Arbeidsrecht in de onderneming Flashcards

Question

Wanneer is er sprake van een deelneming?

Answer 1

Een deelneming moet worden onderscheiden van een ee5nvoudige belegging. Een rechtspersoon heeft een deelneming in een andere rechtspersoon wanneer hij aan die rechtspersoon kapitaal verschaft of doet verschaffen teneinde met die rechtspersoon duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheden. Kapitaalverschaffing kan ook plaatsvinden via een dochtermaatschappij.

Answer 2

De structuurregeling kan op gespannen voet staan met concernverhoudingen. Met de centrale leiding die een moedermaatschappij over een groep vennootschappen uitoefent is niet te rijmen dat haar bevoegdheden als aandeelhouder in die vennootschappen door het structuurregime worden beperkt. Met het oog daarop heeft de wetgever enkele uitzonderingen in de structuurregeling opgenomen in de vorm van volledige vrijstelling en het verzwakt regime. Volledige vrijstelling houdt in dat de vennootschap die aan de criteria van de structuurregeling voldoet geen opgaaf bij het handelsregister hoeft te doen. Het verlichte regime is bedoeld voor de Nederlandse structuurvennootschappen die deel uitmaken van een internationaal concern.

Answer 3

Zorgplicht geldt niet alleen jegens vrijwillige crediteuren, maar ook jegens onvrijwillige crediteuren (zijn crediteur geworden bijvoorbeeld op basis van een OD) van de dochter. ESG Environment, sociale and gouvernement. Ondernemingen kunnen een belangrijke rol spelen in het helpen waarborgen van mensenrechten. Dat geldt binnen de eigen onderneming en de eigen (buitenlandse) dochteronderneming. Maar dat kan bijvoorbeeld te meer effectief worden als daarbij ook de ketens van toeleveranciers worden betrokken (suplly chain). Het is dus de bedoeling dat moedermaatschappijen zich afvragen wat er op de ESG-vlakken eigenlijk speelt in haar gehele keten. Dat kan bijvoorbeeld door contractueel te eisen dat toeleveranciers mensenrechten eerbiedigen, een goed salaris betalen, geen kinderarbeid in te zetten, te waken tegen vervuiling en meer duurzaamheid in algemene zin (sustainability). Corporate sustainability due diligenge directive (CSDDD) verplicht tot opstellen van een klimaattransitieplan en bevat verplichtingen met betrekking tot feitelijke en potentiële negatieve effecten op mensenrechten en milieu wat betreft eigen activiteiten, die van dochtervennootschappen en van zakenpartners (upstream). Moeders kunnen de verplichtingen uit de CSDDD mede voor hun dochters (die onder de scope vallen) op zich nemen. Ook reguleert CSDDD de wettelijke aansprakelijkheid van ondernemingen indien negatieve effecten niet zijn voorkomen.

Answer 4

Vrijwillige aansprakelijkheid ex art. 2:403 e.v. Dochter hoeft geen eigen (volledige) jaarrekening op te stellen en deze niet te publiceren als de moeder aan de eisen van artikel 2:403 voldoet en aandeelhouders van de dochter daarmee instemmen. De gegevens van de dochter zijn opgenomen in een wel gepubliceerde geconsolideerde jaarrekening. Dat gebeurt door verklaring bij het handelsregister van de moedervennootschap waarin deze zich ‘hoofdelijke aansprakelijk stelt’ voor de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden (en dus niet schulden uit de wet). Moeder kan de aansprakelijkheidsverklaring ook weer beëindigen (art. 2:404 lid 1), hierdoor herleven alle jaarrekeningverplichtingen voor de dochter. Doorbraak van aansprakelijkheid Twee vormen: -Vereenzelviging (directe doorbraak) moeder en dochter. Identiteitsverschil tussen moeder en dochter wordt weggedacht. Rechtstreekse vordering op de moeder vanwege misbruik van rechtspersoonlijkheid door moeder. oHR Rainbow, r.o. 3.5. -OD (indirecte doorbraak), schadevergoeding is doel. Gevallen: oHR Albada Jelgersma, r.o. 3.3.: bemoeien met beleid dochter en haar vervolgens laten bekommeren als het slecht gaat  bemoeienis creëert de zorgplicht. Ingrijpen kan door inlichten crediteur of moeite doen om extra inkomsten te genereren. oHR Nimox: vermogen uit vennootschap trekken terwijl je weet dat dochter haar crediteuren nooit meer kan voldoen. oHR Coral Stalt, r.o. 3.4.2.- 3.4.3.: frustratie van verhaal/selectieve betaling oHR Comsys: vormgeving onderneming risicovol. Contractuele aansprakelijkheid van aandeelhouders (in een concern) is zeer casuïstisch, let daarom op met toepassing van uitspraken en ga voldoende in op de feiten van de casus die je voorgelegd krijgt.

Answer 5

Aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW Bestuurders louter aansprakelijk jegens derden (veelal crediteuren) bij persoonlijk ernstig verwijt. Schade moet voorzienbaar zijn op het moment van het bestuurshandelen. Categorieën: -Onrechtmatige voortzetting (Beklamel/zinkend schip/onrechtmatige voortzetting). -Frustratie van verhaal (bewerkstelligen/toelaten dat de RP wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt). -Selectieve betaling (Coral/Stalt). oHR Van Waning/Van der Vliet (r.o. 3.3.) Wettelijke doorbraak van aansprakelijkheid ex art. 2:11 BW De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder was. Indien de bestuurder een rechtspersoon is, wordt ‘doorgeschakeld’ naar achterliggend natuurlijk persoon. Art. 2:11 BW geldt voor wettelijke aansprakelijkheid (bv. 2:9, 2:248, 2:216) en dus niet voor contractuele aansprakelijkheid.

Answer 6

Bijzondere vorm van een vereniging. Verschillen tussen coöperatie en kapitaalvennootschap -Coöperatie gebaseerd op samenwerking, altijd 2 of meer leden. Kapitaalvennootschap: aandeelhouder(s), enkele aandeelhouder is voldoende. oOok vaak verschil in betrokkenheid. Leden zijn doorgaans meer betrokken dan een aandeelhouder. oDoel verschilt: coöperatie wil voorzien in de materiële behoeften van de leden. De vennootschap heeft geen vast gespecificeerd doel. oWinstuitkeringen zijn bij de kapitaalvennootschap belangrijker dan bij de kapitaalvennootschap. oBij coöperatie: ieder lid heeft 1 stem. Bij kapitaalvennootschap: aantal stemmen is afhankelijk van ingelegde kapitaal/aantal aandelen. oAansprakelijkheid: bij coöperatie zijn in beginsel leden aansprakelijk, bij kapitaalvennootschap in beginsel geen aansprakelijkheid

Answer 7

indirecte doorbraak van aansprakelijkheid, OD, bemoeien met beleid dochter en haar vervolgens laten bekommeren als het slecht gaat. oAJ (moeder) heeft zich intensief en dringend bemoeid met WK (dochter). Zij had zeggenschap over de bedrijfsvoering van WK, met name over inkopen. Doordat AJ ruchtbaarheid heeft gegeven aan de overname bestond de verwachting dat AJ WK weer gezond zou maken. dit in aanmerking genomen was AJ gehouden maatregelen te nemen toen zij voorzag of behoorde te voorzien dat INZA (leverancier) bij voortzetting van haar leveranties benadeeld zou worden door gebrek aan verhaal. AJ had zelf voor voldoening van INZA moeten zorgen of erop moeten toezien dat WK geen goederen meer inkocht. AJ had die maatregelen moeten nemen direct na kerstmis 1980 toen werd bevonden dat WK de leverantievordering niet meer zou kunnen voldoen. In casu levert het nalaten hiervan een OD op van AJ.

Answer 8

Indirecte doorbraak van aansprakelijkheid, OD, vermogen uit vennootschap trekken terwijl je weet dat dochter haar crediteuren nooit meer kan voldoen: oOok indien van de geldigheid van het dividendbesluit uitgegaan moet worden, volgt hieruit niet dat de uitvoering van het besluit tegenover derden (schuldeisers) niet onrechtmatig kan zijn, noch dat het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden niet onrechtmatig kan zijn. Tot stand brengen besluit door enig aandeelhouder kan onrechtmatig zijn jegens schuldeiser van de vennootschap.

Answer 9

Selectieve betaling, bestuurdersaansprakelijkheid: oIn een geval als het onderhavige ligt het voor de hand van degene die volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap heeft te verlangen dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap niet in staat is te betalen  Verzwaarde stelplicht. Indien één persoon het voor het zeggen heeft en het hele concern aanstuurt is het rechtvaardig dat de stelplicht verzwaard is (niet omgekeerd) en bewijslast verlicht. oBetalingsonmacht van de rechtspersoon hoeft nog niet te betekenen dat zich geen betalingsonwil bij de enig bestuurder/indirect enig aandeelhouder voordoet; de bestuurder kan de betalingsonmacht - het niet kunnen betalen – immers hebben veroorzaakt doordat bij hem betalingsonwil bestaat oBetaling van een schuld behoeft niet noodzakelijk te geschieden uit de voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, maar kan ook plaatsvinden uit gelden die de vennootschap ter beschikking staan krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit; niet uitgesloten is dat degene die volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, jegens de betreffende schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat van deze mogelijkheden gebruik wordt gemaakt.

Answer 10

Indirecte doorbraak van aansprakelijkheid, OD, frustratie van verhaal: oMoeder kan aansprakelijk zijn indien Stalt: Zich intensief heeft bemoeid met de gang van zaken bij Forsythe en; Heeft bewerkstelligd c.q. toegestaan dat alle crediteuren behalve Coral (crediteur van buitenaf, derde) werden voldaan en; De directie van Forsythe behoorde te weten dat niets voor Coral zou resteren en; Ook Stalt geacht kan worden gelijkelijk als Forsythe te kunnen beoordelen of “ernstig rekening moet worden gehouden” met benadeling Coral *Let op! Selectief betalen als zodanig is niet per se onrechtmatig, zolang er een goede reden voor is. oHR t.a.v. selectieve betaling: in ieder geval kan met betrekking tot een vennootschap die, zoals Forsythe, tot een groep van vennootschappen behoort, niet de regel worden aanvaard dat deze vennootschap, wanneer zij heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, in beginsel de vrijheid zou hebben om de tot haar groep behorende crediteuren – anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang – te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren. (Vervolg) In het hier omschreven geval handelt die vennootschap slechts dan niet in strijd met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, indien de voorkeursbehandeling van de tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd.

Answer 11

directe doorbraak van aansprakelijkheid, vereenzelviging oMisbruik van identiteitsverschil tussen rechtspersonen door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen zal over het algemeen moeten worden aangemerkt als een OD, die verplicht tot schadevergoeding. Alleen in uitzonderingsgevallen is vereenzelviging de meest aangewezen vorm van redres. I.C. oIn casu is sprake van misbruik en derhalve wordt de verantwoordelijke rechtspersoon verplicht de schade van de crediteuren te vergoeden. Deze schade is echter niet zonder meer gelijk aan het bedrag van de vordering waarvan men het verhaal wilde verijdelen en reeds daarom is vereenzelviging niet mogelijk. In casu levert het nalaten hiervan een OD op van AJ

Answer 12

indirecte doorbraak van aansprakelijkheid, OD, zorgplicht, X: oDe Comsys-groep houdt eigenlijk samen met drie losse vennootschappen één onderneming. Een van de ondernemingen droeg zelfstandig de schulden. Deze bleef derhalve louter in stand doordat de andere twee ondernemingen bijdraaiden. oVast staat dat de Holding de potentiële schuldeisers van Services niet heeft gewaarschuwd voor de vormgeving van de onderneming en de daarbij behorende risico’s. De holding heeft bepaald dat de activiteiten van Services, ondanks de (ook) in 2001 geleden aanzienlijke verliezen niet te beëindigen, maar Services te laten doorgaan als ‘going concern’. oHR oordeelt dat o.g.v. deze omstandigheden een bijzondere zorgplicht op Holding rust t.a.v. crediteuren Services die berust op de opgezette risicovolle structuur in samenhang met de keuze de activiteiten voort te zetten.

Answer 13

Benoemingsbesluit moet worden genomen door het bevoegde orgaan. Bestuurder kan ook worden benoemd bij akte van oprichting of door de OK tijdelijk in het kader van een enquêteprocedure (2:349a en 2:356 sub c BW). Bevoegd orgaan is in beginsel AV, RvC of BGA. Sanctie indien benoeming plaatsvond door een onbevoegd orgaan: nietigheid (HR Kuijpers/Kuijpers). Normale besluitvormingsregels gelden (oproeping AV/RvC, raadgevende stem, etc.) inclusief normale sancties (vernietigbaarheid). Zowel een natuurlijk persoon als een rechtspersoon kan bestuurder zijn. Er geldt een genderbalans ex art. 2:276 (166) lid 2 BW  geen sanctie, meer een soort inspanningsverplichting. Beperkingen: -Bindende voordracht (2:133 (243) BW) of kwaliteitseisen (2:132 (142) lid 2 BW).

Answer 14

Benoemingsbesluit is vormvrij, tenzij: -De statuten vormvoorschriften geven -Buiten vergadering wordt besloten: schriftelijk stemmen vereist (2:238 (128) BW). Indien er maar één aandeelhouder is, kan ondertekening van de inschrijving in de KvK voldoende zijn (HR Janssen Pers). Schriftelijke vastlegging van het besluit is wel aan te raden. Zonder benoemingsbesluit geen bestuurderschap. Ook al is iemand jaren ingeschreven als bestuurder en handelt hij als bestuurder, hij is het niet als er geen benoemingsbesluit is. Ook indien de persoon bij de KvK wel is ingeschreven als bestuurder. Dit is alleen een vermoeden. Geen ‘wezen voor schijn’. De vennootschap mag met alle middelen rechtens het bestaan van benoemingsbesluit bewijzen. Benoeming is in beginsel een eenzijdige rechtshandeling, maar het invullen van de rol van bestuurder vereist wel aanvaarding van de bestuurder. Niet constitutief (extern werkend besluit), maar wel nodig voor het ontstaan van bestuurderschap. De aanvaarding blijkt doorgaans wel uit de ondertekening van het inschrijfformulier KvK en gedragingen (indirect dus).

Answer 15

Art. 30 WOR: adviesrecht over benoeming en ontslag (Zonder beroepsrecht) Kan de OR besluit in strijd met artikel 30 WOR aantasten?  Waarschijnlijk niet. Geen specifieke rechtsgang, maar op grond van art. 36 WOR wel een algemene rechtsgang voor geschillen omtrent de naleving van de WOR. Let op: -Bestuurder in de zin van de WOR (hoogst feitelijk leidinggevende aan de arbeid binnen de onderneming) vs bestuurder in de zin van Boek 2 (bestuurdersdefinitie). -Benoeming in de zin van de WOR vs benoeming in de zin van Boek 2. Ex art. 2:134a BW: standpuntbepalingsrecht (alleen NV).

Answer 16

Arbeidsovereenkomst in beginsel vormvrij, maar let op: -Art. 7:655 (niet constitutief) -Voor bepaalde bedingen is Schriftelijkheid wel een constitutief vereiste. -Aanbod en aanvaarding, meerzijdige rechtshandeling -Benoemde overeenkomst, definitie in wet, niet ter vrije bepaling van partijen. -Holistische afweging gezichtspunten voor vraag of aok aanwezig is (Deliveroo) -Wie is bevoegd?  art. 2:132 lid 3: beursbestuurder heeft geen aok. Problematiek -Er is een arbeidsovereenkomst, maar oBenoemingsbesluit volgt oBenoemingsbesluit volgt niet oGebrekkig benoemingsbesluit volgt. -Er is een geldig benoemingsbesluit, maar oGeen arbeidsovereenkomst oEen arbeidsovereenkomst met een andere vennootschap.

Answer 17

15-april-arresten (HR Eggenhuizen Unidek): Vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit of ontslagname heeft tevens de beëindiging van de dienstbetrekking tot gevolg, tenzij -Opzegverbod oVanaf moment van oproeping geldt ziekmelding niet meer. -Anders is overeengekomen 15-april-arresten gelden andersom niet. Ontslagbesluit is één rechtshandeling met twee gevolgen: einde statutaire positie en opzegging arbeidsovereenkomst. Maar: beide gevolgen kennen hun eigen toetsingskader (vennootschapsrechtelijk en arbeidsrechtelijk). 15-april-arresten hebben geen werking indien er sprake is van een vaststellingsovereenkomst, omdat de bestuurder zelf terugtreedt. Bestuursautonomie Bestuursautonomie is een van de aspecten waarop de bestuurder zich van de gewone werknemer onderscheidt. Bestuursautonomie kent grenzen. Deze autonomie geldt immers alleen voor bestuurderstaken. Daarnaast moet de bestuurder zich, ondanks zijn zelfstandige positie, soms toch richten naar instructies van een ander orgaan. Ook hangt de ontslagbevoegdheid bij het al dan niet opvolgen van instructies boven het hoofd van de bestuurder. Sancties ongeldig ontslag -Boek 2: oNietig ex art. 2:14 BW oVernietigbaar ex art. 2:15 BW Strijd met 2:8 BW Totstandkomingsgebrek. -Boek 7: oBillijke vergoeding ex art. 7:682 lid 2 BW oVernietigbaar ex art. 7:681 lid 1 sub b BW Rol OR Rol OR is in beginsel hetzelfde als bij benoeming. Heeft de OR een adviesrecht indien er sprake is van een beëindigingsovereenkomst?  Ja, om uitholling van het adviesrecht te voorkomen wel. Het ontslag van de bestuurder moet gelijk worden gesteld met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, waarna de bestuurder zelf terugtreedt. Redelijke grond Geen preventieve toets door de rechter, maar er is wel een redelijke grond nodig. Anders kan de bestuurder om een billijke vergoeding verzoeken ex art. 7:682 lid 3 sub a BW. De rechter toetst dus evengoed aan de ontslaggronden. Bevoegdheid om te allen tijde te ontslaan houdt geen bevoegdheid in om te allen tijde te ontslaan zonder vergoeding. Rol herplaatsing? Enkel uitoefenen van de bevoegdheid om de bestuurder te ontslaan is niet voldoende voor een H-grond. Neemt dus niet weg dat bestuurder geen billijke vergoeding kan verzoeken. Enquêterecht Bestuurders kunnen ook gebruik maken van het enquêterecht. Ex art. 2:346 lid 1 sub d BW is het bestuur – namens de rechtspersoon – bevoegd de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam te verzoeken een enquête te gelasten bij de BV indien naar zijn mening sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid. Omdat in het geval van een beklemde bestuurder mogelijk sprake is van tegenstrijdige belangen, kan de enquêtebevoegdheid ook – bij ondernemingsovereenkomst – worden toegekend aan de ondernemingsraad (OR) of een personeelsvertegenwoordiging (PVT). De OK kan in een enqueteprocedure de gronden van ontslag meenemen in de vraag of sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist, dan wel wanbeleid.

Answer 18

Geen orgaan rechtspersoon, wel gebonden door art. 2:8 BW. Besluiten OR niet aantastbaar ex. art. 2:14-16 BW. Leden OR genieten rechtsbescherming ex art. 21 WOR en ontslagbescherming ex art. 7:670 lid 4 BW. OR is gehouden tot geheimhouding ex art. 20 WOR. Begrippenkader WOR -Ondernemingsraad wordt ingesteld bij een onderneming (art. 1 lid 1 sub c WOR), dus arbeidsorganisatie met minimaal 50 werknemers (art. 2 WOR). -Verplicht tot instellen OR is de ondernemer (art. 1 lid 1 sub d WOR). oEen ondernemer kan meerdere ondernemingen in stand houden (bijvoorbeeld voor zelfstandig opererende filialen). -Gesprekspartner (namens de ondernemer) is de bestuurder (art. 1 lid 1 sub e WOR) -Een centrale ondernemingsraad (COR) wordt ingesteld (ex art. 33 WOR) indien dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR. Zie lid 1-3 van art. 33 WOR. oEventueel kan voor een deel van de ondernemingen (divisie) een groepsondernemingsraad (GOR) worden ingesteld. Bevoegdheden algemeen OR in WOR -Informatierecht ex artt. 31, 31a-f WOR oHet is aan de OR om te bepalen welke informatie zij nodig heeft voor een goede taakuitvoering, niet aan de ondernemer. Aan de commissies van de OR komt hetzelfde recht toe. -Overlegrecht ex art. 23 WOR oTwee keer per jaar wordt de algemene gang van zaken besproken (art. 24 WOR). Ondernemer doet mededeling van besluiten (artt. 25 en 27 WOR) die in voorbereiding zijn. oInitiatiefrecht (art. 23 lid 3 WOR) -Adviesrecht financieel-economische besluiten ex art. 25 WOR -Instemmingsrecht arbeids-organisatorische besluiten ex art. 27 WOR -Adviesrecht t.a.v. benoeming en ontslag bestuurders (in de zin van de WOR!) ex art. 30 WOR -Uitbreiding van bevoegdheden OR is mogelijk bij CAO of ondernemingsovereenkomst ex art. 32 WOR. Bevoegdheden OR ‘buiten WOR’ Boek 2 BW: -Recht tot bepaling standpunt en spreekrecht ten aanzien van door AV goed te keuren besluiten ex 2:107a BW (2:107a lid 3 en 4 BW) -Standpuntbepaling t.a.v. schorsing, benoeming of ontslag bestuurder/commissaris, art. 2:134a/144a/161a BW -Standpuntbepaling t.a.v. bezoldigingsbeleid, 2:135 lid 2/135a lid 3 BW -(Versterkt) aanbevelingsrecht benoeming commissaris structuurvennootschap (2:158/268 BW), rol bij ontslag commissaris (2:161/272 lid 2 BW) Faillissementswet: -Rol OR WHOA, art. 370 lid 3 Fw (informatie aan OR), 371 Fw (verzoek aanwijzing herstructureringsdeskundige), zie Van Mierlo, Ondernemingsrecht 2023/23 Rechtsmiddelen OR OR heeft geen rechtspersoonlijkheid en is daarmee slechts procesbevoegd. Kan OR vernietiging van een besluit vorderen ex art. 2:15 BW? Rechtspraak is niet eenduidig: -Niet als WOR een eigen rechtsingang kent, bijvoorbeeld art. 26 WOR -Mogelijk wel indien er nauw verband is tussen vordering OR en bevoegdheden WOR -Niet als schending ‘raadplegingsrechten’ geen extern effect heeft

Answer 19

Cor is bevoegd in aangelegenheden van gemeenschappelijk belang voor alle/meerderheid van de ondernemingen en heeft een zelfstandige concernbevoegdheid ex art. 35 lid 1 WOR. Indien ook de afzonderlijke ondernemingsraden of (GOR) bevoegd zijn, gaat de bevoegdheid over naar de COR (exclusief bevoegd ex art. 35 lid 2 WOR). Een afbakening tussen OR en COR kan vastgelegd worden in een ondernemingsovereenkomst ex art. 32 lid 2 WOR.

Answer 20

Adviesrecht van de OR is ten aanzien van besluiten limitatief opgesomd in lid 1. -Het dient te gaan om een voorgenomen besluit. -Deze dient eveneens belangrijk te zijn. oHR Holland Casino: of een besluit afhankelijk is van de beweegredenen, concrete omstandigheden, zoals financiële omstandigheden, normale bedrijfsuitoefening, gevolgen van het besluit. In casu: vermindering van personeel van 6 fte op in totaal 294 fte is niet belangrijk. NB: Nadere invulling kan gegeven zijn/worden in de ondernemingsovereenkomst ex art. 32 WOR. -Adviesaanvraag moet op een zodanig tijdstip gedaan worden dat wezenlijke invloed uitgeoefend kan worden. oRechtspraak OK: ondernemer is primair verantwoordelijke voor goed verloop medezeggenschapstraject. OR ontvangt informatie over beweegredenen besluit en de verwachte gevolgen voor de in de onderneming werkzame personen. Overlegvergadering ex lid 4 WOR. Bij een negatief advies: opschorting besluit door ondernemer gedurende 1 maand. Motivering omtrent redenen waarom van advies van de OR wordt afgeweken (lid 5). Let op toezeggingen en ondernemingsovereenkomsten/convenanten (art. 32 WOR). Zie ook art. 24 WOR: mededeling in overlegvergadering van art. 25-besluiten. Het is de vraag wanneer er sprake is van een ‘belangrijk besluit’. Dit speelt met name bij besluiten tot belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming en bij besluiten tot wijziging in de organisatie van de onderneming. Indien er sprake is van besluitvorming over kernactiviteiten wordt ook eerder aan dit criterium voldaan. Doorgaans dient er sprake te zijn van ingrijpende gevolgen voor een aanzienlijk aantal werknemers. Denk ook aan Linge-leer en 2.0 toevoeging daaraan! Wanneer de ondernemer advies vraagt over een aangelegenheid die, strikt genomen niet onder de reikwijdte van artikel 25 WOR valt, zal de OK oordelen dat een beroep op grond van artikel 26 WOR door de OR niet-ontvankelijk is. In concernverhouding Probleem: (internationale) moedervennootschap neemt feitelijk/formeel besluit dat de onderneming van een (klein)dochtervennootschap treft. Toekenning van adviesrecht op grond van toerekening besluit, vereenzelviging van moeder- en dochtervennootschap en medeondernemerschap (moeder houdt de onderneming verbonden aan de dochter mede in stand en is derhalve adviesplichtig). Rechtspraak: -HR Heuga (r.o. 3.3.1): vereenzelviging oMoedervennootschap moet ook feitelijk zeggenschap binnen de dochter hebben, dan is vereenzelviging mogelijk. -HR Provincie Zuid-Holland: medeondernemerschap oMoedervennootschap moet ook feitelijk zeggenschap binnen de dochter hebben, dan is vereenzelviging mogelijk. Enerzijds mag niet uit het oog verloren worden dat de internationale strategie die aan de besluitvorming met betrekking tot de Nederlandse onderneming ten gronde ligt, de medezeggenschap complex maakt. Anderzijds lijkt het erop dat implementatie van concernbeleid meebrengt dat de argumenten van de ondernemingsraad om het op dat beleid gebaseerde besluit niet te nemen, extra gewicht moet hebben. Uitgangspunten: -Een besluit iom een concern te reorganiseren is in beginsel een aangelegenheid van de leiding van dat concern. -De ondernemer dient bij het voorbereiden en het nemen van zijn besluit zelfstandig een afweging te maken ten aanzien van de beweegredenen voor het concernbesluit en van de voor zijn onderneming te verwachten gevolgen concernbelang zelfstandig af te wegen in. -Gegeven het feit dat een ondernemer deel uitmaakt van een concern, is het onvermijdelijk en vanzelfsprekend dat bij besluitvorming door het bestuur van de ondernemer het belang van de onderneming wordt bepaald door het concernbelang -Bij de belangenafweging die de ondernemer maakt, heeft de concernstrategie gewicht in de schaal, maar niet per definitie het doorslaggevende. -Teneinde in staat te zijn de afwegingen te maken die van hem verwacht mogen worden, dient de ondernemer op de hoogte te zijn van Beroepsrecht OR ex art. 26 WOR Bij besluit ondernemer in afwijking van het advies ex art. 25 WOR of bij nieuwe feiten en omstandigheden komt OR een beroepsrecht toe bij de OK ex art. 26 WOR. Beroepsrecht is ook geldig indien ten onrechte geen advies is gevraagd. Beroepsgrond ex art. 26 lid 4: ondernemer had bij afweging betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit kunnen komen. ‘Volle toetsing’ van het adviestraject (want procedureel), ‘marginale toetsing’ van inhoud besluit. Verzoekschriftprocedure: beroepstermijn 1 maand (art. 26 lid 2 WOR). Indien beroep gegrond: verklaring dat ondernemer bij afweging betrokken ‘in redelijkheid niet tot het betrokken besluit had kunnen komen’ (lid 5). Voorzieningen (lid 6): -Geheel/gedeeltelijk intrekken besluit -Verbod uitvoeringshandelingen oMaar door derden verworven rechten niet aangetast. Alleen cassatieberoep (lid 9). De OK kan deskundigen en in de onderneming werkzame personen horen. Bevindt zij het beroep gegrond, dan kan zij indien de OR daarom heeft verzocht voorzieningen treffen. Zie artikel. Overtreding van een door de OK opgelegd verbod of plicht is een economisch delict. Het is van belang dat de ondernemer zijn besluit goed motiveert. Hij dient daarbij niet alleen argumenten aan te dragen die aan zijn besluit ten grondslag liggen, maar ook feitelijke gegevens en aannames aan moeten voeren. In de rechtspraak van de OK neemt de zuiver procedurele toetsing een belangrijke plaats in: de OK gaat desgevraagd na of de in art. 25 WOR voorgeschreven procedurevoorschriften zijn gevolgd. Indien dit niet het geval is, kan sprake zijn van een kennelijk onredelijk besluit. Indien de ondernemer in het verleden toezeggingen heeft gedaan of verwachtingen heeft gewekt, wegen deze een rol bij de belangenafweging. De OK heeft bepaald dat de OR in het algemeen slechts beroep kan instellen op grond van bezwaren tegen het aangevochten besluit die de OR in zijn advies tot uitdrukking heeft gebracht.

Answer 21

Indien binnen een onderneming minder dan 10 personen werkzaam zijn, kan de ondernemer vrijwillig overgaan tot instelling van een personeelsvertegenwoordiging. Een cao kan daartoe ook verplichten. Op de ondernemer rust de verplichting om pvt in de gelegenheid te stellen in een vergadering advies uit te brengen over elk door de ondernemer voorgenomen besluit. Beroepsrecht is er niet.

Answer 22

Het is in beginsel aan de ondernemer. Rechter toetst alleen of ondernemer in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. Er dient te worden gekeken of er sprake is van een eenheid binnen een concern (financieel of operationeel). Indien de ondernemer bijvoorbeeld alleen besluiten neemt ten aanzien van een van de ondernemingen is het dus niet echt nodig. Zie artikel 33 lid 1 WOR en lid 3 WOR voor de twee te onderscheiden situatie. Indien er een verschil van mening bestaat over de verplichting om de COR in te stellen kan een uitspraak van de kantonrechter worden uitgelokt op grnd van artikel 36 WOR Zie voor de bevoegdheden van de COR ook artikel 35 lid 2 WOR. Indien je individuele OR van een werkmaatschappij binnen een concern te vriend wilt houden terwijl er ook een COR is waaraan advies gevraagd moet worden kun je twee dingen doen: -Mening vragen (geen adviesaanvraag in de zin van art. 25 WOR. -Splitsing in principebesluit en uitvoeringsbesluit (individuele OR). Nadeel: twee trajecten naast elkaar, OR en COR kunnen dan beiden naar OK

Answer 23

Vennootschapsrechtelijk: -Zij kan dit alleen doen via de vennootschapsrechtelijke weg door te stellen dat het ontslag nietig of vernietigbaar is (2:14/15 BW). Dit is via de arbeidsrechtelijke weg in beginsel niet mogelijk, tenzij er sprake was van een opzegverbod. oJe kunt hier stellen dat er sprake is van vernietigbaarheid ex art. 2:15 BW, omdat de bestuurder haar zienswijze niet kenbaar heeft kunnen maken ex art. 2:8 BW. oArt. 2:14 oHij kan gebruik (laten) maken van het enqueterecht. Arbeidsrechtelijk: -Uitgangspunt: geen preventieve ontslagtoets art. 7:671 lid 7 sub e BW jo. art. 2:134/244 BW -Billijke vergoeding ex 7:682 lid 3 BW: gebrek aan redelijke grond. oLet op: er dient ook gekeken te worden of er getracht is de bestuurder te herplaatsen. -7:681 lid 1 sub b en c BW: opzegverbod of een discriminatoire grond. Opzeggingsbesluit wordt vernietigd of je kunt als bestuurder kiezen voor een billijke vergoeding. -HR heeft bepaald dat de bestuurder de wijze van totstandkoming van het ontslagbesluit en de inhoud daarvan ten grondslag kan leggen aan een vordering ex art. 7:681 BW, ook als de bestuurder er niet voor gekozen heeft vernietiging van het ontslagbesluit te vorderen. De vennootschapsrechtelijke positie kleurt op die manier als het ware de arbeidsrechtelijke weging van omstandigheden in. Weigering van een door de AV gewenste beleid en de overige omstandigheden van het geval. oLet wel: een gebrek aan vertrouwen, weigering beleid uit te voeren en het niet opvolgen van een instructie of onthouden van goedkeuring aan een uitkering kunnen allen onder de ontslaggronden worden gebracht. Dit gebeurt ook in de rechtspraak. Stappenplan 1.Vaststellen welk orgaan bevoegd is, nu uit de casus niet blijkt dat er een RvC is ingesteld, zal dat waarschijnlijk de AvA zijn, op grond van artikel 2:242/244 BW a.Het is aannemelijk dat er in casu een OK is ingesteld, nu er minimaal 60 mensen werkzaam zijn bij EasyMoney. De OR moet derhalve om advies gevraag worden ex. art. 30 WOR. (Mag na de oproeping) 2.Bijeenroeping ex 2:219/220 BW: aandeelhouder kan bestuur vragen om AvA bijeen te roepen. Dat zal hier waarschijnlijk gebeuren door Easymoney. 3.Er moet voldaan worden aan alle formele vereisten ex art. 2:223/224 a.NB:Ontslag kan ook buiten AvA, maar hier wordt ervan uitgegaan dat dat binnen de AvA gebeurt. 4.Bestuurder moet op twee wijzen worden gehoord: a.Raadgevende stem 2:227 lid 7 BW: vennootschapsrechtelijk belang b.Zienswijze 2:8 BW: ten aanzien van persoonlijke omstandigheden. 5.Ontslagbesluit zal waarschijnlijk aangenomen worden, omdat Easymoney 80% van de aandelen bezit.

Answer 24

Toerekening houdt in dat een (voorgenomen) besluit van een derde voor toepassing van eht advies- of instemmingsrecht heeft te gelden als een (voorgenomen) besluit van de ondernemer die de onderneming in stand houdt waar de ondernemingsraad is ingesteld. Dit betekent dat het besluit van de betreffende derde door de ondernemer ter advisering respectievelijk instemming aan zijn OR voorgelegd had moeten worden als ware het diens eigen besluit. Criteria -Bijzondere (zeggenschaps)relatie, -Bevoegdheid om het besluit zelf te nemen -Betrokkenheid van de ondernemer bij het besluit, oVan belang bij toerekening! Onderscheidend! -Rechtstreeks ingrijpen, indien het bestuur van de dochter naar aanleiding van het besluit van de moeder nog zelfstandig een afweging moet maken, grijpt het besluit niet direct in in de dochter. Hoe meer ruimte het bestuur van de dochter heeft om zelf nog te beslissen, hoe minder snel er sprake is van mede-ondernemerschap.

Answer 25

Indien niet voldaan is aan de criteria voor toerekening, kan men mogelijk een beroep doen op medeondernemerschap. Een belangrijk voordeel van medeondernemerschap ten opzichte van toerekening is dat de betreffende derde rechtstreeks door de ondernemingsraad kan worden aangesproken op naleving van verplichtingen uit hoofde van art. 25 WOR en als zodanig door de ondernemingsraad in rechte betrokken kan worden. Criteria: -Stelselmatig invloed uitoefenen/stelselmatige betrokkenheid, kijk vooral naar de structuur, hieromtrent bestaat onduidelijkheid, maar doorgaans wordt aangenomen dat het kunnen uitoefenen voldoende is. -Bevoegdheid om het besluit zelf te nemen -Rechtstreeks ingrijpen, indien het bestuur van de dochter naar aanleiding van het besluit van de moeder nog zelfstandig een afweging moet maken, grijpt het besluit niet direct in in de dochter. Hoe meer ruimte het bestuur van de dochter heeft om zelf nog te beslissen, hoe minder snel er sprake is van mede-ondernemerschap. Waar in het ontbreken van de betrokkenheid van de ondernemer in de private sector wordt voorzien met medeondernemerschap, komt die techniek in het publieke domein niet in aanmerking omdat geen sprake is van stelselmatige betrokkenheid in de door de HR bedoelde zin en omdat in het algemeen de bevoegdheid ontbreekt het besluit zelf te nemen.

Answer 26

Evenzeer als het ontbreken van betrokkenheid van het bestuur van de ondernemer, kan zogenoemde substance aan toerekening in de weg staan. Substance betreft het grotere verband, bestaande uit een structuur en uit ondernemingsactiviteiten, waar de ondernemer en de onderneming deel van uitmaken. Een beroep op substance bij een internationaal concern komt er eigenlijk op neer dat het besluit niet specifiek op de Nederlandse onderneming betrekking had. Het besluit was als het ware niet in losse onderdelen per land te ‘knippen’, hetgeen tot gevolg zou hebben dat de medezeggenschap van de Nederlandse ondernemingsraad zich tot buiten de landsgrenzen uit zou strekken indien het betreffende besluit ter advisering van de raad voorgelegd zou moeten worden. Schending van artikel 24 WOR leidt niet direct tot de conclusie dat advies ex art. 25 WOR ontijdig is gevraagd en kennelijk onredelijk is. Indien de onderneming in stand wordt gehouden door een NV/BV dan moeten de commissarissen van de vennootschap, als die er zijn, dan wel een of meer vertegenwoordigers uit hun midden, bij die overlegvergadering aanwezig zijn.

Answer 27

Dat een voorgenomen besluit deel uitmaakt van een strategie die het concern voor ogen staat, maakt de medezeggenschap op het niveau van de onderneming complex. Op de ondernemer rust echter de verplichting de medezeggenschap zorgvuldig vorm te geven, zodat het advies van de ondernemingsraad van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Indien de besluitvorming binnen het concern al in een zodanig stadium verkeert dat de ondernemingsraad geen wezenlijke invloed meer kan uitoefenen, verlies het besluit van de moeder immers het karakter van een aanwijzing. Art. 2:239 lid 4 BW De OK heeft nog niet besloten of en in hoeverre de zelfstandige afweging van belangen die de ondernemer heeft te maken, beïnvloed wordt indien de statuten een instructierecht toekennen aan de AvA. Op grond van art. 2:239 lid 4 BW is het bestuur van de vennootschap gehouden dergelijke instructies op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het is reëel te veronderstellen dat het concernbelang met een statutair verankerd instructierecht een zwaarder gewicht in de schaal gaat leggen bij die afweging. Naarmate de ruimte die het bestuur heeft of die het bestuur voelt om op basis van een eigen afweging van belangen tot een besluit te komen geringer is, zal eerder sprake zijn van uitvoering van een besluit dan van zelgstandige besluitvorming en zal het besluit van de moeder aan de dochter moeten worden toegerekend. Om te voorkomen dat het besluit van de moeder voor toepassing van het adviesrecht dient te worden toegerekend, doet de moeder er verstandig aan niet, al dan niet in de hoedanigheid van AvA, een instructie te geven, maar het te houden bij een aanwijzing. In het licht van het bepaalde in art. 2:239 lid 4 BW laat een aanwijzing het bestuur van de ondernemer een grotere vrijheid om op basis van een eigen afweging van belangen een besluit te nemen.

Answer 28

Bij concernwerkgeverschap detacheert de ene groepsmaatschappij de werknemers bij andere groepsmaatschappijen waar zij daadwerkelijk werkzaam zijn. Soms wordt daartoe in de arbeidsovereenkomst een mobiliteitsclausule opgenomen waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de werknemer inzetbaar is binnen de verschillende concernonderdelen.

Answer 29

Een belangrijk gegeven is dat de vraag of een arbeidsovereenkomst bestaat en zo ja, met welke groepsmaatschappij, niet alleen wordt beslist aan de hand van de oorspronkelijke, met de formele werkgever afgesloten arbeidsovereenkomst. Volgens HR is namelijk niet alleen belangrijk wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Niet één enkel kenmerk is beslissend. De verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden moeten in onderling verband worden bezien. Loon bij personeelsbv, arbeid zit officieel ook bij de personeelsbv, omdat werknemer vanuit daar uitgezonden wordt. Leiding en toezicht bij andere werkmaatschappij waarnaar werknemer wordt uitgezonden vanuit personeelsbv. Leiding en toezicht = gezag (HR Stipp/ Care4Care). De personeelsadministratie en salarisbetaling zijn doorgaans centraal georganiseerd. Hiermee wordt bewerkstelligd dat alle binnen de groep werkzame werknemers onder dezelfde cao vallen. Ook vergemakkelijkt dit de tewerkstelling van de werknemer bij andere groepsmaatschappijen, al dan niet op basis van een in de arbeidsovereenkomst met de werknemer overeengekomen mobiliteitsclausule. Tweepartijenovereenkomst: elementen arbeidsovereenkomst moeten gevonden worden tussen twee partijen (wg en wn). Driepartijenovereenkomst: elementen arbeidsovereenkomst moeten gevonden worden binnen samenspel van die drie partijen. Gezag is verdeeld over 2 werkgevers; een beetje bij formele werkgever en veel bij de materiële werkgever. Intra-concerndetachering is een vorm van payroll. Deze constructie is op 1 januari 2020 gerechtvaardigd door de wetgever. Zie artikel 8a Waadi. Gelijke behandelingsnorm is iets anders dan bij gelijke behandelingsnorm van uitzenden ten aanzien van pensioen, tertiaire arbeidsvoorwaarden, vordering tot wedertewerkstelling (ziet louter op schriftelijke werkgever). Payrolling is geaccepteerd met het oog op de economische realiteit van het concern. Verdeling van bevoegdheden, aansprakelijkheid en risico’s is binnen het ondernemingsrecht wenselijk. Uiteindelijk betaalt de maatschappij echter de rekening voor intra-concerndetachering.  Probleem met curator: die komt aan bij een lege bv in geval van faillissement. Die kan niet naar de bv waar werknemers feitelijk werkzaam waren, maar zit vast bij een lege personeelsbv. De maatschappij betaalt hiervoor uiteindelijk de rekening. Niels vindt dit niet oké. In de rechtspraak wordt vrijwel eensluidend aangenomen dat in geval van intra-concerdetachering een arbeidsovereenkomst bestaat met de groepsmaatschappij waarmee de werknemer zich in een (schriftelijke) arbeidsovereenkomst verbindt. In de Alrbon-zaak nam de HR dit ook direct aan.

Answer 30

Bij concerndetachering kan naast de formele werkgever ook de groepsmaatschappij die in materiële zin als werkgever optreedt worden aangesproken op verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Men spreekt dan van pluraliteit van werkgevers of mede-werkgeverschap. In voorkomende gevallen kan pluraliteit van werkgeverschap gegrond worden op het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW. Voorts kan toerekenbare schijn of het criterium uit ABN AMRO/Mahli tot pluraliteit leiden. Pluraliteit van werkgevers kan een rol spelen in het kader van de overgang van onderneming ex art. 7:663 BW.

Answer 31

Hoewel de arbeidsovereenkomst met een ingeleende werknemer zeker niet geruisloos kan worden overgenomen door de inlenende groepsmaatschappij, is denkbaar dat in uitzonderlijke omstandigheden de formele werkgever geacht moet worden te zijn vervangen door de materiële werkgever. Of partijen zich jegens elkaar hebben verbonden is, zoals gezegd, afhankelijk van hetgeen zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. Deze regel is afkomstig uit ABN AMRO/Mahli, dat weliswaar geen betrekking heeft op concernverhoudingen, maar wel relevant is voor de hier aan de orde zijnde kwestie. Het komt erop neer dat vervanging plaats kan vinden in gevallen waarin de materiële werkgever de werkgeversfuncties overneemt met kennelijke instemming van de werknemer, terwijl de formele werkgever instemt met de beëindiging van het dienstverband. Dat zal, buiten gevallen van contractoverneming als bedoeld in art. 6:159 BW, zelden het geval zijn. Indien de materiële werkgever alle werkgeversfuncties overneemt (en de werknemer hiermee instemt) zal men immers binnen een concern eerder mogen aannemen dat de oorspronkelijke, formele, werkgever instemt met de beëindiging van het dienstverband vanwege de centrale leiding waaraan zowel de materiële als formele werkgever zijn onderwerpen. Binnen concernverband kan er ook al gauw sprake zijn van toerekening van gedrag en kennis van groepsmaatschappijen onderling.

Answer 32

-Borg- of garantstelling moeder- en of andere groepsmaatschappijen ex art. 2:403 BW. oDeze wordt ruim uitgelegd en kan dus ook uitreiken tot de vorderingen van werknemers. -Hoofdelijke aansprakelijkheid moedermaatschappij als voorwaarde voor gebruik maken van groepsfacaliteiten in Boek 2 BW -Aansprakelijkheid moeder- of andere groepsmaatschappij op grond van vereenzelviging of OD. -Toerekening van werkgeverschap in groepsverhoudingen.

Answer 33

Identiteitsverschil wordt weggedacht. Gevolg: gedraging, eigenschap of wetenschap van de ene rechtspersoon wordt toegerekend aan een andere rechtspersoon. Resultaat van vereenzelviging is directe doorbraak van aansprakelijkheid. HR Rainbow: vereenzelviging afgewezen buiten misbruiksituaties en alleen indien omstandigheden zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging de meest aangewezen vorm van redres is. Werknemer als crediteur: Verdient de werknemer een mildere behandeling als het gaat om vereenzelviging? HR Kenkhuis/Fugro: ‘Nee, De omstandigheid dat twee rechtspersonen tot een samenhangend geheel van vennootschappen behoren, brengt op zichzelf niet mee dat de ene groepsmaatschappij aansprakelijk is voor het handelen en de schulden van een andere groepsmaatschappij en evenmin dat die vennootschappen ten aanzien van het werkgeverschap met elkaar vereenzelvigd kunnen worden.

Answer 34

Entiteiten blijven afzonderlijk, identiteitsverschil blijft in stand. Alleen indien de aandeelhouder en/of bestuurder van de groepsmaatschappij (moeder/holding) invloed heeft op de bedrijfsvoering van de groepsmaatschappij en ernstig verwijtbaar handelt tegenover de crediteur van de groepsmaatschappij is deze op grond van OD aansprakelijk voor schade als gevolg van niet-nakoming. Resultaat is indirecte doorbraak van aansprakelijkheid. Moeder is niet hoofdelijk aansprakelijk naast de groepsmaatschappij, maar aansprakelijk voor de schade die de crediteur leidt als gevolg van de niet-nakoming door de groepsmaatschappij. Hoofdelijke aansprakelijkheid kan wel worden bewerkstelligd middels doorbraak van aansprakelijkheid bij vereenzelviging. Varianten: -Gewekt vertrouwen dat groepsmaatschappij zou voldoen aan verplichtingen oHR NBM/Securicor oJegens werknemers groepsmaatschappij: Rb.Biovalue: twee eisen voor aannemen aansprakelijkheid: beslissende zeggenschap moeder over dochter, ernstig verwijt moeder Hof Nacap: bemoeienis moeder maakt verantwoordelijk jegens werknemers groepsmaatschappij -Moeder heeft verzuimd de crediteur van haar dochter te waarschuwen voor het risico van mogelijke niet-nakoming door haar verlieslijdende dochter die in grote mate financieel van haar afhankelijk is, terwijl zij wist of behoorde te voorzien dat deze crediteur daardoor zou worden benadeeld -Frustratie van verhaal, zinkend schip.

Answer 35

In bepaalde gevallen kan de werknemer zijn aanspraken tegenover de (formele) werkgever ook verhalen op een andere groepsmaatschappij zonder dat de laatste als diens ‘werkgever’ kan worden aanmerkt. In zo’n geval is van pluraliteit van werkgevers geen sprake en de verplichtingen jegens de werknemer berusten dus op een andere grondslag. Die aansprakelijkheid kan berusten op een OD van de moeder tegenover de werknemers in hun hoedanigheid van crediteuren van de dochter. Een dergelijke aansprakelijkheid kan voor de moeder voortvloeien uit de door haar opgezette concernstructuur (denk aan Comsys).

Answer 36

Intra-concerndetachering is geen wettelijk gedefinieerd begrip. Op basis van met de werknemer gemaakte afspraken is er sprake van een driehoeksverhouding. Het is niet aannemelijk dat intra-concerndetachering kan kwalificeren als uitzendovereenkomst volgens Zwemmer!! Volgens Niels wel?

Answer 37

Lid 8 art. 8a Waadi: van overeenkomstige toepassing ‘op de terbeschikkingstelling in het kader van de uitoefening van beroep of bedrijf’ door een groepsmaatschappij aan een andere groepsmaatschappij. Omdat het niet zo kan zijn dat ingeval van ‘bedrijfsmatige terbeschikkingstelling aan de eigen organisatie’ minder verplichtingen zouden gelden dan bij payrolling, is besloten in die situatie het gelijkebeloningsvoorschrift bij payrolling in art. 8a Waadi ook van toepassing te verklaren op intra-concerndetachering. Wat zijn de gevolgen? Per arbeidsvoorwaarde of onder de streep gelijkwaardig? Rb Zeeland-WB 26 januari 2022: ‘Indien alle primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden afzonderlijk met elkaar vergeleken zouden worden, en werkgever gehouden zou worden telkens de meest gunstige voorwaarde op werknemer toe te passen dan zou een payrollwerknemer bevoordeeld worden t.o.v. een eigen werknemer. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter niet billijk. De kantonrechter vergelijkt de arbeidsvoorwaarden van werknemer en beziet of de voorwaarden in onderlinge samenhang en totaliteit beschouwd geen verslechtering opleveren voor werknemer’

Answer 38

Uitsluiting in artikel 7:691 lid 6 BW: intra-concern detachering vervult geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt en juist die allocatiefunctie vormde grondslag van de bijzondere uitzendovereenkomst. Maar wel 7:690? Wanneer 7:692?

Answer 39

Economische realiteit van de groep geeft voldoende zelfstandige en inhoudelijke betekenis aan het werkgeverschap van de personeels-BV om haar te kunnen kwalificeren als werkgever van de intra-concerngedetacheerde werknemer.

Answer 40

Op grond van de Ontslagregeling en door het UWV gehanteerde uitvoeringsregels moet voordat wordt toegekomen aan afspiegeling en selectie van boventallige werknemers, de inzet van ingeleende werknemers worden beëindigd. Expliciete uitzondering voor werknemers die via een payrollwerkgever werkzaam zijn bij een opdrachtgever + definitie payrollwerkgever. Toelichting Ontslagregeling: waar werknemers in dienst zijn van een zogenoemde personeels-BV en van daaruit worden geplaatst bij verschillende werkmaatschappijen zal voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel worden uitgegaan van de werkmaatschappij waar arbeidsplaatsen komen te vervallen.

Answer 41

JA! (In de feitenrechtspraak) HR Comsys: wanneer sprake is van een intensieve bemoeienis van de moeder met de bedrijfsvoering van de groep én de binnen de groep werkzame werknemers in dienst zijn van een personeelsvennootschap die wat haar financiering betreft volledig afhankelijk is van de andere groepsmaatschappijen. Zie in dat kader ook artikel van Zwemmer bij deze week.

Answer 42

Vennootschapsrechtelijk: -OD, indirecte aansprakelijkheid, NBM, schade = factuurbedrag, peildatum: Albada Jelgersma -Vereenzelviging, directe aansprakelijkheid, maar bijna nooit aangenomen. -Comsys: indirecte aansprakelijkheid, risicovolle structuur, geen peildatum nodig, omdat vanaf begin te groot risico wordt genomen, schade = gehele tekort oBij Comsys stel je als werknemer je werkgever dus makkelijker aansprakelijk, mede vanwege de structuur en het niet vast hoeven te stellen van een peildatum. Arbeidsrechtelijk: -7:618 BW: hoofdelijke aansprakelijkheid uitzender/inlener.

Answer 43

HvJ EU oordeelde dat hoewel tussen de intra-concerngedetacheerde werknemer en de groepsmaatschappij waarbij hij werkzaam is geen rechtsverhouding bestaat, hier wel sprake is van een ‘arbeidsbetrekking’, zoals genoemd in Richtlijn 2001/23 EG. Op grond van deze arbeidsbetrekking gaat in deze situatie naar het oordeel van het HvJ EU de arbeidsovereenkomst van de werknemer met de personeelsvennootschap van rechtswege mee over naar de nieuwe eigenaar of exploitant van de onderneming van de groepsmaatschappij.

Answer 44

In de Arbeidsomstandigheden- en de Arbeidstijdenwet wordt in geval van de ter beschikkingstelling van de werknemer niet de uitlener, maar de ander aan wie de werknemer ter beschikking wordt gesteld als werkgever beschouwd, mits de werknemer arbeids verricht die gebruikelijk is in het bedrijf van die ander. De groepsmaatschappij waarbij de werknemer feitelijk werkzaam is, en niet de personeelsvennootschap, is dus verantwoordelijk voor de naleving van de in en op basis van deze wetgeving geldende voorschriften. Zie in dat kader ook artikel 7:658 lid 4 BW.

Answer 45

Dit recht op werk van de werknemer vindt zijn grond in de in artikel 7:611 BW opgenomen verplichting van de werkgever om zich tegenover zjin werknemer als ‘goed werkgever’ te gedragen. Een vordering tot wedertewerkstelling van de werknemer bij de groepsmaatschappij waarbij hij normaliter feitelijk werkzaam is, zou dan nooit kans van slagen hebben. Uit de (lagere) rechtspraak volgt echter dat dit soms toch toegewezen wordt.

Answer 46

Art. 7:669 BW  herplaatsingsverplichting. 7:659 lid 5 sub a BW.  Ontslagregeling artikel 9 en 10: nadere toelichting herplaatsingsverplichting. Zie ten aanzien van de groep: art. 9 lid 2. Nergens staat dat de herplaatsingsverplichting beperkt is tot NL in geval van concern, dus er wordt aangenomen dat dit ook over landsgrenzen gaat en dus ook richting landen met een ander rechtssysteem. Herplaatsingsplicht is dwingend recht (artikel??). Contractuele beperking van deze plicht kunnen dus niet (nietig/vernietigbaar). Beperkt tot wat van werkgever redelijkerwijs kan worden verwacht, maar dit is binnen een concern dus niet zo snel. Indien er meerdere passende functies zijn, moet de werkgever op basis van redelijkheid kijken welke passende functie hij aanbiedt. Hierbij wordt bijvoorbeeld gekeken naar de reistijd. Indien er meerdere functies zijn en de werkgever er één kiest en de werknemer die niet wilde maar een andere en de functie weigert, heeft de werkgever aan zijn herplaatsingsverplichting voldaan. De werknemer kan niet een andere passende functie afdwingen.

Answer 47

-Grensoverschrijdende juridische fusie ex art. 2:333b/c BW. oNV of BV kunnen juridisch fuseren met kapitaalvennootschap of uit andere lidstaat -Grensoverschrijdende omzetting ex art. 335 WV. oKapitaalvennootschap zet zich zonder te worden ontbonden/zonder vereffening om in en kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat (of vice versa), bijvoorbeeld BVGmbH. -Grensoverschrijdende splitsing ex art. 2:334jj WV. oBij splitsing van een kapitaalvennootschap worden één of meer kapitaalvennootschappen als verkrijgende vennootschap(pen) opgericht in een andere lidstaat (of vv)

Answer 48

Herstructurering is veelal adviesplichtig ex art. 25 lid 1 sub a of b WOR: -Aandelenfusie: oOverdracht van zeggenschap in de vennootschap (ondernemer) PEUM (r.o. 4.8-4.11): overdracht van aandelen leidt tot overdracht van zeggenschap in PEUM en daarmee tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming die door PEUM in stand wordt gehouden. Overdracht aandelen door grootaandeelhouder adviesplichtig? ’zij die krachtens hun rechtspositie n de vennootscha het in hun macht hebben de in art. 25 lid 1 bedoelde besluiten te nemen, zullen alvorens te besluiten advies aan de OR dienen te vragen. -Verlening externe adviesopdracht = adviesplichtig ex art. 25 lid 1 sub n WOR oIn het kader van M&A transacties zijn (her)financieringen regelmatig aan de orde Aantrekken krediet voor de eigen onderneming: 25 lid 1 sub i WOR Stellen zekerheid voor schulden van een ander: 25 lid 1 sub j WOR -Ex art. 24 lid 1 WOR ook voor procedure en procesafspraken: oMededelingen over (M&A-)besluiten in voorbereiding oProcesafspraken over het adviestraject Ten aanzien van art. 25 lid 1 sub a en b: let op benamingen (‘onderneming’). Benoem ook altijd of de situatie in casu voldoet aan de begrippen uit art. 1 WOR. Sprake dient te zijn van een besluit van de ’ondernemer’. Dit is dikwijls de organisatie zelf en dus niet de aandeelhouder. Alleen indien het besluit van de aandeelhouder kan worden toegerekend aan de ondernemer, dan wel indien de aandeelhouders als medeondernemer kunnen worden beschouwd is sprake van een adviesplicht. Medeondernemerschap is vaak de aangewezen route. Vereisten medeondernemerschap: -Rechtstreeks ingrijpen (toekomst van de onderneming wordt mede door het besluit bepaald, of Nederlandse onderneming met OR de kern van de transactie vormt. Hoe meer vennootschappen er tussen de Nederlandse onderneming en de aandeelhouders zitten, hoe minder snel er sprake zal zijn van en rechtstreeks ingrijpen.). -Stelselmatig invloed uitoefenen (is degene die de aandelen overdraagt verantwoordelijk voor het beleid van de onderneming waaraan de OR is verbonden?)

Answer 49

Verloop: -Principebesluit om (gedeeltelijk) te verkopen -Voorbereiding oVendor due diligence & information memorandum oInformatie delen met potentiële bieders oBieders selecteren, onderhandelen -Als er een concrete koper is: koopcontract Uniface-lessen bij veilingverkoop -Medeondernemerschap oStaat hier vast tussen partijen, maar de beslissing van de (groot)moeder om te verkopen kan dus adviesplichtig zijn -Welke rechten OR? oArt. 24: informatie en procesafspraken oArt. 25: inschakelen deskundigen, wijziging in zeggenschap, financiering -Timing art. 24/25 WOR: wanneer kan de OR nog wezenlijke invloed uitoefenen? oUniface (r.o. 3.5./3.6): idealiter bij de start van het veilingproces. oOpschortende voorwaarde in koopovereenkomst is riskant. oSigning protocol? Zie r.o. 3.6: ook bij negatief advies gaat het proces door, daarom is er geen sprake van wezenlijke invloed voor de OR -Schending art. 24 WOR is niet fataal, reparatie is mogelijk, voor zover wezenlijke invloed wordt geborgd. oSchending van dit soort vormvereisten kan ertoe bijdragen dat het later genomen transactiebesluit kennelijk onredelijk is en sneuvelt bij de OK in beroepsprocedure ex art. 26 WOR -Verstrekken en formuleren adviesrecht i.v.m. mogelijke transactie ex art. 25 lid 1 sub n WOR oUniface (r.o. 3.5): ‘een belangrijke slag in de medezeggenschap’ Praktijk: steeds belangrijker sinds Uniface Begrip ‘deskundige’ erg breed: financieel, fiscaal en juridisch advies Irrelevant of transactie daadwerkelijk doorgaat. Niet-naleving art. 25 WOR  beroep instellen bij de OK Timing adviesrecht OR, fasen -Wens tot verkoop: niet adviesplichtig -Principebesluit tot verkoop: mogelijk adviesplichtig indien voldoende concreet/onomkeerbare gevolgen -Inschakeling adviseurs: adviesplichtig, niet alleen indien richtinggevend voor transactie -Keuze tussen aanbieders: voorgenomen besluit tot verkoop kan alleen bestaan als zicht is op een concrete koper. Zie Uniface. Wat doet de praktijk? -Tijdig en op juiste wijze betrekken van OR in de art. 24 WOR fase: uiteindelijke adviesaanvraag vormt het sluitstuk van het adviestraject. Juist in de voorfase kan recht worden gedaan aan de wezenlijke invloed van de OR (zie Uniface) -Betrokkenheid OR vanaf een vroeg stadium heeft doorgaans de voorkeur oVerantwoordelijkheid voor zorgvuldig besluitvormingsproces ligt primair bij de ondernemer oRisico’s op onvoldoende wezenlijke invloed OR worden beperkt -Feitelijke afweging: als de OR alternatieven aandraagt die zien op een andere kandidaat, staat de ondernemer na down select op achterstand

Answer 50

Aandelenfusie kan ook via bod op aandelen van veelal beursgenoteerde NV door bieder. Procedure voor openbare aandeelfusie (openbaar bod) is opgenomen in biedingsregels. Overeenstemming tussen bestuur en potentiële overnemer aandelen: vriendelijke overname/bod. Bestuur bezwaar tegen overname: onvriendelijk/vijandig bod (overname). Door in stelling brengen van beschermingsconstructies (vaak: uitgifte preferente aandelen) kan de bieder op afstand gehouden worden. Bestuur kan bedenktijd inroepen ex art. 2:114b lid 2 sub b BW. Rol OR Bij vijandig bod lastig te construeren. Bji vriendelijk bod  beslissing van het bestuur om een positieve aanbeveling te geven. Bij structuurvennootschap via RvC (indirecte medezeggenschap) en toezichthoudende taak.

Answer 51

Europese ondernemingsraad Wat als een transactie plaatsvindt en een Europese OR betrokken is? EOR verbonden aan een rechtspersoon die in NL gevestigd is: WEOR van toepassing. Bevoegdheden EOR normaliter geregeld in overeenkomst. Indien deze niet aanwezig is geldt art. 19 WEOR: -Informatie en raadpleging mbt wezenlijke veranderingen in de organisatie, fusie of inkrimpingen -Zodanig ingericht dat er een bijeenkomst met het hoofdbestuur kan zijn waarop over de adviezen wordt gesproken. Let op: geen beroepsrecht zoals bij NL’se OR. Terminologie is verwarrend  onderscheid tussen informatie/raadpleging (medezeggenschap door een vertegenwoordigend orgaan) en medezeggenschap (vennootschappelijke medezeggenschap, invloed op samenstelling RvC of bestuursorgaan. Bij grensoverschrijdende fusie, splitsing of omzetting bijzonder ingewikkelde regeling om bestaande vennootschappelijke medezeggenschapsrechten te beschermen. De WEOR laat de nationale medezeggenschapsregelingen onaangetast.

Answer 52

Kader Hoofdregel: als sprake is van: - Een onderneming - Die overgaat - Gaan alle aan die onderneming verbonden werknemers van rechtswege mee over met behoud van hun rechten en plichten die uit de (individuele en collectieve) arbeidsovereenkomst voortvloeien (art. 7:662-663 BW, art. 14 Wet Cao, art. 2a Wet AVV). Doel: betrokken werknemer wordt beschermd tegen nadelige gevolgen van overgang. Vervreemder is naast verkrijger nog 1 jaar na ovo hoofdelijk verbonden voor plichten die zijn ontstaan voor tijdstip ovo (art. 7:663 BW). Als tijdstip van de ovo heeft het moment te gelden het moment waarop de vervreemder de onderneming gaat exploiteren. Het gaat dus om het moment waarop de verkrijger een zodanig georganiseerd geheel van bedrijfsmiddelen heeft overgenomen dat hij in staat moet worden geacht de activiteit van de vervreemder over te kunnen nemen. Ovo vindt op dat moment van rechtswege plaats. Hiervan kan niet worden afgeweken. Uitzonderingen Art. 7:662-665 en 7:670 lid 8 BW niet van toepassing indien: -Overgang plaatsvindt vanuit de boedel (art. 7:666 lid 1 sub a BW) -Sprake is van een financiële instelling (art. 7:666 lid 1 sub b BW) -Sprake is van verzekering met noodregeling (art. 7:666 lid 1 sub b BW) Art. 7:662-665a BW niet van toepassing op: -Zeeschepen (art. 7:666a lid 2 BW).

Answer 53

- Onderneming o Onderneming = economische eenheid  zie art. 7:662 lid 1 sub b BW. Eisen:  Economische eenheid  Eigen doelstelling  Eigen identiteit o Maar: redelijk ruim begrip: vestiging of onderdeel van onderneming of vestiging, hoeft niet tot kernactiviteiten te behoren, intra-concern. Er worden geen nadere eisen gesteld aan de aard of omvang van de onderneming. Niet vereist is dat de onderneming zelfstandig deelneemt aan het economische verkeer. Het gaat er uiteindelijk om dat de activiteiten in het maatschappelijke verkeer een waarde vertegenwoordigen. Een winstoogmerk is niet vereist.  Maar: het louter verlies van een opdracht aan een concurrent is niet per se direct een aanwijzing voor ovo. o Functionele autonomie is vereist  bevoegdheid de verantwoordelijken van de betrokken groep werknemers om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen die groep te organiseren. De autonomie moet reeds op het moment van de overgang aanwezig zijn. o Onderneming moet ook duurzaam georganiseerd zijn  er moet sprake zijn van een coherent geheel van verschillende productiefactoren. o Handvatten:  Kan zowel privaatrechtelijk als publiekrechtelijk zijn (art. 1 lid 1 onder c Richtlijn 2001/23/EG)  Hoeft geen winstoogmerk te hebben (HvJ EG Sophie Redmond Stichting)  Onderneming staat niet gelijk aan rechtspersoon/rechtsvorm  Hoeft niet zelfstandig deel te nemen aan het economische verkeer (i.t.t. art. 1 lid 1 onderdeel c WOR)  Belang dat de activiteit voor de onderneming vertegenwoordigt, doet niet ter zake (HvJ EU Temco)  Duurzaam georganiseerd (HvJ EG Rygaard)  Identiteit blijft behouden (HvJ EG Spijkers) - Krachtens overeenkomst o Activa/passiva-transactie (krachtens overeenkomst, juridische fusie (art. 2:309 BW) of juridische (af)splitsing (art. 2:334a-334ii BW), omzetting of privatisering) o Alleen aandelentransactie leidt niet tot ovo o Kan in meerdere fasen plaatsvinden o Ruim begrip  Iedere juridische handeling die tot overgang leidt (ovk, opzegging, beschikking, etc.)  Hoeft geen contract tussen vervreemder-verkrijger aan ten grondslag te liggen (HvJ EG Ny Mølle Kro) - Identiteitsbehoud o HvJ EG Spijkers: wat is de toetsingsmaatstaf voor ovo?  ‘’(...) het begrip overgang onderstelt dat de verkrijger in feite de bedrijfsactiviteiten van de vervreemder in het kader van dezelfde onderneming voortzet.’’  ‘’(...) of er sprake is van een overgang (...), is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft.’’ o Wanneer blijft de identiteit behouden?  ‘’(...) of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, (...) kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.’’  ‘’(...) moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals (...).’’ o Behoud van identiteit dient niet verward te worden met behoud van eenheid. Ook wanneer de verkrijger de overgenomen entiteit ontbindt en integreert in zijn eigen ondernemingsstructuur, kan sprake zijn van een ovo. o Spijkers-factoren (in principe niet limitatief):  De aard van de verkrijgende onderneming of vestiging ten aanzien van de vervreemder * Wat is de aard van de werkzaamheden?  Of materiële activa is overgedragen * Is er sprake van een arbeidsintensieve of een kapitaalintensieve sector? Deze factor is dus alleen relevant bij een kapitaalintensieve sector.  De waarde van de immateriële activa op het moment van overdracht * Voorbeelden: goodwill, know how, etc.  Of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer in dienst is genomen * Is er sprake van een arbeidsintensieve of een kapitaalintensieve sector? Deze factor is dus alleen relevant bij een arbeidsintensieve sector.  Of de klantenkring is overgedragen  In welke mate de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen  Of de activiteiten zijn onderbroken en hoe lang een eventuele onderbreking heeft geduurd - Verbonden werknemer o Werknemer = “elke persoon die krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer’’ (art. 2 lid 1 onder d jo. 2 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG) o Ook werknemers wier aovk al zijn opgezegd maar waarvan de opzegtermijn nog loopt, gaan over en zijn dus voor de resterende duur van de opzegtermijn in dienst van de verkrijger. o Een tot het concern behorende onderneming alwaar de werknemer permanent tewerk is gesteld, kan volgens het Hof eveneens als vervreemder in de zin van de Richtlijn worden beschouwd. Dat er geen aovk is met deze vennootschap doet daar niet aan af.  Uitzendkracht?  Zzp’er?  Statutair bestuurder? o Formeel criterium: aok (of arbeidsbetrekking) met de vervreemder op het moment dat de onderneming overgaat.  Indien de feitelijke band doorbroken is door bijvoorbeeld schorsing of ziekte, en de terugkeer naar dat bedrijfsonderdeel is uitgesloten (heel belangrijk!!), is de wn niet meer aan te merken als werknemer die over dient te gaan. o Materieel criterium: ‘’behoren bij’’ de overgedragen onderneming, permanent bij de afdeling, niet tijdelijk (alleen relevant als een deel van de onderneming overgaat). Beslissend is dus of de betreffende werknemer is aangesteld voor het onderdeel van de onderneming dat wordt overgedragen. o Gesplitste toerekening: indien er sprake is van een ovo naar meerdere partijen, wordt de arbeidsverhouding als het ware gesplitst en behoud de werknemer zijn rechten en krijgen de verkrijgers slechts verplichtingen opgelegd die zijn gerelateerd aan de door ieder van hen overgenomen onderneming.

Answer 54

Nieuwe benadering: ‘niet-contractuele werkgever’ bij wie werknemers feitelijk en permanent tewerk zijn gesteld, kan (net als contractuele werkgever) de vervreemder zijn. Contractuele werkgever = met wie aok is gesloten. Niet-contractuele werkgever = waar de arbeidsbetrekking is (permanente detachering). Arbeidsbetrekking = feitelijke relatie tussen exploitant onderneming en de werknemer. Arbeidsbetrekking kan worden overgedragen. Toepassing: - Gevallen van intra-concern met permanent gedetacheerden - Twijfelgeval: ook voor alle vormen van permanente detachering buiten concern? o Lijkt ook van toepassing op payrolling (opdrachtgever van het payrollbedrijf moet worden beschouwd als niet-contractuele werkgever van de payrollwerknemer wanneer de onderneming van de opdrachtgever overgaat naar een derde) o Lijkt niet te gelden voor een uitzendkracht, want uitzending is in beginsel niet permanent.  NB: vraag is ook wanneer er sprake is van permanente detachering. Is dat bij 3 maanden? Een jaar? 5 jaren?  Haviltexen: bedoeling van partijen.

Answer 55

Ook een eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandeling (subsidieverstrekking) kan een ovo inhouden. Bedrijven die actief zijn in branches waar contractwisselingen plaatsvinden zijn vaak afhankelijk van meerdere opdrachten tegelijk. De wijze waarop de opdrachten zijn georganiseerd in de organisatie is bepalend voor de vraag of sprake is van een ‘autonoom functionerende onderneming’. Als één team specifiek belast is met de uitvoering van één specifieke opdracht en daarbij bijvoorbeeld zelf zorgdraagt voor onder meer de verdeling van taken en de planning, kan sprake zijn van een onderdeel van een onderneming die over kan gaan. Het feit da bij een contractswisseling geen rechtstreekse contractuele relatie bestaat tussen de vervreemder en de verkrijger. Dit belet echter niet dat er sprake is van een overgang ‘krachtens overeenkomst’, nu dit ruim uitgelegd moet worden.

Answer 56

In bepaalde sectorale en branche-cao’s is een regeling over de overname van het personeel bij een contractwisseling opgenomen. Cao moet toegepast worden op overgenomen werknemers. Sommige cao-bepalingen zijn geschreven voor de situaties die buiten het bereik van de richtlijn vallen.

Answer 57

- Werknemers gaan van rechtswege mee over o Werknemer kan ondubbelzinnig weigeren, maar blijft dan niet in dienst bij de vervreemder.  Zware informatieplicht vervreemder t.o.v. werknemer die weigert (HR Bos/Pax) - Normale ontslagregels gelden ook na ovo (wettelijke gronden, opzegtermijnen etc.) - Bijzondere regels: ontslag ‘wegens’ de overgang is verboden (art. 7:670 lid 8 BW) o Geldt voor overgegaan personeel o Geldt bij zowel vervreemder als verkrijger o Ontslag wel mogelijk op grond van ETO-redenen (art. 4 RL), mits de omstandigheden geen doelbewuste maatregelen waren die ertoe moesten strekken de werknemers rechten uit de Richtlijn te ontnemen.  Economische, Technische en Organisatorische redenen. Dit wordt beoordeeld aan de hand van de objectieve omstandigheden waarin het ontslag is gegeven.

Answer 58

- Nationale rechtspraak is verdeeld of individuele arbeidsvoorwaarden kunnen worden gewijzigd (i) met instemming van de werknemer en/of (ii) vanwege ETO-redenen. - Terughoudendheid vanwege uitspraak HvJ EU, maar verkrijger kan wijzigen binnen dezelfde grenzen als de vervreemder. - Wijziging van cao: dynamiek nationale recht sluit niet aan bij de RL. Toezeggingen gedaan door vervreemder omtrent arbeidsvoorwaarden na ovo: is er sprake van een concrete toezegging of niet? Zo wel, dan gaat de toezegging ook mee over na ovo, ook indien deze toezegging voorafgaand aan de overgang nog niet opeisbaar is. Als de overgenomen werknemer na ovo minder goede arbeidsvoorwaarden mee heeft gekregen dan de werknemers die al bij de verkrijger werken, kan de overgenomen werknemer niet dezelfde arbeidsvoorwaarden afdwingen als de reeds in dienst zijnde werknemers bij de verkrijger. De overgenomen werknemer hoeft namelijk niet beter te worden van de ovo. Wel is het aan de werkgever (op grond van goed werkgeverschap) om na verloop van tijd de arbeidsvoorwaarden gelijk proberen te trekken. Bij ovo gaar anciënniteit niet mee over, maar wel de financiële rechten die daaraan verbonden zijn bij bijvoorbeeld de opzegtermijn en berekening van de transitievergoeding, berekening aantal dienstjaren waaraan het loon gekoppeld is. Let bij concurrentiebeding in OvO goed op! In beginsel gaat deze mee over, maar je moet altijd controleren of een werknemer door de overgang nog meer beperkt wordt.  Zwaarder drukken-criterium. Alleen de verkrijger kan een beroep doen op het concurrentiebeding bij uitdiensttreding van de werknemer (kan in de koopovk anders worden overeengekomen). Indien het concurrentiebeding veel zwaarder drukt op de werknemer, moet het concurrentiebeding opnieuw overeen worden gekomen.

Answer 59

Arbeidsplaatsen vervallen vanwege bedrijfseconomische redenen (art. 7:669 lid 3 sub a BW). Nadere regels voor bedrijfseconomisch ontslag (art. 7:669 lid 5 sub a BW): Ontslagregeling. UWV toetst en geeft ontslagvergunning bij: I. Voldragen a-grond (art. 7:669 lid 1 jo. lid 3 sub a BW) II. Juiste ontslagvolgorde is gehanteerd (art. 11 en 13 Ontslagregeling) III. Herplaatsing is niet mogelijk (art. 7:669 lid 1 BW jo. art. 9 Ontslagregeling) IV. Geen opzegverbod van toepassing (art. 7:670 BW) 1. Bedrijfseconomische redenen Verschillende bedrijfseconomische redenen: - Slechte financiële situatie - Werkvermindering - Organisatorische veranderingen - Technologische veranderingen - Beëindiging van bedrijfsactiviteiten Marginale toetsing t.a.v. de keuze om arbeidsplaatsen te laten vervallen (motivering moet wel deugdelijk zijn). Beoordeling vindt plaats op ondernemingsniveau (waar de arbeidsplaatsen vervallen). HR heeft bepaald dat indien binnen één rechtspersoon zelfstandige bedrijfsonderdelen kunnen worden onderscheiden, de economische noodzaak kan worden getoetst op het niveau van het bedrijfsonderdeel, mits afzonderlijke beoordeling van de bedrijfseconomische omstandigheden van het onderdeel mogelijk is. Indien fluctuaties in werk aan de reorganisatie ten grondslag liggen, moet de ondernemer aannemelijk maken dat een andere verdeling van de werkzaamheden waarmee ontslag voorkomen kan worden, niet mogelijk is. Ook moet de OR om advies worden gevraagd op grond van artikel 25 WOR. Indien dit niet gebeurt, neemt UWV de aanvraag niet in behandeling. Dit geldt ook wanneer het besluit van de ondernemer afwijkt van het advies van de OR en de maand wachttijd nog niet is verstreken, tenzij de OR geen bezwaar heeft tegen uitvoering van het besluit. Het UWV geeft geen toestemming om werknemers die voor onbepaalde tijd in dienst zijn te ontslaan als het werk bij de werkgever naar aard en omvang niet wijzigt, zoals bij uitbesteding van werk. 2. Ontslagvolgorde Uitwisselbare functies in kaart brengen: functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties, tijdelijke of structurele aard, en niveau en beloning (art. 13 Ontslagregeling. Door de naam van functies moet heen worden gekeken. Tijdelijke functies van beoogde opvolgers van de leiding van het bedrijf of trainees worden niet in aanmerking genomen. Een verschil in salarisschaal is al een sterke aanwijzing dat functies niet gelijkwaardig zijn. Dit geldt ook voor het gegeven dat een functie in deeltijd of op een specifieke dag wordt verricht. Verschillende groepen arbeidsrelaties: - Groep 1: externe medewerkers (gedetacheerden, uitzendkrachten en zzp’ers) - Groep 2: werknemers die de AOW-leeftijd hebben - Groep 3: oproepkrachten - Groep 4: werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van wie het contract binnen 26 weken eindigt - Groep 5: werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die langer loopt dan 26 weken. Eerst ontslaan uit groepen 1-4 (art. 7:671a lid 5 BW). Ook ontslag uit groep 5: dan afspiegelingsbeginsel (art. 11 Ontslagregeling). Leeftijdsgroepen: 15 tot 25 jaar, 25 tot 35 jaar, 35 tot 45 jaar, 45 tot 55 jaar, en 55 jaar en ouder. Binnen uitwisselbare functies: - Percentage leeftijdsgroep moet overeenkomen met verhouding binnen de vestiging - Binnen leeftijdscategorie last in, first out Heeft de werkgever nooit een keuze? Alleen de sluwe VOS. De werknemers uit groep 1-4 tellen wel mee voor de berekening van het aantal werknemers dat in groep 5 uit de verschillende leeftijdscategorieën voor ontslag in aanmerking komt. Afwijkingen De cao kan een andere ontslagvolgorde of andere selectiecriteria aangeven dan de Ontslagregeling. Als het UWV bevoegd is, is afwijking echter alleen mogelijk in de in artikel 11 lid 4-7 genoemde gevallen (gedetacheerde, onmisbare werknemer, arbeidsbeperkten, loonkostensubsidie en talentenregeling). Er gelden ook afwijkingen voor de payrollwerknemer! Zie art. 20-23 Ontslagregeling. 3. Herplaatsing Herplaatsen in passende functie (art. 9 lid 1 Ontslagregeling). Passende functie (art. 9 lid 3 Ontslagregeling). Binnen concern (art. 9 lid 2 Ontslagregeling). Werknemer moet zelf ook inspanningen leveren om herplaatst te worden. Let op redelijke herplaatsingstermijn! Als bij een reorganisatie een deel van de werkzaamheden in een andere, niet uitwisselbare functie wordt voortgezet, moet de voorkeur worden gegeven aan de werknemers die daarvoor geschikt zijn, in de omgekeerde volgorde van het afspiegelingsbeginsel. Bij de toepassing mag de werkgever volgens HR echter wel de voorkeur geven aan werknemers die direct geschikt zijn, boven degenen die nog enige opleiding of scholing nodig hebben. 4. Opzegverboden Gelden ook bij een bedrijfseconomisch ontslag (art. 7:670 BW (jo!!!!). Verschillende uitzonderingen op de ‘tijdens-opzegverboden’, waaronder (art. 7:670a BW): - De werknemer stemt in met de opzegging - De gehele onderneming houdt op te bestaan (met uitzondering van de werknemer die zwangerschaps- of bevallingsverlof heeft) 5. Meerdere arbeidsplaatsen vervallen? Collectief ontslag = de werkgever is van plan om (i) binnen 3 maanden (ii) minstens 20 arbeidsovereenkomsten te beëindigen (iii) binnen 1 werkgebied  WMCO van toepassing. Minstens 20 arbeidsovereenkomsten: - Opzeggen (waaronder statutair bestuurder) - Verzoeken tot ontbinding - Sluiten van vso’s - Beëindigen samenwerking met payrollwerknemers Gevolgen: - Werkgever heeft mededelingsplicht aan de belanghebbende vakbonden en het UWV over het voornemen tot collectief ontslag (art. 3 en 4 WMCO) - Het UWV neemt verzoek tot collectief ontslag pas in behandeling 1 maand nadat de belanghebbende vakbonden en OR zijn geraadpleegd (art. 6 WMCO) - Niet-naleven meldingsplicht of wachttijd van 1 maand: o Werknemer kan de ktr verzoeken de beëindiging te vernietigen (art. 7 lid 1 WMCO), of Een billijke vergoeding vorderen (art. 7 lid 2 WMCO) Let op: OR heeft vaak (ook) een adviesrecht (art. 25 lid 1 sub e WOR) Wederindiensttredingsvoorwaarde Zie art. 7:681 lid 1 sub d en e jo. art. 7:682 lid 4 en 5 jo. art. 7:682a onder c jo. art. 7:682a lid 4 sub c BW. Zie ook art. 18 e.v. Ontslagregeling. Ook het inzetten van bestaande werknemers kan schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde opleveren. Het openstellen van een vacature in de termijn van 26 weken is daarvoor nog niet voldoende. Afgewezen ontbindingsverzoek of dienstverband ten onrechte hersteld Beëindiging van de aovk met terugwerkende kracht is in hoger beroep of cassatie niet toegestaan. De vraag of een ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen dient beoordeeld te worden aan de hand van de hem ten tijde van zijn beslissing bekende feiten en omstandigheden (ex nunc). De vraag of een ontbindingsverzoek ten onrechte werd toegewezen moet beoordeeld worden aan de hand van door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden die zich voor hebben gedaan voor de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter (ex tunc). Stoelendansmethode Een bepaalde categorie functies komt te vervallen en een deel van de werkzaamheden in die functies wordt voortgezet in een andere, vaak nieuwe functie, waarnaar de werknemer in de oude functie mag solliciteren. De werkgever krijgt dan als het ware de mogelijkheid om te kiezen welke werknemers hij wil behouden en welke niet. Probleem ziet hier op de uitwisselbaarheid van de oude en de nieuwe functie. Indien daarvan sprake is moet het afspiegelingsbeginsel worden toegepast. In het kader van herplaatsing heeft de werkgever de vrijheid de voorkeur te geven aan de meest geschikte werknemer, maar niet als het gaat om een nieuwe functie waarin een deel van de vervallen functie wordt voortgezet.

Answer 60

LET OP! Verschil tussen regulier structuurregime en verzwakt structuurregime is dat bij een verzwakt structuurregime de bevoegdheid om aandeelhouders te benoemen en te ontslaan bij de AVA blijft en niet verschuift naar de RvC.

Answer 61

Soms wordt ervoor gekozen om de COR niet in te stellen bij de holding, maar bij een onderneming daaronder. Dit heeft te maken met het “Nederland-regime”. Dit gebeurt vooral in internationale concerns, omdat als de COR bij de moeder wordt ingesteld het gehele internationale beleid adviesplichtig is bij de Nederlandse OR. Daarom wordt er dan vaak gekozen om de COR in te stellen bij de hoogste onderneming in het Nederlandse gedeelte.

Answer 62

Herkennen of het gaat om een activa/passiva-transactie of een aandelenoverdracht: tot activa/passiva-overdracht kan alleen bestuur van de onderneming (ondernemer in de zin van de WOR) zelf besluiten en niet de moeder (onderneming in de zin van de WOR). De moeder kan namelijk alleen de aandelen overdragen. Let op dat je bij aandelentransactie ook PUEM vermeld! Dit is een hobbel die je moet nemen. In art. 25 sub a en b WOR staat namelijk ‘onderneming’.

Answer 63

- Is er sprake van een a-grond? - Herplaatsing - Ontslagregels o Welke functies zijn uitwisselbaar? o Opdelen in groepen 1-5:  1: uitzendkrachten, zpp, extern  2: wn die na AOW-leeftijd zitten  3: oproepkrachten  4: bepaalde tijd korter dan 6 maanden  5: bepaalde tijd langer dan 6 manden o Iedereen uit groep 1-4 ontslaan, groep 5 opdelen in leeftijd, binnen deze groepen moet ontslagen worden volgens de afspiegeling van de onderneming en beginnend bij werknemer binnen de leeftijdsgroep met het kortste dienstverband. - Sprake van een opzegverbod ex art. 7:670 BW, uitzondering 7:670a lid 2 en 3?

Answer 64

- Seperatisten (pand en hypotheekhouders (art. 57 Fw) - Boedelschuldeisers (alles wat nodig is om de boedel te vereffenen) o Hoogpreferent: salaris curator o Preferente boedelschuld (loon art. 40 Fw, gedurende faillissement) o Concurrente boedelschuld (huur ex art. 39 Fw) - Faillissementsschuldeisers o Preferente faillissementsvordering (loon art. 3:288 sub e BW, na faillissement, UWV) o Concurrente faillissementsvordering o Achtergestelde faillissementsvordering.

Answer 65

- Huur: schuldenaar is huurder (art. 39 Fw) - Arbeidsovereenkomst: schuldenaar is werkgever (art. 40 Fw) o Curator en werknemers kunnen arbeidsovereenkomst opzeggen met een termijn van i.i.g. 6 weken o Voordeel is enerzijds dat de werknemer gedurende een korte tijd zijn baan kan behouden en een grotere kans heeft dat hij daadwerkelijk loon ontvangt, omdat de preferente loonbetalingsvordering en alles wat daarmee samenhangt een preferente boedelvordering is. Anderzijds kan de curator nog even gebruik maken van de diensten van de werknemers. o Loonvordering (en premievordering) over opzegtermijn is boedelschuld o Ontslagverboden gelden niet o Vorderingen van werknemers worden tot bepaald maximum overgenomen door UWV  Wat gebeurt er met de schuld aan de werknemer voor zover voldaan door UWV? Komt deze te vervallen? Nee: * UWV subrogeert (art. 6:150-154 BW jo art. 66 WW) in aanspraken werknemer. UWV neemt dan over de bevoorrechte positie van de werknemers ex art. 3:288 BW. UWV betaalt 1.5x het maximale dagloon.

Answer 66

Voort ontslag door de curator is geen toestemming nodig van het UWV, maar wel van de rechter-commissaris (art. 68 lid 3 Fw). Ook moet hij, indien aan de vooraarden is vereist, een Melding Collectief ontslag doen. Zie in dat kader ook art. 7 en 5a lid 2 Wmco. Naast opzegging door een van beide partijen op grond van art. 40 Fw staat voor hen de ontbindingsmogelijkheid van art. 7:671b-c BW bij de kantonrechter open (maak jo.). Ook kunnen partijen een VSO sluiten. Eventueel voortdurende verplichtingen (art. 7:653 BW) zoals een geheimhoudings- of concurrentiebeding blijven van kracht, tenzij afwijkende afspraken zijn gemaakt. Zie ook art. 37 Fw. De werknemer heeft geen recht op een vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag ex art. 7:681 BW. Alleen onder bijzondere omstandigheden.

Answer 67

Merkrecht wordt vaak bij een faillissement al uit de onderneming gehaald, zodat je de onderneming heel goedkoop kan kopen. Wat er vaak gebeurt is dat de pre-pack vooraf al wordt voorbereid. Pre-pack is een ovo vanuit faillissement. - WCOI: pre-pack, wetsvoorstel o Faillissement veelal niet setting voor waardemaximalisatie o Verkoop wordt voorbereid vóór faillissement o Na faillissement wordt voorbereide verkoop geëffectueerd o Rechtspersoon gaat echt failliet en verdwijnt. Curator heeft zak(je) met geld dat wordt verdeeld.  Let wel: heel anders dab WHOA Pre-pack is een voorbereide verkoop met als doel waardebehoud en mogelijke werkgelegenheid. Rechtspersoon gaat werkelijk failliet. Onderneming draait door. Verkoop wordt uitgevoerd door curator. Pre-pack: beoogd curator voor aanstelling ‘meekijken’. Belangrijke vragen buiten arbeidsrecht: - Wie koopt er? - Hoe wordt de koopprijs bepaald en betaald? Bezwaren tegen pre-pack - Schuldeisers worden te veel buiten spel gezet - Concurrentievervalsing/oneerlijke concurrentie (niet transparant) - Geen wettelijke basis - Misschien te makkelijk om van personeel af te komen?  Afhankelijk van de vraag of werknemers wel of niet mee overgaan. Vragen: - Wat gebeurt er met werknemers en leerstuk overgang van onderneming ex art. 7:662 e.v. BW en art. 7:666 BW. - Geldt bescherming voor werknemers van ovo wel of niet bij voorbereide doorstart door faillissement. Hoewel werknemers buiten faillissement extreem goed beschermd zijn, zijn ze in faillissement heel slecht beschermd. Dit is gedaan met het oog op baanbehoud. Hoge eisen aan de ovo in faillissement zou mogelijk kopers af kunnen stoten. Gedachte is dat overlevingskans groter is bij lage vereisten en daardoor kans op overname en daarmee baanbehoud groter is.

Answer 68

Zie vereisten vorige week. Uitzondering op dat regime: art. 7:666 lid 1 sub a BW/art. 5 lid 1 RL 2001/23/EG: alles of niets. Oftewel: bij een doorstart die onder deze uitzondering valt kan de verkrijger in principe kiezen of hij werknemers overneemt, en zo ja, wie en onder welke voorwaarden. Let wel, de verkrijger kan opvolgend werkgever zijn met alle gevolgen voor financiële rechten en anciënniteit van dien.

Answer 69

Lastig te duiden Europese rechtspraak: - HvJ EU SmallSteps 2017: geen beroep op de faillissementsuitzondering bij deze gepre-packte doorstart (niet op liquidatie gericht, dus werknemers gaan mee over) - HvJ EU Heiploeg 2022: de faillissementsuitzondering geldt bij deze gepre-packte doorstart (wel op liquidatie gericht, dus werknemers gaan niet mee over (mits wettelijke regeling)). Smallsteps en Heiploeg: dezelfde vragen, maar geheel andere antwoorden. Verstijlen: deze zaken tonen het belang van de wijze waarop een prejudiciële vraag wordt geformuleerd en – vooral – de omschrijving van de feiten en uitgangspunten. LET OP: alle docenten zijn het hier niet mee eens! SmallSteps 2017 - Feiten: o Grootste kinderopvang van NL Estro in financieel zwaar weer o Plan A: herfinanciering o 3 juni 2014: plan B (project ‘Butterfly’: zetelverplaatsing en nieuwe gelieerde bv) o 10 juni 2014: aanwijzing beoogd curator o 5 juli 2014: faillissement Estro o 5 juli 2014: doorstart door Smallsteps, een nieuwe bv en opgericht door een zusteronderneming van de aandeelhouder van Estro o Beoogd curator stemt (aarzelend) in o 2600 van de 3600 werknemers gaan mee over onder slechtere arbeidsvoorwaarden - Vraag: Is faillissementsuitzondering van toepassing: o Hebben werknemers die niet mee overgingen recht op iets? o Hebben werknemers die overgingen recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden? - Rechtsregels: o Criteria voor toepassing uitzondering art. 5 lid 1 RL:  Faillissementsprocedure of soortgelijke procedure?  hier voldaan  Ingeleid met het oog op liquidatie  hier niet voldaan  Toezichtbevoegde overheidsinstantie  Niet voldaan o Pre-pack onder deze omstandigheden is niet gericht op liquidatie, maar op behoud van de onderneming.  Niels leidt uit deze uitspraak af dat je per doorstart moet kijken of de pre-pack voldoet aan de criteria van art. 5 lid 1 RL. o Geen enkele grondslag in de nationale wetgeving o Onder leiding van de onderneming o Beoogd curator en e-c hebben formeel geen enkele bevoegdheid - Conclusie: geen sprake van een uitzonderingssituatie ex art. 5 lid 1 RL, waardoor alle werknemers van Estro zijn overgegaan naar Smallsteps met behoud van hun arbeidsvoorwaarden (art. 3 RL). Heiploeg 2022 - Feiten: o Garnalenpeller Heiploeg in financieel zwaar weer o 16 januari 2014: aanwijzing beoogd curator o 28 januari 2014: faillissement Heiploeg o 29 januari 2014: doorstart Heiploeg-nieuw door niet-gelieerde Parlevliet en Van der Plas Beheer o Beoogd curator stemt in o 210 van de 300 werknemers gaan tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden mee over - Vraag: Is faillissementsuitzondering van toepassing: o Hebben werknemers die niet mee overgingen recht op iets? o Hebben werknemers die overgingen recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden? - Rechtsregels: o Criteria voor toepassing uitzondering art. 5 lid 1 RL:  Faillissementsprocedure of soortgelijke procedure?  hier voldaan  Ingeleid met het oog op liquidatie  hier voldaan  Toezichtbevoegde overheidsinstantie Niet voldaan o Per situatie moet gekeken worden of voldaan is aan voornoemde criteria. o Een pre-pack kan voldoen aan het tweede vereiste van art. 5 lid 1 RL o Een pre-pack kan ook aan alle vereisten van art. 5 lid 1 RL voldoen, mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijk of bestuursrechtelijke bepalingen. o Nederland heeft de pre-packprocedure niet wettelijk geregeld. - Conclusie: Pre-pack voldoet niet aan de vereisten en daarmee zijn alle werknemers overgegaan met behoud van de arbeidsvoorwaarden. Na Heiploeg: - Pre-pack kan mogelijk toch zonder overgang van onderneming - Werknemers gaan dus niet altijd mee over - Hoe te duiden? - Wat te doen met WOVOF? Nog zinvol/nodig?

Answer 70

WCO I 2015 - Wettelijke basis voor de pre-pack - Aangenomen in 2016, maar aangehouden in 2019 i.v.m. onduidelijkheid van art. 5 RL (Smallsteps) WOVOF 2019 en 2024 - Alles-of-niets-karakter van art. 7:666 BW verdwijnt - WCO I en WOVOF zouden in samenhang worden voortgezet WOVOF 2024: - Uitgangspunt: Bij elke ovo na faillissement gaan alle werknemers mee over met behoud van arbeidsvoorwaarden (art. 7:666b lid 1 BW (concept); mogelijk o.g.v. art. 5 RL) - Uitzondering: bij doorstart uit faillissement kan de verkrijger minder werknemers overnemen als arbeidsplaatsen vervallen vanwege bedrijfseconomische redenen (art. 7:666b lid 2 BW (concept)) - Verkrijger doet alle zittende werknemers een aanbod tot indiensttreding per datum overgang, tenzij bedrijfseconomische omstandigheden (aanwezig of binnen 26 weken te verwachten). - Objectief en transparant wie wel/niet mee overgaan (inspiegelen/omgekeerd afspiegelen), m.u.v. 10% bandbreedte (art. 7:666b lid 3 BW (concept)) o Verkrijger moet voor toestemming r-c uitleggen hoe zijn selectie van het personeel tot stand is gekomen en welke arbeidsvoorwaarden hij zal hanteren. - Binnen 26 weken vacature: verkrijger moet aanbod doen aan werknemers die zijn achtergebleven (keuzevrijheid t.a.v. wie). - Bij kleine ondernemingen (< 20 werknemers) geldt huidige regime (faillissementsuitzondering), tenzij vrijwillige toepassing WOVOF o Let op: faillissementsuitzondering blijft alleen van toepassing als wordt voldaan aan vereisten art. 5 RL WOVOF maakt het uiteindelijk lastiger voor niet-gerelateerde partijen en makkelijker voor gerelateerde partijen. WCO Novelle 2021 - Pre-pack tijdelijk mogelijk maken voor activiteiten met een maatschappelijk belang

Answer 71

- Bank als seperatist ex art. 57 Fw - Salaris curator (superpreferente boedelvordering, rechtspraak) - Leveranciers (boedelvordering indien curator schulden is aangegaan om de supermarkt draaiende te houden) - Werknemers hebben een preferente faillissementsvordering ex art. 3:288 sub e BW - Facturen zzp’ers (kijk hier wel of er sprake is van een ovk tot opdracht of aanneming van werk (bearbeiding). Die laatste is namelijk wel preferent  art. 3:285 BW

Answer 72

Curator heeft geen toestemming van het UWV nodig om arbeidsovereenkomst op te zeggen en ook geen rekening te houden met het afspiegelingsbeginsel  Art. 13a/40 FW. Bij een doorstart is er sprake van een uitzondering op ovo en gaan de rechten en plichten van de werknemer dus niet mee over. In het faillissement, voordat de onderneming wordt overgenomen, geldt het concurrentiebeding nog steeds. De curator kan dus een beroep doen op beperkende bedingen. Bij een doorstart geldt opgevend werkgeverschap wel!! De uitzonderingsgrond uit artikel 7:666 BW ziet daar namelijk niet op. Bij opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer geen recht op een transitievergoeding  art. 7:673. De werknemer kan de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator vernietigen als de machtiging van de rechtercommissaris ontbreekt (je hebt dus geen toestemming van de rechter of UWV nodig, maar wel van rechter-commissaris)  Art. 72 lid 2 Fw

Answer 73

Volgens Jaap van Slooten is er altijd een spanning geweest tussen arbeid en kapitaal. De eigenaar van een onderneming heeft kapitaal geïnvesteerd en loopt risico dat dit meer of minder wordt. Hij mag de winst- en waardevermeerdering behouden en heeft de macht. De werknemers die in dienst zijn van de onderneming hebben recht op een vast inkomen en ontslagbescherming, ook als er geen winst wordt gemaakt (inkomenszekerheid, art. 7:628 BW). Deze tegenstelling is in ons Rijnlands ondernemingsmodel (poging om arbeid en kapitaal te verenigen) verzacht door macht te geven aan vakbonden en ondernemingsraden. Vakbonden door het recht op collectief onderhandelen over Cao’s en medezeggenschap in de SER Fusiegedragsregels, de WOR en de WMCO (uniek kenmerk Rijnlands model). De OR heeft arbeidsrechtelijke medezeggenschap in de WOR en vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechtelijke medezeggenschap in Boek 2 BW. In essentie blijft de factor kapitaal in ondernemingen echter de baas. Vergelijk “eerlijke” (maar kansloze wetsvoorstellen van de SP): - Wetsvoorstel Eerlijk Beslissen geeft de OR nagenoeg een veto over alle belangrijke besluiten van de ondernemer, - Wetsvoorstel Eerlijk Delen verplicht de ondernemer 10% aandelen in een STAK (stichting die certificaten met aandelen uitgeeft aan ondernemers) te stoppen tbv de OR. Geregeld herleeft de vraag of de factor kapitaal niet meer moet worden beteugeld, bijvoorbeeld wanneer het kapitaal te veel verdient/ te machtig wordt (denk aan standpuntbepalingsrecht OR tav beloning bestuur). Of als het kapitaal instort en laat zien dat de factor arbeid dan toch niet zo safe is als gedacht (kredietcrisis). Wijzen om factor arbeid te ondersteunen - Financiële participatie door werknemers - De werk(nem)erscoöperatie

Answer 74

Wordt op verschillende plaatsen in Boek 2 gefaciliteerd (o.a. art. 2:98 lid 5 BW). Doel is om mee te profiteren van waardeontwikkeling. Doorgaans geen bedreiging voor de bestaanszekerheid, omdat het boven op de arbeidsvoorwaarden komt. Zeggenschap/macht als aandeelhouder stelt doorgaans weinig voor. Soms wordt een stichting met werknemers/aandeelhouders als bescherming tegen overnames gebruikt. Participatie wel een beetje een ondergeschoven kindje. Veel belangrijker dan alle aandelenplannen is de verplichte pensioenregeling voor werknemers. Nederlandse (ex)werknemers hebben hierin samen EUR 1500miljard en hebben dit grotendeels geïnvesteerd in bedrijven. Motieven - Draagt bij aan grotere productiviteit van de onderneming - Leidt tot meer wederzijds respect tussen werkgevers en werknemers - Zorgt voor meer investeringen in scholing van werknemers vanwege de binding van werknemers aan de onderneming - Leidt tot meer solidariteit in besluitvorming en het bij elkaar brengen van de belangenverschillen tussen werknemers en aandeelhouders - Zorgt voor meer inkomen en economische groei vanwege het ‘spill-off-effect - Zorg voor een duurzamere vorm van ondernemerschap (voorkomt kortetermijndenken) - Ook het werven van alternatieve financieringsbronnen voor werkgevers is een motief. Varianten - FWP met directe zeggenschap o Doet zich voor indien sprake is van aandelen. De zeggenschap die een werknemer krijgt is afhankelijk van de vorm. - FWP met indirecte zeggenschap o Middels certificaten. Om de met aandelen verbonden zeggenschapsrechten optimaal te benutten, worden werknemersaandelen doorgaans ondergebracht in een stichting. Het stemrecht blijft dan bij de stichting.  Voordeel hiervan is dat er een concentratie van aandelen plaatsvindt, waardoor de relatieve zeggenschap toeneemt, alsook een mogelijk professionalisering kan plaatsvinden in het uitoefenrecht. - FWP zonder zeggenschap o Meest voorkomende vorm van FWP (winstdeling) heeft geen effect op de zeggenschapsstructuur binnen de onderneming, maar draagt wel bij aan binding en geeft prikkels bij te dragen aan het ondernemingsresultaat. Vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief verdient het aanbeveling meer dan 5% van het totale aandelenkapitaal te verwerven. Werknemer-aandeelhouders kunnen dan niet worden uitgekocht op grond van art. 2:92a/2:201a. Veelvoorkomende soorten (komen niet voor in de wet, gebaseerd op Boek 2 en contractsvrijheid): - Bij startups: aandelen aan werknemers met uitstel van belasting, eventueel via aandelenopties - Bij beursgenoteerde bedrijven: recht of plicht om aandelen te kopen (bijv. dmv de bonus) eventueel met aanmoedigingspremie - Stock appreciation rights (SAR): virtuele aandelen - Management incentive plans (MIP): de top kan goedkoop meeinvesteren om het bedrijf verkoopklaar te maken. Nadelen Vooral fiscale en boekhoudkundige aspecten: - Kosten verbonden aan overdracht van aandelen is niet aftrekbaar FWP vs medezeggenschap Algemeen wordt in de literatuur aangenomen dat FWP en medezeggenschap elkaar kunnen versterken, maar niet uitwisselbaar zijn.

Answer 75

Vereniging die blijkens de statuten ten doel stelt in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien. Let op, lid van een werknemerscoöperatie kan ook een aovk hebben met coöperatie en dus getoetst worden aan Deliveroo. Algemene kenmerken - Een coöperatie is een vereniging en de leden zijn via de ALV de baas - Ontstaan in de 18e eeuw/omarmd door links - Onderscheid in mate van aansprakelijkheid van de leden is mogelijk (vol, beperkt of uitgesloten). Werknemersproductiecoöperatie De leden hebben een arbeidsovereenkomst en een lidmaatschapsverhouding met de coöp. Doelen zijn: meebeslissen, meedelen in de winst, samen sterker staan. Komt niet veel voor in Nederland, wel in Spanje en Frankrijk. Bezorgerscoöperatie (hersenspinsel van Van Slooten) Feitelijk blijft de relatie tussen platform en bezorger gelijk. Coöp drijft onderneming en levert de bezorging, spreekt arbeidsvoorwaarden af en regelt daarnaast andere zaken (inkoop etc). Werker is via lidmaatschap automatisch gebonden aan afspraken platform-coöp. Werknemer is werknemer of ondernemer, coöp is een ondernemer. Bij zzp-model is een mogelijk gevolg dat werkers niet als werknemers worden gekwalificeerd, maar dat blijkt niet duidelijk uit het Deliveroo-arrest. Zwakke plek in het model is de relatie coöperatieplatform: waarom zou platform dit willen en is coöp niet te afhankelijk van platform? Waarom beginnen bezorgers zelf niet een platform? Werknemerscoöperaties worden ook gebruikt om zwakkere werknemers uit de ‘gig economy’, zoals schijnzzp’ers en platformwerkers, te beschermen. Door een werknemerscoöperatie te starten kunnen zij kosten voor de arbeidsplaats verminderen. Ook kunnen zij rechten en voordelen claimen en krijgen zij meer inspraak in de wijze waarop de onderneming gerund wordt. Middelen die gebruikt worden door zelfstandigen in coöperaties zijn peer-to-peer uitwisselingen van goederen, diensten en activiteiten. Overig Werknemerscoöperaties worden gerund door en voor werknemers, welke kapitaal bezitten en als gelijken stemmen omtrent het bestuur van de onderneming. Werknemerscoöperaties zijn bewezen duurzamer en hebben doorgaans een grotere overlevingskans. Ook zijn ze productiever en beter in het behoudt van banen. Ook zijn verantwoordelijkheid, deelneming, oog voor de belangen van mensen en respect voor de wet veelvoorkomende karakteristieken van werknemerscoöperaties. Werknemerscoöperaties ontstaan regelmatig doordat werknemers zich in een levensvatbare onderneming in- of uitkopen. Beperking van de coöperatie is dat het aantrekken van investeerders vrij lastig is, omdat de investeerders geen zeggenschap kunnen krijgen in de coöp als de werknemers als leden de meeste inspraak hebben. Vaak hebben werknemers er zelf geen zin in en moet de cultuur van een land het ook toestaan. Verhouding met de WOR/ILO-verdragen In hoeverre is er binnen een coöperatie nog behoefte aan medezeggenschap?  hangt waarschijnlijk af van de grootte van de onderneming. De werknemerscoöp kan ontheffing krijgen van de WOR indien er sprake is van “werknemerszelfbestuur” of er geldt een “sociocratisch besluitvormingsmodel” waardoor de zeggenschap van het personeel voldoende geborgd is. Een werkerscoöp valt onder de bescherming van ILO-verdragen.

Answer 76

Bij de ESG-factoren geldt: hoe duurzamer en maatschappelijk verantwoorder de onderneming, hoe hoger de ESG-score. In de kern kan ESG worden beschouwd als het gerapporteerde resultaat van de maatschappelijk verantwoorde maatregelen van een onderneming. Het toenemende belang van ESG laat een paradigmaverandering zien: voorheen was winstmaximalisatie het belangrijkst, nu is van belang dat dit niet ten koste mag gaan van de verantwoordelijkheid van de onderneming voor het leveren van een bijdrage aan de maatschappij en een duurzame toekomst. ‘Conventional capatalism’  ‘Benevolent capatalism’. De S van Social ziet op de wijze waarop de onderneming met mensen omgaat, zowel binnen als buiten de onderneming. Focus ligt hier op mensenrechten, arbeidsnormen, veilige en gezonde arbeidsomstandigheden en diversiteit en inclusie. Gevolg van een hoge ESG-score is dat pensioenfondsen of investeerders eerder in je zullen investeren. Ook zullen sommige werknemers of banken alleen met of bij bedrijven willen werken met een hoge ESG-score. Brengt soms dus financiële voordelen met zich mee. Maatregelen Naast wettelijke initiatieven bestaan al geruime tijd soft law-instrumenten onderwerpen met als doel statuten en ondernemingen te bewegen onder andere het milieu, de veiligheid en gezondheid van werknemers steeds in ogenschouw te nemen. Denk bijvoorbeeld aan: - Decleration on Fundamental Principles and Rights at Work Flexibele arbeidsverhoudingen Werkgevers zijn terughoudend met het aanbieden van vaste contracten. De flexibele schil groeit steeds sneller. Werknemers met een flexibel contract nemen doorgaand minder deel aan opleidingen en cursussen en hun inkomens liggen lager. Ook hebben zij een grotere kans uit te stromen naar werkeloosheid en inactiviteit en moeten zzp’ers zelf zorgdragen voor onder meer de pensioenopbouw en arbeidsongeschiktheid. Hierbij ligt de nadruk veelal op de vraag in hoeverre de geringere arbeidsrechtelijke bescherming van de flexwerker gerechtvaardigd is in relatie tot de belangen en verantwoordelijkheden van de werkverschaffer. Daar bij kunnen veel nuanceringen worden gemaakt, ook ten aanzien van de voordelen die dit voor flexwerkers biedt, zoals (een gevoelde) vrijheid bij het bepalen waar en wanneer wordt gewerkt, het hebben van een hoger netto loon (zzp’ers) en het kunnen opdoen van kennis en ervaring bij verschillende werkgevers of opdrachtgevers (werknemers met flexibele contracten). Die voordelen doen echter niet af aan de nadelen die aan flexwerk kleven, zowel op individueel gebied als op de langere termijn voor de samenleving als geheel. S uit ESG Denk aan splitsing die Niels tijdens de werkgroep maakte tussen vast contract, flexwerkers of zpp’ers) - Scholing  flexwerkers volgen minder snel scholing dan werknemers in vaste dienst (geldt niet per se voor scholing, omdat daaromtrent geen informatie bekend is). - Loon  flex verdient minder dan werknemers in vaste dienst (Zzp’ers verdienen doorgaans meer, maar verschilt binnen zzp zo erg, dat je daar niet zo veel over kan zeggen). - Arbeidsrechtelijke positie  werknemers in vaste dienst genieten veel meer bescherming (zzp’ers genieten vrijwel nul bescherming). - Werkeloosheid/inactiviteit  flexwerkers worden vaker werkeloos, hogere uitstroom en inactiviteit (geldt niet voor zzp’ers).

Answer 77

Thema’s voor duurzaam vennootschapsrecht - Speciale rechtsvorm voor maatschappelijke ondernemingen? o Besloten vennootschap met maatschappelijk doel o Steward-ownership - Autonomie van bestuur over ‘beleid en strategie’ (HR Boskalis/Fugro); aandeelhouders een say on climate? - Corporate purpose: in doelomschrijving van vennootschappen een bredere maatschappelijke doelstelling opnemen? - Maatschappelijk belang als onderdeel van het vennootschapsrechtelijk belang? - Due diligence verplichten om negatieve gevolgen bedrijfshandelen te adresseren.  hebben tot wetgeving (CSDDD, consultatiewet Verantwoord Internationaal Maatschappelijk Ondernemen, Wet zorgplicht kinderarbeid, etc.) Tijdlijn recente ontwikkelingen - 2019 European Green Deal: duurzaamheid moet verder worden geïntegreerd in het corporate governancekader - 2022 Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD), implementatie niet door Nederland gehaald - 2024 CSDDD: implementatie in 2027 - 2025Voorstel Omnibus-RL COM o Wijzigt o.a. toepassingsbereik CSRD o Wijzigt met name de aansprakelijkheidsbepaling uit de CSDDD

Answer 78

Doel van de richtlijn is ervoor te zorgen dat ondernemingen die actief zijn op de interne markt, bijdragen aan duurzame ontwikkeling en de overgang naar duurzaamheid van economieën en samenlevingen door feitelijke of potentiële negatieve effecten op de mensenrechten en het milieu in verband met de eigen activiteiten van ondernemingen, de activiteiten van hun dochterondernemingen en hun zakenpartners in de activiteitenketens van de ondernemingen vast te stellen en, waar nodig, te prioriteren, te voorkomen, te verlichten en te beëindigen. Toepassingsgebied Art. 2: ondernemingen opgericht in EU lidstaat met gemiddeld meer dan 1000 werknemers en een netto-omzet wereldwijd van meer dan 450 miljoen. De richtlijn is ook van toepassing op bepaalde ondernemingen die zijn opgericht buiten de EU (lid 2). Gepaste zorgvuldigheid ziet primair op ‘upstream’ keten van de onderneming (de ‘productieketen’). Verantwoordelijkheid voor ‘downstream’ keten (na levering van producten aan klanten) is beperkt tot distributie, transport en opslag van de producten. Maatregelen Uit art. 5 van de Richtlijn volgen verschillende maatregelen. In dit vak wordt vooral aandacht besteedt aan de verplichting tot het voeren van een zinvolle dialoog met belanghebbenden (werknemers, klanten, leveranciers, omwonenden, maatschappij (??)). Richtlijn verplicht ook tot het maken van een transitieplan voor de beperking van de klimaatverandering. Aansprakelijkheid op basis van deze Richtlijn ziet niet op klimaatverandering, maar alleen op due dilligence-verplichtingen. Uiteindelijk toch geen harmonisatie ten aanzien van aansprakelijkheid. Teruggevallen wordt op nationale aansprakelijkheidsrecht van de lidstaten.

Answer 79

Begrip ‘belanghebbende’ is in de CSDDD gedefinieerd (Art. 3 lid 1 sub n). Omschrijving is heel ruim en wordt door Omnibusrichtlijn beperkt tot: - Werknemers - Dochterondernemingen - Zakenpartners - Vakbonden en werknemersvertegenwoordigers Werknemers (vertegenwoordigers) Art. 7: het zorgvuldigheidsbeleid wordt ontwikkeld in voorafgaand overleg met de werknemers van de vennootschap en hun vertegenwoordigers. Rol stakeholders Art. 13 (nieuw) verplicht ondernemingen om te zorgen dat stakeholders daadwerkelijk bij de vennootschap worden betrokken en relevante en volledige informatie krijgen en dat zij in de verschillende fasen van het due diligence -proces worden betrokken. De raadpleging van werknemers(vertegenwoordigers) laat de toepasselijke nationale en EU-wetgeving en toepasselijke cao’s overlet. Europese ondernemingsraad Doelstelling RL Euro-OR: verbeteren van het recht van werknemers op informatie en raadpleging in ondernemingen of concerns met communautaire dimensie. Toepassingsgebied: onderneming of concern heeft een communautaire dimensie. Euro-OR is bevoegd in grensoverschrijdende aangelegenheden: art. 19 WEOR: informatieverstrekking over veel onderwerpen. Europese ondernemingsraad heeft alleen inspraak ten aanzien van bepaalde aangelegenheden en bepaalde vennootschappen. Ziet over het algemeen op besluiten die het gehele concern raken, maar in WEOR staat dat het moet gaan om een besluit dat in ieder geval meerdere Europese landen moet raken waarin het bedrijf vestigingen en werknemers heeft. Rechten Nederlandse OR gaan dus niet over op Europese OR. In ieder geval nodig voor inspraak (art. 1 lid 1 sub d WEOR): - 1000 werknemers - Ten minste twee betrokken staten (communautaire dimensie), elk gemiddeld ten minste 150 werknemers. Er wordt in de WEOR onderscheid gemaakt tussen twee bevoegdheden, namelijk recht op informatie (art. 19 lid 1) en een recht op raadpleging (art. 19 lid 3). Let wel altijd op of er geen alternatieve afspraken gemaakt zijn omtrent het al dan niet instellen van een EOR. In dat geval zijn de subsidiaire (minimumbepalingen) van toepassing. WEOR en OR kunnen tegelijkertijd bevoegd zijn en dus niet exclusief zoals de COR binnen een concern.

Answer 80

Art. 28 lid 4: bevordert de zorg van de onderneming voor het milieu. Zie ook adviesrecht ex art. 25 WOR sub l. Gezien de impact voor het concern: art. 35 WOR  COR exclusief bevoegd.

Arbeidsrecht in de onderneming Flashcards

(105 cards)