Militair ambtenarenrecht Flashcards

Question

Militaire gezondheidszorg als inbreuk

Answer 1

Art. 12h WAD. In art. 2 lid 2 onder a Zvw is bepaald dat de militair in werkelijke dienst en met buitengewoon verlof niet verzekeringsplichtig is. De gedachte achter het stelsel is dat de krijgsmacht voor het uitvoeren van haar grondwettelijke taken te allen tijde moet kunnen beschikken over voldoende aantallen direct inzetbaar personeel. Defensie heeft derhalve haar eigen zorgverlenersaparaat. De minister is eveneens bevoegd om militairen te verplichten tot het ondergaan van vaccinaties. Dit is in strijd met artikel 11 Gw. Let op! De wet immunisatie militairen vormt hier de geoorloofde beperking, tezamen met het Militair keuringsreglement en het Besluit procedure geneeskundig onderzoek blijvende dienstongeschiktheid en pensioenkeuring militairen. Het militaire zorgsysteem brengt een aantal beperkingen met zich op de rechten en vrijheden van de militair, in het bijzonder de grondrechten en fundamentele beginselen die aan de patiëntenrechten ten grondslag liggen. Dit geldt als een beperking op het beginsel van vrije artsenkeuze, welke af te leiden valt uit het recht op lichamelijke integriteit, persoonlijke levenssfeer en zelfbeschikking.

Answer 2

De vrije keuze van woon- en verblijfplaats valt onder de vrijheid van verplaatsing, zoals neergelegd in art, 2 lid 1 Vierde Protocol EVRM en art. 12 lid 1 IVBPR. Het opleggen van een verhuisplicht aan militairen vereist derhalve een wettelijke grondslag in de WAD. Verhuisplicht heeft gevolgen voor de privacy, het gezinsleven, uitoefening van maatschappelijke functies en plaatsgebonden hobby’s. Vgl. art. 108 en 60b AMAR. Ook de beperking op de bewegingsvrijheid geldt als een beperking van de in artikel 2 lid 1 Vierde Protocol EVRM en art. 12 lid 1 IVBPR genoemde grondrechten, zodat hiervoor terecht een wettelijke grondslag bestaat: art. 12 onder K WAD. Militair heeft op grond van art. 54a onder j AMAR en art. 139 AMAR een bereikbaarheidsplicht.

Answer 3

Doel van de dienverplichting is om te waarborgen dat de krijgsmacht ter uitoefening van haar taken over voldoende personeel kan beschikken. Daarnaast wil zij voldoende rendement halen uit de opleiding die na aanstelling wordt geboden. Een aanvraag voor ontslag die ingaat voor afloop van de dienverplichting wordt in beginsel afgewezen. Dienverplichting vormt een beperking op het grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze, ex art. 19 lid 3 Gw. Ook kan het strijd opleveren met het verbod tot dwangarbeid (art. 4 lid 2 EVRM). Militairen vallen ook onder het verbod. Denk aan week 1 Chitos/Griekenland. Het Hof hanteert een strenge toets, namelijk of sprake is van een onevenredige belasting voor de militair, waarna een belangenafweging gemaakt dient te worden. De dienverplichting kan in Nederland niet worden afgekocht. Dienverplichting kan ook verbonden zijn aan een studiekostenbeding ex art. 16e AMAR

Answer 4

Een uitzonderingstoestand is een buitengewone rechtstoestand die normaliter niet aanwezig is in de rechtsorde, maar die kan worden ingesteld indien buitengewone omstandigheden daartoe nopen. Kenmerk is dat deze bij overheidsbesluit wordt ingesteld en beëindigd. Grondslag is artikel 103 lid 1 Gw. Om te kunnen spreken van buitengewone omstandigheden moet voldaan zijn aan twee eisen: -Er moeten feitelijke gebeurtenissen zijn die het hanteren van bepaalde buitengewone bevoegdheden noodzakelijk maken. -Deze feitelijke omstandigheden moeten zodanig zijn dat ‘de uitwendige of inwendige veiligheid’ niet meer kan worden gehandhaafd zonder buitengewone bevoegdheden te hanteren. Er moet dus een bedreiging van een vitaal belang. oIn deze twee eisen zijn de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit vervat. oDe term ‘buitengewone omstandigheden’ is geen juridisch criterium. De beperkte noodtoestand en de algemene noodtoestand zijn buitengewone rechtstoestanden. Deze kunnen slechts worden aangekondigd indien sprake is van buitengewone omstandigheden. Het instellen daarvan betekent niet automatisch dat buitengewone bevoegdheden kunnen worden toegepast.

Answer 5

Er zijn geen cao’s voor militairen. Arbeidsvoorwaardenoverleg lijkt daar wel op. Overlegplicht ex art. 3 lid 1 BGO. Er dient sprake te zijn van een open en reëel overleg. -De uitkomst van het overleg mag niet bij voorbaat vaststaan. -Het streven van partijen moet erop gericht zijn om door middel van dialoog overeenstemming te bereiken. -Partijen moeten rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Overeenstemmingsvereiste (art. 3 lid 3 BGO). Wijziging individuele arbeidsvoorwaarden militairen kan alleen worden gewijzigd indien er overeenstemming is tussen de minister en de vakbonden. Uitzonderingen (art. 3 lid 4 BGO). Zie dit ook in het kader van het stakingsverbod voor militairen. Nu militairen niet mogen staken, kunnen vakbonden het overeenstemmingsvereiste gebruiken om druk achter hun eisen te zetten. Vakbonden kunnen gewoon weglopen van de onderhandelingstafel als het hen niet bevalt. Er wijzigt dan niks. Samen met het feit dat de organisatiegraad onder militairen zeer hoog is betekent dit dat militaire vakbonden zeer machtig zijn. Met name het overeenstemmingsvereiste betekent een belangrijke inperking van de bevoegdheid van de overheid tot het eenzijdig vaststellen van de arbeidsvoorwaarden. Formeel worden ze nog wel eenzijdig vastgesteld, maar materieel is sprake van onderhandelingen.

Answer 6

Bevoegd tot het vaststellen van de personele voorschriften is in de meeste gevallen de minister van Defensie. De bevoegdheid om de rechten en plichten van militaire ambtenaren eenzijdig vast te stellen is beperkt. De minister is namelijk verplicht om de ambtenarenorganisaties te betrekken bij het opstellen van de regelgeving. Het overleg vindt plaats op binnen het Sector Overleg Defensie (SOD). Voorzitter is de minister (in praktijk HDP). Het kabinet bepaalt het financiële kader voor de arbeidsvoorwaarden, op basis waarvan wordt onderhandeld met de centrales. Het georganiseerd overleg vindt plaats op drie niveaus: -Binnen de (centrale) sectorcommissie van het SOD wordt gesproken over de zaken van algemeen belang voor de rechtspositie van de militaire ambtenaar en het burgerlijk Defensiepersoneel in het algemeen regelt. Het gaat dan vooral om wijzigingen van het AMAR. -Lager niveau bestaat uit enkele werkgroepen per deelonderwerp (zie boek p. 362). -Het laagste niveau omvat de overlegfora per defensieonderdeel en één voor defensieonderdeel-overschrijdende situaties De militaire belangenverenigingen die in het georganiseerd overleg zijn vertegenwoordigd, genieten met het oog op de taken die zij hebben te vervullen enkele faciliteiten: -Bijwonen van vergaderingen van organen van het georganiseerd overleg. Voor het verrichten van verenigingswerk wordt buitengewoon verlof of verleend, met behoud van militaire inkomsten ex art. 12c lid 3 WAD jo. 85 lid 1 onder a en b AMAR. -Toegang tot de kazerne (ook buiten diensttijd) voor het verrichten van bestuurlijke of vertegenwoordigende activiteiten van bestuurlijke of vertegenwoordigende activiteiten voor de centrale of vereniging.

Answer 7

Het moet gaan om een open en reëel overleg. De overlegplicht vraagt een bepaalde opstelling van partijen: de uitkomst mag bij geen der partijen bij voorbaat vaststaan; partijen moeten ernaar streven door middel van dialoog overeenstemming te bereiken; en partijen moeten rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.

Answer 8

Onderscheid moet worden gemaakt tussen wetten (in formele zin) enerzijds en andere voorschriften en beleidsregels anderzijds. Ten aanzien van wetten geldt dat indien deze eenmaal door de regering en Staten-Generaal gezamenlijk zijn vastgesteld, deze onschendbaar zijn, ook al is niet voldaan aan de overlegverplichtingen. Lagere regelgeving daarentegen, kan door de rechter als onverbindend worden aangemerkt of buiten toepassing worden gelaten indien niet of niet op de voorgeschreven wijze overleg is gevoerd, voor reorganisatiebesluiten wordt vooropgesteld dat het bestuursorgaan in beginsel vrij is om zelf de inrichting van de organisatie te bepalen. Compensatie van het gebrek door uitgebreid overleg te voeren met het personeel dat is betrokken bij de reorganisatie, wordt veelal positief gewaardeerd door CRvB. Daarnaast kent de Raad waarde toe aan instemming achteraf in het georganiseerd overleg. De overlegverplichting uit artikel 3 BGO strekt zich niet uit tot de centrales. In het BGO ontbreken sancties en beroepsmogelijkheden indien de procedureregels zijn geschonden. Ook in de literatuur wordt weinig aandacht besteed aan de bijzondere positie van de overheidswerkgever indien de centrales het overleg opschorten.

Answer 9

Art. 6 lid 3 ESH. Dit is een voorziening voor het geval er geen overeenstemming wordt bereikt in het arbeidsvoorwaardenoverleg. Art. 13 t/m 22 BGO Fasen: -Kennisgevingsfase (art. 15 BGO) oKeuze tussen: Arbitrage, bindend advies, zwaar middel, bijna niet gebruikt Advies, niet bindend -Formuleringsfase (art. 16 BGO) -Advies- of arbitragefase -Voortgezette overlegfase (art. 21 BGO) -Sluitstukregeling

Answer 10

Bij final-offerarbitrage kiest de arbiter het meest aanvaardbare bod van de werkgever of de werknemer. Dit kan worden toegepast op het gehele pakket (‘total package’) of per geschilpunt (‘issue by issue’). Als voordeel van final-offer arbitrage wordt genoemd dat het de bereidheid om concessies te doen vergroot, omdat de arbiter kiest voor het eindbod van de partij die het meest redelijk heeft onderhandeld.

Answer 11

Beide regelingen. Hierop kon/kan (wordt nooit gebruikt) een beroep worden gedaan na het vastlopen van het voortgezette overleg na advies van de AAC. Ook gaat het in beide gevallen om een vorm van bemiddeling. Het ultiem overleg werd in strikte afzondering gevoerd door één vertegenwoordiger van elk der partijen en een voorzitter (het ‘driemanschap’), waarbij laatstgenoemde optrad als bemiddelaar. In de sluitstukregeling is de AAC de rol van actieve bemiddelaar toegekend met de ‘uitdrukkelijke bedoeling om een oplossing te vinden en met de verplichting om tot een conclusie te komen’.

Answer 12

In bezwaar: integrale herbeoordeling van het primaire besluit. Er wordt niet alleen getoetst of het besluit rechtmatig was, maar ook of het doelmatig was. Alles wordt opnieuw getoetst. Je kunt in bezwaar dus ook switchen van ontslaggrond als Defensie in de bezwaarprocedure indien er meerdere ontslaggronden van toepassing zijn. Denk ook aan beginsel Reformatio in peous  je mag niet slechter uit de bezwaarprocedure komen dan je er op grond van het besluit aan toe was. Er mag geen nadeliger rechtsgevolg uit de bezwaarprocedure komen. Openingen in het gesloten stelsel: -Ruime formulering van de gronden oKeuzevrijheid van defensie Zie één uitzondering op deze grond onder kopje ‘ontslag wegens ongeschiktheid of onbekwaamheid’. Keuzevrijheid mag niet de grenzen van een zorgvuldige besluitvorming of behoorlijke belangenafweging overschrijden, of anderszins in strijd komen met enig algemeen rechtsbeginsel of beginsel van behoorlijk bestuur, oWijziging van de grond in bezwaar -Mogelijkheid om ontslag op andere gronden te verlenen, bestaat voor militairen niet. Indien de omstandigheid waardoor Defensie de militair wil ontslaan niet past bij enige ontslaggrond uit het AMAR, is het dus niet mogelijk om de militair te ontslaan. oDit mag in theorie wel worden toegepast op hogere generaals, maar dit wordt eigenlijk nooit gebruikt. -Primaire/subsidiaire ontslaggrond. Zie één uitzondering op deze grond onder kopje ‘ontslag wegens ongeschiktheid of onbekwaamheid’.

Answer 13

Hangt van de ontslaggrond af. -Algemene bepaling ex art. 47 AMAR oAanzegtermijn: lid 1 oOpzegtermijn: lid 2 oBekorting: lid 4 -Niet iedere ontslaggrond kent een opzegtermijn oBij voorbeeld: ontslag wegens verregaande nalatigheid ex art. 39 lid 2 onder k, ontslag wegens wangedrag in de dienst, art. 39 lid 2 onder l -Ontslag met terugwerkende kracht is niet mogelijk. Voor het leeftijdsontslag en ontslag voor aanvaarden van ambt van minister/staatssecretaris geldt geen opzegtermijn. Voor de niet in art. 47 AMAR genoemde gronden geld in principe de hoofdregel uit lid 1. Onder omstandigheden kan daarvan worden afgeweken.

Answer 14

Toetsingskader: ‘of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de ambtenaar niet aan de door het bestuursorgaan in redelijkheid te stellen eisen en/of verwachtingen heeft voldaan’ (CRvB 22 april 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:MB3706)  Zeer lage lat!! Let op: het ontslagbesluit moet in de proeftijd zijn genomen, maar de ontslagdatum zelf hoeft niet binnen de proeftijd te liggen (CRvB 25 april 2002, ECLI:NLCRVB:2002:AE5910).

Answer 15

Welk gezag bevoegd is om de militair te ontslaan, hangt af van de rang die de militair bekleedt op het moment van het ontslag. Het verlenen van ontslag aan militairen die geen officiersrang bekleden, gebeurt door de minister. Militairen die een officiersrang bekleden worden bij koninklijk besluit ontslagen. De bevoegdheid tot afwijzing van een ontslagverzoek van een officier ligt eveneens bij de Kroon.

Answer 16

Bevoegdheid komt voort uit art. 39 lid 1 AMAR. Aanvraag is er een in de zin van art. 1:3 lid 3 Awb, waartegen bezwaar en beroep openstaat. Kan afgewezen worden op gronden genoemd in art. 12m WAD. De aanvraag tot ontslag moet een in vrijheid genomen beslissing van de ambtenaar zelf zijn  Vergewisplicht (zie Rb. Den Haag 12 februari 2015). Onderdeel van de gewisplicht is dat de militair zich bewust is van (vereist): -Zijn rechtspositie -De gevolgen van het ontslag -De eventueel alternatieven van het ontslag Indien er niet voldaan is aan deze vereisten, moet Defensie die zelf verstrekken. Daarnaast is het van belang dat de ambtenaar voldoende gelegenheid heeft gekregen om tot een afgewogen beslissing te komen en om deskundig juridisch advies te krijgen.  markeer bovenstaande ook in de uitspraak!!! Deze onderzoeksplicht van Defensie is een glijdende schaal. Naarmate er meer bijzondere omstandigheden zijn (zie bijvoorbeeld vraag 1 bij deze week), moet de Defensie nader uitzoeken wat er precies aan de hand is (vergewisplicht). Indien de militair zich later bedenkt kan hij bezwaar aantekenen tegen een gehonoreerd ontslagverzoek door middel van een besluit.

Answer 17

Art. 39 lid 2 onder a b en c. Grondslag = art. 12quinquies onder d WAD. Na het leeftijdsontslag heeft de militair aanspraak op een arbeidsloos inkomen tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. AMAR biedt geen grondslag om door te werken na de geldende ontslagleeftijd.

Answer 18

Stappenplan/vereisten (cumulatief): 1.Het ontbreken bij de ambtenaar van de eigenschappen, mentaliteit en instelling die nodig zijn voor de goede uitoefening van de functie (Echter niet als gevolg van een ziekte of gebrek, zoals bedoeld in art. 39 lid 2 onder f AMAR. Deze ontslaggrond sluit de ‘onder j-grond’ uit). a.Het moet echt gaan om een medische aandoening. Geestelijke aandoeningen vallen daar niet onder. 2.Tekortschietend functioneren moeten blijken uit concrete voorbeelden. 3.(Militaire) ambtenaar moet zijn geconfronteerd met zijn tekortschietend functioneren a.Moet echt gaan om een redelijke periode waarin de militair een serieuze kans krijgt om zich te verbeteren. De lengte daarvan is afhankelijk van de ernst en de duur van het disfunctioneren. 4.(Militaire) ambtenaar moet in beginsel de gelegenheid hebben gehad zich te verbeteren. Zie ook altijd artikel 43 AMAR bij ontslag wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid  herplaatsing. Militair is niet aangenomen voor één specifieke functie. Bekeken dient dus te worden of hij mogelijk nog een andere functie zou kunnen vervullen! Bijvoorbeeld waarvoor de eigenschappen die de militair niet heeft niet nodig zijn. Uitzondering geldt voor sprekende gevallen, waarin de ambtenaar zodanig blijk heeft gegeven niet over de vereiste eigenschappen, mentaliteit en/of instelling te beschikken dat het geven van een verbeterkans niet zinvol is. Daarom wordt een dergelijke grond soms ook toegepast bij integriteitsschendingen.

Answer 19

-Militair geneeskundig onderzoek (MGO) ex art. 44 AMAR -Volledig ongeschikt ‘voor de dienst’; het uitzenden, etc. soms niet meer mogelijk door bijvoorbeeld PTSS opgelopen te hebben of een beenamputatie. Het vervullen van een bureaufunctie kan bijvoorbeeld wel. oEr is een verschil tussen ongeschiktheid voor het uitoefenen van de functie en ongeschiktheid voor het uitoefenen van het beroep van militair. oIn beginsel wordt een militair dus ontslagen als deze objectief gezien niet meer uitgezonden kan worden, omdat dit zo’n essentieel onderdeel is van het militair zijn. Dispensatie bij zeer hoge uitzondering! -Ontslagbescherming bij ziekte: 104 weken oCRvB 25 januari 2018 (ontslagbeschermingstermijn) Werking van de ontslagbeschermingstermijn bij een ontslag tijdens de initiële opleiding wegens het oplopen van een blessure. Je kunt dus niet op deze grond ontslagen worden indien je wel andere functies kunt vervullen. Je bent dan namelijk niet dienstongeschikt. Zie herplaatsingsverplichting en juncto’s in AMAR (reader). Niet onderzocht hoeft te worden of de militair in een burgerfunctie kan worden geplaatst. Getoetst wordt door de rechter of Defensie haar re-integratieverplichtignen voldoende is nagekomen.

Answer 20

De duur van de te volgen opleiding is afhankelijk van de rang of de stand en klasse van de functie voor het veruvllen waarvan de militair is aangenomen. Doorgaans zal deze langer duren dan de duur van de proeftijd (art. 9 AMAR). Ontheffing geschiedt bij besluit op grond van art. 13 jo. 16d AMAR. Ontslag op deze grond is slechts mogelijk indien aan de militair binnen het eigen krijgsmachtdeel geen andere bestemming kan worden gegeven.

Answer 21

Volgens rt. 39 lid 2 gaat dit ontslag gepaard met een uitkering. Deze mag niet nadeliger zijn dan de uitkering waarop de vlag- of opperofficier op grond van de Uitkeringswet gewezen militairen aanspraak zou hebben bij leeftijdsontslag. Bij een verstoorde arbeidsverhouding zal het bevoegd gezag de militair doorgaans ontheffen uit zijn functie en een nieuwe functie toewijzen (art. 17 AMAR).

Answer 22

Van ‘arbeidsverzuim wegens ziekte’ is sprake indien de militair ten gevolge van een objectief, medisch vast te stellen ziekte of gebrek verhinderd is om de hem toegewezen functie te verrichten. Er wordt onderscheid gemaakt tussen medische inzetbaarheidsbeperkingen en sociale inzetbaarheidsbeperkingen. Afdeling 4 van de Ziektewet is eveneens van toepassing op militairen en vervult voor hen een dubbelfunctie: enerzijds regelt deze wet de aanspraken op bezoldiging en de re-integratieverplichtingen, anderzijds bevat zij de uitbetaling van het ziekengeld tegenover het UWV. Van belang zijn artikel 19, 29 lid 1 onder b, 76a (hoewel in de praktijk niet van belang). AMAR kent geen specifieke grond voor ontslag wegens nalatigheid mee te werken aan de re-integratie. Pendant kan worden gevonden in art. 94 lid 3

Answer 23

Militairen kunnen alleen via het militaire straf- of tuchtrecht worden bestraft. Ontslaggronden zijn dan ook niet aan te merken als disciplinaire straf. Het tuchtrecht wordt inmiddels niet meer zo veel toegepast, omdat er geen dienstplichtigen meer binnen Defensie zijn.

Answer 24

Hoewel het reguliere militaire ambtenarenrecht geen straffen bevat, staan er wel bepalingen in het AMAR die opgevat kunnen worden als een disciplinair instrument. Dit is omdat de straffen uit het tuchtrecht vaak als ‘te licht’ worden beschouwd. Het is voornamelijk een systematisch verschil. Wettelijke ‘echte’ disciplinaire maatregelen: -Ambtsbericht  art. 28 c AMAR -Ontslag (wangedrag, verregaande nalatigheid, strafrechtelijk vonnis en misleiding)  art. 39 lid 2 onder k, l, m en n. Wettelijke ‘pseudo’ disciplinaire maatregelen: -Ontheffing uit de functie / repatriëring  art. 17 AMAR -Onthouden van een salarisperiodiek  art. 7 lid 6 IBM -Schadeverhaal  art 145 AMAR Onwettelijke (en dus onrechtmatige) disciplinaire maatregelen: -Bevorderingsstop (Uitspraak Functieonthouding) -Toegangsontzegging (Uitspraak De toegangsontzegging) Bovenstaande maatregelen mogen dus niet ingezet worden met het doel om te straffen/ leed toe te brengen. Feitelijk gebeurt dit natuurlijk wel. Dit is dan aan te merken als misbruik van bevoegdheid.

Answer 25

Géén disciplinaire straf, maar een rechtspositionele maatregel. De CRvB behandelt het echter wel op deze manier. Artikel 39 lid 2 onder k en l. Verschil tussen de twee gronden is dat de k-grond slechts betrekking heeft op de ‘vervulling van zijn plichten’, terwijl de l-grond ook betrekking kan hebben op wangedrag buiten de dienst. Voordat een militair op de k- of l-grond kan worden ontslagen moeten vier stappen worden doorlopen: 1.De minister moet aannemelijk maken dat de feiten die ten grondslag liggen aan het verwijt dat jegens de militair wordt gemaakt, heeft plaatsgevonden. Met andere woorden: er moeten deugdelijk vastgestelde gegevens ten grondslag liggen aan de overtuiging dat de militair wangedrag heeft gepleegd. Vrije bewijsleer is hier van toepassing. Onrechtmatig verkregen bewijs mag gebruikt worden, tenzij het gebruik daarvan zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk bestuursorgaan mag worden verwacht. 2.Het verwijt dat de militair wordt gemaakt moet te kwalificeren zijn als ‘wangedrag’ of ‘verregaande nalatigheid’. Het begrip plichtsverzuim is hier gelijk aan gesteld (zie eerder in deze samenvatting), omdat het voor burgerlijk ambtenaren de mogelijkheid tot het opleggen van een disciplinaire straf opent. a.Let wel: de l-grond en de k-grond zijn geen disciplinaire straffen die kunnen worden opgelegd in het kader van plichtsverzuim. b.Misdragingen in privétijd kunnen eveneens vallen onder de begrippen ‘wangedrag’ en ‘verregaande nalatigheid’. 3.Het wangedrag of de verregaande nalatigheid moet aan de militair kunnen worden toegerekend. a.Voor de toerekenbaarheid is niet van doorslaggevend belang of het gedrag psychopathologisch verklaarbaar is, maar of de militair de ontoelaatbaarheid van het gedrag heeft kunnen inzien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen. i.Het ligt op de weg van de militair om aannemelijk te maken dat het gedrag hem niet kan worden toegerekend. In bepaalde gevallen heeft Defensie echter zelf de plicht om de toerekenbaarheid van de militair eerst te onderzoeken. 4.Het ontslag op de k- of l-grond moet evenredig zijn met de ernst van het verweten wangedrag of de verregaande nalatigheid (evenredigheidsbeginsel). a.De motieven van een militair om bepaald ongewenst gedrag te vertonen kunnen bepalend zijn voor de vraag of een ontslag wegens wangedrag te zwaar is. b.De mate waarin een militair het verweten gedrag kan worden toegerekend moet hier ook bij worden betrekken. c.Ook eerdere gebeurtenissen mogen bij de ontslagwaardigheid van het verweten wangedrag worden betrokken. Toetsingsschema voor op tentamen bij ontslag wegens wangedrag 1.Vaststellen van de feiten (heeft hij het gedaan?) oUitspraak transactie/onrechtmatig verkregen bewijs, r.o. 4.1 resp. 4.3 2.Kwalificatie van de feiten als wangedrag/plichtsverzuim (is het te kwalificeren als…?) oZoek naar beleidsregels of wettelijke grondslagen. Zie voor drugs drugsbeleid in de bundel en verwijs daarnaar. Drugsbeleid is door rechters aangemerkt als redelijk. Schriftelijke berispring uit beleid bij eerste keer drugs gebruiken geldt alleen ten aanzien van soft drugs. Hard drugs zijn niet toegestaan. oAfkopen van een strafvervolging middels een transactie is geen schuldbekenning. 3.Het vaststellen van de sanctiebevoegdheid oToerekenbaarheid, zie uitspraak CRvB 20 maart 2014. Militair moet aannemelijk maken dat er sprake is van bijzondere omstandigheden waaruit verminderde toerekenbaarheid blijkt. Volstrekte ontoerekenbaarheid komt bijna nooit voor. Verminderd wel. Let hier ook op onderzoeksplicht, zie voorbeeld uit boek. Bij aanwezigheid van drugs geldt dat aangetoond moet kunnen worden dat de militair ervan af wist. 4.De strafoplegging oEvenredigheid, zie uitspraak CRvB 20 maart 2014. Wordt bijna altijd met ‘ja’ beantwoord. oNe bis in idem, zie uitspraak CRvB 29 april 2010.

Answer 26

Artikel 12g lid 2 WAD, eervol ontslag. Het gaat hierbij om de situatie dat de VGB wordt ingetrokken op grond van artikel 10 lid 1 Wvo. Ontslag op deze grond kan slechts plaatsvinden met medewerking van de Minister-President of, indien het een officier betreft, op voordracht van de Minister-President en de Minister van Defensie. Daaraan voorafgaand wordt ontslag ingewonnen bij de commissie van art. 45 AMAR. Ontslag wegens ontheffing uit een vertrouwensfunctie wordt in de regel eervol verleend (art. 41 AMAR), ongeacht de feiten en omstandigheden die tot intrekking van de VGB hebben geleid. Omdat alle militaire functies vertrouwensfuncties zijn, zal intrekking van de VGB voor de militair in de meeste gevallen ontslag tot gevolg hebben terwijl voor een burgerambtenaar herplaatsing in een andere functie, niet zijnde een vertrouwensfunctie, veelal in de rede zal liggen. In de meeste gevallen wordt de houdbaarheid van het ontslag afhankelijk geacht van de rechtmatigheid van de intrekking van de VGB. Daarbij hoeft het bevoegd gezag de uitkomst van een hoger beroepsprocedure tegen de intrekking van de VGB niet af te wachten. Bij aanstelling kan VGB worden geweigerd  geen aanstelling Tijdens aanstelling kan VGB worden ingetrokken  ontslag art. 12g lid 2 WAD> VGB-gevallen bestaan in principe uit twee fasen, namelijk: -Intrekking VGB  bezwaar en beroep staan open, besluit op zichzelf, losse procedure, andere wet, gevoerd door MIVD zelf -Ontslag wegens intrekking VGB oOf het ontslag stand houdt hangt af van de uitkomst van de VGB-procedure. De twee fasen kunnen tegelijk lopen. MIVD hanteert ten aanzien van strafrechtelijke incidenten een ‘terugkijkperiode’ van doorgaans 5 jaar voor de aanvraag. Bepalend is hier het moment van besluit intrekking VGB (peilmoment). Er mag gewoon tijd zitten tussen het intrekkingsbesluit en het daadwerkelijke ontslagbesluit.

Answer 27

De militair kan bij het bestuursorgaan in bezwaar gaan (art. 7:1 Awb), gevolgd door beroep tegen het besluit op bezwaar bij de bestuursrechter (art. 8:1 Awb) en hoger beroep bij de Centrale Raad van beroep (8:104 Awb). De minister dient de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Zie in dat kader tevens Titel II WAD. De rechtspositie van de militair beweegt in feite mee met alle wijzigingen van de rechtspositionele reglementen die voor hem gelden (statuskarakter).

Answer 28

Attributie is het bij wettelijk voorschrift toebedelen van een bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan een persoon of college (art. 10:22 lid 1 Awb). Feitelijk wordt met attributie dus een nieuwe bestuursrechtelijke bevoegdheid geschapen. Dit kan gelet op het legaliteitsbeginsel alleen bij wettelijk voorschrift (wet in materiële zin, waaronder algemeen verbindende voorschriften, in het bijzonder wetten in formele zin). Aan de attributaris kunnen rechtspositionele bevoegdheden worden toebedeeld. Hij wordt dan zelf een bestuursorgaan. Delegatie is het overdragen van de bevoegdheid een besluit te nemen door een bestuursorgaan naar een ander, die deze bevoegdheid onder zijn eigen verantwoordelijkheid (10:13 Awb).Na delegatie verliest de delegans de bevoegdheid en kan deze dus niet langer uitoefenen (art. 10:17 Awb). Delegatie moet uitdrukkelijk zijn toegestaan in het wettelijk voorschrift waarin de bevoegdheid aan de delegans is geattribueerd (art. 10:15 Awb). Daarnaast bepaalt art. 10:14 dat door de delegans niet een bevoegdheid aan zijn ondergeschikten mag worden gedelegeerd. Mandaat is de bevoegdheid om in na am van een bestuursorgaan een besluit te nemen (art. 10:1 Awb). Een groot verschil met delegatie is dat de mandans zelf ook de bevoegdheid behoudt (art 10:3 lid 1 Awb). De mandataris kan op zijn beurt het mandaat weer doorgeven aan een ander, mits de oorspronkelijke mandans dat toestaat (ondermandaat, art. 10:9). Let wel, degene die het primaire besluit in mandaat heeft genomen, mag niet beslissen op het bezwaarschrift.

Answer 29

Art. 3:2. Bij de voorbereiding van het maken van een besluit moet het bestuursorgaan zorgvuldig handelen door de nodige kennis omtrent de relevante feiten en belangen te vergaren. Zij heeft een actieve onderzoeksplicht naar feiten en belangen die van belang zijn voor het te nemen besluit. Het is een inspanningsplicht ten aanzien van de stappen die ervoor zorgen dat de kennis uiteindelijk aanwezig is.

Answer 30

Vraagt het bestuursorgaan om openheid, eerlijkheid en royaliteit en omvat meerdere aspecten: -Art. 2:4 Awb: verbod op vooringenomenheid. -Verbod om de burger effectieve rechtsbescherming te ontnemen door op een ongunstig moment te beslissen -Verbod om tijdens het spel de spelregels te veranderen.

Answer 31

Bij een besluit moet een deugdelijke motivering worden vermeld. Zie art. 3:46 – 3:50 Awb. Aantal onderdelen: -Vermelden op welke rechtsregel het besluit is gebaseerd -Feiten die ten grondslag liggen aan het besluit moeten op een duidelijke en correcte wijze in het besluit zijn beschreven -Conclusies moeten zijn gebaseerd op de genoemde rechtsregels en de geiten. Indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat geen behoefte bestaat aan het vermelden van de motivering, kan deze achterwege blijven (art. 3:48 Awb) -In voorkomende gevallen kan worden volstaan met wen verwijzing naar eerder advies, dat kenbaar is voor de belanghebbende

Answer 32

Houdt in dat besluiten geen terugwerkende kracht mogen hebben indien dit ten nadele is van de belanghebbenden. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag de rechtspositie van een militair door een besluit met terugwerkende kracht worden verslechterd. Zie voor terugvorderingstermijnen p. 318-319 van het Handboek.

Answer 33

Op goede gronden berustende verwachtingen moeten zo enigszins mogelijk worden gehonoreerd. Drie-staps-toets: -Degene die een beroep doet op het vertrouwensbeginsel moet aannemelijk maken dat sprake is van uitlatingen en/of gedragingen van ambtenaren, die bij de betrokkene redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuursorgaan over de manier waarop in zijn geval een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend. oBestuursrechter hecht aandacht aan hoe een uitlating bij een redelijk denkende burger overkomt en minder aan hoe een bestuursorgaan het bedoelde. Echter: op degene die een beroep doet op het vertrouwensbeginsel doet rust een plicht om te onderzoeken of hij de uitlating en/of gedraging van de ambtenaar goed heeft geïnterpreteerd. -Beoordelen of de uitlating of gedraging van de ambtenaar aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. oEen uitlating of een gedraging van een ambtenaar wordt toegerekend aan het bevoegde orgaan, indien de betrokkene op goede gronden mocht veronderstellen dat degene die de uitlating of gedraging heeft gedaan de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkte. -Afweging van betrokken belangen. oIndien geen concrete bedreigde belangen van enige betekenis kunnen worden aangewezen, staat dit honorering van het vertrouwensbeginsel niet in de weg.

Answer 34

De kern is dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld, en ongelijke gevallen ongelijk moeten worden behandeld naarmate zij verschillen. De toetsing is strikt. Het feit dat tussen twee gevallen verschillen bestaan, betekent niet altijd dat die verschillen ook tot een andere behandeling moeten leiden. Als de rechtens relevante aspecten gelijk zijn, moeten gevallen gelijk worden behandeld. Wanneer de minister verschillend reageert op vergelijkbaar verwijtbaar handelen van burgerambtenaren en van militaire ambtenaren vanwege een verschil in rechtspositie van beide groepen, hoeft dit geen schending van het beginsel op te leveren.

Answer 35

Zie art. 3:4 Awb. Bestaat uit twee onderdelen: -Belangenafweging waarbij alle bij het besluit betrokken belangen in kaart moeten worden gebracht door het bestuursorgaan. oHet gaat daarbij om alle bijzondere belangen van de belanghebbende, maar ook algemene belangen voor zover deze betrekking hebben op het doel waarvoor de bestuurlijke bevoegdheid is verleend. Het meewegen van andere belangen is niet de bedoeling (art. 3:3 Awb). oBelasting van de bijzondere belangen van de belanghebbende moet in verhouding zijn met het voordeel voor de algemene belangen dat door het besluit wordt bewerkstelligd. Het evenredigheidbeginsel heeft een tweeledige functie, ten eerste als handelingsnorm voor bestuurlijke besluitvorming en ten tweede als toetsingsnorm voor de rechter.

Answer 36

Een beslissing is appellabel als deze voldoet aan het besluitbegrip van artikel 1:3 Awb. Het moet gaan om een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, dat een publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt. Een publiekrechtelijke rechtshandeling betekent dat het moet gaan om een handeling die gericht is op extern rechtsgevolg. Volgens de rechtspraak is dit het geval als zij erop gericht is een bevoegdheid, recht of verplichting voor een of meer anderen te doen ontstaan of teniet te doen, dan wel de juridische status van een persoon of een zaak vast te stellen. Ambtenaren kunnen op grond van art. 8:2 lid 1 onder a Awb ook tegen feitelijke handelingen en mondelinge beslissingen bezwaar en beroep instellen. Daarbij geldt de voorwaarde dat de ambtenaar door de handeling rechtstreeks in een rechtspositioneel belang wordt getroffen. Daarvan is slechts sprake als die handeling een wijziging teweeg brengt in de rechten en plichten die de betrokkene als ambtenaar heeft.

Answer 37

Een besluit kan ambtshalve door de minister worden genomen of een besluit kan door de militair zelf worden aangevraagd (art. 1:3 Awb). Op grond van artikel 4:6 Awb kan de minister in het geval een militair voor een tweede keer een aanvraag doet, verwijzen naar het besluit waarin de eerste aanvraag is behandeld. Als de militair nieuwe feiten of veranderde omstandigheden (nova) aanvoert, moet de minister de herhaalde aanvraag volledig in behandeling nemen. Dit is van overeenkomstige toepassing op de situatie dat een militair een verzoek doet om terug te komen op een ambtshalve genomen besluit dat inmiddels in rechte is komen vast te staan. Het is niet verplicht om art. 4:6 Awb toe te passen. Ook als er geen nova zijn aangevoerd, staat het de minister vrij om een herhaalde aanvraag volledig in behandeling te nemen. In het geval van doorlopende periodieke aanspraken is sprake van een duuraanspraak. Dit betekent dat als een militair een verzoek doet om een wijziging te laten aanbrengen in zijn periodieke aanspraken, een ‘knipmoment’ wordt gecreëerd in de tijdlijn om deze aanspraken te herbeoordelen.

Answer 38

Kenmerk van de bezwaarprocedure is dat door het bestuursorgaan een integrale heroverweging wordt gemaakt van het (primaire) besluit (art. 7:11 Awb). Een ambtenaar moet een materieel belang hebben bij een rechtspositioneel besluit om hiertegen bezwaar en beroep te kunnen indienen. Als een besluit geadresseerd is aan een bepaalde militair, staat daarmee het materiële belang vast. Het materieel belang kan gedurende de procedure komen te vervallen. De integrale heroverweging brengt met zich dat ook nieuwe relevante feiten die op het moment van het nemen van de beslissing op het bezwaar bekend zijn, maar nog niet bekend waren op het moment van het primaire besluit moeten worden meegewogen. Als het recht of beleid is veranderd tijdens de bezwaarprocedure, zijn de nieuwe regels leidend bij de te nemen beslissing op bezwaar (ex nunc). Tijdens de beroepsprocedure bij de beroepsrechter is de stand van zaken met betrekking tot de feiten en het recht bepalend zoals deze ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar (ex tunc).

Answer 39

Beginsel van Hoor en wederhoor is verankerd in art. 7:2-7:3 Awb. Ook in de primaire fase kan een plicht bestaan om een belanghebbende te horen. Als een bestuursorgaan een aanvraag van een belanghebbende wil afwijzen, moet de belanghebbende in veel gevallen eerst worden gehoord (art. 4:7 Awb). Dit geldt eveneens bij een ambtshalve te nemen besluit indien het bestuursorgaan kan verwachten dat de belanghebbende bedenkingen heeft tegen het besluit (art. 4:8 Awb). Zie ook art. 11 WAD. Indien een bestuursorgaan ondanks de plicht daartoe de belanghebbende niet hoort, kan dit verzuim worden geheeld door de belanghebbende in de bezwaarfase alsnog in de gelegenheid gebracht om zijns zienswijze en bedenkingen naar voren te brengen (art. 6:22 Awb).

Answer 40

Het instellen van bezwaar en beroep heeft in beginsel niet tot gevolg dat de werking van het besluit wordt opgeschort (art. 6:16 Awb), tenzij deze opschortende werking bij of krachtens een wettelijk voorschrift is voorgeschreven. Let wel, in het militair ambtenarenrecht heeft bezwaar noch beroep opschortende werking. De militair kan op grond van artikel 8:81 Awb, zowel tijdens de bezwaarprocedure als tijdens de (hoger)beroepsprocedure voorlopige voorzieningen aanvragen. Voorwaarde is dat er sprake is van onverwijlde spoed. Doorgaans is er wel sprake van een spoedeisend belang. Zie ook art. 8:86 Awb.

Answer 41

Als bewijs in een ambtenarenzaak geldt: -Onherroepelijke uitspraak in een strafzaak of tuchtzaak  art. 8 WAD oSepot heeft een vergelijkbare status. -In rechte vaststaande tuchtstraf of strafbeschikking (na verzet art. 8 WAD?) oLeer van de formele rechtskracht: als een besluit in het bestuursrecht in rechte is komen vast te staan (termijn om rechtsmiddelen aan te wenden tegen de uitspraak zijn verstreken), wordt aangenomen dat het besluit rechtmatig is. Transactie (overeenkomst, afkopen procedure) is geen schuldbekentenis! Zie uitspraak. Hierop kun je dan dus geen disciplinair besluit op baseren.

Answer 42

Vrijspraak door de strafrechter betekent niet dat geen sprake kan zijn van plichtsverzuim. Het EHRM onderscheidt twee aspecten van de onschuldpresumptie: -Eerste aspect beoogt de fairness van het strafproces zelf te waarborgen en verbiedt de overheid om premature uitspraken te doen over de schuld van de verdachte voordat zijn schuld door de strafrechter is vastgesteld. -Tweede aspect beoogt het respect voor de onschuld van betrokkene te waarborgen in de context van op een strafprocedure volgende procedures die een link hebben met de strafprocedure waarin het niet is gekomen tot een veroordeling van betrokkene. Op zich staat art. 6 lid 2 EVRM niet in de weg aan het opleggen van disciplinaire sancties voor feiten waarvoor betrokkene ook strafrechtelijk wordt vervolgd. Art. 7 WAD schrijft voor dat de uitspraak van de strafrechter moet worden afgewacht, maar deze eis volgt dus niet uit art. 6 lid 2 EVRM. Wel moet de rechter in de parallelle of opvolgende procedure binnen het eigen forum blijven en afzien van opmerkingen over de strafrechtelijke schuld, zolang deze niet onherroepelijk is vastgesteld door de strafrechter. Woordkeuze is hier van groot belang. Als het OM een strafzaak heeft geseponeerd op de grond dat onvoldoende bewijs aanwezig is (technisch sepot) en het daardoor niet tot een rechterlijke uitspraak is gekomen, kan een schending van de onschuldpresumptie optreden bij een daarop volgende bestuurlijke boete. Zie voor bestaansrecht artikel 7 en 8 WAD p. 344 e.v. Handboek. Bij een link tussen strafzaak en ambtenarenzaak: Moet bestuursorgaan en bestuursrechter zich onthouden van opmerkingen waarbij twijfel kan rijzen over de strafrechtelijke schuld van militair, in het geval van: -Onherroepelijke vrijspraak -Nog lopende strafzaak (Arrest Cosgun en Alkasi, EHRM) Problemen bij ontslagzaken wegens drugsbezit? Gebruik van drugs impliceert volgens HR niet ook het bezit. Defensie kan een militair dus wel ontslaan/ tijdens bestuursrechtelijke procedure beschuldigen van gebruik van drugs als de delictsomschrijving waarvan de militair in een strafprocedure is vrijgesproken ziet op het bezit van drugs. Militairen worden bij drugsbezit altijd strafrechtelijk vervolgd. Link Link is aanwezig indien er binnen de ambtenarenzaak gebruik wordt gemaakt van gegevens uit het strafdossier, maar dan schendt de rechter niet meteen de onschuldpresumptie. Daarvoor is ook nodig dat de rechter twijfel zaait over de strafrechtelijke schuld in de ambtenarenprocedure. Bestuursrechter mag dus geen woorden dichtbij of volledig overgenomen uit de delictsomschrijving gebruiken en stellen dat dat in de bestuursrechtelijke procedure is bewezen. Strafrecht Nodig in de strafrechtelijke procedure is dat de strafbare handelingen uit de delictsomschrijving worden bewezen.

Answer 43

Art. 7 WAD: wachten tot onherroepelijke uitspraak strafzaak. Ook in geval van wangedrag. Unieke bepaling in de Nederlandse wetgeving. Houdt in dat de bestuursrechter moet wachten op de strafrechter in bepaalde gevallen.  Overeenstemming met bescherming onschuldpresumptie art. 6 EVRM (Coskun)  Kan strijdig zijn met overschrijding redelijke termijn art 6 EVRM (Rb. Den Haag 10 juli 2018, MRT 2018, afl. 6). Indien er strijd is met de redelijke termijn gaat art. 6 EVRM namelijk voor. De bestuursrechter moet bij vrijspraak dus opletten en bij schuldigbevinding mag hij alle woorden gebruiken die hij wil.

Answer 44

Art. 5:43 Awb. Houdt in dat niemand tweemaal voor hetzelfde vergrijp mag worden gestraft. Het beginsel vindt gewoonlijk slechts toepassing binnen één rechtsgebied (interne werking). Eveneens relevant is het una via-beginsel: ne bis in idem met externe werking. Het una via-beginsel heeft betrekking op de keuze tussen verschillende sanctiestelsels en dient om dubbele bestraffing te voorkomen. Ook de CRvB is van opvatting dat de burgerambtenaar niet tweemaal disciplinair gestraft kan worden voor hetzelfde plichtsverzuim. Een combinatie van straffen is echter mogelijk, mits dit niet onevenredig is met het geconstateerde plichtsverzuim. Wat betreft het militaire ambtenarenrecht ligt dit toch enigszins anders. CRvB vindt dubbele bestraffing niet bezwaarlijk. Wat betreft samenloop van de strafrechtelijke en bestuursrechtelijke procedure geldt dat de Raad deze beschouwt als twee afzonderlijke wegen, met elk hun eigen invalshoek. Het OM en het bestuur hebben daarbinnen elk een eigen verantwoordelijkheid. Ten aanzien van disciplinaire sancties in het ambtenarenrecht geldt dat deze in essentie een reparatoir karakter hebben, met beëindiging van de arbeidsverhouding als uiterste remedie om goede functionering van de betrokken dienst te herstellen en te waarborgen. Een treffende omschrijving van het verschil in karakter is dat de administratieve sanctie dient tot het uitkloppen van de deuk in de rechtsorde en is gericht op het in het leven roepen van de gewenste toestand, en dat de straf de persoon extra leed oplegt en dient tot het uitpoetsen van schrammen.

Answer 45

Zwijgrecht geregeld in art. 12g Ev. En art. 5:10a Awb  Rechtspositioneel traject is geen criminal charge (ECLI:NL:CRVB:2008:BD7237). Het gevolg daarvan is dat indien een militair wordt ontslagen wegens bijvoorbeeld wangedrag, hij tijdens dit traject geen zwijgrecht heeft. Zwijgrecht: Niet, buiten zijn wil of indirecte weg, brengen in een situatie dat de ambtenaar niet meewerkt aan zijn eigen disciplinaire bestraffing (ECLI:NL:CRVB:1991:AL7964). Wel, bij een ernstige twijfel aan integriteit, moet de ambtenaar deze twijfel wegnemen. Anders in strijd met goed ambtenaarschap (art. 12bis WAD) (ECLI:NL:CRVB:2003:AK9024), hetgeen plichtsverzuim op kan leveren.  Dus onder omstandigheden een spreekplicht? Deze regelgeving kan dus leiden tot de situatie waarin de militair enerzijds tijdens het interne onderzoek/bestuursrechtprocedure niet mag zwijgen en tijdens de strafrechtelijke procedure wél mag zwijgen. Door CRvB wordt een disciplinaire strafoplegging niet gezien te worden als een strafvervolging als bedoeld in art. 6 EVRM. Dit geldt tevens voor de procesgang die leidt tot een ontslag wegens wangedrag of verregaande nalatigheid in de vervulling van de plichten. Indien een militair wordt betrokken bij een intern onderzoek naar vermeend wangedrag, betekent dit dat hij zich niet mag beroepen op het recht om te zwijgen. Aangezien de Raad de vaststelling van wangedrag of verregaande nalatigheid op dezelfde wijze toetst als plichtsverzuim in het burgerlijk ambtenarenrecht, zal bovenstaande rechtspraak ook gelden voor een militair die wordt geconfronteerd met een intern onderzoek dat kan leiden tot een voordracht voor een oneervol ontslag.

Answer 46

In H9 van de Awb zijn de regels opgenomen die gelden als een persoon een klacht heeft ingediend over de gedragingen van een persoon die werkt onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan. Een klacht kan zowel door de ombudsman worden behandeld als door een bestuursorgaan. Een klacht moet altijd eerst worden ingediend bij Defensie, voordat de klager zijn klacht kan laten behandelen bij de nationale ombudsman, tenzij dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd (art. 9:20 lid 1 Awb). Bij de afdoening van de klacht door Defensie moet ook worden vermeld (art. 9:12 lid 1 Awb) dat de klager een verzoekschrift kan indienen bij de Nationale ombudsman als hij niet tevreden is met de afdoening van zijn klacht. Een klager kan echter geen bezwaar of beroep indienen tegen de beslissing van en bestuursorgaan op zijn klacht (art. 9:3 Awb). Er bestaat niet altijd een plicht om een klacht in behandeling te nemen (art. 9:4 lid 1 en 2 Awb).

Answer 47

Art. 145 AMAR Op grond van artikel 145 AMAR wordt onderscheid gemaakt tussen twee situaties: -In de vervulling van de werkzaamheden oVerhaal is alleen mogelijk indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de militair. Dit wordt niet snel aangenomen. Indien de militair een verkeersboete begaat geldt deze drempel niet. Zie beleidsregel! -Buiten de vervulling van de werkzaamheden oDe minister moet in deze situatie aantonen dat de militair verwijtbaar heeft gehandeld. Dit is een lichtere toets. Art. 146 AMAR De minister heeft ook de mogelijkheid om Kastekorten van Defensie te verhalen op de militair die belast was met het beheer van het geld. Militair moet aannemelijk maken dat het ontstaan van het tekort hem redelijkerwijs niet kan worden verweten. Hiervoor krijgt hij ruime mogelijkheden. De militair kan ook zelf een beroep doen op art. 6:170 BW bij een vermeende OD van een of meer collega’s.

Answer 48

Defensie is verplicht eigenrisicodrager. Dit betekent dat zij de uitkering van de overheidswerknemer zelf moet betalen en dus niet deelneemt in het Algemeen Werkloosheidsfonds en de sectorfondsen. Het UWV bepaalt of een overheidswerknemer recht heeft op een uitkering krachtens de WW. Vervolgens verhaalt het UWV de betaalde WW-uitkeringen op de overheidswerkgever (art. 79 WW). De toewijzing of afwijzing van de WW is een appellabel besluit. Omdat de overheidswerkgever eigenrisicodrager is, is zij terughoudend om overheidswerknemers te ontslaan. Ook is het een extra stimulans om uitzendkrachten of payrollwerknemers in te schakelen. Zij worden namelijk niet aangemerkt als overheidswerknemers. Ook worden er veel meer VSO’s gesloten

Answer 49

Recht op WW ontstaat van rechtswege wanneer is voldaan aan 4 voorwaarden (art. 15 WW): -Wn in de zin van art. 3 WW -Werkeloos volgens art. 16 WW -Voldaan aan referte-eis volgens art. 17 WW -Afwezigheid van uitsluitingsgronden uit art. 19 WW Vervolgens onderzoekt het UWV of dit recht ook daadwerkelijk geldend gemaakt kan worden. Hier speelt de oorzaak van de werkeloosheid een rol. Volgens art. 24 WW brengt het UWV namelijk blijvend een bedrag op de uitkering in mindering (art. 27 lid 1 en 11 WW), hetgeen erin resulteert dat de uitkering niet of slechts gedeeltelijk tot uitkering komt. De onverwijldheidseis is niet langer een voorwaarde bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van art. 24 lid 2 onder a WW). Er dient een materiële beoordeling plaats te vinden van de vraag of aan de werkeloosheid een dringende reden ten grondslag ligt.

Answer 50

Na ontslag kan de werkeloze defensieambtenaar aanspraken ontlenen aan de bovenwettelijke werkeloosheidsregeling: BBUW-Defensie. De beslissing over de toekenning hiervan ligt bij de minister. Zowel burgerlijke als militaire ambtenaren (waaronder reservisten) kunnen betrokkene zijn in de zin van de BBUW-Defensie. Voorwaarde is dat ontslag is verleend, waarbij een aantal ontslaggronden is uitgezonderd. Voor militairen gaat het om ontslag op eigen aanvraag, leeftijdsontslag en ontslag ingevolge art. 39 lid 2 onder i,k,l,m of n AMAR. BBUW-Defensie kent twee typen bovenwettelijke werkeloosheidsuitkeringen: -Aanvullend oRecht hierop bestaat indien betrokkene recht heeft op een WW of aansluitende uitkering -Aansluitend oRecht op en de duur hiervan is afhankelijk van de diensttijd en leeftijd van de betrokkene op de dag voor het intreden van zijn werkeloosheid. BBUW-Defensie sluit verder aan bij de systematiek van de WW. De bovenwettelijke uitkeringen volgen daarom de ‘levensloop’ van de onderliggende WW-uitkering.

Answer 51

Defensie heeft een verdergaande zorgplicht voor militairen dan voor andere ambtenaren. Dit komt onder andere tot uitdrukking in het specifieke gezondheidsstelsel voor militairen. Voor ieder ongeval dat de militair tijdens de dienst is overkomen, dient een proces-verbaal op te worden gemaakt (art. 147 AMAR).

Answer 52

Door de militair geleden schade komt in de eerste plaats voor vergoeding in aanmerking in alle gevallen waarin de voorschriften het bevoegd gezag tot schadevergoeding verplichten. Van belang is of de schade het gevolg is van een bedrijfsongeval, dienstongeval of een beroepsincident. Rechtsgevolgen zijn niet gelijk. De minister beslist of het ongeval in verband staat met de uitoefening van de dienst. De bijbehorende rechtspositionele aansprakelijk komen neer op een aanvulling op de loondoorbetaling bij ziekte (art. 27 lid 4 IBM). Erkenning als bedrijfsongeval of beroepsziekte betekent niet dat de militair zijn schade volledig vergoed krijgt.

Answer 53

Een bedrijfsongeval vindt plaats onder gewone omstandigheden. Arbeidsongeschiktheid moet in overwegende mate de oorzaak vinden in de aan de militair opgedragen werkzaamheden. er moet dus sprake zijn van blootstelling aan een verhoogd risico door de uitoefening van de opgedragen werkzaamheden. Het ongeval moet dus samenhangen met de aan de werkzaamheden verbonden risicoverzwarende omstandigheden. Hiervan is geen sprake bij een huis-tuin-en-keuken-ongeval. Bij beroepsmatige deelname aan het verkeer (m.u.v. woon-werkverkeer) of deelname aan een gevaarlijk teambuildingprogramma dat verplicht is gesteld kan ook gezegd worden dat dit plaatsvond in de uitvoering van de werkzaamheden Bij beroepsziekte is criterium: causaal verband tussen de opgedragen werkzaamheden en geleden schade eerst aanwezig is indien er op grond van door de ambtenaar aan te dragen feiten en omstandigheden een voldoende mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de werkzaamheden de ziekte daadwerkelijk hebben veroorzaakt. Een andere situatie waarop dit van toepassing is, is wanneer ziekten en gebreken in overwegende mate hun oorzaken vinden in ‘de bijzondere omstandigheden waaronder de werkzaamheden moesten worden verricht. Dit criterium speelt vaak een rol bij psychische klachten, waarbij de Raad uitgaat van het “buitensporigheidsvereiste”. Indien daaraan is voldaan, wordt causaal verband vermoed aanwezig te zijn. Er mag ook geen sprake zijn van schild of onvoorzichtigheid van de ambtenaar!

Answer 54

Een dienstongeval vindt plaats onder buitengewone of daarmee vergelijkbare omstandigheden. Militair invaliditeitspensioen MIP is een levenslang pensioen dat pas na ontslag van de militair tot uitbetaling komt. Bij blijvende invaliditeit bestaat bovendien aanspraak op een bijzondere invaliditeitsverhoging (BIV), een periodieke uitkering, waarvan de hoogte afhangt van de vastgestelde mate van invaliditeit en de pensioengrondslag. Voor een verdere (immateriële) schadevergoeding daarnaast is geen plaats. Het is ook niet geoorloofd om een bovenmatige bijzondere invaliditeitsverhoging te compenseren met materiële schade. Naast het MIP en de BIV kan de invalide militair aanspraak maken op diverse voorzieningen en verstrekkingen, welke zijn onder te verdelen in leef- en werkvoorzieningen. Onder invaliditeit met dienstverband wordt verstaan: een invaliditeit van tenminste 10% ten gevolge van verwonding, ziekten of gebreken welke kort gezegd verband houden met ‘de uitoefening van de militaire dienst’ in geval van ‘buitengewone of daarmee vergelijkbare omstandigheden’. Ook hier moet sprake zijn van een oorzakelijk verband. Niet vereist is dat het letsel of de ziekte een direct gevolg is. Ook ongevallen tijdens oefeningen vallen hieronder (train as you fight), zolang er sprake is van een verhoogd risico. Bij de vaststelling van de mate van invaliditeit met dienstverband wordt uitgegaan van de WPC-schaal en uitgedrukt in percentages van 1-100. In geval van PTSS wordt aanvullend het PTSS-protocol gehanteerd (zie handboek, p. 279). Indien de minister een oorzakelijk verband aanwezig acht, heeft dat tot gevolg dat elke verergering in de toekomst, door welke doorzaak dan ook, recht geeft op een verhoging van het militair invaliditeitspensioen. Bij een verergerend dienstverband zijn de psychische klachten mede terug te voeren op andere factoren dan de dienst. In dit geval leidt verergering in de toekomst door andere oorzaken of door predisponerende factoren niet tot een hoger invaliditeitspercentrage. Een verergerend dienstverband wordt aangenomen ‘indien de uitoefening van de militaire dienst een duidelijk aanwezige factor blijkt te zijn bij het ontstaan, tot uiting komen of verergeren van de in een concreet geval spelende ziekten of gebreken’. Voor volledige schadevergoeding is niet relevant of de staat aansprakelijk is of haar zorgplicht heeft geschonden. Er kan geen sprake zijn van verjaring.

Answer 55

Een beroepsincident is te beschouwen als een bijzondere vorm van het dienstongeval. Bedoeld voor groepen die door hun functioneren in gevaarlijke situaties komen waaraan zij zich vanwege de door hen uit te oefenen taken niet kunnen onttrekken, terwijl geen sprake is van buitengewone of vergelijkbare omstandigheden. Het gaat dus om werkzaamheden waarbij het gevaar per definitie onderdeel van het werk is en waaraan de betrokken (militair) ambtenaar zich niet kan onttrekken. Het beroepsincident geeft aanspraak op volledige schadevergoeding, opgebouwd uit MIP, BIV en een eventuele aanvulling daarop. Er mag geen sprake zijn van opzet of bewuste roekeloosheid, schuld of onvoorzichtigheid.

Answer 56

Omdat kwalificatie als een dienstongeval de militair recht geeft op volledige schadevergoeding, speelt de jurisprudentieële norm in beginsel slechts een rol ter vergoeding van restschade in het geval van een bedrijfsongeval én van situaties waarin de voorschriften zwijgen. Eisen: -Uitoefening van de werkzaamheden (causaal verband) -Bestuursorgaan moet op enigerlei wijze de op haar rustende zorgplicht hebben geschonden -Er mag geen sprake zijn van opzeg of bewuste roekeloosheid van betrokkene oLastig aan te tonen voor de werkgever. Causaal verband Het is aan de militair om het causale verband aannemelijk te maken. Hier wordt hij soms bij geholpen: -Arbeidsrechtelijke omkeringsregel: causaal verband tussen schade en tekortschieten van de werkgever is in beginsel gegeven indien het ten gevolge van onrechtmatig handelen ontstaan van de schade aanzienlijk is vergroot en dit risico zicht vervolgens heeft verwezenlijkt. oLet wel: niet bij psychische schade (aanzienlijkheidsdrempel). oBedenk ook: na vaststellen causaal verband is vervolgvraag welk deel van de schade voor vergoeding in aanmerking komt. Daarbij kan ook de ‘eigen schuld’ van betrokkene een rol spelen. Op de gelaedeerde rust de plicht om de schade zoveel mogelijk te beperken. -Leer van proportionele aansprakelijkheid oBiedt voornamelijk uitkomst indien er meerdere oorzaken zijn. Ook als het gaat om immateriële schade zoekt de Raad aansluiting bij het civielrechtelijke schadevergoedingsrecht, en wel bij het bepaalde in art. 6:106 lid 1 onder b BW. Zorgplicht Het ligt op de weg van de minister om aan te tonen dat hij voldoende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen. Van het bevoegd gezag wordt echter niet verwacht dat het waarschuwt voor geringe gevaren als gevolg van algemeen gebruikelijke objecten. Ook strekt de zorgplicht niet tot het uitbannen van ieder denkbaar risico. Arbowetgeving Aanknopingspunt voor de inhoud van de zorgplicht biedt de Arbowetgeving overtreding van de daaruit voortvloeiende normen leidt echter niet altijd tot schending van de zorgplicht. Bij wijze van algehele uitzondering is de Arbeidsomstandighedenwet niet van toepassing in gevallen waarin de krijgsmacht wordt ingezet (art. 1.29). Een deel van de Arbowetgeving is niet van toepassing tijdens en of direct voor en na oefeningen. Zie art. 291 voor wat er onder oefening en oorlogsnabootsende omstandigheden wordt verstaan. Nazorg De zorgplicht omvat ook het op adequate wijze voorzien in nazorg. Wat betreft de aard en de omvang daarvan is het in beginsel aan de minister om aannemelijk te maken dat de geboden nazorg voldoende is geweest. Doorslaggevend zijn daarbij de omstandigheden van het geval en de stand van de wetenschap ten tijde van het moment van uitzending.

Answer 57

Indien op grond van het voorgaande geen plicht tot schadevergoeding bestaat, is er de mogelijkheid om de schade, die een militair heeft geleden, te vergoeden op grond van billijkheid is neergelegd in art. 115 AMAR. De hoogte van de schadevergoeding is afhankelijk van de omstandigheden in het concrete geval, waarbij onder andere de risicoverdeling en verwijtbaarheid van de zijde van de militair een rol kan spelen. Schadevergoeding wordt niet toegekend indien aanspraken jegens derden bestaan of door een verzekering worden gedekt. De toepassing van art. 115 AMAR is een discretionaire bevoegdheid van de minister. Vereist is dat er sprake is van bijzondere omstandigheden.

Answer 58

Uitgangspunt is dat de bestuursrechter en de burgerlijke rechter in beginsel ieder exclusief bevoegd zijn te oordelen over bepaalde schadezaken. Zie art. 8:72, 8:95, 8:88 en 8:2 Awb. De verzoekschriftprocedure ziet alleen op schade die de ambtenaar lijdt ten gevolge van: -Onrechtmatige besluiten oKan sprake van zijn wanneer schade is veroorzaakt door een door de rechter vernietigd besluit (met vernietiging komt namelijk ook onrechtmatigheid van het besluit vast te staan) oKan sprake van zijn bij een in bezwaar of beroep herroepen besluit (zie p. 300) oKan sprake van zijn als het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van een besluit erkent. -Een andere onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit oVoorwaarde voor een geslaagd beroep is dat de onrechtmatigheid van het besluit is komen vast te staan. Te denken valt hier aan gestelde voorwaarden, mededelingen, toezeggingen en adviezen. -Het niet tijdig nemen van een besluit -Onrechtmatige feitelijke handelingen van een bestuursorgaan die ingevolge artikel 8:2 lid 1 onder a Awb zijn gelijkgesteld aan een besluit.

Militair ambtenarenrecht Flashcards

(83 cards)