Poderes Administrativos Flashcards
Os que são poderes administrativos?
Os poderes administrativos são prerrogativas instrumentais conferidas aos agentes públicos para que, no desempenho de suas atividades, alcancem o interesse público.
Quais são as duas formas de uso abusivo do poder?
O exercício abusivo dos poderes administrativos deve ser evitado e reprimido, pois revela conduta ilegal. O abuso do poder pode ocorrer em duas hipóteses:
a) excesso de poder: a atuação do agente público extrapola a competência delimitada na lei (ex.: policial que utiliza da força desproporcional para impedir manifestação pública); e
b) desvio de poder (ou de finalidade): quando a atuação do agente pretende alcançar finalidade diversa do interesse público (ex.: edição de ato administrativo para beneficiar parentes).
O poder normativo pode ser entendido como um função atípica do Poder Executivo?
O poder normativo ou regulamentar é a prerrogativa reconhecida à Administração Pública para editar atos administrativos gerais para fiel execução das leis.
[…]
Trata-se, em verdade, de uma consequência do caráter relativo do princípio da separação de poderes que, segundo a doutrina do checks and balances, permite a cada um dos “Poderes” o exercício de funções atípicas de forma a controlar o outro “Poder”. Ou seja, cada “Poder” exerce funções típicas, correspondentes ao seu nome (Poder Executivo executa a lei; o Legislativo cria as leis, inovando na ordem jurídica; e o Judiciário resolve, com definitividade, as lides, além de controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos), bem como funções atípicas que seriam, em princípio, inerentes aos outros “Poderes” (o Chefe do Executivo pode exercer poder normativo com caráter inovador mediante a edição, v.g., das medidas provisórias e da lei delegada, conforme previsto, respectivamente, nos arts. 62 e 68 da CRFB).
O poder de legislar pode ser delegado ao Poder Executivo?
O poder normativo da Administração Pública pode ser exercido basicamente por meio da delegação legislativa ou do próprio poder regulamentar. Enquanto a delegação legislativa possibilita a prática de ato normativo primário, com força de lei (ex.: medidas provisórias e leis delegadas, previstas, respectivamente, nos arts. 62 e 68 da CRFB), o poder regulamentar encerra uma atividade administrativa, de cunho normativo secundário.
A delegação legislativa, no Direito norte-americano, é fundamentada por duas teorias distintas:
a) teoria do filling up details (preenchimento de detalhes): o Executivo deve detalhar, esmiuçar, uma norma legal; e
b) teoria da delegation with standards (delegação com parâmetros): a delegação legislativa desde que acompanhada de parâmetros suficientes para pautar e controlar a atuação do órgão delegado, ou seja: a delegação deve estabelecer princípios inteligíveis (intelligible principle) que irão pautar a atuação administrativa.7
Apesar de prevalecer a ideia da indelegabilidade da atividade legislativa no Brasil, salvo nos casos expressamente indicados pelo próprio texto constitucional (medidas provisórias e leis delegadas, por exemplo), a doutrina tem atenuado esse entendimento para admitir as delegações legislativas acima citadas.
Em verdade, o poder normativo das entidades administrativas, exercido com fundamento em norma legal, não decorre da delegação propriamente dita operada pelo legislador, mas, ao contrário, é inerente à função administrativa e pode ser exercido dentro dos limites fixados em lei. É conferido à Administração Pública o poder de regulamentar a legislação, esclarecendo-a e detalhando-a, de forma a possibilitar a sua concretização.
Qual a diferença entre Poder Regulamentar e Poder Regulatório?
O poder regulamentar não se confunde com o poder regulatório. De um lado, o poder regulamentar possui as seguintes características:
a) competência privativa do chefe do Executivo (art. 84, IV, da CRFB);
b) envolve a edição de normas gerais para fiel cumprimento da lei;
c) conteúdo político.
Por outro lado, o poder regulatório apresenta as seguintes características:
a) competência atribuída às entidades administrativas, com destaque para as agências reguladoras (art. 174 da CRFB);
b) engloba o exercício de atividades normativas, executivas e judicantes;
c) conteúdo técnico.
Qual a diferença entre regulamento jurídico (ou normativos) e regulamento administrativo (ou de organização)?
Em primeiro lugar, quanto aos efeitos, os regulamentos podem ser divididos em duas categorias:
a) regulamentos jurídicos (ou normativos): são aqueles editados com fundamento em uma relação de supremacia estatal geral, afetando os cidadãos indistintamente (ex.: regulamentos expedidos com fundamento no poder de polícia); e
b) regulamentos administrativos (ou de organização): são aqueles que estabelecem normas sobre a organização administrativa ou que afetam apenas os particulares que se encontram em relação de sujeição especial com a Administração, ou seja, não são terceiros estranhos à organização e atuação administrativa (ex.: regulamentos expedidos no exercício do poder disciplinar, tais como os regulamentos que versam sobre a prestação de serviço público concedido ou a utilização de repartições públicas).
Afirma-se, normalmente, que, no âmbito das “relações especiais de poder” (ou “relações de sujeição especial”), o princípio da legalidade é aplicado de forma mais flexível, abrindo-se a possibilidade para edição de regulamentos administrativos, na ausência da lei, em situações excepcionais, com fundamento direto na Constituição.
Direncie regulementos executivo, autônomo, delegado e de necessidade?
A segunda classificação, apoiada no fundamento de validade dos atos regulamentares, apresenta quatro espécies de regulamentos:
a) regulamentos executivos (decreto regulamentar ou de execução): são editados com fundamento na lei e necessários para sua fiel execução (art. 84, IV, da CRFB);
b) regulamentos autônomos: possuem fundamento direto na Constituição e inovam na ordem jurídica, não havendo, portanto, a intermediação legislativa;
c) regulamentos autorizados (ou delegados): são editados no exercício de função normativa delimitada em ato legislativo; e
d) regulamentos de necessidade: são aqueles produzidos em situações de urgência (estado de necessidade administrativo).
Em que consiste a “reserva de administração”?
A liberdade de conformação do legislador encontra limites no texto constitucional. Entre esses limites, costuma-se apontar, no Direito Comparado, a existência da denominada “reserva de administração” como um verdadeiro “núcleo funcional da administração ‘resistente’ à lei”. Daí a Constituição, em situações específicas, determinar que o tratamento de determinadas matérias fica adstrito ao âmbito exclusivo da Administração Pública, não sendo lícita a ingerência do parlamento.
A reserva de administração pode ser dividida em duas categorias:
a) reserva geral de administração: fundamenta-se no princípio da separação de poderes e significa que a atuação de cada órgão estatal não pode invadir ou cercear o “núcleo essencial” da competência dos outros órgãos, cabendo exclusivamente à Administração executar as leis, especialmente no exercício da discricionariedade administrativa; e
b) reserva específica de administração: quando a Constituição destaca determinadas matérias, submetendo-as à competência exclusiva do Poder Executivo.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a existência de um verdadeiro princípio constitucional da reserva de administração, com fulcro no princípio da separação de poderes, cujo conteúdo impediria “a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo”. No caso levado ao conhecimento e julgamento da Suprema Corte, entendeu-se pela inconstitucionalidade da declaração pelo Legislativo da nulidade de concurso público realizado pelo Executivo por suposta violação às normas legais, pois uma declaração dessa natureza revelaria o exercício de autotutela que só poderia ser exercida com exclusividade por quem realizou o certame (Enunciado 473 da súmula predominante do STF).28
Entendemos que o art. 84, VI, “a”, da CRFB, alterado pela EC 32/2001, consagra hipótese de reserva de administração, uma vez que a organização da Administração Pública Federal (por simetria, estadual e local também) deixou de ser tratada por lei e passou para o domínio do regulamento, evidenciando uma verdadeira deslegalização efetivada pelo próprio texto constitucional. A ideia, como se vê, foi retirar do legislador essa matéria, transferindo-a, com exclusividade, para o âmbito do regulamento a ser editado pelo chefe do Executivo. Em consequência, hoje, a atuação legislativa nesse campo é considerada inconstitucional.
Em que consiste a deslegalização?
A deslegalização (ou delegificação) é a transferência de determinadas matérias do campo legislativo para o âmbito dos atos administrativos. O fenômeno tem sido justificado pela crise da concepção liberal do princípio da legalidade e da democracia representativa, especialmente pela ausência de celeridade e de conhecimento técnico do legislador para tratar de determinadas questões complexas.
No Brasil, discute-se a viabilidade constitucional da deslegalização como fundamento para o exercício do poder normativo, técnico e ampliado, por agências reguladoras.
Qual a diferença entre poder de polícia em sentido amplo e poder de polícia em sentido estrito?
O poder de polícia possui dois sentidos distintos:
a) sentido amplo: o poder de polícia compreende toda e qualquer atuação estatal restritiva à liberdade e à propriedade que tem por objetivo a satisfação de necessidades coletivas. De acordo com essa concepção, o poder de polícia envolve tanto a atividade legislativa, que inova na ordem jurídica com a criação de direitos e obrigações para as pessoas, quanto a atividade administrativa, que executa os termos da lei;
b) sentido restrito: o poder de polícia significa o exercício da função administrativa, fundada na lei, que restringe e condiciona o exercício de direitos e atividades privadas, com o objetivo de implementar o interesse público. Nesse sentido, a polícia administrativa relaciona-se diretamente à função administrativa.
Os mencionados sentidos são utilizados por parcela da doutrina para distinguir as expressões “poder de polícia” e “polícia administrativa”. Enquanto o poder de polícia relaciona-se com o exercício da atividade legislativa (sentido amplo), a polícia administrativa se traduz na edição de atos administrativos, com fundamento na lei (sentido restrito).
Diferencie polícia administrativa de polícia judiciária.
Resumo
- Polícia administrativa: exaure-se em si mesma (não é preparatória), eminentemente preventiva, incide sobre atividades, bens e direitos dos indivíduos.
- Polícia judiciária: preparatória, predominantemente repressiva, incide sobre pessoas.
Livro
O poder de polícia costuma ser dividido pela doutrina em duas espécies: a polícia administrativa e a polícia judiciária. De lado a ausência de maior importância concreta da distinção, as principais diferenças entre essas categorias podem ser assim resumidas:
a) enquanto a polícia administrativa se exaure em si mesma, a judiciária é preparatória para função jurisdicional penal;
b) a polícia administrativa, por um lado, incide sobre atividades, bens e direitos dos indivíduos; a judiciária sobre os próprios indivíduos (aqueles a quem se atribui o ilícito penal); e
c) a polícia administrativa tem caráter eminentemente preventivo; já a judiciária é predominantemente repressiva.
Destarte, os órgãos e entidades da vigilância sanitária exercem polícia administrativa quando fiscalizam, por exemplo, os proprietários de restaurantes que comercializam produtos com prazos de validade expirados ou em condições de higiene insatisfatórias. Por outro lado, a polícia civil exerce polícia judiciária quando investiga infrações penais, com a finalidade de identificar a autoria e a materialidade dessas infrações, remetendo o resultado do seu trabalho (normalmente, o inquérito policial) ao titular da ação penal para persecução criminal em juízo.
Ressalte-se, no entanto, que os mencionados critérios não são absolutos e a distinção entre polícia administrativa e judiciária está cada vez mais fragilizada.36 Na prática, são inúmeros os casos em que a polícia administrativa será, por exemplo, repressiva. Imagine a aplicação de sanções (apreensão de alimentos estragados, interdição do estabelecimento e aplicação de multa) pela autoridade sanitária. Nesse caso, existe, de um lado, o caráter preventivo da atuação em relação aos particulares em geral (previne danos às pessoas que consumiriam os alimentos), mas, também, o caráter repressivo em relação ao proprietário do estabelecimento. Da mesma forma, é possível a concentração das duas funções no mesmo órgão como ocorre, por exemplo, com a polícia militar, que exerce, normalmente, a polícia administrativa, mas, também, a polícia judiciária no tocante aos crimes militares (art. 8.º do Código de Processo Penal Militar).
Qual a diferente em supremacia geral e supermacia especial do Poder Público? Qual sua relevância no direito administrativo?
Resumo
- Supremacia geral incide sobre todos os cidadãos.
- Supremacia especial aplica-se quando há algum vínculo prévio especial entre o cidadão e o Poder Público.
- O conceito é relevante para distinguir regulamento jurídico de regulamento administrativo e poder de polícia de poder disciplinar.
Livro
O exercício do poder de polícia tem por destinatários todos os particulares que se submetem à autoridade estatal. Trata-se da denominada “supremacia geral” do Estado sobre os respectivos administrados.
Existem situações, no entanto, que envolvem o exercício da autoridade estatal sobre administrados que possuem vínculo especial (legal ou negocial) com a Administração Pública, tal como ocorre nas relações jurídicas travadas entre o Estado e os respectivos agentes públicos e/ou particulares contratados. Os administrados travam relações jurídicas específicas com o Estado e submetem-se, em consequência, ao regime jurídico distinto daquele aplicado ao restante das pessoas (“relações especiais de sujeição”). Nessas situações, costuma-se dizer que o Estado exerce sua “supremacia especial” em relação aos administrados.
[…]
A distinção entre “supremacia geral” e “supremacia especial” tem sido utilizada pela doutrina para fixação de distinções entre institutos jurídico-administrativos. É o que ocorre, por exemplo, na distinção entre os regulamentos jurídicos (ou normativos), editados com fundamento na supremacia geral e direcionados aos administrados indistintamente (ex.: regulamentos sobre matéria ambiental), e os regulamentos administrativos (ou de organização), direcionados aos particulares que se encontram em relação de sujeição especial com a Administração (ex.: regulamento que dispõe sobre determinada categoria de servidores públicos).39
Ademais, a referida distinção serve como critério distintivo entre o poder de polícia e o poder disciplinar. Enquanto o poder de polícia é exercido no âmbito da supremacia geral, o poder disciplinar relaciona-se com a denominada supremacia especial. Assim, por exemplo, a aplicação de sanção administrativa à pessoa que descumpre as normas de vigilância sanitária configura típico exercício do poder de polícia. Ao revés, a sanção aplicada no âmbito do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) ao servidor que descumpre o respectivo estatuto funcional configura poder disciplinar.
Cite e explique os ciclos do poder de polícia.
O exercício do poder de polícia compreende quatro fases distintas que se inserem no denominado ciclo de polícia, a saber:40
a) ordem: é a norma legal que estabelece, de forma primária, as restrições e as condições para o exercício das atividades privadas;
b) consentimento: é a anuência do Estado para que o particular desenvolva determinada atividade ou utilize a propriedade particular. Nesse caso, o consentimento estatal pode ser dividido em, pelo menos, duas categorias:
b. 1) licença: trata-se de ato vinculado por meio do qual a Administração reconhece o direito do particular (ex.: licença para dirigir veículo automotor ou para o exercício de determinada profissão); e
b. 2) autorização: é o ato discricionário pelo qual a Administração, após a análise da conveniência e da oportunidade, faculta o exercício de determinada atividade privada ou a utilização de bens particulares, sem criação, em regra, de direitos subjetivos ao particular (ex.: autorização para porte de arma);
c) fiscalização: é a verificação do cumprimento, pelo particular, da ordem e do consentimento de polícia (ex.: fiscalização de trânsito, fiscalização sanitária etc.). A atividade fiscalizatória pode ser iniciada de ofício ou por provocação de qualquer interessado; e
d) sanção: é a medida coercitiva aplicada ao particular que descumpre a ordem de polícia ou os limites impostos no consentimento de polícia (ex.: multa de trânsito, interdição do estabelecimento comercial irregular, apreensão de mercadorias estragadas etc.).
Qual é a diferente entre licença e autorização?
Resumo
- As licenças são vinculadas e não conferem margem de liberdade ao administrador, que deve expedi-las quando cumpridos os requisitos legais pelo particular, as autorizações são discricionárias, conferindo margem de liberdade ao administrador que decidirá sobre a conveniência e a oportunidade da sua expedição.
Livro
As licenças e as autorizações de polícia, espécies do gênero “consentimento de polícia”, não se confundem. Enquanto as licenças são vinculadas e não conferem margem de liberdade ao administrador, que deve expedi-las quando cumpridos os requisitos legais pelo particular, as autorizações são discricionárias, conferindo margem de liberdade ao administrador que decidirá sobre a conveniência e a oportunidade da sua expedição.42
A mencionada distinção entre licença (ato vinculado) e autorização (ato discricionário), apresentada pela doutrina como dogma absoluto, tem sido relativizada pelo ordenamento jurídico.
No entanto, é importante dizer que a referida distinção não é expressamente encampada pela ordem jurídica que, em determinadas hipóteses, prevê autorizações com predominância do caráter vinculado (ex.: o art. 131, § 1.º, da Lei 9.472/1997 dispõe que a autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado), bem como licenças com forte margem de discricionariedade e precariedade (ex.: as licenças ambientais são emitidas com prazo determinado, fixado pelo CONAMA, mas podem ser revistas, conforme dispõe o art. 9.º, IV, da Lei 6.938/1981 e art. 19 do Decreto 99.274/1990).
A maior ou menor liberdade na edição de atos administrativos de consentimento depende da quantidade e da qualidade das exigências legais impostas ao administrador público.
Qual é o fundamento do Poder de Polícia?
Resumo
- Trandicionalmente, afirma-se que é o princípio da supremacia do interesse público.
- Pode-se afirmar, também, que são os direitos fundamentais, cuja proteção deve ser promovida pelo Poder Público.
Livro
Tradicionalmente, afirma-se que o fundamento do poder de polícia é a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. A autoridade estatal tem como objetivo a manutenção da ordem pública.
Todavia, em razão da constitucionalização do Direito Administrativo e da centralidade dos direitos fundamentais, entendemos que seria mais adequado afirmar que o fundamento de toda e qualquer ação estatal deve ser a promoção e a proteção dos direitos fundamentais. Em consequência, no Estado Democrático de Direito, os direitos fundamentais exercem uma dupla função em relação à ação estatal: fundamentam e limitam o exercício das prerrogativas públicas.
A atividade de polícia passa necessariamente por ponderações entre direitos fundamentais conflitantes. A legislação realiza, em primeiro lugar, ponderações, adotando soluções abstratas (soluções preferenciais) que norteiam a atividade administrativa. Em qualquer hipótese, as circunstâncias concretas poderão exigir ponderações do próprio administrador público, razão pela qual, no atual estágio de evolução do Direito, a motivação da atuação administrativa ganha importância destacada como instrumento que viabiliza o controle de legitimidade dos atos estatais.
A legitimidade da atuação de polícia depende do respeito ao ordenamento jurídico (princípio da juridicidade), destacando-se, aqui, a necessidade de respeito aos princípios da proporcionalidade, da legalidade, entre outros.
