Le droit au miroir de l'histoire

Question 1

Quelles sont les deux éléments qu’il faut avoir pour être en présence d’une coutume?

Answer 1

L’élément matériel (La pratique qui est répétée dans le temps et dans l’espace géographique)

L’élément psychologique (il faut que le corps social ait un sentiment d’être lié; il faut qu’elle soit perçue comme étant obligatoire)

Question 2

Quels sont les deux types de coutumes et quelle est la différence entre les deux?

Answer 2

il y a des coutumes sauvages et sages

Les coutumes sages sont celles qui se sont développées moins rapidement dans le temps et l’espace

Les coutumes sauvages sont celles qui se sont développées plus rapidement

Question 3

quels sont les trois époques importantes

Answer 3

1. L’époque coutumière ou initiale: la coutume prévaut
2. L’époque légale ou intermédiaire: codification de la coutume
3. L’époque idéale: souveraineté

Question 4

comment se développe le droit dans l’époque coutumière ou initiale?

Answer 4

par la coutume.

Question 5

pour quelle raison on passe du stade coutumier au stade légale ou intermédiaire?

Answer 5

C’est à cause de l’arbitraire que l’on va passer du stade coutumier au stade légal (c.-à-d. la loi). À cet époque, c’est le roi qui avait tous les pouvoirs, donc il y avait de l’arbitraire. Ainsi, on estime que l’intervention de ses instances vont leur donner un caractère réellement juridique.

Question 6

quel est l’exemple des Perses et qu’est-ce que démontre cet exemple?

Answer 6

Il y avait une pratique coutumière dans laquelle le créancier menaçait le débiteur de ne pas manger jusqu’à ce que la plante qu’il a plantée ne pousse pas. L’objectif avec cette menace est d’obliger le débiteur à exécuter sa prestation. Ici, on envoie le débiteur dans la religion, car le meurtre n’est pas approuvé par la religion et il est impossible que la plante pousse dans la foulée.

Question 7

Qu’est-ce qu’il faut éviter dans l’approche de l’anthropologie juridique?

Answer 7

L’ethnocentrisme;

Question 8

Quelles sont les deux principales formes de justice selon Aristote et à quels types d’égalité renvoient-t-elles?

Answer 8

1. commutative : on donne la même chose à tous (forme d’égalité arithmétique)
2. distributive : à chacun ses mérites, en fonction de ses honneurs (forme d’égalité géométrique)

Question 9

quels sont les caractéristiques du droit naturel?

Answer 9

• intemporel : droit existe pour toujours
• imputable : c’est un droit qui ne change pas avec le temps
• supérieure : Le droit naturel est le baromètre du droit positif. Le droit positif résulte du droit naturel.
• universel : il est applicable partout, critique = le droit peut varier en fonction des sociétés.

Question 10

selon Austin, comment se définit le droit?

Answer 10

Le droit est l’ordre contraignant appuyé sur la menace

Question 11

quel critique peut-on faire à Austin?

et quelle est la raison?

Answer 11

il ne tient pas compte des droits subjectifs dont leur déclinaison est patrimonial ou extra patrimonial.

La conception d’Austin concerne une époque où c’est le règne de la monarchie absolue, ainsi les sujets n’avaient pas de droits.

Question 12

qu’est-ce que la théorie impérativiste et à qui est-elle associée?

Answer 12

Le droit est l’ensemble d’ordres contraignants (les obligations) appuyés par la menace du souverain.

C’est Austin a cette conception du droit.

Question 13

pourquoi la théorie de Hart s’inscrit dans l’ordre de dépassement de celle d’Austin?

Quel est la critique de Hart vis-à-vis de la théorie d’Austin, en d’autres mots?

Answer 13

Pour Hart, la théorie impérativiste du droit est incapable de rendre compte de la complexité du système juridique moderne, mais aussi il représente le droit comme outil de répression arbitraire.

Question 14

La nature institutionnelle du droit permet quoi selon Hart

Answer 14

la dépersonnalisation et la continuité

Question 15

quelle est la différence entre règle secondaire et primaire?

Answer 15

• Les règles primaires créent des obligations à la charge des personnes privées
• Les règles secondaires confèrent des pouvoirs au profit des autorités publiques

Question 16

quelles sont les règles secondaires (3)

Answer 16

1. de reconnaissance: conférer la validité aux autres règles, c’est la pièce maitresse/la pierre d’assise
2. de changement: éviter le statisme et assurer le dynamisme du droit
3. de décision: assurer l’efficacité

Question 17

c’est quoi le postulat de Hart?

Answer 17

la texture ouverte du droit

Question 18

quelle est la différence entre un pouvoir arbitraire et discrétionnaire selon Hart?

Answer 18

• Le pouvoir discrétionnaire est un pouvoir d’appréciation du juge selon la loi. Le juge est limité par les précédents, les contraintes historiques. Le pouvoir du juge n’est pas illimité.
• pouvoir arbitraire: : liberté à sa guise (« ad nupum » en latin), sans contrainte formelle, sans respect de la loi

Question 19

quelles sont les deux critiques du réalisme par rapport au formaliste?

Answer 19

il n’y a pas seulement des règles sur papier, il y a des règles réelles aussi.
Les juges sont réduits à l’application de la loi, mais ils ne sont pas des serviteurs de la loi

Question 20

quels sont les deux parties de la texture ouverte

Answer 20

le noyau dur et la pénombre

Question 21

Selon le réalisme américain qui est l’acteur le plus important du système?

Answer 21

le juge

Question 22

c’est quoi les règles réelles

Answer 22

ce sont des règles qui reposent sur comportement réel des acteurs

Question 23

le courant sociologique du droit fait-il la promotion du monisme ou le pluralisme?

Answer 23

Le pluralisme

Question 24

quels sont les trois types de pluralisme

Answer 24

• tension
• collaboration ou coopération
• coexistence

Question 25

il y a trois types d’ordres juridiques selon l’approche de sociologie du droit, quels sont-t-ils?

Answer 25

de religion, ludique, marginaux

Question 26

comment distingue-t-on les ordres normatifs des ordres juridiques?

Answer 26

Afin de qualifier un ordre comme étant juridique, il faut avoir les 5 critères suivantes:

1° l’acceptation des normes et des règles au moins théoriquement contraignantes par les membres d’une unité sociale, qu’ils s’agissent d’une nation, d’une société, d’une organisation
2° les agents ou des appareils sont reconnus dans l’unité comme étant spécialisées pour élaborer, interpréter, appliquer les règles existantes.
3° l’intervention des appareils ou agents est fondée sur la légitimité
4° ces trois fonctions peuvent être remplies par le même agent (appareils), ou par des agents différents
5° les règle et les agents doivent faire preuve de stabilité dans le temps ou d’une relative permanence

Si l’un des critères n’est pas rempli, on est en présence d’un ordre normatif.

Question 27

Quel type de juriste veut-on être?

Answer 27

Le juriste idéal, car il ne se limite pas à la mémorisation, il va au-delà.
Le bon juriste est tout simplement un technicien du droit. Il maitrise la théorie du droit.

Question 28

quelle est la différence de l’anthropologie du droit et la sociologie du droit

Answer 28

l’anthropologie s’intéressent à la validité des normativités

La sociologie du droit s’intéressent à l’observation des normativités.

Question 29

À quoi servent les approches historiques et anthropologiques?

Answer 29

Elles servent à connaitre les dynamiques historiques (c’est-à-dire connaitre les pensées souterraines qui concourent à la construction du phénomène juridique) et d’éclairer l’avenir du droit.

Question 30

est-ce qu’il y avait droit avant la mise en place de l’État selon les approches historiques et anthropologiques?

Answer 30

oui

Question 31

quels sont les deux approches découlant de l’approche historique?

Answer 31

• approche diachronique: les juristes traversent tous les moments de l’histoire
• approche synchronique : un seul moment précis

Question 32

quel est la forme du droit actuellement selon l’approche historique?

Answer 32

Le droit est protéiforme, c’est-à-dire que le droit peut prendre plusieurs formes.

Question 33

À quoi fait référence le dogme social ou la conscience publique

Answer 33

à l’élément psychologique de la coutume

Question 34

À l’époque primitive les coutumes régissaient quoi?

Answer 34

les activités commerciales fixant des prix.

Question 35

comment le roi a récupéré la plénitude de la souveraineté lors de l’Époque idéal?

Answer 35

En récupérant les impôts sous-prétexte qu’il a besoin de l’argent pour se sécuriser contre la guerre (il y a donc un monopole national – il récupère toutes les terres qui lui a échappé, monopole économique et monopole militaire).

Question 36

qu’est-ce que le gentimum

Answer 36

les droits internationaux qui ont permis l’évolution du droit

Question 37

actuellement, est-ce qu’on applique l’ethnologie juridique ou l’anthropologie juridique?

Answer 37

L’anthropologie juridique. on veut une compréhension générale, toutes sociétés confondues

Question 38

notion de Droit (D majuscule) et quel est son synonyme

Answer 38

Le droit ne s’épuise pas dans la loi. Il y a d’autres normativités externes qui sont édictées. (c’est cette notion qui est utilisée par les anthropologues)

syn.: Notion de juridicité

Question 39

notion de droit (D minuscule)

Answer 39

indique le droit étatique dans les sources formelles

Question 40

notion de Droits (D pluriel)

Answer 40

le droit ne s’épuise pas dans l’État. Le phénomène juridique se manifeste dans toutes les sociétés quelles qu’elles soient : étatiques ou non étatiques, lointaines, sauvages, avancés, développés, civilisés, occidentales ou non-occidentales.
Partout où il y a une société, il y a un droit et qu’à chaque société correspond son droit.

Question 41

Droit(s) comme artefact culturel

Answer 41

Le droit est imprégné par la culture des peuples qui l’engendre

Question 42

quels sont les trois types de pluralismes

Answer 42

• Pluralisme de tension : parfois l’un contredit l’autre (droit étatique ou traditionnel)
• Pluralisme de coopération ou de collaboration: Les deux sont complémentaires. Le droit coutumier vient compléter le droit étatique.
• Pluralisme de coexistence : les deux ne rentrent pas en collaboration, ils ne visent pas les mêmes choses.

Question 43

comment se distingue Dworkin de Hart

Answer 43

H: Exclusion de la morale comme source de validité du droit positif. Il y a un mélange entre règles primaires et secondaires seulement. Le juge a une pouvoir discrétionnaire qui est encadré par la loi (grâce à son postulat de la texture ouverte).
D: il y a mélange entre principes moraux et droit positif. Ainsi le juge n’a pas de liberté de choix, car il doit tout simplement chercher dans les principes moraux sous-jacents, lorsqu’il y a un vide juridique.

Question 44

pourquoi la jurisprudence n’est pas reconnue comme une source formelle selon Kelsen?

Answer 44

Car ce n’est pas une norme impersonnelle, c’est une norme individuelle. même si c’est une norme, elle ne s’applique pas partout

Question 45

comment on définit la doctrine et est-ce qu’elle est reconnue par Kelsen?

Answer 45

La doctrine est l’ensemble des connaissances des auteurs, elle n’est pas reconnue par Kelsen

Question 46

comment peut-on définir la jurisprudence?

Answer 46

C’est l’ensembles des décisions juridiques édictées par le juge.

Question 47

par qui sont admis les règlements?

Answer 47

par une autorité administrative

Question 48

que sont les règlements ?

Answer 48

il y a une valeur règlementaire. c’est un acte juridique qui a une portée générale et impersonnelle et qui relève du pouvoir règlementaire dans l’exercice de son champs de compétence.

Question 49

qu’est-ce qu’une ordonnance ?

Answer 49

lorsque le constituant a permis à l’exécutif, l’empiètement sur le champs de compétence du législateur (avec son autorisation). L’acte pour lequel on empiète dans le champ de compétence du législateur représente une ordonnance. À l’échange de celle-ci, il y a deux possibilités: la rapatriement de l’ordonnance (elle a acquit la valeur législative) ou elle reste telle quelle

Question 50

c’est quoi les traités ou les accords ou les conventions internationaux?

Answer 50

Ce sont l’accord entre 2 ou plusieurs sujets internationaux. Au Canada, ils ne sont pas considérés comme supérieurs aux lois.

Question 51

qu’est-ce que la constitution?

Answer 51

c’est la loi fondamentale, la norme suprême.

Question 52

est-ce que pour Kelsen, la Constitution est la norme suprême?

Answer 52

Non, car il a mis au dessus, la norme hypothétique fondamentale.