unidad 5 Flashcards
(45 cards)
Cada perspectiva de investigación refiere a una concepción de lo jurídico.
la metodología de investigación que surge de cada concepción sobre el derecho,
La dogmática jurídica es el modelo de ciencia que se relaciona con
el positivismo la visión dominante de la ciencia jurídica desde el siglo XX. En la actualidad, dogmática jurídica es sinónimo de ciencia jurídica propiamente dicha (Alexy. Gran parte de la literatura jurídica que leemos está elaborada (o pretende estarlo) a partir de esta visión de lo que es investigar en derecho. Podemos hablar de la dogmática jurídica como el modelo ortodoxo de ciencia del derecho.
Quien investiga desde la dogmática jurídica asume que
el derecho es el derecho positivo. Por eso, como dijimos, la dogmática jurídica es el método científico del positivismo jurídico. Ahora bien, ¿es posible adherir a una posición iusnaturalista y realizar una investigación en dogmática jurídica? La respuesta es un rotundo sí
Aquí está el meollo de por qué se habla de “dogmática” jurídica. La verdad que se asume sin discusión para quien hace dogmática jurídica es que el derecho positivo es la totalidad del derecho.
para hacer dogmática jurídica no es necesario considerar que es bueno el orden jurídico positivo o que merece ser cumplido.
distinguir el punto de vista desde el que se indaga en el derecho
derecho se lo puede conocer desde el punto de vista interno o desde el punto de vista externo. El punto de vista interno es el de quienes aceptan al ordenamiento jurídico como tal. Operadores jurídicos o ciudadanos que reconocen el derecho como un orden de conducta obligatorio. El punto de vista externo es el de quienes solo describen el
derecho sin la necesidad de aceptarlo como obligatorio. El punto de vista interno presupone una aceptación axiológica (valorativa) del derecho, mientras que el externo puede mantenerse neutral.
la idea según la cual la dogmática jurídica acepta que el derecho es obligatorio tiene que ver con un punto de vista interno al derecho y, por tanto, presupone una aceptación valorativa del orden jurídico. Esto supone, obviamente, una actitud no científica, ya que no es neutral frente al objeto de investigación
Se ha pensado que quien hace dogmática jurídica acepta que el derecho positivo no contiene lagunas (es completo), no contiene contradicciones normativas (es coherente) y no contiene ambigüedades de lenguaje (es preciso). No es necesario creer en ellas para hacer dogmática jurídica. La verdad es lo contrario:
en gran medida es justamente porque el derecho positivo tiene lagunas, es contradictorio y ambiguo se hace necesaria la investigación jurídica.
Las tareas de la dogmática jurídica
La dogmática jurídica tiene como misión principal describir el derecho positivo. Esta afirmación incluye el objeto de investigación y el modo en que se lo investiga. El objeto está circunscripto al derecho positivo. Dentro del concepto de derecho positivo debe incluirse las normas generales dictadas por el órgano que tenga capacidad legislativa (principalmente el Congreso de la Nación, pero también el Poder Ejecutivo) y también las normas jurídicas individuales dictadas por quienes fallan casos judiciales, es decir, los tribunales del Poder Judicial.
Lo único que le interesa a la ciencia jurídica positivista caracter…
es el comportamiento humano establecido en la norma jurídica Esta es la manera de salvar la pureza de la ciencia jurídica: dejando fuera de la indagación cualquier aspecto que corresponda a otras ciencias sociales.
Al momento de hacer la investigación, estos aspectos deben quedar de lado. Esto responde al carácter analítico de la ciencia,
En cuanto al modo en que se investiga, la dogmática jurídica
tiene como principal tarea la de describir el derecho. Describir significa precisar qué y cómo es una cosa. se muestran las características.
No hay ninguna mención a causas cuando hablamos de explicar algo nos referiremos justamente a esto: a dar las causas por las que se generó algo. no hay juicios de valor.
Su función principal es la describir el orden jurídico. No explica las causas externas al derecho por el que éste fue creado ni hace juicios de valor.
a) Causas externas del derecho
Kelsen explica que una norma jurídica superior ofrece el procedimiento para el dictado de una norma inferior. La norma inferior es válida en la medida en que sea dictada de conformidad a la superior. Esta cuestión jurídica muy relevante no nos dice nada sobre por qué fue dictada la norma. Es decir, no explica el derecho.
La dogmática jurídica no es una ciencia explicativa, sino solo descriptiva.
falta de la dogmática (de la cual sus cultores son conscientes) constituye una fuente de impugnaciones importante a esta doctrina
Descripción y prescripción, la dogmática
la dogmática al menos describe el derecho, lo cual no es menor. La descripción se distingue fundamentalmente de la prescripción. En un juicio prescriptivo se indica una conducta a realizar. Las normas jurídicas son prescripciones vehiculizadas en enunciados normativos. Las normas jurídicas mandan a hacer o no hacer una acción. Al contrario, la descripción se limita a explicitar un estado de cosas. Los juicios de la ciencia jurídica positivista son (o deberían ser) siempre descriptivos
Los juicios de la ciencia jurídica indican cómo es el derecho, independientemente de cómo debería ser. la dogmática jurídica o ciencia del derecho según Austin se encarga exclusivamente de cómo es el derecho, independientemente de cómo debería ser según quien investiga
Cuando hablamos de describir el derecho vigente dogmática
no hablamos meramente de transcribir el enunciado normativo, sino de extraer de él las consecuencias jurídicas (Alchourron y Bulygin, 2012, p. 106). Es decir, identificar la norma jurídica que se halla en el enunciado y explicitar las consecuencias jurídicas del precepto
al ser el derecho una ciencia sobre normas, la fórmula
El desafío de quien describe el precepto es hacerlo sin
Las tareas de descripción incluyen
que describe esas normas se hará mediante proposiciones “imputativas” del deber ser. En otras palabras, proposiciones que atribuyen un deber a ciertas personas en ciertas circunstancias. Ahora bien, lo que debe quedar sumamente claro es que quien hace ciencia jurídica no es quien establece la norma. Esa persona se limita a describir la norma, pero no crea la obligación.
El desafío de quien describe el precepto es hacerlo sin valorarlo y sin que su descripción sea ambigua. En otras palabras, hacerlo científicamente, como vimos en la unidad II: en forma precisa y lógicamente consistente
Las tareas de descripción incluyen definir los términos y darles sentido a las oraciones
Quien investiga de esta forma se vale de
diccionarios jurídicos y generales para precisar la terminología utilizada por el legislador. También indaga en el significado que se le dio en las decisiones judiciales a los términos. Lo que un tribunal (por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación) entendió por agresión ilegítima sin dudas es relevante para dar una descripción del texto. Hay que tener bien presente que no es determinante ni lo único importante, pero sí relevante. Finalmente, es fundamental tener en cuenta lo que otras investigaciones han indagado sobre el mismo tema. En una indagación en dogmática jurídica siempre es importante poder contrastar los desarrollos de una investigación con el resto de la doctrina.
¿Qué sucede cuando los términos de los enunciados normativos poseen definiciones ambiguas dentro del lenguaje natural y también técnico y, para empeorar el panorama, la jurisprudencia es cambiante sobre su interpretación y no hay acuerdo en la doctrina?
quien realiza una investigación en dogmática jurídica debe limitarse a señalar que existe este déficit de comprensión de los términos y mostrar cuáles son las posibilidades que ofrece el enunciado normativo
señalar que quien deba utilizar ese precepto o decidir un caso puede interpretar esa ley de diversas maneras y llegar a resultados distintos.
La dogmática jurídica no admite que quien haga la investigación proponga una solución a un problema interpretativo de este tipo. Esta propuesta no podría tener carácter científico.
c) Sistematizar el derecho
Además de describir, la dogmática jurídica aspira a sistematizar el derecho. Esto implica presentar en forma ordenada (sistemática) el conjunto de enunciados normativos que se analizan. La tarea de sistematización facilita “el conocimiento del derecho y su manejo por parte de los individuos sometidos al orden jurídico y, en especial, por quienes deben hacerlo por razones profesionales (abogados, jueces, funcionarios, etcétera)”
Kelsen (2011) hablaba de un “caos” de normas (p. 123) que el jurista debe presentar ordenadamente. No solo indicar las consecuencias jurídicas del derecho positivo, tarea de la descripción, sino exponerlas de tal forma que permita ser manejado por quienes operan con el derecho. A quienes operan el derecho les resulta más práctico una sistematización de los enunciados normativos que manejarse con el texto legal sin un orden dado por la doctrina
La primera tarea de la sistematización
base
es elegir la base de normas jurídicas sobre las que se va a investigar. Esto va a depender de la concepción que se tenga sobre las fuentes del derecho. Generalmente se acepta que las fuentes fundamentales del derecho son la ley, la jurisprudencia, la costumbre y, como fuente interpretativa, la doctrina.
Quien realiza una indagación dogmática sobre las sentencias judiciales, buscan
describir la jurisprudencia en una materia determinada. Los tribunales dictan sus fallos y ofrecen razones generales para fallar el caso en concreto. Esas razones o principios generales son, estrictamente hablando, la jurisprudencia (Alchourrón y Bulyguin, 2012, p. 117). Quien investiga el derecho jurisprudencial aspira a describir y sistematizar los principios generales en base a los cuales cierto tribunal decide las causas referidas a una determinada materia.
d) Escribir los resultados
Una vez que se ha descripto y sistematizado el conjunto de enunciados normativos que conforman la investigación, es posible presentar el sistema normativo de la forma más eficiente posible para quienes deseen utilizar la investigación como una herramienta para operar con el derecho. Esto implica, exponer los defectos del sistema, si los hubiere. Por exponer debemos entender tanto señalarlos como indicar las consecuencias jurídicas que se desprenden de ellos.
Si tras describir y sistematizar el derecho, la investigación concluye que existen
lagunas normativas, su tarea central es mostrarlas y señalar los caminos que pueden tomarse en la decisión judicial. Es decir, qué podría hacer un tribunal ante un caso que no tiene consecuencias normativas en el derecho positivo.
las incoherencias, es decir, cuando el orden jurídico es contradictorio. En este caso, quien hace investigación debe mostrar esas incoherencias, precisar las consecuencias normativas y mostrar las soluciones posibles que da el ordenamiento jurídico
la redundancia, es decir, la existencia de más de un enunciado que expresan la misma norma jurídica. La investigación debe señalar la existencia de dos o más enunciados normativos cuyas consecuencias jurídicas son idénticas. Esto es importante porque simplifica la presentación del ordenamiento jurídico vigente
lagunas incoherencias redundancias
Críticas a la dogmática jurídica
La dogmática jurídica puede ser el modelo de ciencia jurídica y sus aportes son fundamentales en muchos aspectos. Sin embargo, esto no la priva de críticas, desde las que proponen ciertos matices que permitirían adaptar sus presupuestos a necesidades actuales, hasta las que proponen superarla completamente.
a) Hipocresía de la dogmática jurídica
La dogmática jurídica sería hipócrita en la medida en que no hace lo que dice que hace. quien hace dogmática jurídica dice que se limita a describir en forma neutral, sin dar juicios de valor ni prescribir conductas sobre lo que debería hacerse o no para resolver los problemas del ordenamiento jurídico. Sin embargo, esa descripción encubre algo más.
La actividad en la investigación dogmática implicaría, como dijimos, explicitar las consecuencias jurídicas de un sistema normativo ofreciéndolas de un modo más claro a quien deba operar con el derecho. El primer gran problema se da cuando el derecho vigente no ofrece soluciones claras a ciertos problemas
segundo problema, relacionado con el anterior, que se da cuando quienes hacen dogmática jurídica proponen una descripción del sistema normativo que excede las consecuencias jurídicas derivadas del propio sistema. Para decirlo rápidamente, hacen pasar por consecuencias jurídicas del sistema normativo lo que, en realidad, son propuestas político-legales propia
b) Irrelevancia de sus conclusiones
Desde la epistemología jurídica, puede criticarse a la dogmática jurídica porque ofrece soluciones cuando no debería. Sin embargo, desde la práctica del derecho puede criticársela por lo inverso: por no ofrecer soluciones con argumentos razonables para que sirvan como herramientas de trabajo para quienes operan con el derecho. Calsamiglia
pretende ser un saber descriptivo y no valorativo. Por la otra, busca ser relevante no sólo desde el punto de vista descriptivo sino también desde el punto de vista del participante. Ello le compromete en la tarea de recomendar soluciones a los problemas.
Si no recomienda soluciones, es irrelevante. Si las recomienda, dejaría de ser ciencia. La dogmática jurídica pareciera estar en una encerrona entre ser fiel a sí misma y ser trascendente para quienes operan con el derecho.
Ante esta problemática, hay quienes sostienen que la dogmática jurídica debe ofrecer soluciones combinando la metodología tradicional de la ciencia jurídica puramente descriptiva con elaboraciones normativas o prescriptivas (Lariguet, 2008, 58-59). Esto implicaría acudir a formas de argumentación racional más cercanas a la filosofía moral o política
c) La dogmática jurídica no es ciencia
Desde un punto de vista epistemológico, esta es la crítica más fuerte. a ciencia tiene como tarea, además de la descripción de los fenómenos, la explicación.
Si el objeto de investigación es el derecho positivo, para producir ciencia, debería describirse y explicarse, lo cual también nos permitiría predecir. La dogmática jurídica no puede hacer lo segundo ni lo tercero, ya que, como vimos en el apartado sobre las causas externas al derecho, si buscase explicar el derecho debería acudir a nociones no estrictamente jurídicas.
Iusnaturalismo e investigación en derecho
El acuerdo genérico sobre el vínculo conceptual entre moral y derecho es un punto de partida que deriva en un sinfín de discusiones.
la dogmática jurídica no es ciencia
siguiendo las nociones de Aristóteles de ciencia, el iusnaturalismo afirma que solo existe ciencia
en la medida en que el objeto de investigación sea lo universal y necesario
Un conocimiento es universal en dos sentidos: a) que el conocimiento que se adquiera es válido para cualquiera y en cualquier lugar; y b) que la afirmación sobre algo es atribuible a todos los miembros de esa clase.
no hay ciencia sobre lo
contingente, es decir, sobre lo que puede cambiar y no hay ciencia sobre lo que no puede ser universal, es decir, sobre lo que no vale para todos los miembros de una clase y no vale en cualquier lugar y frente a cualquiera.
¿no podría haber ciencia sobre política, historia o derecho porque no son universales y necesarias?
Tomás de Aquino, siguiendo y completando a Aristóteles, sostiene que sí, pero solo en la medida en que sea a través de los principios universales. Si es posible identificar patrones de comportamiento humano que sean universales y necesarios entonces solo sobre eso o a partir de eso habría ciencia de la política, del derecho, de la ética. El desafío, como se verá, es encontrar esa esfera universal en el derecho, lo cual será el objeto de investigación jurídica.