Jurisprudência STF - 2020 Flashcards
O edital de concurso pode restringir a participação de pessoa por responder ela por ação penal?
Resumo
Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou a ação penal. STF. Plenário. RE 560900/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 5 e 6/2/2020 (repercussão geral – Tema 22) (Info 965).
Info
Investigação social Em alguns concursos públicos, o edital prevê que os candidatos serão submetidos a uma fase do certame denominada de “sindicância da vida pregressa e investigação social”.
Nesta etapa, o órgão ou entidade que está realizando o concurso coleta informações sobre a vida pregressa, bem como a conduta social e profissional do candidato a fim de avaliar se ele possui idoneidade moral para exercer o cargo pleiteado.
Em regra, a investigação social é feita mediante a análise das certidões de antecedentes criminais do candidato. Alguns concursos preveem também que se forneça o nome de autoridades que serão consultadas sobre a índole do candidato. Existem, por fim, editais que exigem a apresentação de um “atestado de boa conduta social e moral” subscrito por uma autoridade declarando que desconhece qualquer fato desabonador na vida do postulante ao cargo.
A investigação social limita-se ao exame da existência de antecedentes criminais ou poderão ser analisados outros aspectos da vida do candidato?
Entende a jurisprudência do STJ que a investigação social não se resume a analisar a vida pregressa do candidato quanto às infrações penais que eventualmente tenha praticado. Em precedente da 6ª Turma, a Corte decidiu que deve ser analisada a conduta moral e social no decorrer de sua vida, visando aferir o padrão de comportamento diante das normas exigidas ao candidato da carreira policial, em razão das peculiaridades do cargo que exigem a retidão, lisura e probidade do agente público. STJ. 6ª Turma. RMS 24.287/RO, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE), julgado em 04/12/2012.
Jurisprudência em Teses do STJ (Ed. 115): Tese 10: A investigação social em concursos públicos, além de servir à apuração de infrações criminais, presta-se a avaliar idoneidade moral e lisura daqueles que desejam ingressar nos quadros da administração pública.
A investigação social poderá ter caráter eliminatório?
SIM. A maioria das leis que rege as carreiras prevê que um dos requisitos para que qualquer pessoa tome posse no cargo público é a idoneidade moral. Sendo provada a falta dessa condição, é juridicamente possível a eliminação do candidato. Outro fundamento que pode ser invocado para justificar essa medida é o princípio constitucional da moralidade (art. 37 da CF/88).
Vale ressaltar que a investigação social não pode ter caráter classificatório, ou seja, não interfere na pontuação dos candidatos.
Se o eliminado discordar dos critérios utilizados pela banca poderá buscar auxílio do Poder Judiciário, que tem competência para analisar o ato de exclusão do candidato, quando houver flagrante ilegalidade ou descuprimento do edital (STJ. 1a Turma. RMS 44.360/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 05/12/2013). Isso porque “não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público.” (STF. 1a Turma. ARE 753331 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17/09/2013).
Caso seja constatado, na investigação social, que o candidato responde a um inquérito policial, ação penal ou tem contra si uma condenação ainda não transitada em julgado, tal circunstância, obrigatoriamente, implicará a sua eliminação do certame?
NÃO. A jurisprudência entende que o fato de haver instauração de inquérito policial ou propositura de ação penal contra candidato, por si só, não pode implicar a sua eliminação.
A eliminação nessas circunstâncias, sem o necessário trânsito em julgado da condenação, violaria o princípio constitucional da presunção de inocência.
O STF reafirmou esse entendimento e fixou a seguinte tese em repercussão geral:
Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou a ação penal. STF. Plenário. RE 560900/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 5 e 6/2/2020 (repercussão geral – Tema 22) (Info 965).
A situação concreta, com adaptações, foi a seguinte:
João foi aprovado nas provas do concurso de soldado da Polícia Militar do Distrito Federal (PMDF).
Chegou, então, a fase de investigação social.
João estava respondendo a processo penal acusado da prática do delito de falso testemunho. Diante disso, ele foi excluído do certame. A comissão organizadora fundamentou o ato com base no edital do concurso que prevê a exclusão do candidato “denunciado por crime de natureza dolosa”.
Diante disso, João impetrou mandado de segurança e conseguiu anular o ato de eliminação considerando que essa previsão viola o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88) e os princípios da liberdade profissional (art. 5º, XIII) e da ampla acessibilidade aos cargos públicos (art. 37, I). Em reforço, vale ressaltar que João foi beneficiado com a suspensão condicional do processo.
Ponderação entre bens jurídicos
A questão não pode ser solucionada a partir de um tradicional raciocínio silogístico, ou dos critérios usuais para resolução de antinomias — hierárquico, de especialidade e cronológico —, haja vista que existem normas de mesma hierarquia indicando soluções diferentes.
Nessas situações, o raciocínio deve percorrer três etapas:
a) identificar as normas que postulam incidência na hipótese;
b) identificar os fatos relevantes ou os contornos fáticos gerais do problema; e
c) harmonizar as normas contrapostas, calibrando o peso de cada qual e restringindo-as no grau mínimo indispensável, de modo a fazer prevalecer a solução mais adequada à luz de todo o sistema jurídico.
Quais são as normas que incidem na hipótese? Quais os interesesses a serem ponderados?
Em favor da tese do candidato, temos o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88), reforçado pelos princípios da liberdade profissional (art. 5º, XIII) e da ampla acessibilidade aos cargos públicos (art. 37, I):
Art. 5º (…)
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
Por outro lado, a conduta da Administração Pública poderia ser amparada pelo princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput).
Regras de ponderação dos valores
Diante desse conflito, o Min. Relator Luis Roberto Barroso apresentou duas regras para a ponderação dos valores em jogo e a determinação objetiva de idoneidade moral, quando aplicável ao ingresso no serviço público mediante concurso:
1ª regra: só se pode eliminar o candidato se houver condenação:
- definitiva (transitada em julgado); ou
- pelo menos a existência de condenação por órgão colegiado (ex: Tribunal de Justiça), aplicando-se por analogia o que prevê a Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010), critério que já foi aplicado mesmo fora da seara penal.
2ª regra: é necessário que a necessidade de relação de incompatibilidade entre a natureza do crime e as atribuições do cargo. Nem toda condenação penal deve ter por consequência direta e imediata impedir alguém de se candidatar a concurso público.
Entretanto, para concorrer a determinados cargos públicos, pela natureza deles, é possível, por meio de lei, a exigência de qualificações mais restritas e rígidas ao candidato. Por exemplo, as carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça — Ministério Público, Advocacia Pública e Defensoria Pública — e da segurança pública.
O relator concluiu que a solução mediante o emprego dessas regras satisfaz o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, visto que é:
a) adequada, pois a restrição imposta se mostra idônea para proteger a moralidade administrativa;
b) não excessiva, uma vez que, após a condenação em segundo grau, a probabilidade de manutenção da condenação é muito grande e a exigência de relação entre a infração e as atribuições do cargo mitiga a restrição; e
c) proporcional em sentido estrito, na medida em que a atenuação do princípio da presunção de inocência é compensada pela contrapartida em boa administração e idoneidade dos servidores públicos.
Em suma: A partir do voto do Min. Roberto Barroso, é possível que apontemos algumas conclusões sobre o tema:
- Em regra, não é permitida a eliminação de candidato a concurso público pelo simples fato de ele responder a inquérito ou a ação penal. Isso viola os princípios da presunção de inocência, da liberdade profissional e da ampla acessibilidade aos cargos públicos.
- É possível, no entanto, que a lei preveja, para determinados cargos públicos, a exigência de qualificações mais restritas e rígidas ao candidato, como, por exemplo, as carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça — Ministério Público, Advocacia Pública e Defensoria Pública — e da segurança pública.
- Para esses cargos, é possível que a lei preveja a eliminação do candidado que tenha contra si condenação definitiva ou condenação de órgão colegiado (ainda que sujeita a recurso). Vale ressaltar também que é necessário que exista uma relação de incompatibilidade entre a natureza do crime e as atribuições do cargo. Logo, a lei não pode prever, de forma genérica, que toda condenação penal deva ensejar a proibição do indivíduo de se candidatar a concurso público.
Jurisprudência em Teses do STJ (Ed. 9)
Tese 13: O candidato não pode ser eliminado de concurso público, na fase de investigação social, em virtude da existência de termo circunstanciado, inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado ou extinta pela prescrição da pretensão punitiva.
Tese 14: O entendimento de que o candidato não pode ser eliminado de concurso público, na fase de investigação social, em virtude da existência de termo circunstanciado, inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado ou extinta pela prescrição da pretensão punitiva não se aplica aos cargos cujos ocupantes agem stricto sensu em nome do Estado, como o de delegado de polícia. Obs: essas teses terão que ser lidas agora em harmonia com o entendimento do STF. Em provas de concurso, fique com a redação da tese firmada pelo STF.
É possível a eliminação de candidato que tenha, quando adolescente, recebido medida socioeducativa?
É possível a eliminação de candidato que tenha, quando adolescente, recebido medida socioeducativa? NÃO. A utilização de medida socioeducativa para excluir candidato ressocializado é excessiva, afrontando a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90). A exclusão do candidato nesses casos desvirtua os objetivos conceituais das medidas socioeducativas, tal como estão descritos no § 2º do art. 1º da Lei 12.594/2012 (SINASE). STJ. 2ª Turma. RMS 48.568/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 17/11/2015.
É possível a eliminação de candidato que tenha celebrado transação penal anteriormente?
NÃO.
O STJ recentemente decidiu que um candidato aprovado para agente penitenciário federal não poderia ser eliminado do concurso pelo simples fato de ter celebrado transação penal. Conforme afirmou, corretamente, o Min. Relator, a transação penal não pode servir de fundamento para a não recomendação de candidato em concurso público na fase de investigação social, uma vez que não importa em condenação do autor do fato (art. 76 da Lei n. 9.099/95). STJ. 2ª Turma. REsp 1302206/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/09/2013. STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1453461/GO, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 09/10/2018. No mesmo sentido: STF. 1ª Turma. ARE 713138 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 20/08/2013
Se a banca examinadora, na fase de investigação social, determina que o candidato responda a um formulário sobre sua vida pregressa e este, propositalmente, omite informações, poderá ser eliminado do concurso por conta dessa conduta?
SIM. A omissão do candidato em prestar informações, conforme determinado pelo edital, na fase de investigação social ou de sindicância da vida pregressa, enseja a sua eliminação do concurso público. STJ. 2ª Turma. AgRg no RMS 39.108/PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23/04/2013.
Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 9): Tese 16: O candidato pode ser eliminado de concurso público quando omitir informações relevantes na fase de investigação social.
É possível eliminar o candidato pelo fato de ele possuir seu nome negativado nos serviços de proteção de crédito (exs: SPC, SERASA)?
NÃO.
É desprovido de razoabilidade e proporcionalidade o ato que, na etapa de investigação social, exclui candidato de concurso público baseado no registro deste em cadastro de serviço de proteção ao crédito STJ. 5ª Turma. RMS 30.734/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 20/09/2011.
Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 9):
Tese 15: O candidato não pode ser eliminado de concurso público, na fase de investigação social, em virtude da existência de registro em órgãos de proteção ao crédito
Sujeita-se a prazo prescricional ou decadencial a atribuição do Tribunal de Contas de julgar a legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão?
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Resumo
Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de cinco anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas. STF. Plenário. RE 636553/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/2/2020 (repercussão geral – Tema 445) (Info 967).
Info
Como funciona o procedimento de concessão da aposentadoria, reforma ou pensão no serviço público?
O departamento de pessoal do órgão ou entidade ao qual o servidor está vinculado analisa se ele preenche os requisitos legais para a aposentadoria e, em caso afirmativo, concede o benefício. Esse momento, no entanto, é chamado ainda de “concessão inicial” da aposentadoria, considerando que ainda haverá um controle de legalidade a ser feito pelo Tribunal de Contas. Somente após passar por esse controle do Tribunal de Contas é que a aposentadoria poderá ser considerada definitivamente concedida.
Diante disso, qual é a natureza jurídica do ato de aposentadoria?
Trata-se de um ato administrativo complexo (segundo o STJ e o STF).
O ato administrativo complexo é aquele que, para ser formado, necessita da manifestação de vontade de dois ou mais diferentes órgãos.
Assim, a concessão de aposentadoria ou pensão constitui ato administrativo complexo, que somente se aperfeiçoa após o julgamento de sua legalidade pela Corte de Contas. Obs: a doutrina critica bastante esse enquadramento, mas foi como decidiram os Tribunais Superiores.
O TCU possui um prazo para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão?
SIM. Por motivos de segurança jurídica e necessidade da estabilização das relações, é necessário fixar-se um prazo para que a Corte de Contas exerça seu dever constitucional previsto no art. 71, III, da CF/88:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (…)
III - <strong>apreciar, para fins de registro, a legalidade</strong> dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a<strong> das concessões de aposentadorias, reformas e pensões,</strong> ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
E qual é esse prazo?
5 anos, com base no art. 1º do Decreto 20.910/1932:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Vale ressaltar que esse Decreto 20.910/1932 foi recepcionado pela CF/88 com status de lei ordinária.
Alguns de vocês podem estar pensando: mas esse art. 1º do Decreto 20.910/1932 trata do prazo prescricional de pretensões propostas por particulares contra o Poder Público… Por que ele se aplica nesse caso do Tribunal de Contas?
Na verdade, não existe realmente uma lei que preveja um prazo específico para essa hipótese. Não há uma lei disciplinando o prazo para que o Tribunal de Contas analise a concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão.
Diante da inexistência de norma que incida diretamente sobre a hipótese, aplica-se ao caso o disposto no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB):
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Assim, o STF, invocando o princípio da isonomia, entendeu que o mais correto seria aplicar, por analogia, o prazo do art. 1º do Decreto 20.910/1932.
O raciocínio do STF foi o seguinte: ora, se o administrado tem o prazo de 5 anos para pleitear seus direitos contra a Fazenda Pública, deve-se considerar que o Poder Público, no exercício do controle externo (Tribunal de Contas), também possui o mesmo prazo para rever eventual ato administrativo favorável ao administrado. Isso é isonomia.
Desse modo, a fixação do prazo de 5 anos se afigura razoável para que o Tribunal de Contas proceda ao registro dos atos de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, após o qual se considerarão definitivamente registrados.
A partir de quando é contado esse prazo de 5 anos?
Esse prazo de 5 anos começa a ser contado no dia em que o processo chega ao Tribunal de Contas. Assim, se o processo de concessão inicial da aposentadoria chega ao Tribunal de Contas no dia 02/02/2015, a Corte de Contas terá até o dia 02/02/2020 para julgar a legalidade deste ato.
Se passar o prazo, o Tribunal de Contas não poderá mais rever esse ato. Esgotado o prazo, considera-se que a aposentadoria, reforma ou pensão está definitivamente registrada, mesmo sem ter havido a análise pelo Tribunal de Contas.
Esse prazo de 5 anos vale também para o âmbito estadual (TCEs) ou só para o TCU?
O entendimento vale tanto para o Tribunal de Contas da União como para os Tribunais de Contas estaduais.
OBS
A SV 3 POSSUÍA UMA EXCEÇÃO, QUE DEIXA DE EXISTIR
Quando o Tribunal de Contas faz o controle de legalidade do ato de “concessão inicial” da aposentadoria, reforma ou pensão, é necessário que ele assegure contraditório e ampla defesa ao interessado?
NÃO. Isso porque quando o Tribunal de Contas aprecia, para fins de registro, a legalidade das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, não há litígio ou acusação, mas tão somente a realização de um ato administrativo. Logo, não havendo litígio, não é necessário contraditório ou ampla defesa. Para que não houvesse dúvidas quanto a isso, o STF editou, em 30/05/2007, uma súmula:
Súmula Vinculante 3-STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
[…]
A análise da aposentadoria ou pensão representa o exercício de uma competência constitucional do Tribunal de Contas (art. 71, III), motivo pelo qual ocorre sem a participação dos interessados e, portanto, sem a observância do contraditório e da ampla defesa […]
A SV possuía uma exceção
A jurisprudência do STF, antes do RE 636553/RS (Tema 445), havia construído uma exceção à SV 3: se o Tribunal de Contas tivesse demorado mais do que 5 anos para analisar a concessão inicial da aposentadoria, ele teria que permitir contraditório e ampla defesa ao interessado.
Essa exceção deixou de existir com o julgamento do RE 636553/RS.
O STF passou a dizer que, se o Tribunal de Contas demorar mais que 5 anos para julgar a aposentadoria, reforma ou pensão, o ato é considerado definitivamente registrado.
Para que possa participar de comissão de PAD o servidor deve ser estável no cargo, ou basta que seja no serviço público?
A estabilidade prevista no art. 149 da Lei nº 8.112/90 deve ser no cargo, não sendo suficiente que o membro da comissão goze de estabilidade no serviço público O art. 149 da Lei nº 8.112/90 determina que a comissão condutora do processo administrativo disciplinar seja composta por servidores estáveis e se exige que, no momento da designação, estes já tenham atingido a estabilidade no desempenho do cargo que exercem e que os legitima participar da comissão.
Não haverá, contudo, nulidade do PAD se, no caso concreto, a Administração Pública, ao perceber o vício formal, substituiu o servidor em estágio probatório por outro estável, sem aproveitar qualquer ato decisório do servidor substituído. Isso porque, nesta hipótese, não terá havido qualquer prejuízo concreto à defesa. STF. 2ª Turma. RMS 32357/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 17/3/2020 (Info 970).
Info
Comissão processante
O art. 149 prevê o seguinte:
Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
Finalidade da comissão
A função precípua da comissão é a apuração dos fatos, concluindo pela inocência ou responsabilidade do servidor (art. 165).
Presidente da comissão: qualidade especial
Dentre os membros da comissão, a autoridade competente indicará o seu presidente. O presidente da Comissão deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
Demais membros
Os demais membros da Comissão não precisam ocupar cargo efetivo superior e podem ter nível de escolaridade mais baixo que o do indiciado. O único requisito para ser membro (não presidente) da Comissão é ser servidor estável.
O que acontece se algum membro da comissão não for estável?
Haverá a nulidade do processo administrativo disciplinar.
Por que os membros da comissão devem ser estáveis?
A ratio essendi do art. 149 da Lei nº 8.112/90 é garantir a imparcialidade e isenção dos membros da comissão processante. Entende-se que se o servidor é estável, estará menos sujeito às pressões capazes de alterar o equilíbrio na tomada de decisões.
Desse modo, a exigência é uma garantia ao investigado, pois tem por escopo assegurar a independência total dos servidores que ocupam a comissão, sem ingerência da chefia.
[…]
Alegação do autor/recorrente:
O impetrante argumentou que o PAD foi nulo porque um dos membros da comissão processante estava no cargo de Auditor-Fiscal há menos de um ano e, portanto, não era estável. Logo, teria sido violado o art. 149 da Lei nº 8.112/90.
O que decidiu o STJ?
O STJ negou o pedido do impetrante afirmando que os membros da comissão devem ser estáveis no serviço público, mesmo que ainda não tenham adquirido a estabilidade no cargo atual que ocupam.
Para o STJ, a estabilidade exigida no art. 149 da Lei nº 8.112/90 deve ser aferida no serviço público, não no cargo. Logo, não é nulo o PAD conduzido por servidores que não possuam estabilidade no atual cargo que ocupam, desde que já tenham adquirido a estabilidade no serviço público.
No caso concreto acima, realmente um dos membros da comissão processante ainda se encontrava em estágio probatório relativo ao cargo de Auditor Fiscal, mas ele já havia ocupado outro cargo público federal por dez anos (Técnico da Receita Federal). Logo, ele já era estável no serviço público. Diante disso, o STJ considerou que não houve nulidade:
(…) O caput do art. 149 da Lei n. 8112/90, ao estabelecer que a Comissão de Inquérito deve ser composta de três servidores estáveis, a fim de assegurar maior imparcialidade na instrução, fez referência a servidores que tenham garantido a sua permanência no serviço público após a sua nomeação em virtude de aprovação em concurso público, nos termos do art. 41 da atual Carta Magna, ou seja, que tenham garantido a estabilidade no serviço público, e não no cargo ocupado à época de sua designação para compor a comissão processante. (…) STJ. 1ª Seção. MS 17.583/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 12/09/2012.
O STF concordou com o argumento utilizado pelo STJ?
NÃO. A Min. Relatora Cármen Lúcia afirmou que a estabilidade prevista no art. 149 da Lei nº 8.112/90 deve ser no cargo, não sendo suficiente que o membro da comissão goze de estabilidade no serviço público.
A regra do art. 149 tem por objetivo conferir maior imparcialidade à atuação dos membros da comissão disciplinar processante, fazendo com que eles fiquem protegidos de quaisquer influências, especialmente das autoridades administrativas de hierarquia superior. Trata-se, portanto, de norma de caráter preventivo.
O objetivo desta norma não é alcançado se o membro da comissão é um servidor que ainda não é estável no seu cargo, mesmo que já seja estável no serviço público.
O servidor que é estável no serviço público, mas ainda não é estável no cargo que ocupa, ainda terá que passar pelo estágio probatório. Logo, ele ainda está sendo avaliado pelos seus superiores. Se for reprovado, será reconduzido ao cargo anteriormente ocupado (art. 29, I, da Lei nº 8.112/90).
Isso significa que esse servidor continuará preocupado em ser aprovado no estágio probatório e se tornar estável naquele cargo específico. Desse modo, ele estando em estágio probatório fica sujeito, em tese, a pressões das autoridades hierarquicamente superiores e que irão lhe avaliar nessa fase.
Assim, para o STF:
No caput do art. 149 da Lei nº 8.112/90 exige-se que, no momento da designação para a comissão processante, o servidor já tenha atingido a estabilidade no desempenho do cargo que atualmente exerce, não sendo suficiente que ele seja estável no serviço público. STF. 2ª Turma. RMS 32357/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 17/3/2020 (Info 970).
Isso significa que o STF anulou o PAD?
NÃO. O STF manteve a validade do PAD, mas por outro fundamento.
No caso concreto, a Administração Pública, ao perceber o vício formal, substituiu o servidor em estágio probatório por outro estável, sem aproveitar qualquer ato decisório do servidor substituído.
Desse modo, não ficou demonstrada a existência de qualquer prejuízo concreto, razão pela qual não deve ser declarada a nulidade do PAD.
Não é bastante, portanto, a designação de servidor em estágio probatório para invalidar a atuação da comissão processante, fazendo-se necessária, no mínimo, a constatação de ter aquela participação influenciado no ato decisório no processo disciplinar.
É possível a cassação de aposentadoria de servidor público pela prática, na atividade, de falta disciplinar punível com demissão?
Não há inconstitucionalidade na previsão da penalidade de cassação de aposentadoria de servidores públicos, disposta nos arts. 127, IV, e 134 da Lei nº 8.112/90.
A aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria ou disponibilidade é compatível com o caráter contributivo e solidário do regime próprio de previdência dos servidores públicos.
A perda do cargo público foi prevista no texto constitucional como uma sanção que integra o poder disciplinar da Administração. É medida extrema aplicável ao servidor que apresentar conduta contrária aos princípios básicos e deveres funcionais que fundamentam a atuação da Administração Pública.
A impossibilidade de aplicação de sanção administrativa a servidor aposentado, a quem a penalidade de cassação de aposentadoria se mostra como única sanção à disposição da Administração, resultaria em tratamento diverso entre servidores ativos e inativos, para o sancionamento dos mesmos ilícitos, em prejuízo do princípio isonômico e da moralidade administrativa, e representaria indevida restrição ao poder disciplinar da Administração em relação a servidores aposentados que cometeram faltas graves enquanto em atividade, favorecendo a impunidade. STF. Plenário. ADPF 418, Rel. Alexandre de Moraes, julgado em 15/04/2020.
Art. 127. São penalidades disciplinares: (…) IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
Art. 134. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.
Admite-se a equiparação de carreira de nível médio a outra de nível superior por meio de lei?
A equiparação de carreira de nível médio a outra de nível superior constitui ascensão funcional, vedada pelo art. 37, II, da CF/88. STF. Plenário. ADI 3199, Rel. Roberto Barroso, julgado em 20/04/2020 (Info 977).
Info
A situação concreta foi a seguinte:
A Lei Complementar nº 98/2001, do Estado de Mato Grosso, unificou as carreiras de “Agente Arrecadador de Tributos Estaduais” e de “Agente de Fiscalização e Arrecadação de Tributos Estaduais” em uma carreira única denominada “Agente de Tributos Estaduais”.
Vale ressaltar, no entanto, que, para ingresso na carreira de “Agente Arrecadador de Tributos Estaduais” exigia-se nível superior e para carreira de “Agente de Fiscalização e Arrecadação de Tributos Estaduais” bastava o “ensino médio”.
Assim, unificou-se uma carreira de ensino superior com outra de ensino médio.
Essa Lei complementar é constitucional?
NÃO. Essa lei é inconstitucional porque promoveu uma hipótese clássica de “ascensão funcional”, violando a regra do concurso público, prevista no art. 37, II, da CF/88 […]
A referida Lei estadual incluiu, na mesma carreira, cargo e funções com exigências para ingresso distintos, de modo que servidores com apenas ensino médio passaram a fazer parte de uma nova carreira de nível superior, com remuneração distinta da carreira para a qual fizeram concurso, em clara violação à exigência constitucional de concurso público.
Ascensão funcional
Ascensão funcional (também conhecida como acesso ou transposição) é a progressão funcional do servidor público entre cargos de carreiras distintas. Ocorre quando o servidor é promovido para um cargo melhor, sendo este, no entanto, integrante de uma carreira diferente.
A ascensão funcional era extremamente comum antes da CF/88. Quando o servidor chegava ao último nível de uma carreira, ele ascendia para o primeiro nível de carreira diversa (e superior) sem necessidade de concurso público.
Ex.1: o indivíduo é servidor público e ocupa o cargo de técnico judiciário; a lei previa que, se ele chegasse à última classe de técnico judiciário, poderia ser promovido à analista judiciário.
Ex.2: o agente de polícia de último nível tornava-se delegado de polícia de nível inicial. Antes da CF/88, somente se exigia o concurso público para o ato da primeira investidura.
A ascensão funcional é compatível com a CF/88?
NÃO. A promoção do servidor por ascensão funcional constitui uma forma de “provimento derivado vertical”, ou seja, a pessoa assume um outro cargo (provimento) em virtude de já ocupar um anterior (ou seja, derivado do primeiro), subindo no nível funcional para um cargo melhor (vertical). A ascensão funcional é inconstitucional porque a CF/88 afirma que a pessoa somente pode assumir um cargo público após aprovação em concurso público (art. 37, II), salvo as hipóteses excepcionais previstas no texto constitucional. Desse modo, a ascensão viola o princípio do concurso público.
O gestor pode ser responsabilizado se tiver baseado sua decisão em parecer de órgão jurídico?
Responsabilidade do parecerista e do decisor devem ser analisadas de forma independente
Imagine que o administrador público tomou uma decisão com base em um parecer exarado pelo assessor jurídico do órgão ou entidade. Posteriormente, detectou-se que esse assessor jurídico agiu com dolo ou erro grosseiro. Neste caso, o parecerista poderá ser responsabilizado, nos termos do art. 1º da MP 966/2020 e art. 28 da LINDB:
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
Vale ressaltar, no entanto, que o simples fato de ter ficado comprovado que o parecerista agiu com dolo ou erro grosseiro não levará, automaticamente, à responsabilização do decisor (administrador que tomou a decisão com fundamento neste parecer).
Para que o decisor seja responsabilizado, será necessário que fique demonstrado que ele:
- tinha condições de aferir que o parecerista agia com dolo ou erro grosseiro; ou
- estivesse em conluiou com o parecerista.
Essa regra – que decorre da ideia de responsabilidade pessoal e subjetiva – foi prevista no § 1º do art. 1º da MP:
Art. 1º (…) § 1º A responsabilização pela opinião técnica não se estenderá de forma automática ao decisor que a houver adotado como fundamento de decidir e somente se configurará:
I - se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica; ou
II - se houver conluio entre os agentes.
ADIS AJUIZADAS CONTRA A MP 966/2020
Objeto das ADIs
Foram ajuizadas sete ações diretas de inconstitucionalidade contra a MP 966/2020.
As ações impugnaram não apenas a MP 966/2020, mas também o art. 28 da LIND (DL 4.657/42), com a redação dada pela Lei nº 13.655/2018, e os arts. 12 e 14 do Decreto 9.830/2019 (que regulamentou a LINDB).
A redação da MP já vimos acima.
Confira agora os demais dispositivos impugnados:
LINDB
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655/2018)
Decreto nº 9.830/2019
Regulamenta o disposto nos art. 20 ao art. 30 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, que institui a Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro.
Responsabilização na hipótese de dolo ou erro grosseiro Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções.
§ 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.
§ 2º Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro.
§ 3º O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público.
§ 4º A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público.
§ 5º O montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo.
§ 6º A responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes.
§ 7º No exercício do poder hierárquico, só responderá por culpa in vigilando aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo.
§ 8º O disposto neste artigo não exime o agente público de atuar de forma diligente e eficiente no cumprimento dos seus deveres constitucionais e legais.
Direito de regresso, defesa judicial e extrajudicial Art. 14. No âmbito do Poder Executivo federal, o direito de regresso previsto no § 6º do art. 37 da Constituição somente será exercido na hipótese de o agente público ter agido com dolo ou erro grosseiro em suas decisões ou opiniões técnicas, nos termos do disposto no art. 28 do Decreto-Lei nº 4.657, de 1942, e com observância aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade.
O que decidiu o STF?
O STF, ao julgar a medida cautelar, decidiu que a MP 966/2020 e demais dispositivos impugnados são, em princípio, constitucionais, mas desde que seja interpretada segundo alguns parâmetros fixados pela Corte Constitucional.
Desse modo, o Plenário do STF deferiu parcialmente a medida cautelar para:
1) conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 2º da MP 966/2020, no sentido de estabelecer que, na caracterização de erro grosseiro, deve-se levar em consideração a observância, pelas autoridades:
a) de standards, normas e critérios científicos e técnicos, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente conhecidas; bem como
b) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção; e
2) conferir, ainda, interpretação conforme à Constituição ao art. 1º da MP 966/2020, para explicitar que, para os fins de tal dispositivo, a autoridade à qual compete a decisão deve exigir que a opinião técnica trate expressamente:
(i) das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades reconhecidas nacional e internacionalmente;
(ii) da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção.
Vale ressaltar que o STF só apreciou ainda a medida cautelar.
STF. Plenário. ADI 6421 MC/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 20 e 21/5/2020 (Info 978).
É constitucional a suspensão do exercício profissional em razão do inadimplemento de anuidades devidas à entidade de classe?
O Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) prevê que o advogado que deixar de pagar as contribuições devidas à OAB (anuidades) pratica infração disciplinar (art. 34, XXIII, da Lei nº 8.906/94) e pode ser suspenso do exercício, ficando proibido de exercer a advocacia enquanto não pagar integralmente a dívida, com correção monetária (art. 37, § 2º).
O STF entendeu que esses dispositivos são inconstitucionais porque representam medida desproporcional que caracteriza sanção política, além de ofender a livre iniciativa e a liberdade profissional.
É inconstitucional a suspensão realizada por conselho de fiscalização profissional do exercício laboral de seus inscritos por inadimplência de anuidades, pois a medida consiste em sanção política em matéria tributária. STF. Plenário.RE 647885, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 27/04/2020 (Repercussão Geral –Tema 732) (Info 978).
Info
O que é sanção política? Os tributos em atraso devem ser cobrados pelos meios judiciais (execução fiscal) ou extrajudiciais (lançamento tributário, protesto de CDA) legalmente previstos. Existem, portanto, instrumentos legais para satisfazer os créditos tributários.
Justamente por isso, não se pode fazer a cobrança de tributos por meios indiretos, impedindo, cerceando ou dificultando a atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte devedor. Quando isso ocorre, a jurisprudência afirma que foram aplicadas “sanções políticas”, ou seja, formas “enviesadas de constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário” (STF ADI 173). Exs.: apreensão de mercadorias, não liberação de documentos, interdição de estabelecimentos.
A cobrança do tributo por vias oblíquas (sanções políticas) é rechaçada por quatro súmulas do STF e STJ:
Súmula 70-STF: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
Súmula 323-STF: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
Súmula 547-STF: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
Súmula 127-STJ: É ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado.
Desse modo, a orientação jurisprudencial do STF e do STJ é a de que não se pode adotar sanções políticas, que se caracterizam pela utilização de meios de coerção indireta que impeçam ou dificultem o exercício da atividade econômica, para constranger o contribuinte ao pagamento de tributos em atraso.
O conceito de sanção política fala em cobrança de “tributos” por vias oblíquas… mas, no caso concreto, está sendo discutida a cobrança de anuidades da OAB… a anuidade da OAB tem natureza jurídica de tributo?
SIM. O STF entende que a anualidade (anuidade) é considerada tributo, sendo classificada como contribuição profissional ou corporativa:
O entendimento iterativo do STF é na direção de as anuidades cobradas pelos conselhos profissionais caracterizarem-se como tributos da espécie “contribuições de interesse das categorias profissionais”, nos termos do art. 149 da Constituição da República. STF. Plenário. ADI 4697, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 06/10/2016
É constitucional norma de Constituição Estadual que exija prévia arguição e aprovação da Assembleia Legislativa para que o Governador do Estado nomeie os dirigentes das autarquias e fundações públicas
Atualize o Info 755-STF
É inconstitucional norma de Constituição Estadual que exija prévia arguição e aprovação da Assembleia Legislativa para que o Governador do Estado nomeie os dirigentes das autarquias e fundações públicas, os presidentes das empresas de economia mista e assemelhados, os interventores de Municípios, bem como os titulares da Defensoria Pública e da ProcuradoriaGeral do Estado. STF. Plenário. ADI 2167/RR, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 3/6/2020 (Info 980).
Info
A Constituição do Estado de Roraima previu que o nome escolhido pelo Governador para dirigir esses órgãos e entidades, bem como o nome de eventual interventor em intervenção estadual, precisaria ser sabatinado e aprovado pela Assembleia Legislativa antes de ser nomeado. Essa previsão é constitucional?
NÃO.
A legislação estadual não pode exigir aprovação prévia da Assembleia Legislativa para que o Governador do Estado nomeie os dirigentes das autarquias e fundações públicas, os presidentes das empresas de economia mista e assemelhados, os interventores de Municípios, bem como os titulares da Defensoria Pública e da Procuradoria-Geral do Estado.
Somente se pode exigir prévia aprovação da Assembleia Legislativa para aquilo que consta do modelo constitucional federal, sob pena de afronta à reserva de administração, corolário da separação dos Poderes e das competências privativas do chefe do Executivo de dirigir a Administração Pública.
Fundações, autarquias, sociedades de economia mista e assemelhados
Além de não ser possível submeter à arguição do Legislativo a nomeação de titulares de fundações e autarquias, é ilegítima a intervenção parlamentar no processo de preenchimento da direção das entidades privadas da Administração indireta dos estados. A escolha dos dirigentes dessas empresas é matéria inserida no âmbito do regime estrutural de cada uma delas.
Obs: no caso das autarquias, vale ressaltar que é possível exigir sabatina prévia para os membros das agências reguladoras, que são autarquias especiais. Pela legislação, os conselheiros, no modelo federal, são submetidos à aprovação do Poder Legislativo.
É possível concessão de serviço público sem licitação?
O que o STF entende sobre o assunto?
O STF possui entendimento consolidado no sentido de que é imprescindível prévia licitação para a concessão ou permissão da exploração de serviços de transporte coletivo de passageiros:
A prestação do serviço de transporte interestadual e intermunicipal de passageiros deve ser precedida de licitação pública, nos termos do art. 175 da Constituição. STF. 2ª Turma. ARE 1118647 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/08/2019.
O entendimento do STF é baseado na redação do art. 175 da CF/88:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
O STF discutiu o tema em sede de repercussão geral e fixou a seguinte tese:
Salvo situações excepcionais, devidamente comprovadas, o implemento de transporte público coletivo pressupõe prévia licitação. STF. Plenário. RE 1001104, Rel. Marco Aurélio, julgado em 15/05/2020 (Repercussão Geral – Tema 854) (Info 982 – clipping).
Veja que a tese fixada afirma que, em regra, é necessária a prévia licitação, mas que esta pode ser dispensada em situações excepcionais, devidamente comprovadas. No acórdão não se detalhou quais seriam essas situações excepcionais.
O que chamo atenção é para a redação que pode constar na prova objetiva. Veja que ambas as assertivas abaixo são corretas:
- Incumbe ao Poder Público, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
- Salvo situações excepcionais, devidamente comprovadas, o implemento de transporte público coletivo pressupõe prévia licitação.
É possível que os Estados-membros criem órgão de segurança pública diverso daqueles que estão previstos no art. 144 da CF/88?
Não é possível que os Estados-membros criem órgão de segurança pública diverso daqueles que estão previstos no art. 144 da CF/88.
Os Estados-membros e o Distrito Federal devem seguir o modelo federal.
O art. 144 da Constituição aponta os órgãos incumbidos do exercício da segurança pública, sendo esse rol taxativo.
Assim, a Constituição Estadual não pode prever a criação de Polícia Científica como órgão integrante da segurança pública.
Vale ressaltar que nada impede que a Polícia Científica, criada pelo Estado-membro para ser o órgão responsável pelas perícias, continue a existir e a desempenhar suas funções, sem estar, necessariamente, vinculada à Polícia Civil. No entanto, deve-se afastar qualquer interpretação que lhe outorgue caráter de órgão de segurança pública. STF. Plenário. ADI 2575/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/6/2020 (Info 983).
Info
Nada impede que a Polícia Científica, órgão responsável pelas perícias, continue a existir e a desempenhar suas funções, sem estar, necessariamente, vinculada à Polícia Civil. No entanto, ela (Polícia Científica) não pode ser considerada juridicamente órgão de segurança pública. Assim, por exemplo, os integrantes dessa “Polícia Científica” não têm, em tese, direito a porte de arma como policiais, não gozam da aposentadoria especial de policial etc
É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas?
É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas STF. Plenário. RE 636886/AL, Rel. Alexandre de Moraes, julgado em 20/04/2020 (Repercussão Geral – Tema 899) (Info 983 – clipping).
Info
[…]
O próprio Tribunal de Contas poderá propor a execução de seu acórdão?
NÃO. O art. 71, § 3º, da CF/88 não outorgou ao Tribunal de Contas legitimidade para executar suas decisões das quais resulte imputação de débito ou multa. A competência para tal é do titular do crédito constituído a partir da decisão, ou seja, o ente público prejudicado (STF. 2ª Turma. AI 826676 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 08/02/2011).
[…]
STF reconheceu, de forma excepcional, a imprescritibilidade em caso de ato doloso de improbidade
OSTF concluiu que somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92):
São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. STF. Plenário. RE 852475/SP, Rel. orig. Min. Alexandre de Moraes, Rel. para acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 08/08/2018 (Repercussão Geral – Tema 897) (Info 910).
Em relação aos demais atos ilícitos, inclusive os atos de improbidade praticados com culpa, aplica-se o Tema 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública:
É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. Dito de outro modo, se o Poder Público sofreu um dano ao erário decorrente de um ilícito civil e deseja ser ressarcido, ele deverá ajuizar a ação no prazo prescricional previsto em lei. STF. Plenário. RE 669069/MG, Rel. Min Teori Zavascki, julgado em 03/02/2016 (Repercussão Geral – Tema 666).
Razões excepcionais que levaram o STF a decidir no Tema 897 não se aplicam para ressarcimento decorrente de decisões do Tribunal de Contas
As razões que levaram o STF a estabelecer excepcional hipótese de imprescritibilidade, no tema 897, não estão presentes em relação às decisões do Tribunal de Contas que resultem imputação de débito ou multa.
O Tribunal de Contas pode determinar o ressarcimento sem prescrição afirmando que o responsável pelo débito praticou um ato doloso de improbidade administrativa?
NÃO. No processo de tomada de contas, o Tribunal de Contas não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa. O que ele faz é o julgamento técnico das contas a partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apura a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento.
Assim, o Tribunal de Contas, ao exercer suas atribuições:
a) não analisa a existência ou não de ato doloso de improbidade administrativa;
b) não profere decisão judicial, declarando a existência de ato ilícito doloso, não havendo contraditório e ampla defesa plenos, pois não é possível, por exemplo, que o imputado defenda-se afirmando a ausência de elemento subjetivo.
Em que pese a importância das competências constitucionais dos Tribunais de Contas e a terminologia utilizada pela Constituição Federal, quando o art. 71, II, da CF/88 fala em “julgar”, não se trata de atividade jurisdicional. O termo julgar é utilizado no sentido de examinar e analisar as contas.
A partir da decisão do Tribunal de Contas, pode-se propor ação de improbidade
Vale ressaltar que, com base nas decisões do Tribunal de Contas, além da execução do acórdão, é possível que o ente prejudicado ou o Ministério Público proponham ação de improbidade administrativa para, garantido o devido processo legal, ampla defesa e contraditório, eventualmente, condenar-se o imputado, inclusive a ressarcimento ao erário.
§ 5º do art. 37 não se aplica ao caso
Não há previsão constitucional expressa de imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.
Sendo a existência de prazo prescricional a regra, e as hipóteses de imprescritibilidade a exceção, estando todas expressas na Constituição Federal, não é possível a ampliação do significado da norma contida no §5º do art. 37 para abarcar nova hipótese de imprescritibilidade não prevista expressamente na norma. A análise do texto positivo permite confirmar que o §5º apenas garantiu a necessidade de uma lei em sentido formal para definir os prazos prescricionais para os atos descritos no dispositivo, afastando expressamente desta norma a ação de reparação ao erário, regida pela regra geral processual.
Assim, não é possível inferir da norma presente no §5º do art. 37 da CF/88 que as ações de reparação ao erário fundadas em decisão de Tribunal de Contas são imprescritíveis.
