unidad10

Question 1

Formas Amplias de Responsabilidad
PARTE A: Tentativa
En el Código Penal se encuentra en el Titulo 6, a partir del artículo 42 que dice:

Answer 1

―El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44‖.
Surgen del artículo 42 los elementos de la tentativa son:
 Un elemento subjetivo: fin de cometer un delito determinado.
 Un elemento objetivo: que haya comienzo de ejecución del delito.
 Un elemento objetivo – subjetivo: que no alcance a consumar el delito (obj.) por circunstancias ajenas a su voluntad (subj).
Debemos destacar que la tentativa no constituye una figura delictiva autónoma, ya que ella debe estar referida siempre, aun determinado delito. Por ejemplo: tentativa de homicidio, tentativa de robo, tentativa de estafa, etc. Por esta razón, es que se debe hablar de “tentativa de un delito”, y no de “delito de tentativa”.

Question 2

Concepto
Tentativa es

Answer 2

el comienzo de ejecución de un delito determinado, con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor.
¿Qué diferencia encontramos en el artículo referido a tentativa, con el concepto de la doctrina?
La doctrina agrega dolo de consumación y medios idóneos.
La acción de tentativa es típicamente antijurídica y culpable.

Question 3

Fundamento y Elementos de la Tentativa Punible

Answer 3

a) Comienzo de ejecución es empezar a cumplir la acción típica: El comienzo de ejecución no tiene lugar al exteriorizarse en hechos la voluntad criminal, como lo han querido doctrinas subjetivas, sino al darse comienzo a la realización del acto típico (adecuación incompleta), que llega a poner en peligro el bien jurídico tutelado.
b) El tipo objetivo no debe cumplirse totalmente: Tentativa es comienzo de ejecución sin llegar a la consumación. El cumplimiento fragmentario de la conducta típica (de los actos de ejecución) es presupuesto fundamental de los actos de tentativa, y la razón de ser misma de su accesoriedad.
c) El acto ejecutivo debe ser idóneo para lesionar el bien jurídico tutelado por la ley penal: De otro modo, estaremos ante la tentativa inidónea, sometida a un régimen distinto.
d) El dolo de la tentativa es el dolo del delito: Comienzo de ejecución sin dolo del delito consumado, es un acto sin significado para el Derecho Penal.
e) La falta de consumación ha de ser ajena a la voluntad del autor.
El acto que queda en grado de tentativa por voluntad de su autor, que puede y no quiere consumarlo, da lugar al desistimiento voluntario de la tentativa, situación específicamente regulada.

Question 4

El Iter-Criminis

Answer 4

El hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar al total agotamiento del delito.
Este proceso psicofísico es denominado, desde la época de los “prácticos‖, iter criminis.
En ese espacio que va desde la idea hasta la consumación, se distinguen cuatro etapas:
a) La idea.
b) Los actos preparatorios.
c) Los actos de ejecución.
d) La consumación.

Las ideas y con ellas la decisión del delito, por sí solas, no son punibles. El delito es acción.

Descartadas las ideas y la consumación del delito de tentativa, por los distintos motivos señalados, restan los actos dirigidos a la consumación del delito, sin lograrlo.

Pero esa característica es propia tanto de los actos preparatorios como de los de ejecución.

Question 5

Actos preparatorios y de ejecución

Answer 5

Las doctrinas que han intentado dar puntos de vista útiles para distinguir los actos preparatorios de los de ejecución. Podemos agruparlas así:
1) Doctrinas negativas.
2) Doctrina de la Univocidad.
3) Ataque al bien jurídico.
4) Comienzo típico de ejecución o formal objetiva.
5) Complementación material.
6) Teorías subjetivas y objetivas.

Question 6

Doctrinas negativas

Answer 6

Hay autores que negaron la posibilidad de fijar una barrera diferencial entre preparación y ejecución del delito. FRANK dice que no es siquiera posible. Otros, proponen un criterio para lograr la distinción, lo juzgan inútil cuando es llegado el momento de aplicarlo a un caso concreto.
En otro aspecto, para las teorías que fundamentan la punibilidad de la tentativa esencialmente en la voluntad criminal, está exenta de importancia la distinción, mientras se trate de actos dirigidos a la comisión del delito. Esta misma posición es apoyada por el positivismo penal.

Question 7

Doctrina de la Univocidad

Answer 7

Para CARRARA la primera característica que se debe buscar en los actos externos que se quieren imputar como tentativa, es que tiendan unívocamente al delito.
Cuando el acto externo sea de tal naturaleza que pueda conducir tanto al delito como a una acción inocente, tendremos tan sólo un acto preparatorio que no puede imputarse como tentativa. Lo que distingue los actos preparatorios de los actos de ejecución, es la univocidad.
Los actos preparatorios son aquellos que sólo subjetivamente -en la mente del autor- mantienen relación con el hecho delictivo futuro. Objetivamente, en cambio, los actos preparatorios son equívocos, entendiéndose con ello la no posibilidad de afirmar, “desde fuera”, el propósito perseguido.
Quien compra un arma de fuego o la lleva consigo, puede hacerlo con propósitos delictuosos o deportivos, el autor sabe cuál es el fin perseguido (relación subjetiva), pero observado y apreciado el hecho por un tercero -desde fuera- no podrá afirmarse el propósito que lo guía (equivocidad).

Question 8

Ataque al bien jurídico preparatorios y de ejecución

Answer 8

Persiguiendo un criterio objetivo que diera la nota diferencial entre preparación y ejecución un grupo de autores, particularmente franceses y alemanes, sostuvieron que:
- Los actos preparatorios, no alcanzan a atacar el bien jurídico tutelado, ni lo ponen en peligro.
- Los de ejecución comienza cuando los actos alcanzan a caer dentro de la esfera de protección del bien jurídico.
La posición no llegó por sí sola a resolver el problema planteado, aunque resulte un complemento para la doctrina del comienzo típico de ejecución, que consideramos la más útil.

Question 9

Actos preparatorios y de ejecución Las doctrinas que han intentado dar puntos de vista útiles para distinguir los actos preparatorios de los de ejecución. Podemos agruparlas así:

Comienzo típico de ejecución o formal objetiva

Answer 9

Una crítica podría alcanzar a todas las teorías anteriores a BELING: haber querido fijar un criterio rector con validez general, inalcanzable para la heterogénea modalidad de todos los delitos:
La naturaleza accesoria de la tentativa la vincula con la correspondiente figura principal en cada caso, y de ello puede seguirse que un mismo hecho -apreciado físicamente- sea motivo de distinta valoración por el tipo penal.
De donde resulta, en definitiva, que un acto puede tener uno u otro carácter y aun resultar imposible la tentativa, según las exigencias del delito concreto que el autor se ha propuesto ejecutar.

Esta doctrina supone un visible avance sobre las anteriores, al referir los actos de ejecución a un determinado delito.

Question 10

Complementación material

Answer 10

Edmundo MEZGER, luego de adherir a la tesis del comienzo típico de ejecución, dice: “estas características objetivas de la acción de tentativa se deducen formalmente del tipo legal y, a la vez, materialmente, del bien jurídico protegido por la ley.

Question 11

Teorías subjetivas y objetivas
Adecuación causal.

Answer 11

Algunos autores modernos encaran el problema distinguiendo con un matiz diferente las doctrinas subjetivas y objetivas.

Question 12

Teorías Objetivas: existe tentativa si

Answer 12

el acto realizado por el autor representa, según la general experiencia de la vida, una amenaza inmediata al bien protegido, precisamente porque la cadena causal, impulsada por el autor, conduce de modo adecuado al curso típico del suceso.

Question 13

Las Teorías Subjetivas: sostienen que

Answer 13

lo que el autor se ha representado como amenaza directa del bien jurídico, es vinculante también para el tribunal; lo que él considera como punto inicial de la cadena causal, devanada conforme a su plan, debe ser considerado, también por el tribunal, como “comienzo de ejecución”.

Question 14

Actos de Ejecución y de Consumación

Answer 14

Segunda característica que aparece en la definición de la tentativa; es que no se cumple totalmente la acción típica, que el delito no se consuma.

Esta exigencia es consecuencia inmediata de la accesoriedad de la acción legislativa, por la que carece de adecuación directa a un tipo penal.

Debemos recordar que el delito tentado no ha de haberse consumado.
Cada delito presenta su problema, más simple o más complejo, para fijar el momento consumativo y en algunos es tarea tan ardua, que resulta suficiente recordar el caso del hurto, que ha dado motivo a no menos de cinco puntos de vista para fijar ese momento (el de la consumación).
Lo que aquí importa es dar el concepto de consumación, lo que, en abstracto, resulta relativamente sencillo, manejando los mismos elementos de juicio que nos han servido para caracterizar los actos de ejecución constitutivos de tentativa: el delito se ha consumado cuando el autor ha concretado todas las condiciones contenidas en el tipo y de ese modo lesionado o puesto en peligro el bien jurídico tutelado.
De suerte que el momento de la consumación únicamente lo determina la ley para cada delito y por el término de su vigencia así, pues, los conceptos de tentativa y consumación no son absolutos, sino relativos; no son generales, sino particulares.

Question 15

La Idoneidad

Answer 15

Los actos de ejecución constitutivos de tentativa deben ser idóneos. Con ello se completan las características objetivas que distinguen la tentativa propiamente dicha de la de delito de consumación imposible. De la idoneidad de los actos de tentativa resulta la puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la figura correspondiente; es la capacidad lesiva -jurídicamente hablando- del acto de ejecución.

Idoneidad es la capacidad potencial de la acción, en el caso concreto, para lesionar o poner en peligro el bien jurídico tutelado por la ley, según las exigencias del tipo penal al que la acción de tentativa está subordinada.
Los delitos se consuman con la lesión, puesta en peligro o posibilidad de peligro de un bien jurídico, conforme con la amplitud de la tutela legal alcanzada por el tipo; pero en la tentativa es esencial la falta de resultado típico o de consumación; de suerte que, para el criterio objetivo, la punición de la tentativa idónea se fundamenta siempre y únicamente en el peligro corrido.

Question 16

La Pena de la Tentativa

Answer 16

Las doctrinas que pretenden fundamentar la punición de la tentativa pueden reunirse en dos grupos:
a) Teorías objetivas: La doctrina correcta, que se origina en ROMAGNOSI y es desarrollada por CARRARA, sostiene que la tentativa se pena por el peligro corrido por el bien jurídico protegido. Se requiere, pues, actos de ejecución con las características que les hemos señalado: típicos e idóneos. Por lo demás, la pena es menor que la que corresponde al delito consumado, por una razón de cuantía penal, que debe pesar en la balanza de la Justicia.
b) Teorías subjetivas: Son las que tratan de captar cualquier acto que sea revelador de una intención criminal. Se prescinde, pues, de la exigencia del comienzo de ejecución, y quedan equiparados, para la tesis extrema, actos preparatorios y de ejecución, delito tentado y consumado, pues todas son acciones reveladoras por igual de una intención criminal, y merecedoras de pena.
En esta tendencia se sitúa el positivismo penal, al sostener que el fundamento y la medida de la sanción se encuentran en la peligrosidad del autor. Así resulta, también, que si el comienzo de ejecución no revela peligrosidad en el autor, el hecho queda impune.

Question 17

Criterio adoptado por el Código Argentino

Answer 17

El Código Penal argentino ha adoptado para la sanción de la tentativa un criterio objetivo, al requerir que el autor comience la ejecución de un delito determinado (art. 42).
Este criterio se ratifica cuando en el artículo 44 se fija una escala de reducción de la pena referida a la que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito.
La exigencia de la idoneidad está implícita en la previsión específica del tratamiento penal para la tentativa de delito imposible (art. 44, 4º párrafo) y en el comienzo de ejecución.
Por último, el hecho debe haber quedado en la etapa de tentativa contra la voluntad de su autor, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (art. 42).

El desistimiento voluntario libera de pena a su autor (art. 43).
Para la tentativa de delito imposible, la ley se afilia al criterio subjetivo peligrosista pero sin prescindir del aspecto objetivo, al remitir la disminución de la pena a la que correspondería al autor si el delito se hubiera consumado.

Question 18

Reducción de la Pena para la Tentativa.

Answer 18

El Código Penal argentino dispone:
Artículo 44: ―La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de 15 a 20 años.
Si la pena fuere de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de 10 a 15 años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente‖.

Question 19

Escala aplicable en caso de tentativa

Answer 19

Ahora analizaremos el criterio a seguir para la reducción de pena en la tentativa dispuesta por el art. 44 del Código Penal.
Caso 1
Para algunos, el juez debe establecer la pena que le hubiere correspondido al responsable, si éste consumaba el delito, y a partir de estos realizar la operación aritmética.
Por ejemplo: En un homicidio simple corresponde la pena de 8 a 25 años de prisión o reclusión. Frente a un caso concreto de tentativa, el juez debería proceder así: si el homicidio se hubiera cometido, la pena habría sido, en el caso, de 12 años; pues bien esa pena se reduce de un tercio el máximo (25/3= 8 años) a la mitad de la pena dictaminada por el juez (12/2 = 6 años). La pena a aplicar estaría dentro los 6 a 8 años de prisión o reclusión.
Caso 2
Para otros, debe tomarse la pena fijada por la ley en abstracto para el delito, reduciendo en un tercio al máximo y en la mitad al mínimo. En el caso supuesto anteriormente mencionado la máxima para la tentativa seria de 16 años y 8 meses (50 / 3 = 16 años y 8 meses) y la mínima de 4 años (8 / 2 = 4).
Ahora bien el criterio utilizado no es aceptable por dos razones:
a) No puede graduarse la pena respecto de un hecho cuyas circunstancias no se conocen totalmente, pues no ha sido consumado.
b) En algunos casos, la pena mínima de la tentativa excedería la del hecho consumado.
Tampoco puede aceptarse el segundo criterio estrictamente. Resulta suficiente hacer notar que la pena máxima de tentativa de homicidio simple (16 años y 8 meses) es mayor que la pena máxima de tentativa de homicidio calificado (15 años) por lo dispuesto en tercer párrafo del Art. 44.
Según FONTAN BALESTRA la pena de tentativa debe graduarse tomando como base las penas fijadas por la ley para el delito que se trate, y en los casos como el planteado el juez deberá recurrir al buen sentido para graduar la pena puesto que
Pereyra - Sosa 141
nada le impide hacerlo por debajo del máximo correspondiente. Pero cuando el mínimo es mayor, el juez se ve impedido de reducirlo.
Caso 3
El Juez del Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Necochea Mario Alberto Juliano y Nicolás Laino proponen interpretarla de la siguiente manera: ―en caso de tentativa, la pena aplicable irá de un tercio del mínimo a la mitad del máximo‖.
De modo que –poniendo un ejemplo concreto- el robo simple (conminado con 1 mes a 6 años de prisión) en grado de tentativa, tendría una escala sancionatoria que iría de 10 días a 3 años de prisión.
Caso 4
En sintonía con la aludida interpretación reductora de punibilidad, pareciera también válido sostener una fórmula que disminuyera el mínimo a la mitad y el máximo a un tercio de la penalidad completa, de forma que en el mismo ejemplo del robo simple, la pena oscilaría entre los 15 días y los 2 años de prisión.
Sin embargo, se estima que la tesitura propuesta en el Caso 3, es la que mejor se ajusta a la mecánica general del Código.

Question 20

El desistimiento voluntario de la consumación
Concepto

Answer 20

Conforme con lo que dispone el artículo 43 del Código Penal argentino: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”.
Se trata de desistir de la consumación, puesto que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecución típicos.
Es impropio hablar de desistimiento de la tentativa, porque si lo propuesto hubiera sido una tentativa, la acción en sí misma, sin necesidad de desistimiento, sería irrelevante para el Derecho Penal.
Cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito, no ha sido impedido de consumarlo por circunstancias ajenas a su voluntad, conforme con la definición de tentativa del artículo 42 del Código Penal. La intención de cometer el delito es rectificada antes de que la consumación sea impedida por circunstancias ajenas a la voluntad del autor; antes de que sea una acción de tentativa de acuerdo con la definición legal. El acto no llega a ser una acción típica de tentativa por no adecuarse a la figura accesoria genérica del artículo 42. No es, por tanto, punible, si no existe una disposición expresa que lo indique.

Question 21

PARTE B: El Delito Imposible
Concepto

Answer 21

El artículo 44 párrafo 4º del Código penal establece la pena para el delito imposible, pero no lo define.
―El delito es imposible, si los actos ejecutivos de la finalidad delictiva del autor, ignorándolo éste, son inidóneos para consumar el delito‖.

Question 22

PARTE B: El Delito Imposible
Elementos
De los elementos constitutivos de la tentativa,

Answer 22

el delito imposible contiene la finalidad de cometer un delito determinado y la falta de consumación por una causa ajena a la voluntad del autor. Carece, por lo tanto, del comienzo de ejecución del delito, sea por la idoneidad del medio elegido por el autor para cometer el delito de que se trata, sea por idoneidad del objeto sobre el que recayó el medio utilizado por el autor para cometer el delito que pretendía cometer, sea por la idoneidad del autor para cometer ese delito.
En vez de comienzo de ejecución del delito, requerido por la tentativa, el agente del delito imposible realiza aberrantemente actos tendientes a lograr su designio, sea que su error o ignorancia recaiga sobre la idoneidad del medio elegido, o la naturaleza del objeto del atentado o su propia calidad personal o funcional, requerida por el delito que tiene el propósito de cometer.

Question 23

Delito imposible

Casos comprendidos

Answer 23

Además de los casos de inidoneidad del autor, en los que la imposibilidad de que el delito se consume puede responder a la falta de la calidad personal o funcional requerida para aquél por el delito que tiene el propósito de cometer (por ejemplo: si quien no es funcionario público pretende cometer un abuso de autoridad, el delito puede ser imposible por inidoneidad del medio empleado por el autor para cometerlo, o por inidoneidad del objeto sobre el que recae la acción del autor).
El medio comisivo no es idóneo cuando por su propia naturaleza es inadecuado para lograr en el caso concreto la consumación del delito.
Por ejemplo, ni el agua ni el azúcar son medios de efecto mortal, salvo respecto de quien por una circunstancia especial es apto para sufrir ese efecto. Suele invocarse como un caso aquí comprendido, el uso de un revólver que no dispara o que está descargado, para atentar contra un tercero.
Sin embargo, en el ejemplo, no media inidoneidad por la propia naturaleza de ese medio ya que el revólver, aunque inutilizado o descargado, es un arma capaz de ser utilizada para lesionar e, incluso, matar, y la imposibilidad del medio no depende del modo de usarlo que elija el agente.
La imposibilidad de que el delito se consume por la inidoneidad del objeto sobre el que recae la acción del autor 43 ocurre cuando éste no puede consumarlo, por la condición de la cosa o persona alcanzada por aquél. Por ejemplo: la maniobra abortiva practicada por una mujer que no está embarazada; el apoderamiento al que tendía el ladrón recayó sobre una cosa de su propiedad; el falsificador que opera sobre un papel carente de valor documental, etc.

A veces, los autores admiten a la par de esos casos de imposibilidad absoluta, casos de imposibilidad circunstancial, es decir, no de una imposibilidad emergente de la condición natural del objeto para ser ofendido del modo delictivo que quiere el autor, sino de una imposibilidad circunstancial, que podría no haber existido. Ejemplo: el caso en que la víctima del atentado está resguardada por una pared o una cota, el de la víctima elegida que no se encuentra en el lugar en el tiempo en que el autor pensaba dar con ella, etc.
Estos casos no constituyen delitos imposibles, sino tentativas porque, en realidad, el delito no se consuma por la condición en sí del objeto, sino por un accidente que impide que la acción del autor logre realizar el tipo delictivo en el caso, en tanto que el impedimento absoluto, que no constituye un accidente, sino una calidad del objeto, impide siempre la concreción del pertinente tipo delictivo.

Question 24

Delito Putativo
Estamos frente a un delito putativo cuando

Answer 24

el autor erróneamente supone la antijuricidad del hecho que quiere y produce. En estos casos el sujeto comete un hecho licito, en la creencia equivocada de que está cometiendo uno de carácter delictivo.
En el delito putativo el sujeto tiene una adecuada representación de la realidad que lo circunda, no así del derecho que regula su comportamiento.
La falta total de relevancia jurídica del comportamiento del autor de un delito putativo determina y justifica su absoluta e indiscutida impunidad. (Lezcano)

Question 25

Delito experimental

Answer 25

Cuando la causa de la imposibilidad de que el delito se consume reside en la inidoneidad del medio utilizado por el autor para cometerlo, los autores y los tribunales se han ocupado, con frecuencia, de los efectos de la intervención de un agente provocador del delito. Este, no es un instigador, porque no es un partícipe, sino un tercero que, desvinculado del proceso ejecutivo del delito, tiene interés, con finalidad probatoria, en que el provocado lo intente, pero sin que llegue su consumación (delito experimental).
Cometido el intento, al impedirse la consumación delictiva por obra del agente provocador, el provocado incurre en una tentativa porque el delito no se consumó por una circunstancia ajena a su voluntad.
No se trata de un delito imposible porque la intervención impedidora del agente provocador de la consumación, no implica ni la concurrencia de un medio o de un objeto o de una persona que por su propia naturaleza o condición imposibilitaría en absoluto la consumación. Dicha intervención, en realidad, representa una circunstancia ajena a la voluntad del provocado, que impide que éste consume el delito que tenía el fin de cometer.

Question 26

Penalidad del delito imposible

Answer 26

El castigo del delito imposible no se funda, como sucede respecto de la tentativa, en el peligro que los actos ejecutados crean para el bien protegido por la ley penal, porque siendo inidóneos esos actos, la posibilidad de peligro queda descartada.

El supuesto del artículo 44, dispone que: “si el delito fuere imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente”.
La pena sobre la que deberá hacerse la disminución no es la pena del delito consumado art 46, sino la escala penal de la tentativa. Ésta no se disminuye a la mitad, sino en la mitad, vale decir, disminuyendo en la mitad su mínimo y su máximo art 47.
El criterio para determinar la pena aplicable al autor del delito imposible en el caso concreto, es el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. Se trata de la peligrosidad en el sentido de la mayor o menor probabilidad de que el individuo delinca
El factor a considerar a los efectos de tal juicio no es sólo el delito cometido en su objetividad, porque la peligrosidad es un estado del individuo que tiene su fuente en sus condiciones personales, a cuyo respecto el delito cometido es un efecto.
Juegan aquí sistemáticamente los arts. 40 y 41 del C.P. Si el hecho no revela peligrosidad en el autor o la revela en poco grado, el juez puede eximirlo de pena o reducir la escala penal al mínimo legal correspondiente a la especie de pena de que se trata art. 50, la peligrosidad del autor revelada por su hecho, es, por consiguiente, el fundamento de la aplicación y de la medida de la pena.