HS 17 Flashcards
1
Q
Nenne die Funktionen des Rechts.
A
- Bewahrung des Friedens
- Schutz materialer Werte
- Soziale Fürsorge
- Umweltschutz
- Gesellschaftliche Zusammenarbeit und effiziente Wirtschaft
- Gesellschaftliche Integration und kollektive Identität
2
Q
Nenne verschiedene Rechtsquellen!
A
- Positives Recht
- Gewohnheitsrecht
- Richterrecht
- Rechtswissenschaften
- Private Rechtsetzung
- Allgemeine Rechtsgrundsätze
- Überpositives Recht und Rechtsethik
3
Q
Was ist positives Recht?
A
• Positives Recht ist in bestimmten Verfahren gesetztes, regelmässig schriftlich fixiertes Recht.
4
Q
Definiere Gewohnheitsrecht!
A
• Gewohnheitsrecht ist jede längere Zeit andauernde, ununterbrochene, auf Rechtsüberzeugung beruhende Übung.
5
Q
Definiere Richterrecht!
A
• Richterrecht ist durch Richter geschaffenes Recht
6
Q
Was bezeichnet der Begriff Legalität?
A
• Legalität bezeichnet die Übereinstimmung des Handelns der Bürger und der Staatsgewalt mit dem geltenden Recht. (Übereinstimmung mit Gesetz)
7
Q
Was bezeichnet der Begriff Legitimität?
A
• Legitimität bezeichnet die Übereinstimmung des Handelns der Bürger, der Staatsgewalt und der Ordnung des Rechts mit bestimmten materialen Prinzipien und Anforderungen. Dabei ist legitim, was diesen Anforderungen entspricht. (Übereinstimmung mit Moralvorstellungen)
8
Q
Was ist objektives Recht?
A
• Objektives Recht bezeichnet die Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit. —> law
9
Q
Was ist subjektives Recht?
A
• Subjektives Recht bezeichnet das dem Einzelnen zustehendes Recht. Es handelt sich damit um einen Herrschaftsbereich zu Gunsten eines Einzelnen, der ihm von der Rechtsordnung (vom objektiven Recht) verliehen worden ist. —> right
10
Q
Kennst du eine weitere Unterteilung der subjektiven Rechte?
A
• Subjektive Rechte werden unterteilt in Absolute und Relative.
• Absolute subjektive Rechte gelten gegenüber jedermann. Z.B. Eigentum oder
Immaterialgüterrechte
• Relative Rechte gelten nur gegenüber bestimmten Personen. Z.B. das Recht des Käufers auf
Beschaffung des Eigentums am Kaufgegenstand gegenüber dem Verkäufer.
11
Q
Woraus entstehen subjektive (relative) Rechte?
A
• Relative Rechte entstehen aus vertraglichen Beziehungen, aus eingegangenen Verpflichtungen (ebenso Verträge) aus quasi-vertraglichen Beziehungen und auch direkt aus Gesetz, z.B. ausservertragliche Haftung oder Ansprüche der Kinder gegenüber den Eltern.
12
Q
Was sind Kompetenznormen?
A
• Kompetenznormen sind Normen, die die Fähigkeit schaffen, bestimmte Rechtsfolgen zu setzen.
13
Q
Was ist „Rechtssubjekt“?
A
Rechtssubjekt ist, wer rechtsfähig ist, also Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Das sind natürliche und juristische Personen.àLies dazu Art. 11 ZGB
14
Q
Was ist „Rechtsobjekt“?
A
• Rechtsobjekt ist jeder Gegenstand, der sich der Rechtsmacht eines Rechtssubjektes unterwerfen kann, oder der nach der Rechtsordnung Gegenstand von Rechten und Pflichten sein kann.
15
Q
Zähle einige Beispiele für Rechtsobjekte auf!
A
• Körperliche Gegenstände, zu unterteilen in Mobilien oder Fahrnis (z.B. ein Buch) und
Immobilien (Grundstücken u. ä.)
• Tiere (Auch wenn in Art. 641a Abs. 1 ZGB steht: „Tiere sind keine Sachen.“, so folgert Abs. 2
dennoch, dass sie wie Sachen behandelt werden. Tiere sind keine Rechtssubjekte.)
• Unkörperliche Rechtsobjekte wie Immaterialgüterrechte, Energie usw.
16
Q
Nenne die Grenzen der Rechtspersönlichkeit einer natürlichen Person!
A
- Nach Art. 11 ZGB ist jedermann rechtsfähig, innerhalb der Rechtsordnung haben daher alle Menschen die gleiche Fähigkeit Rechte und Pflichten zu haben.
- In zeitlicher Hinsicht: Art. 31 Abs. 1 ZGB statuiert, dass die Rechtsfähigkeit mit dem Leben nach der vollendeten Geburt beginnt und mit dem Tod endet. –> Art. 31 Abs. 2 ZGB weitet die Rechtsfähigkeit des ungeborenen Kindes jedoch noch etwas aus.
17
Q
Unterscheide: Rechtsfähigkeit und Handlungsfähigkeit
A
• Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit Rechte und Pflichten zu haben, sie richtet sich nach Art. 11
ZGB.
• Handlungsfähigkeit dagegen besteht nach Art. 12 ZGB in der Fähigkeit, durch seine eigenen
Handlungen Rechte und Pflichten zu begründen.
18
Q
Was sind die Voraussetzung zur Handlungsfähigkeit?
A
• Nach Art. 13 ZGB gibt es 2 Voraussetzungen:
1. Mündigkeit
Das ist eine absolute Voraussetzung und besteht in der Vollendung des 18. Lebensjahres.
2. Urteilsfähigkeit
Nach Art. 16 ZGB „die Fähigkeit,… vernunftgemäss zu handeln.“ Dies ist eine relative Voraussetzung und hängt vom Gegenstand ab. Niemand streitet einem 14-Jährigen die Mündigkeit im Bezug auf den Kauf eines Playboy-Magazins ab.
19
Q
Was ist beschränkte Handlungsunfähigkeit?
A
- Beschränkt handlungsunfähig ist eine Person, die zwar bereits urteilsfähig aber noch nicht mündig ist.
- Merke: Die Person kann somit bereits gewisse Rechtswirkung durch eigenes Handeln erzeugen. Sie kann z.B. schadenersatzpflichtig werden, Schenkungen annehmen und höchstpersönliche Rechte ausüben.
20
Q
Was ist eine juristische Person?
A
• Juristische Personen sind rechtliche Konstruktionen, welche das Recht den natürlichen Personen gelichstellt, indem es ihnen die Rechtsfähigkeit, wie auch die Handlungsfähigkeit in ähnlicher Weise wie den natürlichen Personen verleiht.
21
Q
In welche Kategorien lassen sich juristische Personen einteilen?
A
• 1. Körperschaften
Körperschaften verfügen über Mitglieder, seit der GmbH-Revision 2008 mindestens 1 Mitglied (sog. Ein-Personen-AG).
2.Anstalten
Anstalten hingegen sind zweckgebundenes Vermögen, haben also keine Mitglieder. In der Schweiz gibt es nur eine Anstalt, die Stiftung.
àIm öffentlichen Recht entstehen juristische Personen durch Gesetz, nicht durch Rechtshandlungen von Privaten.
22
Q
Welche Rechte kommen einer juristischen Person zu?
A
• Art. 52 ZGB: „ Eine juristische Person ist aller Rechte und Pflichten fähig, die nicht die natürlichen Eigenschaften des Menschen, … zur notwendigen Voraussetzungen haben.“ Damit ist die Rechtsfähigkeit einer juristischen Person sehr weit gefasst. Eine juristische Person kann z.B. erben, sie verfügt über eine Privatsphäre und kann in ihrer Ehre verletzt sein.
23
Q
Was ist ein Rechtsverhältnis?
A
• Ein Rechtsverhältnis ist die rechtliche Beziehung von zwei oder mehreren Rechtssubjekten zueinander – ein rechtlich gestaltetes Lebensverhältnis also.
24
Q
Was ist Rechtsgeschäft?
A
• Ein Rechtsgeschäft ist mindestens eine Willenserklärung einer oder mehrerer Personen, die allein oder mit anderen Tatbestandsmerkmalen eine Rechtsfolge herbeiführt.
25
Was bezeichnet das Wort Tatbestand?
• Der Tatbestand bezeichnet die Gesamtheit der Voraussetzungen einer Norm, die vorliegen müssen, damit die normative Konsequenz eintritt.
àDer Tatbestand teilt sich auf in einzelne Tatbestandsmerkmale. Diese können objektiver Natur (äussere Gegebenheiten) oder subjektiver Natur (innere, oder psychische Gegebenheiten) sein; sie können deskriptiv und normativ sein.
26
Was bezeichnet das Wort Rechtsfolge?
• Die Rechtsfolge ist die normative Konsequenz die auf Grund des Vorliegens der Tatbestandsmerkmale einer bestimmter Norm eintritt.
27
Was sind Realakte?
• Realakte bezeichnen Akte, die rechtliche relevant sein können, ohne selbst Rechtsfolgen zu setzen.
28
Was ist zwingendes Recht?
• Zwingendes Recht gilt unabhängig vom Willen der Rechtssubjekte in jedem Fall und kann nicht vom Einzelnen abgeändert oder ausser Kraft gesetzt werden.
--> kann nicht abgeändert werden
29
Was ist dispositives Recht?
• Dispositives Recht gilt nur, wenn von den Rechtssubjekten keine andere Regelung getroffen wurde. Es ist damit durch privatautonomes Handeln abänderbar.
--> kann abgeändert werden
30
Wie unterscheidet man zwingendes von dispositives Recht?
• In den meisten Fällen muss dies durch Auslegung eruiert werden.
In seltenen Fällen bestimmt die Norm ihre Natur selbst, mit Formulierungen wie „sofern die Parteien nicht anderes bestimmt haben, ...“.
Vereinzelt stellt das Gesetz selbst einen Katalog mit zwingenden Normen auf.
31
Was geschieht, wenn zwei Parteien in einem Vertrag gegen zwingendes Gesetzrecht eine Vereinbarung treffen?
• Die im Vertrag getroffene Regelung ist grundsätzlich nichtig.
Beachte: Andere Rechtsfolgen, wie Anfechtbarkeit und Anpassung an zwingendes Recht, sind möglich. Die Nichtigkeit kann daher „gerügt“ werden müssen, im Zweifelsfall vor einem Gericht. Dafür gibt es immer Fristen und wird eine solche Frist verpasst, kann eine an sich nichtige Klausel trotzdem anwendbar bleiben.
32
Was bedeutet „Nichtigkeit“?
• Nichtigkeit bedeutet, wenigstens im Grundsatz, dass die Klausel niemals Rechtswirkung entfaltet hat, also ex tunc nichtig war.
Merke: Im Grundsatz deshalb, weil u. U. eine Klausel gültig werden kann, wenn die Nichtigkeit nicht gerügt wird. Nichtigkeit ist also nicht immer automatisch, oder von Amtes wegen, zu beachten, sondern muss teilweise gerügt werden.
33
Unterscheide: Rechtssetzung, Rechtsanwendung und Rechtsdurchsetzung.
• Rechtssetzung: Dies ist einfach das Schaffen von Recht, gewöhnlich durch das
Legislativorgan, aber auch durch die Exekutive und durch Gerichte.
• Rechtsanwendung: Dies ist Anwendung des vorhandenen Rechts mittels Auslegung. • Rechtsdurchsetzung: Verwirklichung des Rechts, häufig mit staatlichen Zwang.
34
Was ist ein „Rechtsgut“?
• Ein Rechtsgut ist das Gut, um dessen Schutz oder Verwirklichung willen rechtliche Regelungen bestehen.
Beispielweise das Rechtsgut „Leben“ oder „Körperliche Integrität“. Beide sind geschützt durch straf-und privatrechtliche Normen.
35
Was ist materielles Recht?
* Materielles Recht ist die Summe von Rechtsnormen, welche Entstehung, Veränderung, Ausgestaltung und Untergang von Rechten regeln (Forstmoser/Vogt).
* Materielles Recht legt fest, welche konkreten Rechte und Pflichten in einer Rechtsordnung bestehen (Mahlmann).
36
Zähle Beispiele auf, wo man materielles Recht finden kann?
• ZGB
• OR
• StGB
• Bundesverfassung (Freiheitsrechte) - dies sind nur einige Bsp. Es gibt natürlich viel mehr.
--> Es sei aber darauf hingewiesen, dass viele Gesetze sowohl materielle, wie auch formelle Normen enthalten, einige Normen sogar materielle und formelle Teile.
37
Was ist formelles Recht?
• Formelles Recht dient der Durchsetzung des materiellen Rechtes (Forstmoser/Vogt).
• Formelles Recht legt fest, wer und in welchem Verfahren Recht setzen kann und wie Recht
durchgesetzt wird (Mahlmann).
38
Kennst du Beispiele, wo man formelles Recht finden kann?
* Eidgenössische Zivilprozessordnung
* Eidgenössische Strafprozessordnung
* Gesetze über das öffentliche Prozessrecht
* Vollzugsrecht (Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz)
* Bundesverfassung (insb. Regelung des Gesetzgebungsverfahrens) – gibt natürlich viel mehr
39
Fallen Dir Gründe oder Beispiele ein, weswegen die Unterscheidung von formellem und materiellem Recht nur theoretisch ist?
• Materielles und formelles Recht sind eng miteinander verbunden. Der Gesetzgeber trifft mit der Regelung des materiellen Rechts häufig auch gleich eine prozessuale Entscheidung. So sind gewisse materielle Rechtsgebiete durchsetzt von prozessualen und damit formellen Vorschriften. Beispiele hierfür sind Miet-, Arbeits- oder auch Scheidungsrecht.
• Andererseits entfaltet auch das formell Recht in der Realität materielle Bedeutung. Der materiell-rechtlicher Grundsatz der Formfreiheit für Verträge findet seine Grenze an Beweisvorschriften im Gericht. Häufig muss das formelle Recht auch auf materielles Recht
zurückgreifen, z.B. wenn das formelle Prozessrecht für eine Klage aus Konsumentenvertrag auf das Gericht am Wohnort des Konsumenten zurückgreift. Die Definition „Konsumentenvertrag“ ist jedoch materielles Recht.
40
Was bedeutet die Bezeichnung „Sachrecht“?
* Sachrecht ist das in der Sache anzuwendende Recht. Es beinhaltet sowohl formelles, wie auch materielles Recht.
* Das Wort „Sachrecht“ bezieht sich somit immer auf eine konkrete Rechtsfrage.
* ACHTUNG: Nicht zu verwechseln mit Sachenrecht, dem Recht der Mobilien und Immobilien.
41
Was regelt das öffentliche Recht?
* Das öffentliche Recht regelt die Aufgaben und Organisation des Staates und seiner Gliederungen sowie das Handeln der Staatsorgane. Darüber hinaus bestimmt es durch Grundrechte die Rechtsstellung der Privaten gegenüber der hoheitlichen Gewalt.
* Über die Grundrechte wird auch ein indirekter Einfluss des öffentlichen Rechts auf die Beziehungen unter den Privaten genommen.
42
Was regelt das Privatrecht?
• Privatrecht regelt die Rechtsbeziehung zwischen den einzelnen Privaten untereinander.
43
Nenne verschiedene Unterbereiche des Privatrechts.
* Vertragsrecht
* Deliktsrecht
* Bereicherungsrecht
* Sachenrecht
* Familienrecht
* Erbrecht
* Arbeitsrecht
* Gesellschaftsrecht
* Handelsrecht
* Immaterialgüterrecht
* Wertpapierrecht
44
Mittels welcher Theorien wird die Einteilung des Rechts in „öffentliches“ und „privates“ Recht vorgenommen?
* Subordinationstheorie legt das Gewicht auf die Gleich- oder Unterordnung der Beteiligten bzw. die Ausübung von hoheitlichem Zwang.
* Interessen- und Funktionstheorie unterschieden danach, ob private oder öffentliche Interessen verfolgt bzw. öffentliche Aufgaben erfüllt werden.
45
Weswegen unterscheidet man zwischen öffentlichem und privatem Recht?
* Bezüglich der Rechtssetzung folgt mit der Zuordnung häufig eine unterschiedliche Kompetenz: Das Privatrecht wird grundsätzlich vom Bund gesetzt (BV 122 I).
* Bezüglich der Rechtsanwendung kommen in beiden Fällen auch unterschiedliche Rechtsnormen zur Anwendung, Von praktischer Bedeutung ist dies etwa im Arbeitsrecht, denn es gelten unterschiedliche Anstellungsbedingungen für öffentliche und private Arbeitsverhältnisse.
* Die zur Anwendung gelangende prozessuale Rechtsordnung hängt von der Einteilung ab: Öffentlich-rechtliche Angelegenheiten werden von Verwaltungsbehörden und –gerichten entschieden,
46
Öffentliches oder privates Recht?
Art. 81 Abs. 2 ZGB: „Die Eintragung in das Handelsregister erfolgt auf Grund der Stiftungsurkunde und nötigenfalls nach Anordnung der Aufsichtsbehörde unter Angabe der Mitglieder er Verwaltung.“
• Es geht um das Recht der Stiftung, das im ZGB geregelt ist. Diese Norm ist jedoch nicht rein privatrechtlicher Natur, denn sie regelt auch die Pflicht einer Aufsichtsbehörde, die Eintragung der Stiftung im Handelsregister „nötigenfalls“ vorzunehmen. Die Aufsichtsbehörde ist jedoch klarer Weise ein öffentliches Organ und nicht der Verwaltungsrat der Stiftung.
Es handelt sich daher um einen gemischten Rechtssatz. Derer gibt es viele im Privatrecht, z.B. im Zusammenhang mit Grundbuch und Handelsregister. Lies zu diesen Zweck Art. 699 Abs. 1 ZGB
àEs können auch ganze Gesetze sowohl privatrechtliche, wie auch öffentlich-rechtliche Normen enthalten, z.B. das Kartellgesetz.
47
Was beinhaltet das Europarecht?
• Vom Europarecht werden alles Rechtsmaterien erfasst, die die europäischen Staaten und ihre spezifischen Institutionen betreffen.
48
Womit befasst sich das Völkerrecht?
• Das Völkerrecht regelt Rechtsbeziehungen von Staaten und anderen supra- und internationalen Rechtssubjekten untereinander. Ursprünglich galten nur Staaten als Völkerrechtssubjekte, heute zählen auch internationale Organisationen und natürliche Personen dazu.
49
Was sind Gesetze?
• Gesetze sind generell-abstrakte Normen, die Rechte und Pflichten begründen, ändern oder aufheben.
50
Was bedeutet „generell-abstrakt“?
• Generell bedeutet, dass sich die Norm an eine Vielzahl von Personen richtet.
Abstrakt hingegen bedeutet, dass eine Vielzahl von Fällen bestimmt.
51
Was ist das Gesetz im formellen Sinn?
• Formelle Gesetze sind generell-abstrakte Rechtsnormen, die von der Legislative in einem (verfassungs-)rechtlich vorgegebenen Verfahren erlassen werden.
• Das Gesetz ist auch eine Systematik von Rechtsnormen, Verfassung, Gesetz und Verordnung stehen zueinander in einer Hierarchie, wobei dich jede Stufe dieser Hierarchie durch ein bestimmtes Verfahren auszeichnet. Diese Hierarchie besteht sowohl auf Bundesebene, wie auch auf Kantonsebene.
Das (Bundes-)Gesetz im formellen Sinn ist ein Gesetz, das durch den Bund um Gesetzgebungsverfahren erlassen worden ist.
52
Was ist das Gesetz im materiellen Sinn?
• Das Gesetz im materiellen Sinn sind generell-abstrakte Normen, unabhängig davon, von wem sie erlassen werden.
--> Für das „Gesetz im materiellen Sinn“ spielt es keine Rolle, auf welcher hierarchischen Stufe es steht, auch eine Verordnung ist ein Gesetz im materiellen Sinn.
53
Was ist eine Normkollision?
* Von Normkollision spricht man, wenn sich verschiedene Normen widersprechen. Die Rechtsfolgen sind nicht vereinbar. Z.B. erlaubt eine Norm etwas, was eine andere verbietet.
* Normkollisionen werden durch Vorrangregeln gelöst, die die Normen in eine hierarchische Ordnung bringen (Normalhierarchie).
54
Woraus ergibt sich Normhierarchie?
• Geltungsrang der betreffenden Norm -Bundesrecht geht kantonalem Recht vor
• Art des Erlasses
-Verfassung ist normhierarchisch über Gesetz
-Gesetz steht über Verordnung
55
Was bedeutet „lex posterior derogar legi prioro“?
• „Lex posterior derogar legi prioro“ ist eine zeitliche Vorrangregel, die zur Anwendung kommt, wenn der Geltungsrang die Normenkollision nicht bereits geklärt hat.
Sie bezeichnet den Vorrang neueren Rechts gegenüber älterem Recht.
56
Was bedeutet „lex specials derogat legi generali“?
• „Lex specials derogat legi generali“ist ebenfalls eine Vorrangregel, die zur Anwendung kommt, wenn der Geltungsrang die Normenkollision nicht bereits geklärt hat.
Sie bezeichnet den Vorrang des spezielleren Rechts vor dem Allgemeinen.
57
Was bedeutet „Staat“?
• Der Staat ist der Träger der Souveränität
• Ein Staat ist ein Hoheitsgewalt ausübender, auf Dauer angelegter, territorial beschränkter
Verband eines Volkes
58
Welche Elemente machen den Staat aus?
* Staatsvolk
* Staatsgebiet
* Staatsgewalt
* Eine gewisse Relativierung dieser 3 Elemente erfolgt durch internationale Beziehungen
59
Von welchen staatlichen Institutionen wird Recht gesetzt?
• Von den Legislativorganen (Gesetze, Verfassung)
• Von den Exekutivorganen (Verordnungen)
• Von den Judikativorganen (so regelt z.B. das Bundesgericht seine eigenen Organisation)
• Supranationales Recht kann durch Annahme ebenfalls zu Recht werden
• Es kann, unter gewissen Bedingungen auch einfach „gewohnheitsmässig“ entstehen oder
durch Private gesetzt werden
60
Kennst du Beispiele für Rechtssetzung, die nicht durch den Staat erfolgt?
* Gewohnheitsrecht
* Gesamtarbeitsverträge durch Arbeitnehmerorganisationen
* Technische Vorschriften privater Organisationen
61
Welche Rolle spielt die Verfassung?
• Die Verfassung ist die normative Grundordnung einer staatlichen Gemeinschaft. Sie wird in einem speziellen Verfahren erlassen und geändert. Die gesamte Rechtsordnung muss dieser Grundordnung entsprechen.
62
Was ist Verfassungsgerichtsbarkeit?
• Staatliches Handeln ganz allgemein bildet einen Gegenstand gerichtlicher Überprüfung und soll diesen auch bilden. So können die von den Kantonen erlassenen Gesetze und Verordnung, auch die kantonalen Verfassungen, von Bundesgericht auf Konformität mit der Verfassung überprüft werden.
63
Wodurch wird Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz eingeschränkt? Tipp: Lies dazu Art. 190 BV
• Art. 190 BV bestimmt, dass Bundesgesetze für die rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Eine Überprüfung der Bundesgesetze auf ihre Verfassungskonformität gibt es daher in der Schweiz, z.B. im Gegensatz zu Deutschland, nicht.
64
Weswegen ist die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz eingeschränkt?
• Das Fehlen der Verfassungsgerichtsbarkeit auf Bundesebene resultiert aus einer Überbetonung des demokratischen Elements im Staat gegenüber dem Rechtsstaatlichen.
• Die Überbetonung der demokratischen Legitimation ist historisch zu erklären, ebenso das
Misstrauen gegenüber der demokratischen Legitimation und Überbetonung der juristischen Überprüfung in Deutschland
65
Was ist ein Rechtsstaat?
• Ein Rechtsstaat ist ein Staat, in dem die Ausübung der Staatsgewalt in jeder Form nach Massgabe des Rechts erfolgt.
66
Was unterscheidet den absoluten Staat vom Rechtsstaat?
* In absolutistischen Staat der der Herrscher, ob nun bestehend in einer singulären Herrscherperson oder einer Personenmehrheit, nicht an sein eigenes Recht gebunden.
* Im Rechtsstaat hingegen gilt das Recht auch für Staat und rechtssetzende Organe wie auch für staatliche Organe.
67
Was ist der Rechtsstaat im formellen und im materiellen Sinn?
* Im formellen Sinn ist der Staat bereits ein Rechtsstaat, wenn die Staatsgewalt im Rahmen des positiven Rechts ausgeübt wird.
* Im materiellen Sinn muss die Bindung des Staates an das Recht auch gewissen inhaltlichen Anforderungen genügen, insb. den Freiheitsrechten.
68
Was ist Verfassungsgerichtsbarkeit?
• Staatliches Handeln ganz allgemein bildet einen Gegenstand gerichtlicher Überprüfung und soll diesen auch bilden. So können die von den Kantonen erlassenen Gesetze und Verordnung, auch die kantonalen Verfassungen, von Bundesgericht auf Konformität mit der Verfassung überprüft werden.
69
Wodurch definiert sich ein Rechtsstaat im materiellen Sinn konkret?
* Ein Rechtsstaat im materiellen Sinn bedarf nicht nur des formell rechtlichen Handelns, sondern auch eines gewissen Inhalts.
* Dieser materielle Inhalt ist natürlich nicht exakt festgelegt. Dass ein Staat auch in einem materiellen Sinne ein Rechtsstaat ist, wird mittels eines umfassenden Grundrechtskatalogs behauptet. Wichtigste Norm in dieser Hinsicht ist der Schutz der Würde des Menschen, festgelegt in Art. 7 BV.
* Darüber hinaus gilt in der Schweiz ein umfassender Katalog von Grundrechten, die nicht etwa nur aus „Freiheitsrechten“ bestehen, sondern, wenigstens teilweise, den Staat auch zu einem aktiven Tun verpflichten.
70
Was ist das Legalitätsprinzip?
* Das Legalitätsprinzip ist ein Ausfluss des formellen Rechtsstaatsprinzips und stellt 2 Anforderungen:
* Rechtsanwendende Institutionen (Behörden und Gerichte) dürfen nur dann tätig werden, wenn sie sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen können.
* Staatliches Handeln ist darüber hinaus an die gültigen Rechtsnormen gebunden
71
Wie sieht die schweizerische Demokratie aus?
* Die schweizerische Demokratie ist eine Mischform.
* Instrumente direkte Demokratie: Volksinitiative und Referendum
* Instrumente repräsentative Demokratie: Wahl von National- und Ständerat
72
Wie handelt der Staat?
• Staaten handeln durch ihre Organe. Organe der schweizerischen Eidgenossenschaft sind ihre Bundesbehörden. Die Bundesversammlung übt die oberste Gewalt aus. Der Bundesrat bildet zusammen mit der Bundesverwaltung die Exekutive. Das Bundesgericht ist die oberste rechtssprechende Behörde des Bundes.
73
Was ist Föderalismus?
• Der Bundesstaat besteht aus einzelnen Gliedstaaten, während ein Staatenbund ein Zusammenschluss von einzelnen Staaten ist. Im Föderalismus soll die Eigenständigkeit der Gliedstaaten bewahrt und gleichzeitig ein Mindestmass an staatlicher Einheit des Bundes gepflegt werden.
74
Was bedeutet Gewaltenteilung?
• Gewaltenteilung steht für die funktionale Unterscheidung von Gesetzgebung (Legislative), Regierung (Exekutive) und Rechtssprechung (Judikative). Es beinhaltet auch das normative Gebot, diese Funktionen der Staatstätigkeit mindestes in Kernbereichen
staatsorganisatorisch unabhängig voneinander zu verwirklichen. Es ist auf ein System der Wechselwirkung und der gegenseitigen Kontrolle angelegt.
75
Was regeln Grundrechte?
• Grundrechte regeln das Verhältnis des Einzelnen zum Staat. Sie schützen elementare Ansprüche des Menschen und werden auch als Ausdruck grundlegender Wertprinzipien des objektiven Rechts verstanden.
-> BV 7-36
76
Welche Möglichkeiten des Streitbeilegung gibt es?
* Gerichte mit Spruchkörpern
* Vermittlung
* Mediation
* Schiedsgericht/Schiedstelle
77
Was sind die Merkmale juristischer Logik?
* Mehrheitlich deduktives Vorgehen
* Induktives Vorgehen nur in Teilbereichen
* Grundsätzlich keine Experimente, Rechtssicherheit steht im Vordergrund
78
Was ist Deduktion?
• Deduktion ist eine wissenschaftliche Methode, bei der von einem Allgemeinen auf ein Besonderes geschlossen wird.
79
Wo im Recht arbeitet man auf deduktive Weise?
• Jede Norm regelt auf generelle und abstrakte Weise eine Vielzahl von Fällen. In der Rechtsanwendung finden diese Regeln ihre konkrete und spezielle Anwendung. Die allgemeine Regel wird so auf den speziellen Fall angewandt und ist grundlegend für sämtliches juristisches Arbeiten.
80
Was ist Induktion?
• Induktion ist eine wissenschaftliche Methode, bei der von verschiedenen Einzelfällen auf eine allgemeine Regel geschlossen wird.
81
Wo im Recht arbeitet man auf induktive Weise?
* Systemgewinnung aus Einzelfällen im englischen Common Law. Hierzu nicht unähnlich ist die Aufbereitung der gesamten Rechtsprechung zu einem Thema (Aufarbeitung der Kasuistik)
* In der Rechtssetzung: Erarbeitung oder Anpassung des Rechts auf Grund von Einzelfällen
* In der Rechtsanwendung bei der Lückenfüllung
82
Führe aus: Das Recht besteht aus einem wertendem und einem normativen Element.
• „Spezifisch juristisch ist es, logisches, formales Denken mit Wertungen zu verknüpfen, welche als Regeln Geltung beanspruchen.“
83
Führe aus: Wertungen sind stets relativ.
• Wertungen sind immer relativ, eine absolute, universale und autonome Wertung ist nicht möglich.
- ->Was sittenwidrig ist, kann nicht genau eruiert werden, wenn an sich das ehrlich eingesteht. Es gibt wohl eine bundesrechtliche Kasuistik, aber Richter sind auch nur Menschen und zwei Menschen empfinden selten dasselbe als sittenwidrig. Darüber hinaus ändert sich das ganz natürlich über die Zeit. Vor 30 Jahren war noch so einiges sittenwirdrig, was heute ganz normal ist. Daneben ist im Tessin unter Umständen sittenwidrig was in Zürich in Ordnung gehen würde oder umgekehrt.
- ->Eine Wertung ist daher nie beweisbar, aber immer begründbar.
84
Was bedeutet: „Das Recht ist normativ?“
• Das Recht ist eine Sollensordnung, d.h. es ist präskriptiv und nicht deskriptiv (wie die Naturwissenschaften). Recht hat damit einen Ordnungscharakter und will nicht einfach nur erklären.
85
Mit welchen Fragen können Wertungsurteile überprüft werden?
* Was ist überhaupt die richtige Frage? Das Recht knüpft an bestimmten Sachverhalten an. Diese ergeben sich aus dem Recht selbst.
* Ist der Sachverhalt richtig erfasst?
* Gibt es schon ähnliche Urteile? Ist dabei der Sachverhalt auch ähnlich genug?
* Sind verschiedene Lösungen möglich und gegeneinander abwägbar?
* Kann die Lösung vernünftigerweise verallgemeinert werden?
86
Was ist Begriffsjurisprudenz?
• Begriffsjurisprudenz ist eine Theorie der Rechtsfindung des 19. Jahrhunderts und arbeitet vornehmlich mit klar definierten Rechtsbegriffen, ohne Raum für Wertung.
àNach der Aussage von C. Savigny wird mit juristischem Begriffen „gerechnet“. Die Begriffsjurisprudenz hatte natürlich auch einen dogmatischen Antagonisten auf den Plan
gerufen: Das Freirecht. Beide sind heute nur noch von historischem und allenfalls intellektuellem Interesse.
87
Was ist teleologische Jurisprudenz
• Teleologische Jurisprudenz ist ein Theorie der Rechtsfindung des 19. Jahrhunderts und sucht die Erarbeitung des Zweckes hinter den Gesetz als Auslegungshilfe.
àEs handelt sich um die Theorie, die zurück geht auf Rudolf von Jherings Werk: Der Zweck im Recht.
88
Was ist Interessenjurisprudenz?
• Interessenjurisprudenz ist eine Weiterführung der teleologischen Jurisprudenz. Sie führt diese weiter durch die Anerkennung der verschiedenen Interessen, welche im Gesetz ihren Kompromiss gefunden haben.
àGesetze beruhen regelmässig auf verschiedenen Interessen und versuchen diese zu einem „sinnvollen“ Ausgleich zu führen, z.B. Interessen von Konsument und Verbraucher oder Mieter und Vermieter.
89
Was ist Wertungsjurisprudenz?
• Wertungsjurisprudenz ist eine Weiterentwicklung der Interessenjurisprudenz. Die Wertungsjurisprudenz nimmt die Wertung des Gesetzgebers in der Abwägung der verschiedenen, antagonistischen Interessen auf.
90
Was ist Sinn und Zweck der Rechtsauslegung?
• Die Auslegung des Rechts hat zum Zweck, die auszulegende Rechtsnorm zu verstehen. Diese bedingt natürlich, dass die betreffende Norm auslegungsbedürftig ist und die Frage, wann eine Norm auslegungsbedürftig ist. Ist sie es, so muss nach der konkreten Methode der Auslegung gefragt werden.
91
Warum ist eine Norm auslegungsbedürftig?
• Die Sprache ist immer unpräzise.
• Eine Norm ist generell-abstrakt, sie muss also ohnehin konkretisiert werden.
• Häufig ist der Gesetzgeber selbst etwas unpräzise, im Parlament sitzen ja nicht zwingend
Juristen.
• Was Auslegung, Interpretation, Bedeutungsermittlung eines sprachlichen Ausdrucks
allgemein und konkret heisst, ist selbst theorieabhängig.
92
Welche sprachliche Schwierigkeit spielt in der Schweiz bei der Auslegung eine weitere Rolle?
* In der Schweiz werden drei offizielle Amtssprachen von Bundesgesetzgeber verwendet; Deutsch, Französisch, und Italienisch. Die Gesetzestexte sind nebeneinander absolut gleichberechtigt.
* Eine Übersetzung ist aber niemals wortwörtlich. So können sich schon unterschiedliche Bedeutungen aus dem Wortsinn ergeben. Das bringt Schwierigkeiten aber auch zusätzliche Freiheiten für die Auslegung.
93
Definiere Gesetzeslücke!
• Eine Lücke ist eine planwidrige Unvollständigkeit des positiven Rechts.
94
Was ist qualifiziertes Schweigen?
• Das Schweigen des Gesetzgebers ist durch die Intention und ihre Verwirklichung im Gesetz qualifiziertem den betreffenden Sachverhalt nicht zu regeln. Da solche Lücken im Gesetz bewusst und gewollt sind, sind sie von der Auslegung zu respektieren.
95
Wann liegt eine offene Lücke vor?
• Eine offene Lücke (oder Lücke „praeter legem“) liegt immer dann vor, wenn das Gesetz etwas zu regeln unterlässt, was es regeln sollte. Solche Lücken können im Gesetz angelegt sein oder sich durch neu Sachverhalte – etwa durch die technische Entwicklung – ergeben.
96
Was ist eine verdeckte Lücke?
• Eine verdeckte Lücke liegt dann vor, wenn ein Gesetz einen Sachverhalt erfasst, der gerade nicht erfasst werden soll. Die Regelung kann sinnvollerweise nicht angewendet werden, es braucht eine Ausnahmeregelung. Die Norm kann teleologisch reduziert und die Lücke durch Auslegung geschlossen werden.
97
Was ist eine Lücke „intra legem“?
• Von einer Lücke „intra legem“ spricht man zuweilen, wenn ein abstrakter, unbestimmter Rechtsbegriff vorliegt. Da die Norm jedoch eine Reglung enthält (nur eben eine abstrakte), liegt gerade keine Lücke vor.
98
Welche Elemente der Auslegung gibt es?
* Grammatisches Element
* Systematisches Element
* Teleologisches Element
* Historisches Element
99
Womit beschäftigt sich das grammatische Element der Auslegung?
• Das grammatische Element der Auslegung beschäftigt sich mit dem Wortlaut der Norm. Der Wortlaut ist Ausgangspunkt jeder Auslegung. Entsprechend muss auch immer geprüft werden, ob der Normsinn dem Wortsinn entspricht.
100
Was ist Wortlaut einer Norm?
• Der „Wortlaut“ bezeichnet den eigentlichen Normtext.
• Er ist jedoch nicht allzu hoch einzuschätzen.
• Der Wortlaut ist „nur der unvollkommene Ausdruck des wiederzugebenden
gesetzgeberischen Gedankens“ (A. Meyer-Hayoz).
101
Was bedeutet der Wortlaut einer Norm für die Auslegung?
* Wenn der Wortlaut nur der unvollkommene Ausdruck des gesetzgeberischen Gedankens ist, dann wird auch klar, dass der Wortlaut nicht Ziel der Auslegung sen kann. Aber der Wortlaut ist der Ausgangspunkt der Auslegung und damit ein wesentliches Element.
* Der Wortlaut ist bewusst gewählt, d.h. mit der Wahl des Wortlauts hat der Gesetzgeber bereits eine Entscheidung getroffen.
102
Welche Hilfsmittel und Ausgangspunkte dienen zur grammatischen Auslegung?
* Gesetzestext
* Gesetzestitel und Marginalien
* Gesetzestext in allen Landessprachen
* Schriftgestaltung z.B. Hervorhebungen, Satzzeichen, Absätze usw.
103
Worin besteht das historische Element der Auslegung?
• Das historische Element befasst sich mit demjenigen Sinn, welcher der Gesetzgeber dem Gesetz ursprünglich beigemessen hat und der Grund, der zur Einführung des Gesetzes oder der Norm geführt hat.
104
Worin besteht das systematische Element der Auslegung?
* Keine Norm ist isoliert für sich alleine zu betrachten, sie ist immer eingefügt in eine Reihe von Normen zu einem bestimmten Gegenstand.
* Eine Norm soll daher auch aus und in ihrem Zusammenhang mit den anderen Normen verstanden werden. Dabei spielen auch die übergeordneten und u. U. untergeordnete, die allgemeinen und speziellen Regeln eine Rolle.
105
Welches Gebot der Auslegung ist auf das systematische Element zu führen?
* Jedes Gesetz soll verfassungskonform ausgelegt werden, was Ausfluss des systematischen Auslegungselements ist.
* So ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei Vorliegen mehrerer Interpretationsmöglichkeiten diejenige zu wählen, die am ehesten verfassungskonform ist.
106
Worin besteht das teleologische Element der Auslegung?
• Das teleologische Element der Auslegung befasst mit dem Zweck („telos“) der Norm, der gesetzgeberischen Absicht hinter der Norm also. Man nennt dies auch die „ratio legis“.
107
Woraus kann auf den Zweck eines Gesetzes geschlossen werden?
• Die Norm selbst
• U. U. ein Zweckartikel betreffendes Gesetz
• Systematische Überlegungen
• Materialien zum Gesetz (allem voran die Botschaft zum Gesetz, aber auch Debatten in den
Räten und andere Dokumente im Zusammenhang mit dem Erlass)
108
Was ist ein Umkehrschluss?
• Ein Umkehrschluss bedeutet, dass aus der Nichtregelung eines Sachverhalts gefolgert wird, dass diese Nichtregelung der richtig bestimmten Bedeutung der Norm entspricht.
109
Was ist Analogieschluss?
• Beim Analogieschluss wird eine Regelung auf einen von ihr nicht erfassten Sachverhalt erstreckt.
110
Was ist der Erst-Recht-Schluss?
• Durch einen Erst-Recht-Schluss wird von der Regelung des weniger gewichtigen Falles auf die Regelung des gewichtigeren Falles oder von der Regelung des gewichtigeren Falles auf die Regelung des weniger gewichtigen Falles geschlossen.
111
Welches Verhältnis haben die verschiedenen Auslegungselement zueinander?
• Die verschiedenen Auslegungselemente sind immer zu kombinieren. Es wird dementsprechend auch vom Bundesgericht ein Methodenpluralismus verlangt.
112
Wie werden Internationale Rechtsordnungen ausgelegt?
• Völkerrechtliche Auslegung von Vertragsrecht
- Wortlaut
- Systematik
- Teleologie
• EMRK
- Auszulegende Normen sollen „practical and effectiv“ sein • EU-Recht
- „effet utile“ herausragende Rolle
113
Ordnet Recht nur „äusseres Verhalten“ oder auch Überzeugungen?
* Die soziale Ordnung, welche das Recht primär zu erreichen sucht, ist formal zu verstehen. Es geht darum sich an die Ordnung zu halten und nicht darum, dabei auch zu frohlocken.
* Die rechtliche Regelung von Überzeugungen wäre sogar zutiefst problematisch.
114
Wie hoch soll der Grad an Abstraktion im Recht sein?
* Ein allzu genau geregeltes Gesetz unterbindet Rechtsfortentwicklung und auch die sinnvolle Arbeit der Gerichte. Das Recht wird dann zu mathematisch.
* Ein allzu allgemein geregeltes Gesetz bedarf einer zu freien Interpretation und mag den Erfordernissen der Rechtssicherheit nicht mehr genügen.
* Es gilt also den Spagat zwischen Rechtssicherheit und Offenheit zu finden.
115
Ist Verbindlichkeit ein Wesensmerkmal des Rechts?
• Im Grundsatz ist Recht dadurch bestimmt, dass man auch zwangsweise durchsetzen kann. Es soll verbindlich sein. Das ist jedoch ein Grundsatz und kein bestimmendes Abgrenzungskriterium.
116
Kennst du Beispiele, wo Recht, in welcher Form auch immer, nicht verbindlich ist?
• Gentlemen’s Agreement
• Letters of Intent
• Soft Law ganz allgemein (Solche Absprachen können allerdings wiederum zum Gegenstand
des Gesetzes werden, wenn diese im Gesetz relevant sein können, z.B. kartellrechtliche
Absprachen.)
• Gewisse völkerrechtliche Verträge
117
Wozu braucht es organisierten staatlichen Zwang?
• Recht muss grundsätzlich durchsetzbar sein, das bedeutet immer auch einen Rückgriff auf organisierten Zwang. Die Verhinderung von Gewaltausübung durch Private, oder Selbsthilfe, ist Ziel jeder Rechtsordnung. Übrig bleibt die Organisation des Zwanges durch den Staat, das Gewaltmonopol des Staates.
118
Was ist „Selbsthilfe“?
• Selbsthilfe ist eine Handlung eines Einzelnen zur Durchsetzung eines rechtlichen Anspruchs ohne Inanspruchnahme staatlicher Gewalt. Z.B. Notwehr
119
Gibt es noch Raum zur Selbsthilfe?
* Selbsthilfe ist grundsätzlich nicht mehr erlaubt und begründet meist selbst eine strafbare oder rechtswidrige Handlung. So kann z.B. der Eigentümer eines Gegenstandes diesen zwar von jedermann herausverlangen, aber der Besitzer ist in seinem Besitze eben auch geschützt.
* Im Rahmen des Gesetzes gibt es die Selbsthilfe aber noch, z.B. in Form von Notwehr und Nothilfe, wenn auch nur in relativ engen Grenzen.
120
In welchen Gesetzen ist die Ausübung staatlichen Zwanges geregelt?
• Grundsätzlich ist das immer im formellen Recht geregelt.
- Alle Prozessordnungen (z.B. ZPO, StPO, usw.)
- SchKG
- Einzelne Normen in sehr vielen Gesetzen
121
Nenne die grundsätzliche Aufteilung von Prozessrechten?
• Unterschieden werden privatrechtliche Streitigkeiten, strafrechtliche Streitigkeiten und verwaltungsrechtliche Streitigkeiten. Diese 3 Prozessgegenstände haben je ihr eigenes Verfahrensrecht.
122
Welches ist in jedem Verfahren grundsätzlich immer die letzte richterliche Instanz?
• Das Bundesgericht ist in der Schweiz grundsätzlich die letzte richterliche Instanz in allen Streitigkeiten.
Beachte: U. U. ergibt sich die Möglichkeit eines Weiterzugs der Sache an den Europäischen Gerichtshof für Menschrechte, sofern eine Grundrechtsverletzung im Sinn der EMRK vorliegt. Praktisch relevant ist dies jedoch nur im Verhältnis Staat-Bürger, also im Straf- und Verwaltungsverfahren.
123
Was kann man auf zivilrechtlichem Weg erzwingen?
* Realerfüllung (z.B. Leistung des Kaufgegenstandes, oder die Duldung eines bestimmten Zustandes)
* Geldforderung (z.B. anstelle einer unmöglich gewordenen Realerfüllung oder Bezahlung der Ersatzvornahme bei Verweigerung des Tätigwerdens)
124
Beispiel für nicht erzwingbares Recht?
• Rein logisch kann im hierarchischen System des Rechts der obersten staatlichen Behörde nur begrenzt eine Pflicht zu einem bestimmten Handeln auferlegt werden. Dieser Einwand ist daher ein logischer, weil die oberste Recht schaffende Behörde ja nicht vor Schaffung des Rechts verpflichtet werden kann, das Recht zu schaffen.
• Gewisse Normen des Völkerrechts sind nicht vollständig durchsetzbar.
• Nach der Verjährung ist Recht, obwohl immer noch gültig, nicht mehr durchsetzbar.
• Naturalobligationen sind nicht durchsetzbar (z.B. Schulden aus Spiel und Wette)
• Teilweise ist gesetzliches Recht nicht zwangsweise durchsetzbar, sondern lässt demjenigen,
der die Regel nicht befolgt nur einen Rechtsnachteil erwachsen.
• Darüber hinaus gibt es auch im Gesetz Sollens-Vorschriften, deren Befolgung nicht
verbindlich sein will.
125
Was ist Konventionalstrafe?
• Ein Konventionalstrafe ist eine vertragliche Sanktion für den Fall, dass einer der Vertragspartner eine vertragliche Pflicht nicht einhält.
Es handelt sich um eine Form privater Sanktionen. Die Vertragsparteien vereinbaren für den Fall der Nicht-Einhaltung vertraglicher Pflichten eine Strafgeldzahlung, unabhängig von einem allfälligen eingetretenen Schaden. Sie ist üblich und bindet die Beteiligten effektiv an die getroffene Pflichten, findet daher auch eine Regelung im Gesetz in Art. 160ff OR.
àEin Pendant dazu gibt es auch im Vereinsrecht, es sind Vereins- und Verbandsstrafen.
126
Wie umfassend soll die Rechtsordnung sein?
• Hierzu ein Zitat von Charles de Secondat, Baron de Montesquieu:
„Wenn es nicht nötig ist, ein Gesetz zu machen, dann ist es nötig, kein Gesetz zu machen.“ Obwohl die gesetzliche Ordnung umfassend sein soll, sind und müssen viele Bereiche des menschlichen Lebens unberührt von gesetzlichen Bestimmungen bleiben. Als Beispiele mögen die Gebote der Höflichkeit oder eine unterlassene Hilfeleistung an einem leicht Verletzten dienen.
127
Was fällt dir ein zur Prozessökonomie und Durchsetzbarkeit von Recht?
• Es muss gefragt werden, inwieweit die Durchsetzung von Recht sinnvoll bleibt, inbesondere Streitigkeiten mit Bagatellcharakter.
128
Beschreibe die Funktion des Rechts im Hinblick auf die Konfliktvermeidung!
* Recht trägt zur Konfliktvermeidung einerseits durch die Regelung der Verhältnisse und Nutzung bei. Man verhält sich regelkonform, dann gibt es keinen Grund für Konflikte.
* Andererseits gibt das Recht klare Anweisungen auch im Streitfall und bietet Möglichkeiten zur Durchsetzung von Ansprüchen, eliminiert also auch unerwünschte Selbsthilfe.
129
Konflikte werden auch durch endgültigen Abschluss eines Rechtsstreits bewältigt. Kennst Du entsprechende Rechtsinstitute?
• Verjährung und Verwirkung. Neben dem materiellen Recht kommt dies aber auch im prozessualen Recht zur Geltung. Ein Urteil wird irgendwann rechtskräftig, d.h. es ist entschieden und der Entschied gilt. Das muss auch, Ausnahmen ausgenommen, dann noch gelten, wenn sich das Recht 1 Jahr nach Fallabschluss ändert.
130
Was meint die Bezeichnung „normative Ordnung“?
• Das Recht zielt auf ein Sollen ab. Dinge sollen sein, wie man sie bestimmt hat.
• Im Gegensatz dazu beschreiben die Naturwissenschaften ein Sein. Es existiert keine
zwingende Verbindung zwischen Recht und Wissenschaft. Was man rechtlich wünscht ist eine Wertungsfrage und nicht wissenschaftlich ergründbar.
131
Was ist eine Fiktion?
* Fiktion bedeutet, dass der Gesetzgeber einen Sachverhalt gewissen Rechtsfolgen unterwirft, obwohl nicht alle Tatbestandselemente erfüllt oder ungewiss sind und daher offen bleiben.
* Fiktionen im Gesetz werden oft mit Worten wie „gilt“ oder „gelten“ erkennbar gemacht. Ein Beispiel: Wenn ein Käufer ein Auto gekauft hat, dieses Auto aber mangelhaft ist, fingiert das Gesetz, dass er mit der Mangelhaftigkeit einverstanden ist, sofern er sich wegen des Mangels nicht zur Wehr setzt und Mängelrüge (Art. 201 Abs. 2 OR) erhebt.
132
Was ist eine Vermutung?
* Eine gesetzliche Vermutung besteht dann, wenn das Gesetz einen bestimmten Sachverhalt bis zum Beweis des Gegenteils vermutet.
* Es handelt sich damit grundsätzlich um eine Beweisregelung. Eine gesetzliche Vermutung kann umgestossen werden, in dem der richtige Beweis erbracht wird. Im Gegensatz dazu kann eine gesetzliche Fiktion nicht durch Beweis umgestossen werden.
* Ein Beispiel soll dies veranschaulichen: Art. 97 Abs. 1 OR statuiert, dass der nicht gehörig erfüllende Schuldner haftet, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt. Das Gesetz vermutet also, dass er schuldhaft gehandelt hat. Es kann sich von dieser Schadenersatzpflicht mit dem entsprechenden Beweis aber befreien.
133
Was haben Sitte und Recht gemeinsam?
• Normativer Charakter von Sitte und Recht: Es sind beides Sollordnungen.
• Beide stehen im Zusammenhang mit der menschlichen Gemeinschaft.
• Es geht bei denen um das äussere Verhalten der Menschen und nocht um ihre innere
Haltung.
134
Worin unterscheiden sich Sitte und Recht?
• Recht ist eine staatliche Ordnung, die Sitte hingegen u. U. nur für eine bestimmte soziale Gruppe, die nicht sehr präzise abgegrenzt ist.
• Recht ist umfassend, Sitte erfasst nur Tradition.
• Recht ist verbindlich und die Nichtbeachtung mit vorhersehbaren, staatlichen Zwang
sanktioniert, Sittenregel sind nur bedingt verbindlich und höchstens mit sozialen
unvorhersehbaren Sanktionen verbunden.
• Recht in jeder Anwendung ist gekennzeichnet durch Formalität Sitte dagegen wird
tatsächlich gelebt.
135
Nenne Bereiche, in denen sich Sitte und Recht in etwa decken!
* Solidarität innerhalb der Familie ist sittlich geboten und kann rechtlich verlangt werden.
* Diebstahl ist verpönt und unter Strafe gestellt.
* Die fristgemässe Zahlung einer Rechnung ist sowohl üblich wie auch gesetzliche Pflicht.
* Gibt noch etliche weitere Beispiele.
136
Wie unterschiedlich sind die Regelungen von Recht und Sitten eines bestimmten Bereiches?
* Die sittliche Regelung ist meist nur von ungefähr.
* Die rechtliche Regelung dagegen ist sehr detailliert, im Extremfall übertrieben detailliert.
* Die rechtliche Regelung regelt auch die Folgen der Nichtbeachtung genau.
* Die sittliche Regelung erübrigt sich mit deren Befolgung.
137
Nenne jeweils einen Bereich der nur durch die Sitte geregelt ist und einen Bereich, der nur rechtlich geregelt ist!
* Nur rechtlich geregelt sind häufig technische Bereiche, z.B: die Strassenverkehrsordnung.
* Nur sittlich geregelt sind häufig alltägliche Begebenheiten, wie z.B. Anstandsregeln
* Gibt noch etliche weitere Beispiele.
138
Was, wenn sich Sitte und Recht widersprechen?
• Primär gilt das Recht, denn es ist mittels staatlichen Zwanges durchsetzbar und daher wohl
übergeordnet.
• Fehlt einem Gesetz aber der notwendige Rückhalt in der Bevölkerung, die Legitimation, wird
es über kurz oder lang in vielen Fällen angepasst. Die Sitte wird damit in einem gewissen Sinne zur Vorläuferin des Rechts.
139
Inwiefern kann Sitte einen Teil des Rechts bilden?
• Obwohl grundsätzlich zu trennen, kann die Sitte ein Teil der Rechtsordnung bilden.
• Allem voraus gilt dies, wenn das Recht auf die Sitte verweist. Eine Norm kann somit direkt
Bezug nehmen auf „Sittenwidrigkeit“, „Ortsgebrauch“ oder „Ordnung des Handels“.
140
Was sind Vorteile der Implementation der Sitte in das Recht?
• Allem voran die Flexibilität, sowohl in zeitlicher, sachlicher wie auch örtlicher Hinsicht.
• Die Sitte ist wandelbar, sowohl über mehrere Jahrzehnte, wie auch über mehrere
Ortschaften und Lebensbereiche. Durch das Abstellen auf die Sitte wird das Recht flexibel, muss sich nicht ständig in einem mühsamen, formellen Verfahren abgeändert werden und kann auf allzu detaillierte Regelungen verzichten.
141
Was sind Usanzen?
• Usanzen sind Handelsbräuche, also diejenige Sitten, die im Verkehr von Kaufleuten allgemeinen oder aber unter Kaufleuten einer bestimmten Branche gelten.
142
Was ist kaufmännischer Verkehr?
• Kaufmännischer Verkehr bezeichnet Geschäft unter Geschäftsleuten. Ob es sich dabei um Sach- oder Dienstleistungen handelt spielt keine Rolle.
143
Im Obligationenrecht gibt es zahlreiche Sondernormen für Kaufleute. Warum ist das wohl so und weswegen ist der Verweis auf Usanzen wichtig?
* Die Sonderregelungen für den kaufmännischen Verkehr sind dadurch gerechtfertigt, als man davon ausgehen kann, dass Kaufleute im rechtlichen Umgang „geübter“ sind als private Konsumenten.
* Der Verweis auf Usanzen ist schlicht praktisch: Usanzen sind sehr viel schneller wandelbar und können damit veränderten Verhältnissen Rechnung tragen.
144
Wie nennt man auch eine örtlich beschränkte Sitte?
• Ortsgebrauch
• Nach Art. 5 Abs. 2 ZGB wird vermutet, dass es sich dabei um kantonales Recht vor
Inkrafttreten des ZGB handelt. Dies ist heute jedoch mehrheitlich bedeutungslos. Zahlreiche andere Normen nehmen Bezug auf den Ortsgebrauch, insbesondere auch das Mietrecht.
145
Was ist Sinn und Zweck des Ortsgebrauchs?
• „Sinn und Zweck der Mitberücksichtigung der Ortsgebrauchs ist es, beim Werten und Abwägen der wiederstreitenden Interessen den besonderen örtlichen Verhätnissen Rechnung tragen zu können.“
--> Ortsgebrauch beschränkt auf Fragen im Zusammenhang mit Eigentum und Miete.
146
Kennst du eine Beschränkung der Privatautonomie durch die „guten Sitten“?
* Art. 19 Abs. 2 OR hält fest, dass eine Vereinbarung, die von den gesetzlichen Bestimmungen abweicht nur gültig ist, soweit sie nicht gegen die guten Sitten verstösst.
* Art. 20 Abs. 1 OR hält fest, dass Verträge, welche gegen die guten Sitten verstossen, nichtig sind.
* Das sind keine Verweisungen, sondern Verstösse gegen das „sittlich Gebotene“.
147
Der Vorteil des Verweises auf die Sitten liegt in der Flexibilität. Worin liegt der Nachteil?
• Jede Zunahme an Flexibilität des Rechts führt zwangsläufig zu einer Abnahme an Rechtssicherheit. Ortsgebrauch, die „guten Sitten“ und Usanzen müssen erforscht werden. Das ist für Juristen häufig schon schwierig, für Laien oftmals unmöglich.
148
Was ist Moral?
• Moral ist ähnlich der Sitte eine soziale Ordnung ohne Anspruch auf rechtliche Gültigkeit, beinhaltet aber eine wertende Komponente
149
Was unterscheidet Sitte und Moral?
• Moral beinhaltet eine wertende Komponente, die Sitte nicht
• Was „man“ also tut entspricht wohl der Sitte, ist aber deswegen nicht zwingend sittlich oder
moralisch
• Die Moral stellt somit mehr auf die inneren Vorgänge ab, die ja bei Recht und Sitte keine
Rolle spielen
150
Was haben Moral und Recht gemeinsam?
• Wiederum handelt es sich bei der Moral und beim Recht um normative Ordnungen, also um zwei Sollensordnungen
151
Was sind die Unterschiede von Moral und Recht?
• Während Recht erst in einer Gesellschaft zum Tragen kommt, kann eine moralische Ordnung bereits für ein einzelnes Individuum Geltung erlangen.
Wenig sinnvolle Unterscheidungskriterien sind die Autonomie und der Zwang. Denn sowohl Recht nie autonom gesetzt wird, sind gerade die am weitesten verbreiteten moralischen Ordnungen ebenfalls nicht autonom, sondern von religiösen Systemen auferlegt. Damit einher geht auch regelmässig ein gewisser Zwang.
152
Können Moral und Recht anhand von Innerlichkeit und Äusserlichkeit unterschieden werden?
• Moral verlangt grundsätzlich nach einer bestimmten Gesinnung, einer persönlichen Haltung. Diese sollte sich aber meist auch äusserlich manifistieren. Das Recht stellt zwar auf die
äusserlichen Haltungen ab, innere Motive spielen aber letztendlich auch eine Rolle bei der Beurteilung der rechtlichen Situation
153
Was ist Widerstandsrecht?
• Statt einer Definition hier der Wortlaut von Art. 20 Abs. 4 des Deutschen Grundgesetzes: „Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zu Widerstand wenn andere Abhilfe nicht möglich ist“
Es handelt sich also um ein Recht, dem Staat Widerstand zu leisten, wenn dieser formell- rechtlich aber unethische Normen erlässt.
154
Worin liegt wohl die Problematik der rechtlichen Regelung eines Widerstandsrechts?
• Widerstand gegen den Staat und seine rechtlichen Erlasse ist etwas, dass ausserhalb des Staates liegen will. Den Widerstand gegen eine Regelung gerade durch eine Regelung normieren zu wollen, ist schlicht sinnwidrig.
155
Wie ist das Widerstandsrecht in der Schweiz geregelt?
• Ein konkrete Regelung fehlt in der Schweiz. Staatsrechtlich ist man sich aber durchaus bewusst, dass es etwas wie ein Widerstandsrecht gibt. Ausmass und Umfang sind freilich umstritten, hängen sowohl von der politischen, wie auch der persönlichen Gesinnung ab.
156
In welchem rechtlichen Ausdruck findet sich eine Anknüpfung an die herrschende Moralvorstellung?
• Es handelt sich um das Gebot von Treu und Glauben, sowie seine sämtlihen Ableitungen und Konkretisierungen.
- > Für die Verhältnisse unter Privaten wird der Grundsatz von Treu und Glauben geregelt in Art. 2 Abs. 1 ZGB: „Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.“
- > Im Verhältnis zwischen Staat und Privaten gilt Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV: „Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu behandelt zu werden.“
157
Konkretisiere: „Der Grundsatz von Treu und Glauben ist eine Art Leitmotiv für Privatrecht und öffentliches Recht“.
• Der Grundsatz von Treu und Glauben findet Einfluss in sämtlichen Rechtsbereiche. Als allgemeine Norm tritt sie zu vielen Rechtsnormen hinzu und verlangt ein anständiges Verhalten.
Weil es so unkonkret ist, wurde es in vielen Gerichtsentscheiden konkretisiert und es gibt eine reichhaltige Kasuistik zum Begriff des treuwidrigen Verhaltens.
158
Was ist Rechtsmissbrauch?
• Es kann vorkommen, dass eine streng formelle Anwendung des Rechts zu einem stossenden Ergebnis führt. Zur Korrektur eines solchen Ergebnisses dient Art. 2 Abs. 2 ZGB „Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz“ Es handelt sich also um eine materiell-ethische Schranke der formellen Rechtsordnung.
159
Weswegen ist Vorsicht bei der Anwendung von Rechtsmissbrauch geboten?
• Bei der Anwendung von Rechtsmissbrauch ist zur Vorsicht angehalten, da es sich um eine eigentliche Ausnahmeregelungt handelt. Rechtsmissbrauch ist keine Abwägung gegenseitiger Interessen. Daher ist es auch nicht genug für die Annahme von Rechtsmissbrauch, dass die Ausübung eines Rechts die Gegenseite hart trifft.
