Solemne Flashcards
- ¿Qué es la mitología jurídica de la modernidad propuesta por Paolo Grossi?
Paolo Grossi contrasta la jurisdicción medieval con el derecho moderno. La mitología jurídica de la modernidad es la forma incorrecta en la que el derecho se ha conformado en la modernidad, en donde el hombre reduce el derecho a la ley (poder político). Por el contrario, en el medioevo la fuente del derecho no es la ley, sino que la vida social. La crítica que hace Grossi al derecho moderno es la tendencia del Estado a reducir el derecho en base a la ley, convirtiéndola en un instrumento político y alejándolo de la sociedad como un recurso de justicia. En lo moderno, la ley es válida por el solo hecho de que fue legislada.
- Refiérase a las variaciones históricas respecto de la figura del juez y compare a los jueces de la tradición del derecho civil con los jueces del common law
- Autotutela: es la manera más primitiva de resolver un conflicto. Yo mismo resolver el conflicto, hacer justicia por la propia mano.
- Acuerdo directo: si es que no se puede pagar entonces se puede llegar a un acuerdo directo.
- Emisarios: es un mensajero para que ambas partes se comuniquen.
- Triada:
- Mediación: el mediador propone bases de acuerdo, una solución. Intenta acercar las partes, estudiar la solución, que es lo que quieren las partes y presentar una solución. Las partes no están obligadas a aceptar la mediación.
- Arbitraje: el árbitro es un juez privado que tiene un mayor grado de decisión que el mediador, tiene conocimientos jurídicos más específicos. Las partes se comprometen en seguir la decisión que el dicte. Hoy en día su sentencia es vinculante y están respaldados por el Estado.
- Juez: es el juez público, tiene la autoridad que le viene dada de la comunidad política, lo designó el rey o Estado. Representa el interés del Estado.
- Tradición del Derecho Civil:
- Europa continental y Latam
- Es un juez que busca ser el mero aplicador de la ley, no crea derecho.
- Separación de poderes del Estado.
- Cuando inicia la revolución francesa, aristócratas estaban del lado del monarca y son el lado perdedor. En el nuevo régimen existía desconfianza hacia los jueces porque eran los antiguos aliados de la monarquía. Si es que permitían que crearan derecho, permitían que robaran la soberanía popular y la única soberanía popular aceptada estaba en las asambleas.
- Montesquieu “deben ser la mera boca del rey”.
- Recurso de Casación: especie de comisión política compuesta por parlamentarios que inicialmente solucionaba los problemas interpretativos, respuesta a cuál es la interpretación correcta. Esto fue evolucionando a lo que hoy se conoce como corte de casación.
- Recurso de revisión en Alemania: da la corresta interpretación y directamente señala como resolver el caso con una lógica que el poder político va controlando como los jueces lo hacen.
- Tradición del Common Law:
- Mundo anglosajón
- El juez es una especie de héroe cultural, el derecho es en gran medida estructurado por los jueces
- La aristocracia en UK estuvo enfrentada a la monarquia y le ganó por lo que los jueces (aristócratas) representan a la vieja aristocracia que ganó y que mantuvieron la facultad de crear derecho. En USA algo similar, se impidió que surgiera un gobirno fuerte y centralizado, siguiendo con una fuerte autoridad judicial.
- En el mundo anglosajón hay una razon de decisión y es esta la que se estudia, es el centro del estudio de derecho.
- Stare decisis (ratio decidendi y obiter dicta) (stare decisis horizontal y vertical): buscan resguardar la coherencia para que los jueces tengan la autoridad que tienen.
- Horizontal: los jueces deben ser coherentes con sus razonamientos
- Vertical: los jueces deben ser coherentes con los razonamientos de su superior.
- Art. 3 del Código Civil “Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.”
- Tribunales constitucionales, tribunales internacionales, políticas públicas, etc.
- Distinga entre los distintos tipos de positivismo propuestos por Norberto Bobbio.
Son tres aspectos que no guardan dependencia ni se implican recíprocamente entre ellas:
• Como modo de acercarse al estudio del derecho: es el objeto de investigación. Se hace una distinción entre el derecho real y el ideal, el derecho debe ocuparse del real. Según esta acepción, el positivismo jurídico es aquel que asume frente al derecho una actitud a valorativa, objetiva, éticamente neutral.
• Como teoría: teoría en cuanto como se explica o entiende la realidad, en el caso jurídico es que el derecho es una norma positiva creada por el estado y de ahí deriva su legitimidad (teoría estatal del derecho). El positivismo jurídico se ha presentado como estatismo por razones históricas. Ehrlich afirma que el método tradicional del jurista está caracterizado por tres principios:
• 1. Toda decisión judicial presupone la existencia de una regla jurídica
• 2. La regla jurídica preexistente es emanada por el estado
• 3. La regla jurídica preexistente emanada por el estado forma una unidad.
• La teoría estatal se relaciona con otras como definición de derecho (derecho como conjunto de normas que son obligatorias y son aplicadas por la fuerza), definición de norma (la norma jurídica es un mandato), fuentes del derecho (la supremacía de la ley sobre las otras fuentes), orden jurídico (el sistema de normas tiene plenitud, sin lagunas) y del juez (consideración de la actividad del juez/jurista como esencial).
• Como ideología: consiste en afirmar que el derecho, por ser norma positiva, ya es legítimo porque de algún modo refleja la opinión y nos otorga la seguridad jurídica. Es una especia de valoración positiva. La atribución de un valor positivo al derecho se hace a través de dos argumentos:
• El derecho positivo por el solo hecho de ser positivo (emana de una voluntad dominante) es justo. El criterio de justicia es igualado al criterio de validez.
• La ideología logra alcanzar fines deseables (sin importas de la moral de la norma). El orden, la paz, la certeza y la justicia legal.
- ¿Qué significa afirmar que una norma jurídica es válida? ¿Qué significa que es eficaz? Justifique su razonamiento a través de ejemplos y señale las diferencias que distintas escuelas jurídicas poseen al momento de abordar estos conceptos.
-Validez: “una cualidad de la norma por la que se le reconoce existencia dentro de la esfera del Derecho” por Noberto Bobbio. Si una norma es válida se afirma que la dicha norma existe o posee entidad dentro del ámbito jurídico por lo que puede imponer deberes y derechos. La controversia es ¿cuándo es válida? ¿de qué depende esa validez?
• Tesis del derecho natural
• Tesis del positivismo
-Eficacia: se habla del efectivo cumplimiento, si es que los destinatarios de la norma cumplen o no la norma.
- Describa a las teorías críticas del derecho. Luego, presente los elementos propuestos por Duncan Kennedy.
Las teorías criticas del derecho sumen su carácter político con el fin de instrumentalizarlo. Buscan la instrumentalización del derecho con el objetivo de avanzar hacia una agenda de reformas alineadas con la izquierda política. Esta teoría tiene distintas versiones:
• Uso alternativo del derecho (Italia y Latam)
• La crítica legal francesa
• El movimiento critical legal studies (Estados Unidos)
• Estas versiones comparten las siguientes características:
• Rechazo al iusnaturalismo y del positivismo, acentuando la dimensión social del derecho y su rol político.
• El derecho es visto inicialmente como un instrumento destinado a mantener el status quo, es decir, reproducir el orden social.
• Rechazan la neutralidad del valorativa derecho (escepticismo ético)
• Exaltan la indeterminación (lagunas, contradicciones, subjetividad) del derecho, negando la posibilidad de la existencia de respuestas correctas.
• Proponen un estudio interdisciplinario de la doctrina e instituciones jurídicas para efectos de desmitificarlas.
• Buscan instrumentalizar el derecho aceptándolo de manera cínica a fin de subvertirlo desde dentro y poder avanzar hacia una agenda política de izquierda (praxis emancipatoria).
• Según Kennedy, nos enseñan en las facultades de derecho de que hay una respuesta correcta que podemos descubrir a partir de un método de razonamiento. Kennedy dice que esto no es cierto ya que no existe nada que se parezca a un método jurídico y tampoco existen respuestas correctas, solo existen decisiones de conveniencias políticas según quien tome la decisión y el fin de esto es mantener el sistema socioeconómico, es por esto que es un mensaje político.
• Existen tres casos distintos: 1. El profesor presenta ejercicios de lógica que son rápidos 2. El profesor muestra que el razonamiento jurídico es independiente a los resultados y esto abre la posibilidad de criticar/ dar legitimidad a una decisión. 3. Casos periféricos.
• La metodología que se usaría es la siguiente: jerarquizando los ramos y agrupándolos en tres distintos niveles: 1) Se comienza por cursos que transmiten los criterios propios del sistema capitalista: derecho de bienes, contratos. etc. y en estos se transmiten los conceptos centrales a los alumnos. 2) Se continua con cursos que tienen orientación política que buscan explicar y aceptar las excepciones al sistema capitalista, sin alterarlo, pero intentando aligerarlo. 3) Por último se encuentran las materias que son consideradas no relevantes en cuanto al centro del derecho, al núcleo. Estas materias corresponden a Teoría y fuentes del derecho, Fundamentos del derecho, etc.
• Kennedy dice que esta forma de entender la educación jurídica no permite alcanzar cambios profundos ya que los alumnos se encuentran tan “educados”, tan inmersos en el derecho individual que impide que imaginen nuevos modos de relación social, se condiciona la forma de ver e ideas soluciones jurídicas. Es por esto, que se debe revertir para que se pueda pensar en decisiones sociales y no sea el derecho una herramienta del marxismo.
- ¿En qué consiste la moral interna del Derecho propuesta por Lon Fuller?
La moral interna se refiere al funcionamiento del derecho, a ciertos estándares éticos o morales que están referidos únicamente a cómo debe funcionar el derecho porque en esos estándares hay criterio de justicia. Son estándares que guardan relación con el funcionamiento del sistema jurídico. Adjetivos.
- ¿En qué consiste la teoría pura del Derecho de Hans Kelsen? Según ella: ¿Qué tipo de disciplina es el derecho? ¿cuál es el concepto de validez que utiliza?
La teoría pura del derecho consiste en una teoría del derecho positivo en donde quiere limitarse a conocer única y exclusivamente su objeto. El derecho es una disciplina del tipo de ciencia jurídica, ya que en caso de que los deberes sean incumplidos, estamos frente a un hecho ilícito que debe ser castigado. En cuanto al concepto de validez que utiliza, en primer lugar, para que una norma sea válida tiene que existir jurídicamente hablando en el derecho y estar en sentido amplio, mandar, prohibir o permitir. En segundo lugar, Kelsen habla de dos perspectivas:
• Sistema estático: la norma vale porque el contenido puede ser referido desde el contenido de otra norma. El derecho es un sistema de normas a las cuales las personas prestan o no conformidad. Si la norma establece un deber por parte del Estado y ese deber está garantizado por la coacción, estamos frente a una norma jurídica.
• Sistema dinámico: las normas valen según su modo de producción, si es que fue creada conforme al derecho. Una norma va a ser válida cuando su acto de creación, se ajuste a lo establecido en una norma fundante, norma superior. La norma fundante encuentra su validez en la primera constitución jurídica positiva y el termino ultimo de validez viene siendo la norma hipotética fundamental, en donde su validez está supuesta. 1. Fundante 2. Fundante y fundada 3. Fundada.
- ¿Qué es el realismo jurídico? ¿Cuál es su influencia sobre los estudios de derecho y ciencias sociales?
El realismo jurídico es un enfoque del derecho que califica la validez de las normas jurídicas, observando la manera en la que estas son aplicadas en la vida concreta por los destinatarios. Para este movimiento, la validez del derecho se identifica con la eficacia, es decir, una norma jurídica es válida cuando es aceptada y/o cumplida por la mayoría de sus destinatarios. Si bien existen otros movimientos que también enfatizan en el problema de la eficacia, lo distintivo del realismo jurídico es que se aparta del formalismo, afirmando que la validez de cada norma radica en su aplicación.
• Separa la moral del derecho.
• El realismo jurídico centra su actividad en derrumbar los mitos del derecho. Cuestiona a la common law: el derecho es incierto porque las leyes son ambiguas y tras las decisiones de los jueces y miembros de las agencias administrativas existen motivaciones de distinto tipo, asumiendo que tienen un sesgo.
• Para el realismo jurídico el derecho posee un carácter instrumental cuando busca alcanzar determinados fines sociales.
• Dentro de este movimiento, podemos encontrar dos movimientos:
• Realismo Norteamericano: los destinatarios de las normas son fundamentalmente los jueces. Una norma es válida si es aplicado por los magistrados en las decisiones judiciales en las que les corresponde intervenir. El objetivo de la ciencia jurídica es predecir estas decisiones que están cargadas de conceptos culturales, políticos y económicos.
• Herencia: A partir del realismo norteamericano, han surgido una serie de movimientos académicos que buscan estudiar el derecho desde la experiencia, todas tienen naturaleza interdisciplinaria: law and society, law in context, law and politics, empirical legal studies, law and economics. En un comienzo, estas tenían un carácter descriptivo, pero con el tiempo estas han intentado avanzar hasta las recomendaciones normativas, prescripción de reglas.
• Realismo Europeo: los destinatarios de las normas son los ciudadanos.
- ¿Qué es la tópica? ¿Qué intenta resolver? ¿A qué recurre?
• Tópica o casuismo una técnica de pensamiento problemático, desenvuelta por la retórica, que parte de directrices no de pensamientos lógicos, sino de lugares comunes (premisas básicas) que pueden ser discutidos razonablemente. Intenta resolver conflictos, problemas o casos que habitualmente se encuentra en la penumbra del Derecho Vigente. Busca hacer justicia aquí y ahora, no se trata de aplicar la ley, sino que de hacer justicia en una situación en concreto. Es la forma más antigua de resolver conflictos. La tópica recurre a los tomos para solucionar problemas, y estos se pueden clasificar en:
a. Topos de primer grado: formas espontáneas o intuitivas que son de naturaleza lógica (definición, generó, clasificación, contradicción, similitud), gramatical (etimología, sinonimia, homonimia),, metafísica (todo, causa, fin), entre otros.
b. Topos o tópicos de segundo grado: son aquellos catálogos o repertorios de puntos de vista. Tal es el caso de las sentencias de los jurisprudentes, máximas, principios de justicia, la doctrina u opiniones razonables de autores, etc.
- ¿En qué consisten los presupuestos básicos del iusnaturalismo? ¿Cuál es la diferencia entre el iusnaturalismo tradicional (aristotélico –tomista) y el iusnaturalismo racionalista?
Los presupuestos básicos del iusnaturalismo son dos:
• 1. Se asume que hay criterios de justicia evidentes a la razón humana, que son válidos universalmente, son algo anterior, validos incluso si es que la ley va en contra de estos principios. A estos imperativos se le denomina Derecho Natural
• 2. Una norma o sistema de normas no puede ser calificado como jurídico si son contrarios a los principios éticos de justicia. Si la norma jurídica contraviene a este criterio de justicia natural, no es una norma completamente válida y cae en un vicio.
• El derecho natural es un subsistema de la moral.
• La principal diferencia es respecto a cuál es el origen o fundamento de justicia:
• Aristotélico-Tomista: la realidad de las cosas está determinada por un fin (razonamiento teleológico), nuestro intelecto nos permite conocer la realidad (fin de las cosas) y ese fin determina el ser, el cómo debemos comportarnos en justicia. Obrar bien, correctamente, significa comportarnos de acuerdo a estos fines.
En el texto se explica:
• Al ser personas, somos poseedores de nuestro ser y de forma instantánea se nos dan derechos a título personal.
• Para que el ser humano tenga derechos, su ser debe estar ontológicamente capacitado para recibir derechos.
• El derecho es el ajustamiento entre lo debido y lo dado, la delimitación del deber y la deuda. Lo justo implica una relación de igualdad entre cosas (conmutativa) o entre cosas y personas (distributiva).
• Lo natural comprende la finalidad (mide las cosas en sí mismas), cantidad (criterio de ajustamiento entre las cosas), cualidad (iguala las cosas), relación y tiempo (puede haber derechos y deberes temporales).
• Racionalista: el punto de partida es el mero ejercicio de la razón (no observación).
• Estado de naturaleza: estado en el cual los seres humanos se encuentran por naturaleza el cual es de perfecta libertad, todos los libres por naturaleza, iguales e independientes. Todo poder y jurisdicción son recíprocos y ninguno disfruta en mayor medida que otro. Esta igualdad se fundamenta en que los hombres deben amarse mutuamente.
• Sociedad política: surge para evitar la guerra de todos contra todos, el estado de desconfianza y se crea un pacto social en donde el ser humano renuncia a su libertad, obteniendo seguridad y preservando su propiedad.
- Explique le idea de bienes humanos de John Finnis y la manera en que sustentar una nueva versión del derecho natural.
Lo que John Finnis intenta es la posibilidad de construir un derecho natural que no empiece necesariamente de una construcción metafísica, una observación de la realidad que nos permita conocer los fines. Su punto de partida es una observación antropológica, no metafísica y sostiene que, a lo largo del mundo en las sociedades, los seres humanos buscamos determinados bienes básicos que son anteriores al juicio moral, son pre morales, no hay determinación de si son correctos o no porque solo los buscamos. De algún modo se puede incluso decir que se tratan de inclinaciones. John Finnis identifica siete bienes básicos:
• La vida: el impulso hacia la propia preservación. Cada uno de los aspectos de la vitalidad que hacen que el ser humano esté en buenas condiciones para la autodeterminación.
• El conocimiento: es deseable por sí mismo, no solo instrumentalmente. La verdad es un bien digno de obtenerse y se aplica a los seres humanos en la forma de acumulación de conocimiento.
• El juego: cada uno de los seres humanos puede ver el sentido de ocuparse en realizaciones que no tienen otro sentido que la realización misma, que se disfruta por sí misma.
• La experiencia estética: se valora lo que se encuentra en la creación o apreciación activa de alguna obra de forma significativa y agradable.
• La sociabilidad (amistad): es la paz y armonía entre seres humanos, la comunidad humana en su forma más fuerte, la amistad plena. La amistad implica obrar por los propósitos y bienestar del amigo.
• La razonabilidad práctica: ser capaz de que la inteligencia se aplique eficazmente a los problemas de elegir las acciones, estilo de vida y carácter. Este orden posee un aspecto interno y uno externo.
• Religión: es importante pensar sobre las preguntas relativas a los orígenes del orden cósmico, de la libertad y razón humana.
- ¿Qué similitudes y diferencias hay entre el positivismo de Kelsen y el de Hart?
Similitudes:
• Kelsen intenta delimitar lo que es el derecho, distinguir el derecho de las otras ciencias (Ciencias naturales-Ciencias sociales-Ciencias normativas-Derecho-Moral. Hart distingue al derecho de la practica social.
• Ambos son positivistas: Kelsen, en la validez de la cara estática, una norma es válida en la medida en que establece un mandato de la autoridad, establezca un deber, este garantizado por la coacción dictado x autoridad competente, rige en un tiempo determinado, son requisitos formales. Hart en las reglas de reconocimiento y de cambio tienen sesgos positivistas, en medida de que son dictadas x el rey, son válidas o que se dotan de validez según el uso que le den las instituciones.
• El fundamento último de la validez de sus normas, es inestable, gelatinoso. Es válido porque estamos dotando de validez por la fuerza a algo. Y en Hart es gelatinoso porque dice que algo es válido en la medida de que algo sea practicado x las instituciones
• Ambas tienen un principio de validez universal que valida a todas las leyes posteriores, en el caso de Hart esta es la define los criterios últimos de validez jurídica y no confiere potestades, esta regla tiene que ver con la forma en que las personas que intervienen en el sistema jurídico entienden quién tiene la última palabra acerca de lo que es el derecho valido. Por el lado de Kelsen, está la norma hipotética fundamental, es la condición para que exista el ordenamiento jurídico, constituye todo el ordenamiento jurídico, le da validez y está supuesta. También, otra similitud es que ambas quedan ambiguas en la solución de los problemas que crean las normas que violan a los derechos humanos porque según su criterio de validez jurídica estas son igual de validas que el resto.
• Diferencias:
• Origen de donde surge el derecho, para Kelsen se deriva de una Ley Fundante, mientras que para Hart, existen las leyes primarias obligatorias que se presentan en una sociedad primitiva pero que crean problemas, al surgir las reglas secundarias surge el derecho.
• Las normas en el sistema de Kelsen son cumplidas por temor a la sanción, en cambio, en el sistema jurídico según Hart, la norma es cumplida porque se considera conveniente o provechosa para la sociedad.
- Refiérase a la supremacía de la legislación en relación con otras fuentes y a la jerarquía de leyes.
• En cuanto a la jerarquía de leyes: desde la constitución francesa de 1958 se ha establecido una jerarquía interna de las leyes:
• Constitución → Leyes interpretativas de la constitución → Leyes Orgánicas Constitucionales (regulan aspectos centrales como educación, salud, etc) → Leyes de quorum calificado → Leyes ordinarias.
• Con la consolidación de los gobiernos y la corriente codificadora lay ley se vuelve la principal fuente de derecho se los sistemas modernos. Se permite permite la costumbre, la doctrina de los profesores y la jurisprudencia, pero sólo si es que la ley se remite a ellas o lo permite.
• La ley, a lo largo del tiempo, se ha organizado en torno a una jerarquía, como la describió Hans Kelsen, quien tenía la idea de que esta jerarquía obedece a una pirámide normativa:
1. Constitución
2. Leyes
3. Normas administrativas
• Todas estas emanan en mayor o menor medida de órganos que detentan cierto grado de poder político. La validez de una norma depende de leyes y las leyes de la CPR.
• Ha ocurrido que la misma categoría de ley ha empezado a tener una jerarquía interna o clasificación.
• No es tema primordial de este curso, pero cabe mencionarlo. Se estudiará posteriormente en derecho constitucional. Los distintos tipos de ley son:
• Leyes interpretativas de la CPR: interpretan el sentido de la constitución, Se entienden incorporada a la Constitución. Ejemplo: En el siglo XIX, se explica el alcance de la religión y la libertad de culto. Este tipo de leyes son bastante excepcionales.
• Leyes orgánicas: Regulan materias centrales de la estructura constitucional. Por ejemplo, el derecho a la educación, normas sobre el Banco Central, partidos políticos, entre otros. Se requieren 4/7 de las cámaras para su aprobación.
• Leyes de quórum calificado. Requieren de la aprobación del 50% +1 de los en diputados y senadores en ejercicio.
• Leyes simples. Requieren de la aprobación del 50% +1 de los presentes en sala.
- Explique las vías a través de las cuales los juristas pueden influenciar el desarrollo del derecho. Refiérase también a los problemas que surgen en relación con ellos.
Vías a través de las cuales los juristas pueden influenciar el desarrollo del derecho:
• Influencia, prestigio que es reconocido por los profesionales del derecho y por la autoridad estatal
• Rol de académicos en la judicatura: Influyen en las sentencias judiciales dado que lo juristas son incorporados a la burocracia judicial y muchas veces se transforman en jueces. Son parte de la judicatura también de los cuadros diplomáticos
• Formación de discípulos: Los académicos forman líneas de estudiantes, que enseñarán lo aprendido por sus maestros.
• Obras epigonales e inspiración al momento de legislar: Llevan a cabo obras epigonales (obras cumbres que desarrollan y sintetizan ideas anteriores) e inspiran la legislación. Las obras intentan recoger las ideas del derecho para sistematizarlas. Pothier recoge la tradición jurídica francesa, que se traduce en el código civil. En Alemania, Bernard Windscheid fue un autor epigonal de la pandectística alemana que influyó en la creación del BGB.
• Rol en comisiones legislativas: Los juristas están detrás de las piezas legislativas más importantes, forman parte de las comisiones que redactan los textos legislativos. Las obras jurisprudenciales han sido consideradas derecho vigente.
Problemas que surgen en torno a esto:
• Modificación del derecho legislado. Hay desconfianza a que los autores alteren el derecho legislado, y pongan en tela de juicio a quien detenta el poder (en el Estado Moderno).
• Se da fuerza vinculante a determinadas obras y a otras no.
• Contradicción de opiniones. El derecho busca la certeza, si hay muchas opiniones, y no hay claridad, no hay certeza.
• Problemas de falsificación. Se da especialmente en tiempos pre-modernos, en que los textos eran copiados a mano. Puedo inventar un pasaje en un texto ya escrito, para aprovecharme de la autoridad mediante plagio.
• Resúmenes y ediciones posteriores. Habían muchas ediciones que cambiaban sustancialmente los textos.
- Refiérase a la manera en que distintos autores dentro de la teoría del derecho explican la ausencia o surgimiento del derecho en tiempos primitivos.
Locke: Locke nos habla del estado de naturaleza el cual consiste en un estado en el cual se encuentran los seres humanos de perfecta libertad. Todos son libre, iguales e independientes por naturaleza, sin superioridad ni jurisdicción sobre otro. Sin embargo, en este estado natural el hombre posee inseguridad, es un estado de desconfianza. Para que esto se acabe, los individuos se unen y forman el pacto social, con el cual pierden la libertad que tenían, pero este pacto les brinda la seguridad que necesitaban, una autoridad capaz de juzgar, hacer efectivo el cumplimiento de leyes y de esta forma la sociedad se puede organizar.
• Finnis: Su punto de partida es una observación antropológica y sostiene que, a lo largo del mundo en las sociedades, los seres humanos buscamos determinados bienes básicos que son anteriores al juicio moral, son pre morales, no hay determinación de si son correctos o no porque solo los buscamos. De algún modo se puede incluso decir que se tratan de inclinaciones. John Finnis identifica siete bienes básicos:
• La vida: el impulso hacia la propia preservación. Cada uno de los aspectos de la vitalidad que hacen que el ser humano esté en buenas condiciones para la autodeterminación.
• El conocimiento: es deseable por sí mismo, no solo instrumentalmente. La verdad es un bien digno de obtenerse y se aplica a los seres humanos en la forma de acumulación de conocimiento.
• El juego: cada uno de los seres humanos puede ver el sentido de ocuparse en realizaciones que no tienen otro sentido que la realización misma, que se disfruta por sí misma.
• La experiencia estética: se valora lo que se encuentra en la creación o apreciación activa de alguna obra de forma significativa y agradable.
• La sociabilidad (amistad): es la paz y armonía entre seres humanos, la comunidad humana en su forma más fuerte, la amistad plena. La amistad implica obrar por los propósitos y bienestar del amigo.
• La razonabilidad práctica: ser capaz de que la inteligencia se aplique eficazmente a los problemas de elegir las acciones, estilo de vida y carácter. Este orden posee un aspecto interno y uno externo.
• Religión: es importante pensar sobre las preguntas relativas a los orígenes del orden cósmico, de la libertad y razón humana.
• Grossi: Grossi realiza la comparación del derecho medieval con el contemporáneo. En el medioevo, el poder político no pretende controlar todos los ámbitos de la sociedad. La sociedad, vive plena y libremente su historia. Aquí es donde brota y se sitúa el derecho, un derecho que no es fruto de la voluntad de algún poder político importante o de alguna magistratura, es un derecho que es fruto de la realidad histórica, sociedad y derecho se funden y la sociedad jurídica no puede ser pensada como un mundo solo de mandatos separados de una realidad social. Primero existe el derecho y después el poder político.
• Hart: Hart dice que en las sociedades primitivas existían reglas de comportamiento básico, reglas primitivas, se tratan de condiciones que restringen los comportamientos. A medida que estas sociedades van evolucionando, hay preguntas que no están resueltas en la regulación de las sociedades primitivas, existen 3 problemas (esteticidad, ineficiencia de la difusa presión social para hacer cumplir las reglas y de certeza) y surgen las reglas secundarias para solucionar esto. Cuando esto pasa estamos frente a una sociedad en el que el derecho ha nacido.
