101

Question 1

一、甲營造公司於民國（下月） 90 年間自乙承包大樓興建工程，而將鷹絮搭設工程交由丙工程公
司承包。90 年10 月1 日因丙違背建築技術規則鷹架倒塌，致墜落物損害置放於鄰地丁所有
之轎車。丁同時向甲、乙、丙請求賠償，乙主張自己為業主拒絕賠償，丙主張自己像在甲監
督下施工並無違法情事，也拒絕丁賠償之請求。經查甲對損害事故之發生並無過失，但甲因
擔心遭主管機關勒令停工，於90 年10 月15 日與丁成立和解，同意賠償新台幣100 萬元。
之後，丙重新搭設鷹絮， 91 年12 月1 日因甲使用鷹架之工程完成，丙拆除鷹絮，工作結
束。同日，丙向甲請求支付工程款50 萬元，甲主張丙應償還期給付於丁之賠償金100 萬
元，遂拒絕支付工程款項50 萬元。試問：
付何人應依何種法律關靜、對T 負損害賠償責任？
口甲賠償7後，對乙、丙得否請求償還或返還其所支付之100 萬元？其法律依據各為如何？

Answer 1

101年第一題

Question 2

(一)丙應依民法第184 條第1 項前段、第2 項與第191 條第l 項之規定對丁負損害賠償責任，但甲與乙則無須負責。理由如下：1/3

Answer 2

1. 本例丁的轎車損害係因丙違背建築技術規則鷹無倒塌所致，則丙自應依民法第1 84 條第1 項前段「因故意或過失， 不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、第2 項「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」與第191 條第1 項「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生， 已盡相當之注意者， 不在此限」之規定對丁負損害賠償責任， 丙主張自己係在甲監督下施工並無違法情事，拒絕丁賠償之請求，委無足採。

Question 3

一)丙應依民法第184 條第1 項前段、第2 項與第191 條第l 項之規定對丁負損害賠償責任，但甲與乙則無須負責。理由如下：2/3

Answer 3

2. 就系爭之鷹架搭設工程，甲應屬「定作人則依據民法第189條「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限」之規定，本例依題旨事故之發生既純屬丙施工不慎，而且甲對損害事故之發生並無過失，則甲應無須對丁負損害賠償責任。

Question 4

一)丙應依民法第184 條第1 項前段、第2 項與第191 條第l 項之規定對丁負損害賠償責任，但甲與乙則無須負責。理由如下：3/3

Answer 4

3. 至於乙的部分，因甲又為乙之承攬人，甲既無損害賠償責任，則乙自亦無須對丁負損害賠償責任，故乙主張自己為業主拒絕賠償， 應足採信。

Question 5

(二)甲賠償7後，對乙不得請求償還或返還其所支付之100 萬元，但對丙則有可能可以請求償還或返還其所支付之100 萬元。分析如下：1/2

Answer 5

1 . 如前所述，依法乙無須對丁負損害賠償責任,則甲賠償丁後，對乙自不得請求償還或返還其所支付之100 萬元。

Question 6

(二)甲賠償7後，對乙不得請求償還或返還其所支付之100 萬元，但對丙則有可能可以請求償還或返還其所支付之100 萬元。分析如下：2/2

Answer 6

2. 對丙之部分，則須視甲對丁和解賠償時，究竟係清償自己債務的意思或清償丙債務之意思而定：

(內容分二點.第二點很多

Question 7

(1) 甲對T和解賠俏時，條清4賞自己債務的意思：此為第三人誤償他人之債的情形，因為非民法第三百十一條的第三人清償，所以真正債務人丙並未受到債務消滅的利益，受有利益者應靜、債權人丁，所以甲對於丙自不得主張不完全給付（因為甲並無責任損害） 、無因管理（因為甲並無為丙清償債務的意思）與不當得利（因為丙並未受到債務消滅的利益）

Answer 7

(2）甲對丁和解賠償時，係清償丙債務之意思：此時因為甲有為丙清償債務的意思，故甲丙間可成立無因管理（題意雖提及甲因擔心遭主管機關勒令停工， 但通說認為管理人兼為己利，亦無礙無園管理之成立）﹔惟本例管理事務之承擔條違反丙明示或可得推知的意思，而且亦無民法第174 條第2 項「前項之規定，如其管理靜、為本人盡公益上之義務，或為其履行法定扶養義務， 或本人之意思違反公共秩序善良風俗者，不適用之」所定之情形，故應屬「不過法的無目管理／不當的無因理」’依據民法第1 77 條第1 項「管理事務不合於前條之規定時，本人仍得享有因管理所得之利益， 而本人所負前條第一項對於管理人之義務，以其所得之利益為限」之規定， 須視丙是否主張享有無園管理之利益，若丙主張享有該利益，甲自得依據民法第1 77 條第1 項請求丙償還清償債務之必要費用100 萬元，若丙不主張享有該利益，則甲得依據民法第179 條不當得利之規定請求返還其所支付100 萬元（最高法院2 8 年上字第18 72 號判例「被上訴人為上訴人清償債務，縱非基於上訴人之委任，上訴人既因被上訴人之為清償，受有債務消滅之利益，上訴人又非有受此利益之法律上原因， 自不得謂被上訴人無不當得利之返還請求權」參照）。此外，無論甲對丙之內部求償權為民法第1 77 條第1項或民法第179 條，甲對丙皆得主張民法第312 條「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益」所定之「清償承受權」

Question 8

二、甲、乙兩人共有一筆A 建地，應有部分登記為甲四分之三，乙四分之一，乙未經甲之同意，將其應有部分設定抵押權於丙。試問：
（一)甲得否未經乙之同意，將A 地先後分別設定典權、普通抵押權於丁、戊？
（二）承上， 若甲、乙未告知丙、丁、戊’ 逕將A 地協議分割並完成登記﹔其後丙實行抵押權拍賣抵押標的物，由庚拍定，且無人主張優先承買。則A 地上之物權關係、如何？

Answer 8

本例乙未經甲之同意，將其應有部分設定抵押權於丙，仍屬有效， 民法第819條第1 項「各共有人，得自由處分其應有部分」與釋字第141 號解釋「共有之房地，如非基於公同關係、而共有， 則各共有人自得就其應有部分設定抵押權」參照，合先敘明。

Question 9

(一)甲得未經乙之同意先將A 地設定典權於丁， 但不得未經乙之同意再將A 地設定普通抵押權於戊。理由如下：1

Answer 9

1 . 民法第8 19 條第2 項「共有物之處分、變更、及設定負擔， 應得共有人全體之同意」規定共有物之設定負擔，應得共有人全體之同意﹔惟為兔妨礙都可計劃之執行、發展社會經濟及增進共有物的有效利用， 土地法第34 條之l 第1 項「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權， 應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」為民法第819 條第2 項的特別規定。本例甲一人即符合該條項所定之多數決比例。

Question 10

(一)甲得未經乙之同意先將A 地設定典權於丁， 但不得未經乙之同意再將A 地設定普通抵押權於戊。理由如下：2

Answer 10

2. 惟將民法第8 1 9 條第2 項與土地法第34 條之l 第l 項之文義兩相比較，即可得知本例僅「典權」可適用土地法第3 4 條之l 第1 項之多數決，抵押權仍應適用民法第8 1 9 條第2項之全體同意。故甲得未經乙之同意先將A 地設定典權於丁，但不得未經乙之同意再將A 地設定普通抵押權於戊，而若甲未經乙之同意即再將A 地設定普通抵押權於戊，應屬「無權處分」、「效力未定」’ 須視乙是否承認始能決定其效力， 民法第1 18 條第1 項「無權利人就權利標的物所為之處分， 經有權利人之承認始生效力」參照。

Question 11

(一)甲得未經乙之同意先將A 地設定典權於丁， 但不得未經乙之同意再將A 地設定普通抵押權於戊。理由如下：3

Answer 11

3. 附帶一提，本例「先典後押」之情形，釋字第1 3 9 號解釋「不動產所有人於同一不動產設定典權後， 在不妨害典權之範圍內，仍得為他人設定抵押權， 本院院字第一九二號解釋毋庸變更」可資參照。

Question 12

(二)A 地上之物權關係，分析如下：１／３

Answer 12

1 . 若甲、乙未告知丙、丁、戊逕將A 地協議分割並完成登記，仍然發生共有物分割之效力。

Question 13

(二)A 地上之物權關係，分析如下：２／３

Answer 13

2. 我國民法對於共有物分割之效力份1採「移轉主義」’民法第8 24 條之l 第1 .J員「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權」參照， 亦即共有人就其所分得部分單獨取得所有權，乃靜、周各共有人間應有部分的相互移轉，其庭、自分割效力發生時生效，而不溯及於共有關條發生時，因而在分割前於共有物上即存在之定~物權， 自不回分割而受影響，於分割後仍繼續存在A 地之各個部分上，民法第868 條「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響」參照.。故丁之典權與戊之普通抵押權（ 如乙有承認）皆不因分割受影響。

Question 14

(二)A 地上之物權關係，分析如下：３／３

Answer 14

3 . 至於若丙對於甲、乙在本例中所為之協議分割未表示同意，該協議分割對丙即不生拘束力（亦即丙之抵押權仍存在於乙之原應有部分上），民法第8 24 條之l 第2 項「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者， 其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加」參照。故其後丙實行抵押權拍賣之抵押標的物仍為乙之原應有部分，其結呆條由庚拍定， 且無人主張優先承買，貝1J A 地自由庚與甲又成立共有關條。

Question 15

三、甲男、乙女於民國（下月） 76 年5 月5 日結婚，約定採用分別財產制。77 年4 月4 日乙女生下丙男， 77 年6 月6 日甲於東北角海域潛水失蹤。當年8 月某日乙女赴廟宇許願’ 歸途偶遇其婚前戀人A 男，舊情復燃，並於78 年7 月15 日生下B 女， 戶籍登記為A 男之女， 並由其照護撫養。98 年8 月8 日甲安然返家，得悉乙女未能守志，氣憤異常， 除與乙女分居外，並聲稱B 女依法為其婚生子女， B 始知其尚有法律上之父。今年4 月5 日甲、A 狹路相逄，復為B 女身分之事，由口角進而互毆， 卻同遭醉漢駕車撞死。按甲生前曾將其名下之房屋一憧（當時價值新台幣18000 萬元）贈與丙男， 以答謝其照顧乙女。甲身後僅有銀行存款1 5 0 萬元， 所幸並無負債。由於A 未婚， j會B 女外， 別無其他子女， 故其遺產5 00 萬元已由其寡母單獨繼承完畢。試問乙、丙、B 對於甲、A 之財產，可以為如何之主張？

Answer 15

１０１年第三題

Question 16

（一）乙、丙、B 對於甲、A 之財產得為如何之主張，須先釐清乙、丙、B 與甲、A 問之身分關條

Answer 16

1. 丙依民法第106 3 條第l 項推定為甲之婚生子女， 為甲之繼承人
   (1) 民法第106 3 條第1 項規定， 妻之受胎， 像在婚姻關偉、存續中者，推定其所生子女為婚生子女。民法第10 62 條第1 項規定， 從子女出生日回溯第1 8 1 日起至第30 2 日止， 為受胎期間。本例中，丙於民國77 年4 月4 日出生， 由該日回溯第1 8 1 日起至第302 日止， 為乙妻之受胎期間， 該期間內，乙女與甲男有合法之婚姻關祥、存在。因此，丙受推定為甲之婚生子女。
   (2）依民法第1138 條第l 款之規定，丙為甲之繼承人。

Question 17

2. B 依民法第1063 條第1 J頁推定為甲之婚生子女，係甲之繼承人﹔ 惟亦有見解認為乙妻客觀上顯非由甲夫受胎， B 不受婚生推定：

Answer 17

(1) 學說上有見解認為，妻客觀上顯非由夫受胎，即客觀上夫妻顯然已長久未曾向居之情形，妻所生之子女，例外不受民法第1063 條1 J員之婚生推定。本例中，甲於民國7 7年6 月失蹤，於98 年8 月始返家，此二十餘年間， 客觀上甲夫乙妻已長期未同居， 乙所生之子女推定為甲之婚生子女有其不合理之處。

Question 18

(2） 然而，依民法第1063 條第1 J員之規定，妻於婚姻關靜、存續中受胎所生之子女， 推定為婚生子女，妻「是否自夫受胎」並非本條項之要件。依現行法之解釋論，本例中， 乙女於婚姻關于幸存續中受胎所生之B 女， 依民法第1063 條第1 項之規定， B 女推定為甲之婚生子女。對於B 女之婚生推定，因乙妻非自甲夫受胎， 甲夫、乙妻之一方或B 女依民法第1063 條第2 項之規定得提起婚生否認訴訟。

Answer 18

(3） 小結： 若依民法第1063 條之解釋論，認為B 仍推定為甲之婚生子女，則乙與A 於戶籍上將B 女登記為A 之女，不符合民法上之規定，並不影響甲與A 之法律上父女關係。如此，依民法第1138 條第l 款之規定， B 為甲之繼承人。

Question 19

3. 乙女為甲男之配偶， 為甲之繼承人

Answer 19

(1) 甲男乙女於民國76 年5 月結婚，婚後甲男雖失蹤逾二十年，惟利害關偉人（如乙女）與檢察官並未聲請法院為死亡宣告之裁判， 甲男與乙女之配偶關條自不因甲男之失蹤而受影響。
(2） 乙女與A 男並未有合法之婚姻關餘，無論乙女與A 男是否同居， 乙女並非A 男之配偶。

Question 20

(二） 甲、A 於今年4 月死亡，對於甲、A 之財產，丙、B 得為之主張如下：

Answer 20

1. 丙得主張其為甲之繼承人，其對甲之遺產得為如下主張：
2. B 究為甲之繼承人或為A 之繼承人， 其得為之主張如下：
3. 配偶乙得主張其為甲之繼承人，其對甲之遺產得為如下之主張：
4. 對於甲生前曾以1800 萬元之房屋贈與丙男，乙、B 不得依民法第l 173 條或第1 148 條之1 而為主張。

Question 21

1. 丙得主張其為甲之繼承人，其對甲之遺產得為如下主張：

Answer 21

(1) 丙為甲之婚生子女，依民法第1 138 條第l 款之規定， 丙為甲之繼承人。若乙與B 同為繼承人， 則甲之應繼分為三分之一， 亦即，對於甲死亡時之1 50 萬元銀行存款，丙之具體應繼分為50 萬元。

(2）女口前所述， B 之婚生推定地位容有爭議， 若採「乙妻客觀上顯非由甲夫受胎， B 不受婚生推定」之見解，則B 非甲之繼承人，丙之應繼分為二分之一。惟如前所述，依現行民法第1063條之規定， 解釋上B 仍受推定為甲之婚生子女， 於甲死亡時，相關之否認權人並未提起婚生否認訴訟。對此，家事事件法第64 條第1 項規定，夫妻之一方或子女於法定期間內或期間開始前死亡者， 繼承權被侵害之人得提起否認之訴。本例中，否認權人甲已於民國98 年8 月知悉乙女自他人（ A 男）受胎， 甲於今年（ 民國10 1年） 4 月5 死亡， 其起訴之法定期間已過﹔因此，丙雖得主張其為「繼承權被侵害之
人」’ 惟甲並非於法定起訴期間內死亡，丙仍不得依家事事件法第64 條第l 項或民事訴訟法第590 條第l 項之規定提起婚生否認之訴。

Question 22

2. B 究為甲之繼承人或為A 之繼承人， 其得為之主張如下：（本項內容很大）（１）（２）再分ａｂｃｄ

Answer 22

(1) B 得主張其為甲之繼承人之法律上依據

(2) B 主張其為A 之繼承人（而非甲之繼承人）之法律上依據與B 另得主張之繼承權利＠女。前所述之爭議問題，若採「乙妻客觀上顯非由甲夫受胎， B 不受婚生推定」之見解，則B 並非甲之婚生子女（ 下稱「情形一」）。

Question 23

3. 配偶乙得主張其為甲之繼承人，其對甲之遺產得為如下之主張：

Answer 23

(1)本例中，甲、乙於民國76 年結婚，雙方約定採用分別財產制。因此，甲死亡時， 配偶乙並無剩餘財產分配請求榷。
(2）依民法第l 144 條之規定，配偶有相互繼承之權。本例中，乙為甲之配偶，若丙、B 亦為甲之繼承人， 則乙之應繼分為三分之一，對於甲死亡時之150 萬元銀行存款， 乙之具體應繼分為50 萬元。
(3）依現行民法第1063 條之規定，解釋上B 仍受推定為甲之婚生子女，對於乙非自甲夫受胎一事，否認權人乙於知悉B 非為婚生子女之時起二年內並未提起婚生否認訴訟，故乙已不得再主張婚生否認。

Question 24

4. 對於甲生前曾以1800 萬元之房屋贈與丙男，乙、B 不得依民法第l 173 條或第1 148 條之1 而為主張。

Answer 24

(1) 依民法第l 173 條之規定，因結婚、分居或營業而自被繼承人受有贈與者，應將其價額加入應繼遺產（皇帝扣）。本例中，甲對丙之贈與條為答謝丙對乙女之照顧，並非民法第1 173 條之生前特種贈與。因此，甲之繼承人不得主張將該星歸扣加入應繼遺產，如此，甲之應繼遺產仍為150 萬元。
(2）依民法第l 148 條之l 第1 項之規定， 繼承人在繼承開始前二年內，自被繼承人受有財產之贈與者，該財產視為繼承所得遺產。本例中，甲男並無負債，故無比條項之適用﹔且無論是否有此條項規定之適用，此規定之遺產條拈「對外關條之清償責任範閏」之遺產，其他繼承人不得主張該受贈財產為遺產分配之對象。

Question 25

（１）（２）再分ａｂｃｄ

Answer 25

ｐａｇｅ３６

Question 26

ａ

Answer 26

＠女。前所述之爭議問題，若採「乙妻客觀上顯非由甲夫受胎， B 不受婚生推定」之見解，則B 並非甲之婚生子女（ 下稱「情形一」）。

Question 27

ｂ

Answer 27

@ B 是否得依民法第10 63 條第2 項與家事事件法第6 3 條之規定提起婚生否認訴訟？
依民法第10 63 條之規定， 子女於知悉其非為婚生子女之時起， 逾二年即不得再提起否認訴訟。本例中，若B 於民國98 年8 月知悉其為甲之法律上婚生子女，逾二年未提起否認訴訟，且B 於民國101 年4 月甲死時，已滿二十二歲（民法第1063 條3項），貝1J 其無法再提起婚生否認訴訟。若B f毒、於民國98 年8 月甲返家後的某個時點
始知悉其為甲之婚生子女（題意不明），而尚未逾二年之法定期間，則得提起否認之訴。於否認訴訟勝訴判決確定時，多數見解認為，此判決於實體法之身分關祥、具有溯及效力。亦即，本例中，受婚生推定之B ，於婚生否認訴訟判決確定時， B 為「非婚生子女」之身分關像帶、溯及至其出生時發生效力（下稱「情形二」）。

Question 28

ｃ

Answer 28

＠上述情形一與情形二， B 自出生時（民國78 年7 月15 日）即為非婚生子女之地位。依民法第1065 條第1 J頁後段之規定，生父撫育非婚生子女，視為認領。本例中A ,長年對B 之照護撫養，靜、屬「撫育」。惟現行民法之解釋論，多數見解未採「婚生推定限制論」’仍將B 解為祥、甲之婚生子女，則於上述「情形二」下， A 為撫育行為時B 仍受推定為甲之婚生子女，對此，多數實務見解認為，此時不生認領或視為認領之效力。然而，若依不同之觀點， B 制後已因婚生否認訴訟之確定判決而溯及至B 出生時成為「非婚生子女」’依保護非婚生子女B 之利益之觀點，或依「無效認領之治癒」之觀點，進而認為生父A 曾對非婚生子女B 之認領或撫育行為條屬有效。如此， B 於A 死亡時，即得以民法第1 138 條第l 款之「直率血親卑親屬」身分，繼承A 之遺產。

Question 29

ｄ

Answer 29

＠如前述「情形二J ’ B 主張其為A 之繼承人（而非甲之繼承人），對於A 之500 萬元遺產， B 得主張其為第一j嗔位之繼承人， A 之母為後順位之繼承人， A 之遺產應由B 繼承。此時， B 得依民法第1146 條之規定或第767 條之規定，向A 之母主張返還遺產。

Question 30

（三）結論

Answer 30

本例中，乙與丙得主張其為甲之繼承人，對於甲之150 萬元存款主張繼承之權利。B 女依現行民法第1063 條第一項之規定，其得主張受婚生推定之保障， B 亦為甲之繼承人﹔惟B若未逾婚生否認訴訟之法定期間，其得依同條第2 項之規定提起婚生否認訴訟，並主張非婚生子女之地位保護，進而主張生父A 之撫、育B 已發生視為認領之效力，此時，其即為A之繼承人（非甲之繼承人）。然而， B 若已逾否認訴訟之法定期間，則其不得再提起否認訴訟，則生父A 對B 即無從認領。

Question 31

四、甲將乙列為被告，於民國（下月） 101 年7 月1 5 日起訴請求該館法院判決命乙應給付甲新臺幣（下同） 420 萬元，其陳述之事實及理由略為：甲將其所有之A 屋出租給乙開設B 診所，雙方約定：「一、租期自98 年1 月l 日起至102 年12 月31 日止﹔二、租金每月10 萬元，乙
應於每月一日給付﹔三、如因乙違約而經甲合法終止租約時，乙應立即返還A 屋，如﹔有遲延，乙應給付甲每月30 萬元之違約金」。誼料乙自100 年1 月間即開始末繳納租金，甲於100 年6 月15 日發存證信函，促乙於同年6 月30 日以前繳清全部積欠租金，否則將自周年6 月30 日起終止租約。惟乙仍置之不理，故兩追問之租質契約已於100 年6 月30 日終止，至乙於101 年7 月1 日返還房屋之日止，乙應給付甲租金60 萬元及違約金360 萬元，合計
共420 萬元云云等語。乙則請求法院駁回原告之訴，並辯稱： A 星祥、承租為開設由乙、丙、丁三人合夥經營之B 診所，而由乙出面代表全體締約，故租金非應由乙一人負擔﹔況且，甲終止租約不合法，兩造像合意於101 年7 月1 日提前終止租約，故不應有違約金。至於租約終止前之租金180 萬元，由於A 屋漏水嚴重，經多次促甲修繕均無結呆，故乙只好自行僱工整修，已支出費用100 萬元，且因漏水造成診所醫療器材設備受損，估計已高達百萬元，經與租金抵銷後，甲應不得對乙再為請求云云等語。問：

Answer 31

（一）如受訴法院審理後認為甲終止租約為不合法，象爭租質關峰、於101 年7 月1 日經兩造合意終止，且乙之其餘抗辯均無理由時，得否判決命乙應給付甲1 80 萬元之租金？
〈二）如受訴法院審理後認為甲終止租約為合法，但違約金可能過高時，應如何進行訴訟程序及裁判？
（三）甲、乙間就B 診所是為獨資或合夥經營如有爭執，而甲希望能利用此訴訟一次解決紛爭，遂於第一審訴訟繫屬中，追加B 診所為預備被告（乙為B 之法定代理人），是否合法？丙、丁之程序上地位為何？

Question 32

（一）法院僅得判決命乙給付甲6 0 萬之租金

Answer 32

民事訴訟程序原則上採處分權主義，就訴訟之開始，審判之對象、範園，及訴訟之終結，賦與當事人以主導權。故由當事人決定審判之對象、範圍及限度，法院應受其拘束。依民事訴訟法（下同）第388 條「玲別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」本條應解為適用所有基於當事人之聲明而為裁判者，包括本案或訴訟上之聲明。但所謂「聲明事項」乃拈訴訟標的，不包括攻擊防繁方法。實務亦認為「原告起訴持有特定訴訟標的之義務，以之劃定法院審判範園，並據以決定起訴後有無訴之變更追加，及判決確定後既判力之客觀範園。而訴訟標的之特定，應依原告訴之聲明及原因事實為之，訴訟標的與實體法上法律關條主張，兩者概念不同，基於處分權主義，法院不得就訴訟標的以外之事項為審判﹔至於當事人實體法上法律關祥、主張，法院不受其主張之拘束，本院四十三年台上字第六O七號著有判例。．．．至係爭合約第九條究係契約解除權之行使，或為契約終止之法律上理由，乃實體法上法律關係之主張，法院本不受當事人主張之拘束，法院如﹔有疑義，亦應行使闡明權。」（最高法院9 8 年台上字第546 號判決參照）本題甲請求法院判命乙給付租金60 萬元，法院審理後雖採納乙之抗辯，認為租質關係合意終止，唯不論契約係甲行使終止權或雙方合意終止，甲請求給付租金均為有理由，法院僅得就甲之應受判決事項之聲明範圍內為判決，不得判決命乙給付甲180 萬元之租金，否則有訴外裁判之違法，僅得判決命乙給付甲60 萬之租金。

Question 33

（二）法院認為違約金過高雖可依職權酌減但仍須根據兩造所提出的事證資料加以斟酌

Answer 33

依辯論主義，事實關條之解明屬於當事人之權能及責任﹔非經任何一造當事人主張之主要事實（法律要件事實），不得採為判決之基礎。當事人所未提出的事實，法院不得以之為裁判的基礎資料﹔對當事人所提出之事實，法院即必須將之作為審理之資料。
民法第二百五十二條規定： 「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。（最高法院
79 年台上字第1612 號判例參照）
債權人訴請給付違約金，由法院在訴訟當中根據民法第2 5 2 條去酌減違約金，俘、法院之職權，雖不待債務人做抗蟬，法院可以依職權酌減， 惟此並不排除辯論主義之適用，在酌減要裁量的事工頁上，仍應根據兩造所提出的事證資料，斟酌社會經濟狀況，平衡兩造利益，而為妥適的裁量，因此仍適用辯論主義， 對當事人而言仍有主張責任Jill.舉證責任的問題，所以並非排除辯論主義，由法院職權去調查證據。

Question 34

（三）
1 . B 診所有當事人能力
2. 以B 診所為預備被告為合法
3. 丙丁為訴訟擔當之被擔當人

Answer 34

1 . B 診所有當事人能力
非法人團體設有代表人或管理人者亦有當事人能力，第40 條第3 項定有明文，其目的在
基於訴訟上之便宜，使能簡易迅速地解決有關團體之夜雜紛爭事件，關於合夥是否為民
訴40m 之非法人團體？學者與實務通說採肯定說，蓋令夥財產與合夥人個人財產仍有區
別，且在對外關條上亦有其團體性， 基於前述立法告趣，應加以肯定， 本文亦採之，蓋
有名稱之團體在社會上像處於可選定代表人之狀態、在交易之社會生活上， 一般均認識
該團體對外祥、一獨立之經濟交易主體而從事交易活動即應承認為非法人團體。本題中B
診所為乙丙丁所合夥’ 如前述應有當事人能力。

Question 35

2. 以B 診所為預備被告為合法
關於可否有主觀的預備合併之態樣？學者有採否定說認為主觀預備合併不見得能維持裁
判之統一， 蓋此為通常共同訴訟，可能會各別上訴， 各別移客，仍有裁判矛盾的可能。
且將使被告之法律地位陷於不安。唯通說與實務採肯定說，本文亦從之，主要理由有三：
＠原告之便利， 不至造成兩頭落空﹔ ＠紛爭可一次解決﹔ ＠避免裁判的重複、矛盾。故本
題中以B 診所為預備被告為合法。

Answer 35

3. 丙T為訴訟擔當之被擔當人
   在非法人團體作為當事人所進行之訴訟， 有關訴訟標的之權利義務關像在實體法上主體係構成員全體，非法人團體峰、以訴訟擔當人身分進行訴訟，判決效力應及於全體構成員。令夥團體為當事人之情形， 其訴訟標的僅限於合夥債務。合夥事務得經由約定或決議由合夥人中一人或數人執行， 該人如以自己名義進行訴訟， 在執行合夥事務之範園內，其享有訴訟遂行權， 像依合夥人共同之決定，而為意定的訴訟擔當人。換言之，「合夥人以約定或決議，委任部分合夥人執行合夥事務，而使此部分合夥人於執行合夥事務之範圍內， 對於第三人為其他合夥人之代表，以合夥團體為被告， 提出與合夥事務
   有關之訴訟，而由此部分合夥人代表合夥團體者，可認為此部分合夥人侍、經其他合夥人授予訴訟實施權，基於任意訴訟擔當之法理，為其他合夥人為被告」（ 最高法院1 0 1 年度台上字第3 2 8 號判決參照） 。再者，由於合夥有當事人能力（ 40 I I I) ， 其就合夥債務進行訴訟， f率為合夥人全體行之， 對於其他合夥人而言，則為法定訴訟擔當。本題中倘以B 診所此一合夥為被告，合夥人丙丁僅為實質當事人， 於訴訟上並非被告，僅為訴訟關偉人。唯丙丁既為判決效力所及， 不能忽視被擔當人基於憲法保障之訴訟權享有之程序主體地位，應保障被擔當人之程序參與權， 事前的程序保障，民事訴訟法（以下同）第67 條之l 設有職權通知制度， 事後程序保障，於第5 0 7 條之設有第三人撤銷訴訟。

Question 36

五、甲為某公司職員，因受公司指派至大陸地區執行特定任務， 乃將其平日居住之A 房屋以每月新臺幣（下月） 2 萬元出租于乙，並於租質契約約定：「租期5年，若甲於大陸地區之任務提前完成而返國者，甲得隨時終止租質契約。」等內容。誼租期甫經3 個月， 甲即遭公司以不過任大陸地區之任務為由， 調回國內。甲於返國後，向乙表示自己無其他房屋可住， 不得不提前終止租約，請求乙返還A 房屋。乙則以其花費不少金錢、時間才剛完成裝修， 幾乎未使用A 房屋，甲超乎預期返國，即主張終止契約，顯不合理， 何況甲並非提前完成任務而返圓，不符合契約所約定之終止條件，且其已著手裝修等理由， 拒絕交還A 房屋予甲。甲不得已暫住旅館，並向友人借文每日2000 元之旅館費。請附理由，說明下列問題：

（一）若甲為保全對乙之A 房屋返還請求權，得循何種保全程序？

（二）承上，若地方法院裁定駁回甲之聲請，甲對該裁定合法抗告，抗告法院僅審酌地方法院移送之卷需資料及甲提出抗告理由，即將原裁定廢棄，變更為准許甲之聲請。該抗告法院之裁定是否合法？

Answer 36

１０１年第五題

Question 37

（一）甲為保全對乙之A 房屋返還請求權，得循定暫時狀態假處分之保全程序

Answer 37

於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，法院得命先為一定之給付，民事訴訟法第538 條第1項、第3 項定有明文。其與向來所認之假扣押及一般假處分不同，係為調整、均衡債權人與債務人間之利害，以維持法律秩序所採救濟措施，其依據之法理乃與緊急避難或正當防衛相通，而含有公益性，非純為保全個人權利。
定暫時狀態假處分之合法要件有二，須向管轄，法院為之並合於程式，本題中應為符合。至於有效要件有三：一、保全之標的，有爭執之法律關餘，無論財產上或身分上之法律關祥、均有過格（ 61 年台抗506 號判例參照），二、保全必要性，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或其他相類之情形而有必要，法院應依利益衡量原則以為決定，三、以其本案訴訟能確定該爭執之法律關條為限。本題中保全之標的為甲對乙之A 房屋返還請求權，甲有入住之急迫需求，而A 屋裝修完成，乙尚未入住，應有保全必要性，且甲提起本案訴訟能確定該爭執之法律關餘，故甲得聲請暫時狀態假處分。

Question 38

（二）抗告法院之裁定不合法

Answer 38

臺灣高等法院於民國98 年11 月1 1 日法律座談會中之討論結果認為我國民事訴訟法第528條第2 項之規定，應限於債務人對法院准許假扣押之裁定為抗告時， 始有適用。蓋假處分與假扣押同屬保全程序，其裁定不符確定即得為執行名義，為防止債務人利用此機會隱匿或處分其財產而達脫產目的，該等裁定之執行，應於裁定送達同時或送達前為之，以保障債權人權益。是抗告法院若通知債務人，使其有陳述意見之機會，無異使債務人事先知悉債權人對其聲請假扣押情事，此與上開強制執行法保護債權人之立法意豈有逞，顯失公平。故民事訴訟法第528 條第2 項應限於債務人對法院准許假扣押之裁定為抗告時， 始有適用，題示情形，抗告法院白無庸通知乙陳述意見。唯關於定暫時狀態假處分之審理原則，法院為裁定前應使兩造當事人有陳述之機會，以防止發生突襲性裁判。定暫時狀態假處分與向來所認之假扣押及一般假處分不同，後者重視隱密性，故通常在假處分之前，以不使債務人辯論或陳述意見為原則，而前者可能對當事人造成重大影響，應於裁定前使當事人雙方有辯論或陳述意見之機會，尤其債權人將因之獲得事實上同於本案勝訴判決之情形。至於採用雙方辯論或陳述意見之審理方式，乃屬程序指揮權，應考量其影響之重大性，有無訊問證人之調查其他證據之必要，其保全之緊要
性是否已至不能再假以時日之程度、其聲請是否將目不合法被駁回而不宜使債務人陳述以致加重其不必要之負擔等。本題中甲為保全對乙之A 房屋返還請求權，聲請法院為暫時狀態假處分，如裁定許為假處分，將使甲圍之獲得事實上同於本案勝訴判決，對雙方當事人均造成重大影響，且就要件具備與否有訊問證人之調查其他證據之必要，故抗告法院應使兩造當事人有陳述之機會，
如僅審酌卷宗資料及甲提出之抗告理由，其裁定為不合法。

Question 39

六、甲、乙、丙三位醫師共同開設一聯合診所， 三人因此成立一合夥約。越三年，經全體解散合夥， 結束該聯合診所，並選任甲為清算人。此時，該聯合診所之財產，包含所屬儀器及存款，據估共新臺幣（下月） 10 萬元，惟該聯合診所尚積欠出租人丁1 2 萬元之租金。甲因此在未經乙、丙之同意下，以自己之名義出賣診內所屬儀器並將其所有權讓與戊， 因此即由戊取得該等儀器之占有，甲自戊處亦取得8 萬元之價金。甲將其中5 萬元用以清償合夥對丁所積欠之租金債務，另3 萬元則用以支付其私人之水電費。此外，該聯合診所在銀行尚有2 萬元之存款。制乙以甲撞出賣診所內所屬儀器，未徵得其他合夥人同意為由，單獨起訴甲侵占合合夥財產，依侵權行為之法律關靜、請求甲損害賠償，返還財產。
試附理由回答下列問題：

Answer 39

（一）乙以甲擅自出賣診所內所屬儀器， 依侵權行為之法律關係， 事先徵得丙之同意單獨訴請甲賠償合夥之損害，當事人是否適格？乙應為如何之聲明？又若乙未徵得丙之同意， 主張甲係無權處分，單獨起訴向係爭儀器之現占有人戊行使物上請求權，請求其返還該等儀器予合夥，當事人是否過格？
（二）甲以自己名義出賣及讓與診所內所屬儀器之行為是否有效？
（三）就此次出賣診所內所屬儀器之行為， 其他合夥人得向甲請求者為何？其法律依據又為何。
（四）丁就其尚未獲滿足之7 元萬之租金，得向何人為如何之請求？又其舉證貴如何分配？

Question 40

（一）合夥團體於解散後，清算完結前，於清算範圍內依然存績。且依民法第668 條，合夥人之出資與其他合夥財產，為全體合夥人之公同共有（最高法院97 年台上字2 083 號判決意告參照）。又，民法上之公同共有關餘，涉及二人以上之權利義務關餘，各共有人之共有權利，係抽象的存在於共有客體之全部。因此共有關條之訴訟，原則上必須以全體共有人為當事人，始能解決其權利義務之爭執，而具有法律上之意義，否則，其當事人即為不過格。惟與共有有關之訴訟，因法律上之特別規定或不涉及他共有人者，亦有得單獨起訴或應訴之
情形。女口共有權利遭受侵害請求賠償訴訟、民法828 條第2 項準用8 2 1 條，為全體共有人之利益，本於所有權為請求之訴訟等等，均仍得以部分共有人為當事人起訴或應訴，在此合先敘明。

Answer 40

1 . 乙依侵權行為之法律關你單獨訴請甲賠償合夥之損害，當事人過格﹔乙之訴之聲明為被告甲應向原告乙給付新台幣xxx 元之損害賠償ａｂｃ
2. 乙單獨向戊行使物上請求權，請求其返還該等儀器予合夥’乙之當事人適格。ａｂ

Question 41

（二） 甲戊之間的買賣契約有效， 讓與診所內所屬儀器之物權行為亦為有效：

Answer 41

1 . 合夥團體於解散後，清算完結前，於清算範圍內依然存績。且依民法第6681朵，合夥人之出資與其他合夥財產，為全體合夥人之公用共有（最高法院9 7 年台上字2 08 3 號判決意告參照）。而公同共有物之處分，依民法828 條第3 項原則上應得公同共有人全體同意方得為之。而民法828 條第3 項之處分拍的是物權行為，不包含債權行為。因此，甲戊之間的買賣契約，是為有效。

2 、惟甲出賣及讓與診所內所屬儀器之行為的物權行為是否因違反民法82 8 條第3 項而為無權處分，應視甲之行為是否屬於民法第697 條為清償令夥債務之必要範圍內之行為。學生以為，甲是為該合夥之清算人，其得單獨對於清算事務為執行。而變賣合夥財產， 在必要範國內將其轉化為金錢，應認其亦屬清算人在為清算事務時之必要行為。因此， 應認甲出賣及讓與診所內所屬儀器之行為是為有效，戊取得該儀器之所有權。而甲將因此
取得之價金作為私自之用，則像另一問題，與該買賣及處分行為無關。

Question 42

（三）甲就與戊買賣該儀器之行為而取得八萬元之價金。該八萬元是為合夥財產（即該儀器）之變形物。甲僅將其中之五萬元作為清償合夥債務之用途， 其餘三萬元作為支付私人水電費之用。因此針對該三萬元，其他合夥人得向甲主張之權利如下：

Answer 42

1 . 其他合夥人得向甲主張民法第544 條之損害賠償：
(1) 甲是為誠合夥之清算人，雖合夥於清算人之部分未如民法第680 條合夥職務執行人有準用委任之規定，惟清算人既是由合夥人所選任為執行合夥之清算事務者， 應認清算人與合夥之間有委任關祥、。
(2）依民法544 條，「受任人因處理委任事務有過失或因逾越權限之行為所生之損害， 對於委任人應負賠償之責。」因此， 甲處理清算合夥事務時， 將合夥財產三萬元作為私用， 是為逾越權限之行為， 並且因此令合夥人受有損害，因此其他合夥人得向甲主張民法第544 條之損害賠償。
2. 其他合夥人得向甲主張民法第184 條第l 項前段侵權行為損害賠償：
甲是為清算人，但甲卻將其進行清算程序中所取得之合夥財產作為私用而未用於清償合夥債務之目的，甲之行為符合民法第184 條第l 項前段， 基於故意而不法侵害他合夥人之財產權。
3. 其他合夥人得向甲主張民法第179 條不當得利請求返還三萬元：
甲將應用於清償清算債務之三萬元作為私用， 甲受有該三萬元支付其私自的水電費的利益是無法律上原因。因此其他合夥人得依民法179 條向甲主張返還該三萬元之利益。

Question 43

(四)

Answer 43

1丁得並列令夥及合夥人為共同被告，請求合夥給付7 萬元租金債權， 如合夥財產不足清償峙，不足清償之部分應由甲、乙、丙負連帶清償責任：
此爭點涉及丁就其尚未獲滿足之7 元萬之租金，因合夥財產已不足清償， 其得否直接將合夥及合夥人並列為被告， 而命合夥人為補充性之給付？
(1) 實務見解認為， 合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，故在未證實合夥財產不足清償合夥債務之前，債權人對於各合夥人連帶清償之請求權，尚未發生， 即不得將合夥人併列為被告， 而命其為補充性之給付。況對於合夥之執行名義， 實質上即為對全體合夥人之執行名義， 是實務上尤無於合夥（全體合夥人）之外， 再列某一合夥人為共同被告之理。（最高法院66 年第9 次民庭總會決議參照、） 。
(2）惟亦有學者認為，合夥所受判決對於合夥人之效力問題，應區分既判力與執行力于以處理。因訴訟是由有訴訟遂行者（合夥團體之代表人）所進行， 縱使合夥人並未成為訴訟當事人，其亦應受判決既判力所及。但於承認執行力之範園時，必須考慮到合夥人之個人財產可能會受到執行的不利影響， 因其固有之抗辯權於前訴訟中未有主張之機會，為保障其程序權，應認合夥所受之判決執行力不及於令夥人。學生亦採此見解，認上開實務見解實有違反程序保障之原則。因此應並列合夥人為當事人， 而承認代表人可成為此等合夥人之選定當事人參與程序，以便透過選定當事人之制度使該判決之既判力及執行力均能及於合夥人。
2. 債權人丁應對合夥財產不足清償其債權之事負舉證責任。
(1)依最高法院49 年台上字第l 18 號判例可知，合夥之債務應由合夥財產清償，於合夥財產不足清償峙，各合夥人對於不足之額，始負連帶清償之責任。故合夥之債權人請求合夥人清償合夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務，負舉證之責。
(2） 又依法律要件分類說（規範說），合夥財產不足清償是為各合夥人對不足額負連帶清償責任之權利發生事實，因此應由債權人丁對此負舉證之責。