14.1 ILICITUDE

Answer 1

14.3.3. ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL

Inicialmente, vale ressaltar que a excludente do estrito cumprimento do dever legal não tem
artigo específico trabalhando seu conceito ou requisitos.

Esta é legitimada apenas pelo artigo 23, in verbis:
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: (…)
III – em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito.
Dessa forma, fica por parte da doutrina a responsabilidade de conceituá-la e anunciar seus
requisitos, vejamos.

Question 2

conceito de estrito cumprimento do dever legal:

Answer 2

14.3.3.1. Conceito
.
O agente público,no desempenho de suas atividades, não raras vezes é obrigado, por lei (em
sentido amplo), a violar um bem jurídico.
.
Essa intervenção lesiva, dentro de limites aceitáveis, é justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal

Answer 3

EXEMPLOS DE ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL:

EX.1: Policial que emprega violência necessária para executar prisão em flagrante de perigoso
bandido. O dever legal dele está imposto no art. 301 do CPP, proclamando, “qualquer do povo poderá
e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito”.
EX.2: Juiz, na sentença, emite conceito desfavorável quando se reporta ao sentenciado. (Não
responderá, por exemplo, por injúria). Esse dever legal encontra-se previsto no art. 142, III, do Código
Penal. “Não constituem injúria ou difamação punível: III – o conceito desfavorável emitido por
funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento do dever do ofício”.

Answer 4

CONDUTA

Conduta do estrito cumprimento do dever legal
Policial emprega violência necessária para executar
a prisão

PREVISÃO LEGAL
O dever legal será complementado por alguma norma
A norma que anuncia seu dever é o artigo 301 do
Código de Processo Penal

Answer 5

Conclui-se que o estrito cumprimento do dever legal deve ser complementado por outra
norma, sendo que esta outra norma anunciará o dever legal.
.
Dessa forma, a expressão “DEVER LEGAL” deve ser tomada em seu sentido amplo,
abrangendo todas as espécies normativas (art. 59, CF).

Nesse contexto, Francisco de Assis Toledo ensinava que a expressão também englobaria os costumes.
.
Por fim, pode-se dizer que se trata de DISCRIMINANTE PENAL EM BRANCO, pois o conteúdo da norma permissiva (dever atribuído do agente) precisa ser complementado por outra norma jurídica.

Question 6

14.3.3.2.

Conceitue o aspecto subjetivo do estrito cumprimento do dever legal

Answer 6

O agente deve ter conhecimento de que está praticando a conduta diante de um dever imposto por lei (requisito subjetivo – presente em todas as discriminantes)

Question 7

Particular pode alegar estrito cumprimento do dever legal?

Answer 7

1ºC: Essa discriminante (estrito cumprimento do dever legal) é exclusiva de
agentes públicos, abrangendo o particular somente quando do exercício da
função pública, por exemplo, mesário.

Question 8

Particular pode alegar estrito cumprimento do dever legal?

Answer 8

2ºC: O particular também pode invocar a discriminante do estrito
cumprimento de um dever legal.

EXEMPLO: Advogado que se recusa a depor em juízo em razão do dever de
sigilo profissional.

Answer 9

Nessa esteira, Flávio Monteiro de Barros, lembra que: “o advogado processado pelo delito de falso testemunho, porque se recusou a depor sobre fatos envolvendo segredo profissional, pode invocar a justificativa do estrito cumprimento do dever legal (…)”.
.
Para o professor Mirabete, o exemplo seria hipótese de exercício regular de um direito.

Question 10

Para os adeptos da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever legal não exclui a
ilicitude, mas a tipicidade, pois o ato não é antinormativo, para eles, o agente sequer praticou fato
típico.

Question 11

10.3.4. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO
Preliminarmente, contemplamos que diferentemente do estado de necessidade e da legítima
defesa, a referida discriminante também não tem artigo exclusivo anunciando seus requisitos, ficando
por parte da doutrina a responsabilidade de conceituá-la.
Não existe tipo permissivo específico de exercício regular de direito.

Question 12

10.3.4.1. Conceito de exercício regular de um direito

Answer 12

Onde existe o direito não há crime.

Compreende as condutas do cidadão comum autorizadas pela existência de um direito definido em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse direito.

Question 13

10.3.4.2. Distinção entre estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do
direito.

Answer 13

Question 14

10.3.4.3. Exercício regular do direito “pro magistratu”

Answer 14

O Estado não podendo está presente para impedir a ofensa a um bem jurídico ou recompor a ordem pública, incentiva o cidadão a atuar no seu lugar.

EXEMPLO: Qualquer do povo prendendo perigoso assaltante em flagrante delito (exercício regular do direito – prevista no art. 301, CPP).

Temos nesse dispositivo, caso típico de exercício regular do direito “pro magistratu”.
Quando o art. 301, do CPP fala que qualquer do povo poderá, trata-se de FLAGRANTE
FACULTATIVO, e o cidadão poderá invocar a excludente do exercício regular de um direito. Por
outro lado, quando menciona que as autoridades policiais e seus agentes deverão, é hipótese de
FLAGRANTE OBRIGATÓRIO e os agentes estarão abarcados pela excludente do estrito cumprimento
do dever legaL.

Question 15

Por qual razão que o exercício regular do direito é também chamado de, DESCRIMINANTE PENAL EM BRANCO. ????

Answer 15

O exercício regular do direito deve ser complementado por outra norma, sendo que esta outra norma anunciará o direito do cidadão.
.
o conteúdo da norma permissiva (art. 23, III, 2ª parte) deve ser complementado por outra norma.

Question 16

10.3.4.4. Requisitos para configurar exercício regular de direito

(2)

Answer 16

a) PROPORCIONALIDADE;
.
b) CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE FATO JUSTIFICANTE (REQUISITO SUBJETIVO).
.
Em decorrência do desdobramento do finalismo, todas as discriminantes necessitam do requisito subjetivo.

Question 17

10.3.4.4. Requisitos para configurar exercício regular de direito

EXEMPLOS DE EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO: LUTA DE BOXE

Answer 17

A violência empregada nesse esporte também caracteriza exercício regular de direito.
.
A Lei Pelé incentiva a prática esportiva, ao lado da Constituição Federal, ainda que o esporte seja violento.
.
Nesse sentido, ensina Rogério Sanches:
.
“A prática de determinados esportes pode gerar lesão corporal e até morte.
.
Porém, não se pode ignorar que o Estado incentiva a prática esportiva (Lei
9.615/98 – Lei Pelé –, art. 3°, abrangendo as modalidades violentas).
.
O atleta, no seu mister, pode invocar a descriminante do exercício regular de um
direito”. (Manual de D. Penal, 2020, p. 341)

Question 18

10.3.4.4. Requisitos para configurar exercício regular de direito

O POSSUIDOR DE BOA-FÉ

Answer 18

O possuidor de boa-fé que retém coisa alheia para ressarcir-se das benfeitorias necessárias e Úteis não pagas (art. 1.219, CC).
.
Art. 1.219, CC. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias
necessárias e uteis, bem como, quanto as voluptuárias, se não lhe forem pagas, a
levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de
retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
.
(Exercício regular do direito)

Answer 19

Para os adeptos da tipicidade conglobante, o exercício regular de um direito incentivado, não
exclui a ilicitude, mas a tipicidade. Isto porque o ato incentivado por lei não é antinormativo

Question 20

10.3.4.5. Natureza jurídica dos Ofendículos

Ofendículo representa o aparato preordenado para defesa do patrimônio

Answer 20

Aparato preordenado para a defesa do patrimônio.

Question 21

exemplifque o que é ofendículo

Answer 21

(exemplos: cacos de vidro no muro, ponta de lança na amurada, corrente elétrica etc.).

Question 22

Nesse sentido, questiona-se: qual a natureza jurídica dos ofendículos?

cite a CORRENTE que prevalece da natureza jurídica do ofendículo

Answer 22

3ºC: enquanto não acionado, possui natureza de exercício regular do direito.
.
Quando acionado: legítima defesa (preordenada)
.

Question 23

as outras 3 correntes sobre a natureza jurídica do ofendículo

Answer 23

1ºC: legítima defesa.
2ºC: exercício regular de direito (com base o Código Civil
4ºC: distingue o ofendículo da defesa mecânica predisposta. O primeiro representa aparato visível, configurando exercício regular de um direito, mas quando acionado. Já na hipótese da defesa mecânica predisposta, cuidando-se de aparato oculto, o caso será de legítima defesa.
Independentemente da corrente que se adota, importa alertar que o uso do ofendículo,
traduzindo um direito do cidadão em defender seu patrimônio, deve ser utilizado com prudência e consciência, evitando excessos (puníveis).

Answer 24

Nesse sentido, ensina Rogério Sanches referenciando Noronha:
.
“Quem eletrifica a porta da sua casa, que dá para a calçada da rua, age com culpa
manifesta, senão com dolo, pois qualquer transeunte pode tocar ou encostar nela.
.
Entretanto, quem assim fizer com a porta de uma casa rodeada de jardins e quintais e
cercada por altos gradis e muros não age com culpa stricto sensu.
.
De observar ainda que na predisposiçâo de meios deve haver também moderação (…).
.
Para se proteger o patrimônio, v.g., com uma corrente elétrica, nâo é preciso que seja fulminante: uma descarga forte dissuadirá o mais animoso amigo do alheio”
.
(Manual de D. Penal, 2020, p. 343).

Question 25

O ANIMAL TAMBÉM PODE SER CONSIDERADO OFENDÍCULO?

Answer 25

Quanto ao cão, pode e não pode ser ofendículo.
.
Dependerá da maneira como a qual o animal foi adquirido, isto é, por qual motivo ocorreu sua aquisição.
.
Se for para fins de animal de estimação, por exemplo, não será ofendículo.
.
Por outro lado, o cão de guarda geralmente é ofendículo.
.
Para que seja configurada esta natureza de ofendículo é importante que haja notícia ao cidadão de bem, razão pela qual são colocadas placas que indicam a existência de cão bravo.

Question 26

EXCLUDENTE SUPRALEGAL DE ILICITUDE

Consentimento do ofendido

Answer 26

Antemão, contemplamos que por tratar-se de causa SUPRALEGAL de exclusão da ilicitude, a
referida discriminante também não tem artigo exclusivo anunciando seus requisitos, ficando por parte da doutrina a responsabilidade de conceituá-la.

Question 27

No tocante ao consentimento do ofendido, destaque-se que a sua relevância depende se o
dissentimento é ou não elementar do crime.
.
Se elementar, o consentimento exclui a tipicidade, não sendo elementar, pode servir como:

Answer 27

causa extralegal de justificação.

Question 28

8 requisitos para consentimento do ofendido que é uma exclusão supralegal de ilicitude

Answer 28

1. Não pode ser elementar do tipo
2. Ofendido capaz de consentir
3. Consentimento válido: livre e consciente
4. Bem disponível
5. Bem próprio
6. Consentimento prévio ou simultâneo à lesão ao bem jurídico
7. Consentimento Expresso
8. Ciência da situação de fato que autoriza a justificante

Question 29

Requisitos para Consentimento do Ofendido

1) Não pode ser elementar do tipo.
.
Explique :
.

Answer 29

O dissentimento (não consentimento) não pode integrar o tipo penal.
.
EX.1: Crime de estupro
tem como elementar do tipo o não consentimento da vítima, de modo que, havendo o consentimento o fato é atípico. O não consentimento no estupro é elementar do tipo.
.
Ex.2: Art. 150 do Código Penal.

Question 30

Requisitos para Consentimento do Ofendido

2) Ofendido capaz de consentir

Answer 30

É necessário que a vítima tenha capacidade para consentir.

Question 31

10.3.5.2. Requisitos para Consentimento do Ofendido

3) Conceito de Consentimento válido:

Answer 31

conceito de consentimento válido: livre e consciente
.
A validade do consentimento, para fins de incidência da excludente supralegal de ilicitude,
depende da liberdade e consciência no momento de sua emissão.
.
É dizer: não se admite o consentimento de sua obtenção ocorre mediante fraude, coação, erro, etc

Question 32

Requisitos para Consentimento do Ofendido

4) Bem disponível
.
Explique:

Answer 32

Não se admite o consentimento quando ele versa sobre bem jurídico indisponível.
.
Com efeito, sobre estes bens incide o interesse do Estado na sua tutela, de modo que não pode o particular renunciar à sua proteção.

Answer 33

Desse modo, é exemplo de bem disponível o patrimônio.
Por outro lado, podemos citar como exemplo de bem jurídico indisponível, a vida, razão pela
qual a prática da eutanásia constitui-se em homicídio (privilegiado).

Question 34

QUESTIONA-SE: A INTEGRIDADE FÍSICA É BEM DISPONÍVEL?

Answer 34

PODE SER DISPONÍVEL, DESDE QUE:
a) lesão seja leve; e
b) não contrariar a moral e os bons costumes.

Question 35

10.3.5.2. Requisitos para Consentimento do Ofendido

5) Bem próprio

Answer 35

Não se admite a lesão a bem jurídico alheio.

Question 36

Requisitos para Consentimento do Ofendido

6) Consentimento prévio ou simultâneo à lesão ao bem jurídico

Answer 36

O consentimento posterior não exclui a ilicitude, mas pode refletir na punibilidade como
renúncia ou perdão em crimes de ação penal privada.

Question 37

Requisitos para Consentimento do Ofendido

7) Consentimento expresso

Answer 37

O consentimento deve ser claro e expresso, seja ele feito de maneira oral, gestual ou escrita, solenemente ou não.
.
Porém, destaque-se, tem doutrina admitindo o consentimento tácito.
.
A doutrina tradicional não admite o consentimento tácito ou presumido.

Question 38

10.3.5.2. Requisitos para Consentimento do Ofendido

8) Ciência da situação de fato que autoriza a justificante
.
Trata-se do requisito objetivo/subjetivo?

Answer 38

subjetivo

Answer 39

10.3.6. DESCRIMINANTES PUTATIVAS
Quando se fala em descriminante putativa remete-se o o estudante para o intrincado estudo das ESPÉCIES DE ERRO do ordenamento penal. Vamos analisar cada espécie e seus requisitos em um tópico posterior, portanto, analisaremos as descriminantes putativas juntamente com as espécies de erro. Vale ressaltar que no estudo das causas excludentes da ilicitude, quais sejam, o estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito, quando, diante das descriminantes putativas, as causas são FANTASIADAS pelo agente