Partie 2, Titre 1, Chapitre 2 (7)

Question 1

quelle est la source du D par excellence en France et depuis quand ?

Answer 1

=> depuis RF : c’est la L
=> juridiquement et symboliquement : conserve ce rôle
MAIS dans les systèmes juridiques français : la source suprême est la C°

Question 2

Les 7 sources (sections) du chapitre ?

Answer 2

• la C°
• la loi
• les normes réglementaires
• les normes des autorités admin indépendantes
• les coutumes et les usages
• la jurisprudence
• la doctrine

Question 3

Qu’est ce que la C°

Answer 3

> difficile à cerner
=> instrument qui fixe le mode de désignation des dirigeants, les fonctions d’un pays, les objectifs qu’ils doivent remplir.
=> si État : institutionnalisation du pvr alors pas d’État sans C°

Question 4

En quoi la France est un pays de tradition législative ?

Answer 4

=> 1789 «la L est l’exp de la volonté géné» : prestige de la L lié à la svnté du ppl
=> 19e : loué un véritable culte à la L
=> déclin de la L depuis fin du 19e

Question 5

Qu’est ce qui explique le déclin de la loi depuis la fin du 19e ? (4 facteurs)

Answer 5

=> avènement de la jurisprudence
=> essor de la bureaucratie
=> montée en puissance des N hiérarchiquement > à la L
=> crise po du système de représentation => q° sur l’aptitude de la L à exprimer la V. générale

Question 6

Quelles sont les ≠ sortes de L que l’on retrouve en D français ?

Answer 6

• lois organiques
• lois référendaires
• les ordonnances ratifiés
• les lois ordinaires

Question 7

Qu’est ce qu’une L organique ?

Answer 7

=> L qui fixe les modalités de fonctionnement des pvrs pb, elle précise en quelque sorte la C°
EX: la QPC n’a pas été introduite par une révision mais par une L organique

=> les L organiques sont automatiquement soumises au ctrl de constitutionnalité du CC

Question 8

Que sont les lois référendaires ?

Answer 8

=> L votées par le peuple

Question 9

Que sont les ordonnances ratifiés ?

Answer 9

=> texte intervient ds domaine de la L mais dont le gouv s’occupe => le Pmt habilite par une L d’habilitation le gouv à éditer des ordonnances qui ont alors une valeur réglementaire

Sa nature peut évoluer :
=> art 68 de la C° : les ordonnances acquiert une nature législative lorsqu’elles sont ratifiées

Question 10

Que sont les L ordinaires ?

Answer 10

=> L les + nbses
=> textes votés par le Pmt en suivant la procédure législative

Question 11

Comment a évolué le domaine de la L ? (facteurs de l’affaiblissement du Pmt)

Answer 11

=> 1GM : É + interventionniste ds scté : Pmt besoin d’adopter législat° bcp + technique (rétablissemt éco) => Pmt se décharge de cette fonct°
=> «décret-lois» 1925

=> entre-deux-guerres : augmentation technicité exigences de vie socio-éco : bcp de décret-lois

=> C° 1958 : institutionnalisation de cette pratique (consacrée et non crée l’affaiblissement du Pmt)

Question 12

Quel a été la conséquence de l’institutionnalisation par la C° de l’affaiblissement du Pmt ?

Answer 12

=> rapports pvr E/pvrL ont évolués
- avant règlement hiérarchiquement soumis à la L
- mtn répartition / domaine (L/règlement) est institutionnalisée article 34 et 37 de la C° de 1958

Question 13

Qu’est ce qu’un règlement ?

Answer 13

=> R prise par le pvr E qui recouvre plusieurs sortes de décrets
- complète la L et les dispositions législatives = le pvr E ne déroge pas à la L par ces décrets mais y est subordonné
- décrets autonome vis-à-vis de la L : art 37 et 34 de la C° ne sont pas pris pour préciser l’exécution des L (validité appréciée par le juge admin)

Question 14

Quels autres textes que le règlement peuvent être pris par le pvr E ?

Answer 14

=> circulaires ministérielles : précisent aux services dépendant du ministère l’interprétation officielle du ministre sur tel ou tel décret
Pour juge judiciaire : mesure interne à l’admin, pas de force obligatoire (depuis 1816, Cour de cass considère juge libre de pas donner suite à cette circulaire)

Question 15

Que rédige le pvr E ? Et le Pmt ?

Answer 15

=> projet de L pour le pvr E
=> propositions de L pour le Pmt

Question 16

Quelle distinction fait le juge admin concernant les circulaires ? Quel sont celles qui peuvent être appliquées devant lui ?

Answer 16

=> circulaires impératives
=> circulaires non-impératives

==> seules circ. avec dispositions impératives peuvent être attaquées devant juge admin
==> pour un fonctionnaire la véritable R de D à appliquer est celle qui résulte de l’instruction de ses supérieurs

Question 17

Qu’est ce qu’un arrêté ?

Answer 17

=> texte obligatoire qui peut émaner des ministres, préfets, des maires, des présidents de conseil départemental ou régional

Question 18

Qu’est ce qu’une instruction ministérielle ?

Answer 18

=> directive donnée par un ministère qui explique comment interpréter la L
=> a priori pas une S de D mais en pratique : formulation + précision s’apparente a une S de D
EX: ministre de l’intérieur parle de tolérance 0 sur les excès de vitesse : donne instruction sur l’app de la L

Question 19

Qu’est ce qu’une réponse ministérielle ?

Answer 19

=> réponse à des q° PmtR => précise et de + en + technique
=> notaires et avocats regardent ces rép. et les considèrent comme du D

Question 20

Qu’est ce qu’une autorité admin indépendante ?
Quand sont elles nées ? Combien y’en a t-il ?

Answer 20

=> organisme qui agit au nom de l’État et dispose d’un pvr d’émission de N tout en étant indépendant du gouv (pas soumis au chef du gouv => soustraite au pvr hiérarch. de l’admin)
=> nées dans les 1970’s : 24 + ou - connus (CNIL; AMF) : secteurs variés (déf des D, info, comm)

Question 21

Quels pvr possèdent les autorités admin indépendantes ?

Answer 21

=> recommandations (lient pas les pers à qui destinées) pourraient pas ê des S de D :
- pas obligatoires
- MAIS suivies en pratique => juges les examinent comme si elles avaient un pvr normatif

=> pvr de police dans leur domaine de compétence
EX : entrave à la libre concurrence => abus de possession dominante d’ent => peut ê sanctionné finrmt par l’autorité de la concu (en % du CA)

Question 22

Que désigne la coutume ? Au sens juridique du terme ?

Answer 22

=> latin et signifie habitude (façon habituelle d’agir + id de comportement collectif)
=> au sens juridique du terme : doit être obligatoire pour être considéré ainsi

Question 23

La place de la coutume dans le D français ?

Answer 23

=> très grande place dans l’ancien D français
=> RF : essor de la L et du D écrit = rôle de la coutume diminu

Question 24

Quel est le rôle actuel de la coutume ?

Answer 24

• Les 3 rapports actuels entre le D et la coutume

=> suit/prolonge la L : la R coutumière s’applique car la L y renvoie
EX : art 663 du Cciv => D des biens : clôtures entre les ppté renvoie aussi aux coutumes

=> règle une situation non prévu par la L
EX : D des successions => preuve d’hérédité pas prévu par le Cciv => acte de notoriété permet prouver la qualité d’héritier : invention du notariat qui s’est répandue (R légale depuis 2001)

=> une coutume peut être contre la L
EX : don manuel : coutume contra-légale car l’art 931 du Cciv considère que l’acte de donation doit etre notarié

Question 25

Quels sont les usages de la coutume ?

Answer 25

=> pratiques deviennent des usages qd obligatoire : spontanée/ fini par croire qu’elles sont obligatoires EX : D du travail : usages d’ent comme une prime = pratique en dehors de la L spontanément instaurée et suivie / l’employeur => CCass considère que répétition de l’usage => créée une obligation (l’employeur s’est auto-obligé)

Question 26

Qu’est ce que la jurisprudence ?

Answer 26

=> au départ : la science du D, fruit de la réflexion des interprètes (juris/prudent) => ajd : réponse donnée / le juge à une q° de D (≠ du contentieux : ensemble de décisions de justice) => construction élaborée à partir des arrêts et qui est le fruit d’un travail intellectuel

Question 27

Quelle est l’importance de la jurisprudence ajd ?

Answer 27

=> source de D avec une importance considérable et peut-être même excessive => jurisprudence de la CEDH et de la CJUE très importante

Question 28

Quelles sont les 3 conditions de formation de la jurisprudence ?

Answer 28

=> l’existence des décisions de justice => l’existence d’une hiérarchie juridictionnelle => l’existence d’une motivation

Question 29

En quoi l’existence de décisions de justice est une condition nécessaire à la formation de la jurisprudence ?

Answer 29

=> besoin de déc. de J qui tranchent les litiges conformément aux R de D qui lui sont applicables (art 12 du CPrcdreCiv) => RF : État créé R de D et juge les applique (cf Montesquieu) => le juge DOIT trancher les litiges : L existe il l’applique sinon il juge en D (art 4 du Cciv= déni de justice)

Question 30

Quel est l’article 4 du Cciv ?

Answer 30

«  le juge qui refusera de jugé sous prétexte du silence , de l’obscurité ou d l’insuffisance de la loi pourra etre poursuivi comme coupable du déni de justice »

Question 31

En quoi l’existence d’une hiérarchie juridictionnelle est une condition nécessaire à la formation de la jurisprudence ?

Answer 31

=> décision de justice émane d’une juridiction du sommet de la h (besoin auteur de la d = puissance spécifique) - ordre judiciaire : Cour de cassation - ordre admin : Conseil d’État - CC => décisions s’imposent à tous => autorité de ces juridictions : - censure décisions rendues / juridictions antérieures - compo des magistrats les + éminents - décisions sont officiellement publiées

Question 32

Quel est le rôle de la Cour de cassation ?

Answer 32

=> s’assure que juridictions de fond font une correcte application de la L => assure l’unité du D sur le terri => seule à avoir le pvr d’inciter les autres juges à suivre son interprétation de la R de D DONC en D pv et D interne : ses arrêts peuvent former la jursip MAIS pas tous (démêler parmi la masse d’arrêt ceux susceptible de former la jurisprudence)

Question 33

Quels sont les ≠ distinctions d’arrêts de la Cour de cassation ?

Answer 33

=> arrêts de rejets VS arrêts de cassation => arrêts de principe VS arrêts d’espèce => arrêts publiés VS arrêts non publiés

Question 34

Que sont les arrêts de rejets ? Que sont les arrêts de cassation ?

Answer 34

=> arrêt de rejet : C de cassation rejette le pourvoi - pourvoi irrecevable (hors délai par ex) - q relève de l’appréciation svrne des juges du fond (aucun ctrl normatif = arrêts pas d’autorité) - décision attaquée était bien fondée en D - raisonnement juridique mauvais mais décision finale bonne => substitution de motif (donc un peu ctrl normatif) => arrêt cassé et annulé par la Cour de cassation - juges de fond pas rép à toutes les q° des parties - R de D de la Cour de cassation pas correctement appliquée

Question 35

Quelle est la distinction entre les arrêts de rejets et les arrêts de cassation ?

Answer 35

=> pas très importante - chaque cas : aucun intérêt du pdv normatif OU extrêmement riche - les 2 peuvent faire jurisprudence

Question 36

Que sont les arrêts de principe ? Qu’est ce qu’un arrêt d’espèce ?

Answer 36

=> Cour de cassation fait ressortir une R d’application générale qui s’applique à tous les cas analogues (LÉGISPRUDENCE) => il ne peut pas crée de jurisprudence

Question 37

La distinction entre un arrêt d’espèce et un arrêt de principe ?

Answer 37

=> peut être difficile de les ≠cier mais distinction très importante car : - arrêt de principe : peuvent créer une jurisprudence - arrêt d’espèce ne peuvent pas

Question 38

Qu’est ce qu’un arrêt publié ?

Answer 38

=> publiés dans le bulletin officiel de la Cour de cassation + rapport annuel de la Cour de cassation : montre l’importance de l’arrêt car il est publié

Question 39

En quoi l’existence d’une motivation est une condition nécessaire à la formation de la jurisprudence ?

Answer 39

=> il n’y a pas de jurisp sans motiv. => arrêt composé de 2 parties : - juge explique pq il va se prononcer dans un sens (qualifie les faits/ prétentions des parties / motifs de l’arrêt) - le dispositif : juge tranche dans tel sens => en D français la motivation est obligatoire

Question 40

La répétition est elle nécessaire à la jurisprudence ?

Answer 40

=> OUI en principe : J habituellement donnée à une q de D qui va se répéter (très souvent observée) => NUANCE : possible qu’un seul arrêt donne lieu à une jurisp s’il est très important (arrêt des cafés Jacques Vabre)

Question 41

Finalement, que faut-il pour qu’une décision fasse jurisprudence ?

Answer 41

=> indispensable que certains analysent et commentent les arrêts - en D pv : besoin de la doctrine - en D pb : procédure ≠ devant le CE: rapporteur pb qui analyse l’affaire comme un commentateur

Question 42

Les arguments contre le pouvoir créateur de D de la jurisprudence ?

Answer 42

1 => SDP : judiciaire juge donc ne peut pas s’immiscer dans la sphère L : ne peut qu’appliquer 2 => interdiction des arrêts de règlements (A-R : juges agissaient comme des législateurs : aboli + Cciv art 5 3 => relativité de la chose jugée : art 1955 du CCiv => jugements ont autorité qui se limite à l’affaire sur laquelle ils statuent (≠ de décision dans un m^ trib avec des parties ≠) 4 => l’absence de la force obligatoire de la R jurisprudentielle : décision de justice ne peut etre motivée uniquement par réf à une autre - juridict° de fond pas obligée de suivre arrêts de la Cour de cassation - Cour de cassation pas liée en D par sa propre jurisprudence - décisions jurisprudentielles ne s’imposent pas aux juges à la ≠ du D - possibilités de revirements de J

Question 43

Quel est l’article 5 du Cciv ?

Answer 43

=> "il est défendu aux juges de prononcer par voix de dispositions générales et règlementaires sur les causes qui lui sont soumises".

Question 44

Quel est l’article 1955 du CCiv ?

Answer 44

=> "l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement".

Question 45

Les arguments pour le pouvoir créateur de D de la jurisprudence ?

Answer 45

1 => art 4 du Cciv obligation de juger en D : législateur donne pvr de créer du D au J lorsque nécéssaire à la résolution du litige (cf discours de Portalis => "la loi ne se suffit pas à elle-même, le juge doit venir compléter et adapter la loi.") 2 => plsrs aspects dans chq décision de J : - présupposés généraux avec l’aptitude à servir de modèle et non pas toutes les décisions - double phénomène en pratique : imitation (D pv : juges de fond suivent décisions de la Cour de cassation) + continuité (rejuge ce que Cour de cassation à jugé dans le passé) = L peut changer aussi et pourtant c’est une S de D 3 => nbses q° élaborée par la jurisp de la Cour de cassation (EX : D Unat. Pv + D de la responsabilité civile: D jurisprudentiels) 4 => Cour de cassation reconnaît des principes (pvr normatif) (EX: nul ne peut se constituer de preuves à soi-même + principe de réparation intégrale du préjudice) => il en existe une centaine (CC et CE font pareil)

Question 46

CCL après les arguments : la Cour de cass a-t-elle un pouvoir de création du D ?

Answer 46

=> ajd OUI elle reconnaît ouvertement son rôle de source créatrice du D => elle qualifie le revirement de jurisprudence de « changement de norme » dans l’arrêt de l’assemblée plénière du 2 avril 2021

Question 47

Quelles sont les faiblesses de la création du D par les juges ?

Answer 47

=> élaboration de R jurisprudentielles lente + chaotique : besoin que l’occasion soit donnée au juge pour que la R soit édictée => R prétorienne en générale partielle : juge répond à la q° précise qui lui a été posée => stabilité de R prétorienne difficile à apprécier : chgmt de R discret (par la Cour de cass) : on croit que la R est stable mais non => soulève une q° de légitimité : législateur abandonne sont pvr car il ne veut pas légiférer => CCass doit répondre à ses q°

Question 48

Quel est le pdv de la CEDH sur le caractère créateur de la jurisprudence ?

Answer 48

=> pas de doute : L et J sur un pied d’égalité => qd examine si D Fr conforme à la ConvEDH juge la L et la J de la m^ manière => juges Fr ces dernières années : devaient rendre J + conforme à la CEDH pour ne pas se faire condamner (EX: motivation des arrêts de cass doit être + claire)

Question 49

Qu’est ce que le revirement de jurisprudence ?

Answer 49

=> abandon par le juge d’une R qu’il avait lui même posé : discret OU annoncé et visible

Question 50

Quelle est la technique de la Cour de Cass concernant les revirements de jurisprudence ?

Answer 50

=> technique des petits pas : fait une exception puis confirme cette exception, en fait d’autres et un jour change le principe => elle estime que c’est son pvr de faire évoluer la jurisprudence : "les exigences de sécurité juridique et la protection de la confidence légitime ne sauraient consacrer un droit acquis à une jurisprudence constante"

Question 51

Quel est le problème de la jurisprudence ?

Answer 51

=> elle est rétroactive : texte, acte juridique ou décision de justice produisent des effets à propos d’une période antérieure à leur établissement

Question 52

Qu’est ce que la rétroactivité de la jurisprudence ? Quel est son problème ?

Answer 52

=> qd revirement : déf nouvelle s’applique au litige MAIS faits du litige antérieurs à l’adoption du revirement => cad que R applicable aux faits ne correspond pas à la R en vigueur moment où les faits sont apparus => pas un mal en soit mais PBM : injuste ; rend D imprévisible ; déjoue les anticipations des parties

Question 53

Quel exemple montre le pbm de la rétroactivité de la jurisprudence

Answer 53

=> EX: - Jp a décidée que médecins : obligation d’informer patient des risques d’un traitement ou d’une intervention => la limite était qu’il ne précisait que les risques connus et fréquents et non les risques exceptionnels - 9 octobre 2001 : revirement de Jp : TOUS risques - Dans cette affaire (faits de 1970) => médecin condamné pour un comportement à l’époque irréprochable

Question 54

Quel solution est apportée aux effets pervers de la rétroactivité de la jurisprudence ?

Answer 54

=> d’abord aux US puis en €pe : - technique du revirement prospectif ou revirement pour l’avenir => revient à différer les effets du revirement dans le tps donc à appliquer le revirement pour le futur MAIS Jp tjrs rétroactive et sa non rétroactivité n’est qu’un pvr de modulation mais comme le revirement crée une R de D sa modulation est corvéable

Question 55

Les différents étapes des juridictions qui tentent de remédier aux effets pervers de leur Jp en France ?

Answer 55

=> 1er arrêt juillet 2004 : envisage le fait de faire varier sa Jp => 21 décembre 2006 : arrêt de l’Ass plénière : Cour de cass revirement de Jp accepté de moduler ses effets dans le tps (en s’appuyant sur la CEDH) => arrêt du 16 juillet 2007 du CE : admet effets d’un revirement peuvent être portés à date ultérieure en le justifiant par la sécurité juridique => D doit être accessible

Question 56

Qu’est ce que la doctrine ? Que regroupe-t-elle

Answer 56

=> ensemble d’opinions émises par ceux qui étudient le D = principalement compo d’universitaires => regroupe auteurs qui expriment leur opinion à propos de choses juridiques : (EX: réflexion sur les contrats spéciaux en ce moment : Cciv certains de ces contrats traités et les R datent de 1804 : besoin de réformer ces R => 2 groupes proposés des avants-projet de réforme : asso Capitant + grp d’universitaires )

Question 57

Quelle est la force juridique de la doctrine ? Quand était son essor ?

Answer 57

=> forme de pvr assez faible => essor à partir de la fin du 19e

Question 58

Quelle est le role de la doctrine ?

Answer 58

=> pas une source de D : - dmd conseils de profs de D dans crtns litiges => juge peut trouver opinion doctrinale convaincante MAIS pas du D : juge ne peut pas motiver son jugement par cette opinion => une autorité : - influence en tant qu’autorité sur le juge et le législateur EX : Saleilles : ds certains cas responsabilité sans faute : idée qui a fait son chemin jusqu’en 1930 ou un arrêt la reconnaît EX : doctrine rendue pb en 2005 les résultats d’un grp de travail sur les revirements de jurisprudence = 2006 arrêt de l’assemblée plénière met en place ce principe - parfois législateur a besoin d’un travail préparatoire EX: J. Charbonnier rédigé D des pers/biens // Gérard Cornu et Jean foyer rédigé le code de procédure civile // Michel Grimaldi rédigé projets de réforme en D des suretés