase do procedimento da conclusão dos tratados pela qual o texto destes, já adotado, é formalmente reconhecido e tido como definitivo pelos participantes na negociação.

Question 19

A autenticação pode derivar de um qualquer ato atípico se tal for acordado pelas partes. Que atos implicam a autenticação do texto?

Answer 19

O procedimento de conclusão dos tratados é essencialmente dispositivo, o que significa que as partes por comum acordo podem sempre desenvolver novas figuras e atribuir-lhes os efeitos que desejarem - art. 10º/a) CVDT69 e 10º/1 a) e nº2 a) CVDT86.

i. Rubrica: ato mais simples e com efeitos mais reduzidos. É constituída pela aposição das iniciais ou outra forma de assinatura informal do tratado e das suas páginas. Quer o Direito Costumeiro, quer as CVDT (10º/b)), apenas fixam um efeito necessário para este ato: a autenticação. Nada impede, porém, que a rubrica tenha todos os efeitos da assinatura; tudo depende dos efeitos que as partes por acordo determinarem atribuir-lhe- 12º/2 a).

ii. Assinatura Ad Referendum: ato com raízes antigas. A assinatura ad referendum é um ato que tem ainda por efeito imediato a autenticação do texto (10º/b) CVDT69 e 10º/1 b) e nº2 b) CVDT86), mas para ter os restantes efeitos normais da assinatura, fica sujeita a confirmação. Uma vez confirmada, os seus efeitos retroagem à data da sua aposição- 12º/2 b).

iii. Assinatura Formal: opera pela mera aposição da assinatura do plenipotenciário no final do texto do tratado, sem prejuízo de prévia rubrica de todas as páginas do tratado. Pode acontecer igualmente que o texto do tratado conste da ata final de uma conferência. Neste caso, a assinatura da ata vale como assinatura do tratado.

iv. Assinatura Sob Reserva: esta, ao contrário da rubrica e da assinatura ad referendum, é já uma assinatura, tendo todos os efeitos normais descritos desse ato. Simplesmente, o Estado, seu autor, estabelece expressamente que a mera assinatura por si não o vinculará, sendo necessário um ato
posterior. É esta a reserva.

Question 20

Efeitos da assinatura de um tratado

Answer 20

A assinatura é o ato normal pelo qual se procede à autenticação do texto de um tratado- 10º/b) 1ª parte CVDT69 e 10º/1 b) e nº2/b) CVDT86.
Recusa de vinculação por motivos políticos: a assinatura não impõe qualquer dever de vinculação ao tratado. Esta apenas atribui um direito ao Estado de se vincular como parte originária sem necessitar de recorrer à adesão.

Obrigação de a entidade não praticar atos que defraudem o seu objeto ou fim enquanto não declarar a sua intenção de não se vincular ao tratado - 18º/a. - decorre do principio de boa- fé. Esta obrigação cessa uma vez tendo a entidade assinante declarado que não pretende vincular-se ao tratado. A sua violação implica responsabilidade internacional.

Atribuições às entidades assinantes de alguns direitos mesmo que não se tornem partes: assim, o de se pronunciarem sobre questões relacionadas com o desempenho das funções do depositário (77º/2 CVDT69 e 78º/2 CVDT86) ou com a retificação de erros no texto do tratado (79º CVDT69 e 80º CVDT86).

Question 21

Formas de vinculação - art.º11

Answer 21

Consentimento oral e tácito- nos tratados orais, o momento da adoção identifica-se com o da autenticação e tendencialmente com o da vinculação, de modo que neste caso as partes encontram-se já vinculadas desde aquele primeiro momento. Por maioria de razão, o mesmo se passa nos tratados tácitos, onde não existem as fases descritas.

Pela assinatura- os acordos em forma simplificada- para lá dos descritos efeitos ordinários, a assinatura pode ter um efeito extraordinário: a imediata vinculação ao tratado. Estar-se-á então perante um tratado informal, normalmente denominado acordo em forma simplificada.

Pela troca dos instrumentos constitutivos- o Tratado, regra geral bilateral, pode estar dividido em mais do que um instrumento, cada qual contendo a vinculação de uma das partes. Nesta situação, normalmente, a vinculação faz-se pela mera assinatura dos órgãos ou representantes do Estado, seguida então da troca das notas diplomáticas assinadas. Aqui os intervenientes não chegam a
contactar pessoalmente, a negociação faz-se por correio diplomático ou outra via, bem como a troca
dos instrumentos-13º. Para que esta forma de vinculação seja admissível, é necessário que esteja prevista pelo tratado ou que as partes tenham assim acordado por uma cláusula verbal ou em instrumento à parte.

Pela aceitação e aprovação- forma intermédia entre forma informal e forma solene, que varia em função dos procedimentos internos previstos de cada parte. Quer a aceitação quer a aprovação foram criadas tendo em conta procedimentos de vinculação existentes em alguns Estados, de modo a possibilitar um mecanismo ainda formal, mas mais simples que a ratificação. Mas porque estes procedimentos variam de Estado para Estado, a prática não é clara quanto à caracterização destas figuras- 14º/2. O DIP abstém-se aqui de determinar os procedimentos concretos a que estão sujeitas a aceitação e a aprovação.

Pela ratificação e confirmação formal- a forma solene e tradicional. Os tratados que exigem a ratificação (ou a confirmação formal no que diz respeito às organizações internacionais) como meio formal de vinculação são denominados tratados solenes.

Pela adesão- forma de adesão que tende a ser aproximada em solenidade da ratificação, contudo, como se verificou, pode existir uma aceitação-adesão ou uma aprovação-adesão, tal como uma ratificação-adesão. Pressupõe que a entidade que se vincula ao tratado não o autenticou. Assim, a adesão é uma forma de vinculação própria dos Estados ou outros sujeitos que não autenticam o tratado; ou por não terem participado nas negociações ou por se terem recusado a fazê-lo. A adesão só é possível em relação a tratados abertos ou semiabertos

Question 22

Vinculação limitada

Answer 22

A vinculação aos tratados, na falta de indicação em contrário, é feita em relação a todo o seu conteúdo. No entanto, existem exceções a este princípio. Trata-se da vinculação parcial ao tratado e das reservas. Acontece quando, em face de um tratado composto por mais de um instrumento, um Estado apenas ratifica um destes. O regime costumeiro e convencional (17º) limita-se a aplicar os princípios gerais, sobretudo o do consentimento dos interessados, a esta forma de vinculação.

Se se tratar da vinculação a uma parte do tratado, portanto, identificada em termos sistemáticos, tudo depende do consentimento das restantes partes constar já do tratado ou ser dado posteriormente.

No silêncio do tratado, o Estado que se vincula parcialmente a um tratado fica sujeito a ver as partes recusarem a sua vinculação. À luz dos princípios gerais, esta aceitação terá de ser unânime. Basta que uma das partes rejeite esta vinculação parcial, para a tornar ineficaz em termos absolutos, não se tornando o Estado parte no tratado, quer em relação àquela parte, quer em relação a todas as outras.

No entanto, se uma das partes, apesar da oposição de outras ou outras, estiver disposta a aceitar ainda assim a vinculação parcial (mas tal tem de ficar claro), estar-se-á perante um novo tratado bilateral entre esta parte aceitante e a parte autora da vinculação parcial. Este tratado, fica sujeito ao regime geral dos tratados sucessivos sobre matérias coincidentes- 30º/4 e 5.

A aceitação das restantes partes pode ser meramente tácita. O prazo em que caduca o direito das restantes partes de rejeitarem a vinculação parcial será idêntico- à luz das CVDT, 12 meses; à luz do direito costumeiro, o prazo a aplicar será de 3 meses.

A vinculação parcial pode ser determinada artigo a artigo ou mesmo disposição a disposição.
Nesta forma, além de ter de respeitar o regime descrito, o Estado terá de identificar claramente quais as disposições a que se vincula- 17º/2. Caso não o faça, o seu consentimento será ineficaz, isto é, o Estado não se tornará parte no tratado.

Question 23

O que são as reservas?

Answer 23

A CVDT69 define reserva no seu art. 2º/1 d) como uma “declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação
ou denominação, feita por um Estado quando assina, ratifica, aceita, aprova ou adere a um tratado, por meio da qual se pretende excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado quanto à sua aplicação a esse Estado”

Question 24

Que permissões tem a reserva?

Answer 24

A reserva não pode criar uma nova disposição, apenas pode excluir ou modificar os seus efeitos. Assim, um Estado apenas pode excluir ou modificar direitos das outras partes ou os seus próprios deveres previstos no tratado.

Question 25

Em redor da reserva, circulam algumas figuras:

Answer 25

• Declarações interpretativas: Declarações emanadas por Estados ou outras entidades capazes, pelas quais apresentam a sua perspectiva relativa à interpretação de algumas disposições do tratado. O seu efeito útil é chamar a atenção das partes para alguns aspetos menos claros que interessa ao autor da declaração ver respeitados.
• Declarações Políticas: Vulgarmente no momento da assinatura, mas também no momento da vinculação, especialmente os Estados, têm alguma tendência para aproveitar a ocasião para apresentar declarações motivadas politicamente. Desde protestos pelo modo como decorreu a negociação, passando por autoelogios, até apologias de certos princípios político-jurídicos. Regra geral, estas declarações são completamente destituídas de efeitos jurídicos.
• Declarações relativas a Tratados Bilaterais Simples: Declarações unilaterais que restringem efeitos de disposições em tratados bilaterais simples. De facto, as
  reservas são atos próprios dos tratados multilaterais.
  Quando estes são adotados em conferências internacionais, a regra da maioria na adoção do texto pode não
  deixar aos membros da minoria outra alternativa se não escolher entre não se vincularem ou recorrerem a
  reservas.

Question 26

Requisitos jurídicos da reserva: quanto ao objeto

Answer 26

As regras gerais sobre a matéria encontram-se parcialmente codificadas nas CVDT, no art. 19º, especialmente na alínea a.
Assim, no silêncio do tratado, em princípio será possível formular reservas a qualquer tratado multilateral. Trata-se de uma norma confirmada pela generalizada prática de formular reservas em relação a tratados que nada dizem sobre a matéria.

O art. 19º/a) apenas consagra o caso de o tratado proibir as reservas. Mas, desde logo, é necessário entender que tal proibição pode não constar do instrumento principal do tratado, tendo ficado estabelecido numa estipulação verbal ou mesmo tácita, estipulações que fazem igualmente parte do tratado.
Mas pode ainda suceder que tal proibição de reservas não conste do próprio tratado, mas sim de um outro
tratado;
A consequência de um Estado fazer uma reserva em relação a um tratado que as proíbe é a ineficácia da sua
vinculação.
Este regime resulta de disposições das CVDT, como o art. 17º/1 e 2 e art. 20º/4 c) a contrario e está de acordo
com o princípio geral do consentimento.

Question 27

Requisitos jurídicos: quanto ao conteúdo.

Answer 27

Deve-se distinguir entre os requisitos quanto ao conteúdo decorrentes do DIP Costumeiro e os decorrentes
do DIP Convencional: estes últimos podem constar do próprio tratado ou de um outro tratado.