AT Flashcards

Question

Kontrahierungszwang

Answer 1

eine gesetzliche Kontrahierungspflicht ergibt sich aus privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Vorschriften der daraus resultierende Vertrag wird gleich wie ein freier Vertrag behandelt SVG 63 Halter Auto Pflicht Abschluss Haftpflichtversicherung

Answer 2

Verbot Jugendliche vor vollendetem 15ten Lebensjahr zu beschäftigen

Answer 3

objektives Recht ist die Rechtsordnung als Ganzes, die Summe aller Regeln Das subjektive Recht sind die Berechtigung, die ein Rechtssubjekt vom objektiven Recht verliehen bekommt Die Verletzung von einem subjektiven Recht löst Rechtsfolgen aus Die Ausübung eines subjektiven Rechts (Anspruchserhebung) löst Pflichten bei einem anderen Rechtssubjekt aus

Answer 4

Absolute und relative subjektive Rechte **Absolute Rechte erga Omens** Wirkung: Verletzung per se widerrechtlich (OR 41 I) **Relative Rechte wirken nur ggü bestimmten Personen** und beruhen auf Sonderbeziehungen (aus Vertrag, unerlaubter Handlungen)

Answer 5

**Dingliche Rechte** (unmittelbare Beherrschung körperliche Sachen. Unterteilung in Eigentumsrechte und beschränkte dingliche RechteI **Persönlichkeitsrechte **(untrennbar von der Person und bezwecken Schutz der Persönlichkeitssphäre, pers. Freiheit, körperliche und geistige Unversehrtheit, Ehre, Geheimsphäre (27 f ZGB) **Immaterialgüterrechte** (sind Ausschliesslichkeitsrechte an immateriellen Gütern, geistigem Eigentum)

Answer 6

**Obligatorische Rechte** (Verträge) **Realobligatorische Rechte **(Obligationen, bei denen sich S und G über die dinglichen Berechtigung einer Sache bestimmt, wie die Errichtung eines Notwegs ggü dem Eigentümer) Andere wie Gesellschaftsrechte von Mitglieder gegen jur Personen, wie Stimmrecht in der Generalversammlung etc.

Answer 7

Lassen sich nach Entstehungsgrund, Inhalt, Kreis, Verpflichteten, Klagbarkeit, Folgen bei Verstoss einteilen **Allgemeine Pflichten:** gelten ggü jedermann. Gegenstück absolute Rechte **Besondere Pflichten:** Gelten für bestimmte Personen ggü bestimmten Personen. Gegenstück relative Rechten. Meist aus Vertragsverhältnis. Kann sich auch durch eine Verletzung einer allg Pflicht oder Ungerechtfertigkeit einer Vermögensverschiebung ergeben

Answer 8

Pflichten, die für ein **Vertragsverhältnis charakteristisch** sind

Answer 9

Pflichten die keine Hauptpflichten sind und für das **Vertragsverhältnis nicht essentiell** Sie ergeben sich aufgrund von **vertraglichen Vereinbarung oder aus Gesetz.** Meist ergeben sie sich aus dem ** **

Answer 10

Schutzpflichten Verschaffungspflichten Mitteilung-/Auskunfts-/Aufklärungspflichten

Answer 11

**primäre/selbstständige/erzwingbare Pflichten**: sind grundlegende Vertragspflichten und ergeben sich aus Ziel und Zweck der Vertrags. Ihre Verletzung führt zu sekundären Leistungspflichten. Ihre Erfüllung kann erzwungen werden. Gläubiger hat einen durchsetzbaren Anspruch auf die Erfüllung und auf Schadenersatz **sekundäre/unselbstständige/nicht erzwingbare Pflichten:** ihre Erfüllung kann nicht erzwungen werden, es ergeben sich nur Schadenersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung nach 97 I OR. Vorvertragliche Nebenpflichten gehören zu dieser Kategorie, wenn kein Vorvertrag, aber ein Vertrag geschlossen wurde **Obliegenheiten: **Verhaltensregeln, die nicht einklagbar sind. Verletzung führt nicht zu Schadenersatzanspruch. Missachten einer Obliegenheit führt zu einem Rechtsnachteil des Vertragspartners

Answer 12

**Wiederrechtlichkeit ist eine Haftungsvoraussetzung der ausservertraglichen Haftung** **Pflichtwidrigkeit ist eine Haftungsvoraussetzung der vertraglichen Haftung.** Pflichtwidriges Verhalten kann gleichzeitig wiederrechtlich sein. Ist dies der Fall kann ein Anspruch aus Vertrag und aus Delikt geltend gemacht werden Die quasivertragliche Haftung ist ähnlich wie die vertragliche, es muss hier ein treuwidriges Verhalten vorliegen **Wiederrechtlichkeit ist entweder wenn eine Verletzung eines absoluten Rechts **des Geschädigten vorliegt oder ein Verstoss gegen eine Norm, die nach ihrem Zweck vor derartigem Verhalten schützen soll. Entfällt mit Rechtfertigungsgrund

Answer 13

Wenn eine Verbindlichkeit nicht oder nicht gehörig erfüllt wird Möglichkeiten: 1) Leistung kann nicht erbracht werden, weil subj/obj Unmöglich (geworden) 2) Schuldner verletzt eine vertragliche Unterlassungspflicht 3) Vertraglich geschuldete Leistung wird nicht gehörig erbracht oder eine nicht selbständig einklagbare, also sekundäre Nebenpflicht wird verletzt

Answer 14

**Objektiv: Vorsatz/Fahrlässigkeit** **Subjektiv: Urteilsfähigkeit** Muss je nach Anspruchsgrundlage bewiesen werden OR 41 I oder wird vermutet OR 97 I Vermutung kann die Gegenpartei durch einen Beweis des Gegenteilswiederlegen

Answer 15

Rechts- und handlungsfähigkeit Rechtsbindungswille Gegenseitiger Austausch Übereinstimmung WE

Answer 16

Art. 11 ZGB/ Art 53 ZGB

Answer 17

12 ZGB, 14 ZGB

Answer 18

Ist eine Erklärung die nach **aussen abgegeben** wird, die einen Rechtsbindungswillen zum Ausdruck bringt. es ist der **Wille dem Vertrag rechtliche Relevanz zukomme**n zu lassen und Rechtsfolgen auszulösen, also zur** Begründung, Änderung, Beendindigung** eines Rechts o Rechtsverhältnisses Setzt sich zusammen aus **Willen und Erklärung** **Wille** =**Resultat** eines **psychischen Prozesses** und Erklärung als Kundgabe, Äusserung, Manifestation, **Vollzug dieses Willens**

Answer 19

**Handlungswille** **Rechtsbindungswille/Geschäftswille** **Erklärungswille** *Abgrenzung Realakt: *Realakte sind Handlungen, die Rechtsfolge bewirken. Es bewirkt also nicht eine Willenserklärung die Rechtsfolgen, sondern bereits die Handlung an sich. Es ist hier keine Handlungsfähigkeit erforderlich

Answer 20

**Ausdrückliche oder konkludierte/schlüssige/stillschweigende** Willenserklärung OR 1 II **unmittelbare/mittelbare** **Empfangsbedürftige/nicht empfangsbedürftige**

Answer 21

OR 1 II gleichwertig Formvorschriften: immer ausdrückliche WE (schriftlich o mündlich, aber auch Zeichen, wenn vorher vereinbart wurde o üblich) Konkludiert wenn Wille nur aus Umständen und Verhalten des Kundgebenden ableitbar. **Blosses Schweigen keine WE**: braucht oggentlichliches Verhalten, dass keine Zweifel am Rechtsbindungswille lässt. MEIST: Leistungserbringung o Inanspruchnahme einer Gegenleistung Schreiben mit Aussage Schweigen=Annahme unzulässig

Answer 22

eine **unmittelbare WE **liegt vor, wenn die Beteiligten direkt kommunizieren und der **Erklärungsvorgang einheitlich in kurzer zeit stattfindet (OR 4)** **mittelbar: zwischen Kundgabe und Kenntnisnahme der Erklärung ein Übermittlungsvorgang liegt (OR 5 )**

Answer 23

**empfangsbedürftig**: für Wirksamkeit Zugang bei bestimmten Adressaten. Normalfall OR, weil Erklärung Rechtssphäre Empfänger berührt (KÜNDIGUNG, RÜCKRUF, WIEDERRUF) **Nicht empfangsbedürftige WE im Zeitpunkt wirksam, in dem sie an die Aussenwelt gelangt. **Sie muss zu dem Zeitpunkt des wirksam Werdens an keine bestimmte Person gerichtet sein (Testament, Auslobung). **EMPF WE: **Durchlauf Stadien von **Ausfertigung,** **Abgabe, Zugang und Kenntnisnahme.** Bei der Ausfertigung wird der Wille formuliert in Wort o Schrift. Bei Abgabe muss EK alles tun, damit EMPF nach Kausalität Kenntnis nehmen kann. Bei **Abgabe muss er HANDLUNGSFÄHIG** sein (späterer Verlust irrelevant) ***Im Moment des Zugangs im Machtbereich des Empfängers wird die Erklärung wirksam (Zugangs(Empfangstheorie)***: Implizit Art. 3 II, 5 III, 9 I.

Answer 24

bei Einwurf Briefkasten oder Postfach als zugegangen und wirksam, sofern mit Leerung gerechnet werden kann Bis zum Einwurf Absender Übermittlungsrisiko Ab Einwurf Empfänger Risiko für seine Kenntnisnahme Sendung, wie durch regelm. Lehren des Briefkasten Sobald Brief auf Postamt liegt dann gilt er als zugegangen. Wird eingeschriebener Brief nicht abgeholt Gilt er am letzten Tag der postalischen Aufbewahrungsfrist als zugegangen Bei elektronische Hilfsmitteln, gilt die Erklärung als zugegangen wenn das Empfangsgerät die Fernkopie ausgedruckt hat Email wenn die Erklärung abgerufen werden kann Bei Nutzung Hilfsperson: Zugegangen mit Entgegennahme des Boten

Answer 25

**Bindungs- und Gestaltungswirkung** **Bindungswirkung:** haftet ERK nun und kann die Erklärung nicht mehr einfach Wiederrufen **Gestaltungswirkung: **kann davon versetzt eintreten, kann zeitgleich, rückwirkend oder nachwirkend zum Erklärungszugang sein (Bsp 10 I) **Vertragspartner können den Zeitpunkt der Bindung- und Gestaltungswirkung auf einen anderen als den dispositiven Zeitpunkt festlegen**

Answer 26

einseitiges Rechtsgeschäft (Willenserklärung). Auch Offerte o Angebot zeitlich erste Erklärung, mit der der Wille Vertragsschluss ausgedrückt wird. Auf Abschluss Vertrag ausgerichtet Erklärung des Offerten richtet sich an den Oblaten Ist empfangsbedürftig

Answer 27

Mit schlichtem Ja essential negotti : subj und obj wesentliche Punkte alle enthalten Kaufgegenstand ohne Kaufpreis stellt keinen Antrag dar, da er nicht durch ein ja angenommen werden kann. Etwas gilt auch als Antrag, wenn der K ein Bestimmungsrecht über den Kaufgegenstand hat Antrag muss nicht der Annahme vorangehen. Es kann zeitgleich zum Antrag gegeben werden Realofferten besondere Antragsform: Gleichzeitig zum Antrag vornehmen Leistungshandlungen Antrag an keine Form gebunden (OR 11 I ). Parteien können jedoch einen Formvorbehalt vereinbaren (OR 16 I). Teils auch gesetzliche Formvorschriften. Ist eine schriftliche Form vorgesehen, muss nur die Person unterschreiben, die verpflichtet wird (13 I) Für wirksamen Vertrag Bestimmbarkeit Vertragsparteien vorausgesetzt. Antrag aber auch an noch unbestimmten Personenkreis möglich. Aber wenn nur ein Vertrag angestrebt muss ersichtlich sein

Answer 28

**Einladung zur Offertenstellung** = unverbindliche Einladung Antrag zu stellen OR 7 **unverbindlich** **Rechtsbindungswille des Erklärenden fehlt.** Es ist eine blosse Erklärung der Bereitschaft zum Vertragsschluss, um Vertragsverhandlungen herbeiführen Auch wenn Antrag eine Erklärung dazu o Verbindlichkeit konkludiert ausgeschlossen wird. Kann sich aus der Natur des Geschäfts oder den Umständen Erklärung ergeben 7 II/III

Answer 29

**Auslobung = **Belohnung Erbringen einer Leistung 8 I OR. an eine *Bedingung geknüpftes Leistungsversprechen, durch öffentliche Aufforderung.* Aufforderung an jedermann o einen bestimmten Personenkreis gerichtet. **Nicht empfangsbedürftig **. Kein Antrag, sondern ein einseitiges Rechtsgeschäft mit einseitigem Schuldversprechen. Mit Erbringung Leistung Anspruch Belohnung, auch wenn der andere nix davon weiss. **Ersatz max so hoch wie versprochene Leistung (8 II OR).** Ersatzpflicht entfällt Nachweis Leistung nicht erbracht worden wäre **Preisausschreiben = Unterart Auslobung**. Belohnung Rahmen Preiswettbewerb ausgerichtet, nicht bei jeder Erbringung. Die Kriterien Qualifikation im Preisausschreiben festgelegt. *Absolut oder relativ *sein. Bei Anmeldung vorausgesetzt ist Annahme und ein Vertragsverhältnis entsteht. Preisausschreiben an bestimmte Personen ist es ein Antrag, bedingter Antrag o Invitation

Answer 30

OR 6a Kein Antrag Absender kein Anspruch Entgelt oder Rücksendung Empfänger kann Sache brauchen, konsumieren, aufbewahren, weitergeben, wegwerfen Empfänger keine Verpflichtungen OR 6a keine Haftung Empfänger und muss Lieferung nicht aufbewahren offensichtlich irrtümliche Lieferung: Empfänger verpflichtet benachrichtigen. Tut er dies nicht haftet der Empfänger

Answer 31

kann Vertrag durch Leistungserbringung oder Inanspruchnahme der Gegenleistung in Vollzug setzen Es ist eine Art der konkludenten WE

Answer 32

zweite Erklärung Einverständig EMPF mit ob und sub. wesentlichen Punkte zum Ausdruck Inhaltlich schon definiert durch den Inhalt des Antrags

Answer 33

Dissens kein Vertrag Nebenpunkte nachträglich regelbar Vertrag aber gültig KANN AUCH GEGENANTRAG SEIN Spezifikation ist keine Modifikation. Spezifikationen sind, wenn der Antragsteller dem EMPF Wahl- und Gestaltungsmöglichkeiten eingeräumt hat und diese gewählt werden

Answer 34

**Vertrag kommt erst mit Zugang der Annahme beim Antragsteller zustande** Vertragwirkung regelt die **Gestaltungswirkung nach OR 10 **I **Vertrag schon wirksam, **sobald die Annahme zum **Transport übergeben **wird **Blosses Schweigen keine Annahme,** ausser einvernehmlich Zeichen vereinbart und somit konkludiert **vertrauenstheoretisch** eine Annahme sehen darf

Answer 35

Antrag bindet Antragsteller Bei Frist zur Annahme bis Ablauf dieser 3 I OR Grundsätzlich WE unwiderruflich nach OR 9. Antrag kann noch vor Zugang wiedersagen werden, solang der Widerruf vor o zeitgleich mit Antrag zugestellt wird 9 I OR. Auch wenn später eintrifft aber zuerst Kenntnis genommen (ZUGANGSPRINZIP) Gesetzliche Regelung nur dispositiv. Wille Parteien als oberstes Gebot Keine Annahmefrist: so unterscheiden zwischen Vertrag unter Abwesenden und Anwesenden (4, 5 OR, dispositiv). Antrag muss bei Anwesenheit, in Echtzeit sofort angenommen werden, sonst nicht weiter gebunden Unter Abwesenheit: ANTRAGSBINDUNGSFRIST (üblicher Übermittlungsdauer und angemessener Überlegungszeit) Annahme rechtzeitig wenn vor Ablauf Annahmefrist eintrifft SONDERFALL: Annahme rechtzeitig abgesendet verzögerte. Umgehend melden beim Annehmenden, sonst ist gebunden 5 III. verspätet kein Vertrag, aber event. neue Offerte Bindungswirkung vom Antrag vom Antrag endet mit ungenutzter Annahmefrist. Antragsteller wird zudem auch frei, wenn der EMPF ablehnt

Answer 36

Antragsempfänger erhält ein Gestaltungsrecht mit Empfangen des Antrags Kann zustimmen o ablehnen Mit Annahmeerklärung entfaltet der Vertrag Gestaltungswirkung OR 10 Unter Abwesenden ZP Akzept relevant. Treten Gestaltungswirkungen rückwirkend mit Absendezeitpunkt Akzept ein 10 I

Answer 37

mündliche Vereinbarung unter Kaufleuten bestätigt. deklaratorische Natur Unwidersprochen = Indiz Abschluss Innert nützlichen Frist widersprechen Art. 2 ZGB Abweichung krass und busgläubig, dass nicht mit Bestätigung gerechnet werden kann gilt es nicht

Answer 38

**1) Abweichung nicht erheblich **und somit Trdm mit Bestätigung gerechnet werden kann **2) kein Widerspruch durch Gegenpartei** Wenn **nur Liefertermin **abweichend kann immer noch mit **Annahme von A **gerechnet werden, es sei denn er hätte in der Verhandlung klar gemacht, dass der Liefertermin eine **entscheidende Bedeutung** hat. Analog OR 6

Answer 39

Parteien äussern, verstehen und einigen sich übereinstimmend Parteien haben sich de facto geeinigt. Liegt vor wenn sich nach der Willenstheorie der subjektive Wille deckt

Answer 40

subjektive Wille stimmt nicht überein Mind. 1 Partei den Willen des anderen falsch verstanden. In diesem Fall wird Sinn Erklärung nach Vertrauensprinzip zu Gunsten der gutgläubigen Partei ermittelt. Stimmt der ermittelte Sinn mit dem Willen des Empfänger überein, so liegt normativer Konsens vor Inhalt Vertrag WE muss ausgelegt werden. Diese Auslegung ist im Gesetz nicht vollständig geregelt. 18 I OR Vorschriften. Bei Auslegung wirkliche Wille Parteien entscheiden, auch wenn dieser Wille nicht richtig ausgedrückt wurde Siehe Karte Theorien

Answer 41

**Willenstheorie: **Wirkliche Wille nicht das objektive Erklärte, also eventuelle Fehlbezeichnung. THEORIE IN CH VORRANGIG (Falsa Demonstratio non noncet) **Erklärungstheorie: **objektive Auslegung WE. Denn der EMPG könnte ja wissen, dass Wille von der Erklärung abweicht. Es wäre unfair wenn Vertrag nicht gültig wegen abweichendem Willen anderer Partei **Vertrauenstheorie (MIX OBEN):** Legt Erklärung so aus, wie für EMPF zu verstehen war, basiert auf dem **Empfängerhorizont. Zwischen subjektivem und objektiven Gehalt der Erklärung**. Wie verstehen musste. Auslegung nach T und G. Kommt zur Anwendung wenn subjektive Willen der Parteien nicht übereinstimmen. Dient Aufrechterhaltung Vertrag (FAVOR NEGOTII)

Answer 42

Gegenteil Konsens **Offene Dissens: ****Parteien bewusst dass kein Vertrag **Versteckter/Latenter Dissens:** ist den Parteien nicht bewusst. Parteien äussern vermeintlich übereinstimmende WE, die in Wirklichkeit doch nicht übereinstimmen, weil kein normativer Konsens vorliegt. Die Parteien nehmen an es sei ein Vertrag zustande gekommen **Wenn Dissens Vertrag insgesamt betrifft Totaldissens und Vertrag nicht zustandekommen.** **Partialdissens: Vertrag nicht zustande wenn EN, wenn AN zustande**

Answer 43

Kein Konsensstreit. Zustandekommen Vertrag aber kontroverser Inhalt = reiner Auslegungsstreit **subjektive/empirische Auslegung: tatsächlicher/übereinstimmender Wille der Parteien wird ermittelt. Tatsächlicher/normativer Konsens. Es werden U des Vertragsschlusses einbezogen** - tatsächlicher Wille ist eine Tatsache. Muss bewiesen werden 8 ZGB. - subjektive Auslegung: Wortlaut geht vor (falsa demonstratia non nocet) **objektive/normative Auslegung: besteht kein tatsächlicher Konsens o Wille kann nicht mehr festgestellt werden. Vertrag wird so ausgelegt, wie er nach dem Vertrauensprinzip verstanden werden durfte:** - Ermittlungsverfahren mutm. Willen nach T und G 2 I ZGB. - Hier kann nur ein normativer Konsens vorliegen, da es sich nicht um den inneren Willen Parteien handelt - Orts, Berufs, fachspezifische Ausdrücke beachten

Answer 44

Treu und Glauben Typische Ausprägung der Grundsätze (Verbot Wortlautinterpretation) Interpretationsgrundsätze: Parteien können selbst Regeln vereinbaren - ex tunc (Auslegung auf ZP Vertragsschluss) - Kontext: Einzelne Bestimmungen werden immer nach ihrer Systematik, Kontext betrachtet

Answer 45

dispositives Recht Verkehrssitte/Handelsbrauch Ergänzende Vertragsauslegung Richter **Rangordnung: UMSTRITTEN**

Answer 46

**Art. 11 i** Formfrei, besondere Form wenn vorgeschrieben oder Parteien wollen 16 I

Answer 47

Warnung Rechtssicherheit Transparenz Klarstellung und Präzisierung Verhältnisse Kontrolle (216 I, 965 III ZGB)

Answer 48

Einfache Schriftlichkeit (13-15 OR) Qualifizierte Schriftlichkeit (493 II 2) öffentliche Beurkundung

Answer 49

**Alle objektiv und subjektiv wesentlichen** Vertragsbestandteile unterliegen Formzwang. **Subjektiv wesentliche Vertragspunkte können **unter Umständen auch formfrei festgehalten werden **Nebenpunkte (accidentalia negotii) können formfrei** festgehalten werden. Gibt es einen **gesetzlichen Formzwang**, so unterliegen auch **nachträgliche Änderungen diesem (OR 12). **Die nachträgliche Änderung von Nebenpunkten kann ebenfalls formfrei erfolgen. Dies gilt nicht für eine vertraglich vorbehaltene Form. Nach **OR 115 ist eine formbedürftige Forderung formfrei** aufhebbar. Betrifft die Aufhebung eine synallagmatische Forderung, besteht das Vertragsverhältnis weiter und OR 12 geht vor.

Answer 50

**Absolute Nichtigkeit. Nach OR 11 II** sind Formvorschriften grundsätzlich Gültigkeitsvorschriften. Ein formwidriger Vertrag ist **somit ungültig**, wenn keine anderen gesetzlichen Regelungen bestehen. Ein nicht formgerechter Vertrag ist im Zweifel nichtig. Es gilt eine **absolute, von Amts wegen zu beachtende, Nichtigkeit**. Eine Partei alleine oder sogar ein Dritter kann die Nichtigkeit geltend machen. Der Richter muss Formmangel also auch beachten, wenn sich keine Partei darauf beruft. ***Teilnichtigkeit***

Answer 51

**Auslegung einer Formvorschrift** kann ergeben, dass ihr Mangel nicht zu Nichtigkeit führen soll, deklaratorische Formen. **Gesetzliche Sondervorschriften. **Besondere Rechtsfolgen für Formfehler (KKG 15). Ausgerichtet auf Formzweck. **Rechtsmissbräuchliche Berufung auf Formnichtigkeit (ZGB 2 II). **Wenn die Berufung gegen Treu und Glauben verstösst. Nur wer vom **Schutzzweck der Formvorschrift geschütztes Interesse** hat, soll sich auf diesen berufen können. Es kann **grundsätzlich jedoch aus dem Rechtsmissbrauchsverbot **abgeleitet werden. Ausnahme sind in der Hauptsache erfüllte Verträge und unerfüllte Verträge unter besonderen Umständen.

Answer 52

**Nur Teile des Vertrags sind vom Formmangel **betroffen. Hier können nur diese **Teile für ungültig **erklärt werden und der **Rest kann gültig** sein, wenn er die essentialia negotii erhält und die Parteien nach **hypothetischem Parteiwillen **(= ergänzende Vertragsauslegung) den Vertrag auch ohne die formfehlerhaften Teile geschlossen hätten (analog OR 20 II). betreffend der **Nichtigkeit wegen Unmöglichkeit** der Leistung, widerrechtlichen Inhalts, Verstoss gegen gute Sitten. Vorschrift kann analog angewendet werden, um planwidrige, echte Gesetzeslücken zu füllen. **unechte Lücke: **absichtlich weglassen, damit nicht gestraft wird **echte, planungswidrige Lücke: Vergessen**

Answer 53

- **Formnichtiges Geschäft als anderes, nicht formpflichtiges Geschäft oder Geschäft mit weniger strengen Formvorschriften aufrecht erhalten**, um den Geschäftszweck des nichtigen nahe zu kommen gemäss hypothetischem Parteiwillen. Dies ist eine Umdeutung. - **Das formungültige Geschäft muss das Ersatzgeschäft inhaltlich** umfassen - Das Ersatzgeschäft **darf nicht weiter reichen,** als das beabsichtigte Geschäft und darf keiner Partei strengere Verpflichtungen auferlegen, sie müssen weniger weitreichend sein als die des nichtigen Geschäfts - Das Ersatzgeschäft muss **ähnlichen Zweck und Erfolg** anstreben - Konversion darf **nicht dem Umgehen von Formvorschriften dienen.** - Parteien hätten bei **Kenntnis des Formmangels das Ersatzgeschäft vereinbart.**

Answer 54

Sind bereits Erfüllungshandlungen für ein formungültiges Geschäft erbracht worden, können sie durch Rückabwicklung zurückgefordert werden. **Dies geschieht durch dingliche Anspruche, Vindikation nach ZGB 641 II/Berichtigung des Grundbuchs nach ZGB 975 und ungerechtfertigte Bereicherung, Kondiktion nach OR 62 ff.** Alternativ kann man auch an ein **vertragliches Rückabwicklungs- oder Liquidationsverhältnis **anknüpfen.

Answer 55

Es können **Schadenersatzansprüche aus culpa in contrahendo** bestehen. Dies gilt, wenn **vorvertragliche Mitteilungs- und Aufklärungspflichten **verletzt wurden oder der Vertragspartner **arglistig getäuscht **wurde.

Answer 56

Nach der Vertragsfreiheit gilt auch die **Inhaltsfreiheit nach OR 19 I. Der Inhalt darf innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgelegt** werden. Es gilt auch das Prinzip der Typenfreiheit, es ist also kein bestimmter Vertragstyp vorgegeben. Die Schranken sind in **OR 19 II, 20 I, ZGB 27 II** konkretisiert. Es gibt **fünf** Gruppen von Schranken der Inhaltsfreiheit: **- Wiederrechtlichkeit - Verstoss gegen die öffentliche Ordnung - SIttenwidrigkeit - Persönlichkeitsrechtswidrigkeit - unmöglichkeit**

Answer 57

**19 II, 20 I** Wenn Vertragsinhalt gegen **zwingende objektive, privat- o öffentlich-rechtliche Normen verstösst** (geschrieben o ungeschrieben) **Massgeblicher Zeitpunkt Beurteilung Vertragsabschluss.** Rechtslage dann entscheidend. Rückwirkungsverbot bei neuen Gesetzen * Vertragsgegenstand * Modalitäten Vertragsabwicklung/durchführung * Vertragsabschluss mit Inhalt * Vertragszweck*

Answer 58

**19 II OR** Die Öffentliche Ordnung umfasst die **Wertungs- und Ordnungsprinzipien die immanent für die Gesamtrechtsordnung** sind, also um die Ethik der Rechtsordnung. Das **Rückwirkungsverbot gilt hier nicht.** *Bsp. Verwendung von AGB zum Nachteil des Vertragspartners. Hier ist eine offene Inhaltskontrolle bei b2c-Verträgen möglich nach UWG 8. Bei b2b- Verträgen ist nur eine versteckte Inhaltskontrolle möglich, bei der ein Kontrollkriterium die öffentliche Ordnung ist*.

Answer 59

**19 II, 20 I OR** wenn **gegen soziale, Moral-ethische Werte** verstlsst, die nach allgemeiner gesellschaftlicher Auffassung der Vertragsfreiheit übergeordnet sind. Geht um **Anstandsgefühl der gerecht und billig Denkenden, um die herrschende Moral.** Rückwirkungsverbot gilt nicht. Wandelnde Wertvorstellungen sind relevant ***Fallgruppen*** **1) Verstoss gegen Moral** (sexueller Bereich) **2) Einflussnahme auf Vertragsschluss** - Kommerzialisierung von Verhalten im sozial- und berufsethischen Bereich - Verstoss gegen vertragliche Rechte Dritter **3) Zuwendung zugunsten Vertrauenspersonen.** Nur sittenwidrig, wenn der Beschenkte das Vertrauensverhältnis in unlauterer, sozial-ethisch schlechter Weise ausnützt **4) leistungsinäquivalenz: **offenbares Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung. Geregelt in OR 21

Answer 60

**19 II, 27 II ZGB** Persönlichkeitsrechtswidrige Verträge sind, wenn in den **höchstpersönlichen Bereich (Kernbereich der Persönlichkeit) einer Partei eingegriffen** wird oder die Partei ausserhalb dieses Bereiches **vertraglich übermässig gebunden** wird. Übermässig können Verträge nach ihrer **Intensität und/oder Dauer** sein. **Verträge die physische Freiheit, körperliche Integrität o Intimsphäre einschränken** **Ewige Verträge**: auf angemessenes Mass reduzieren

Answer 61

**20 I OR** Unmöglich ist ein Vertrag, wenn die **versprochene Haupt- oder Nebenleistung** bei Vertragsschluss objektiv **nicht erbringbar** ist. Weder der Schuldner noch ein Dritter kann die Leistung erbringen. Sie **besteht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und ist dauernd**. Die objektive Möglichkeit besteht rechtlich oder faktisch. **Anfänglich unmögliche Leistung nichtig: Impossibilium nulla est Obligatio;** nur subjektiv unmöglich dann wie nachträgliche Unmöglichkeit behandeln 97 I, 119 I

Answer 62

**Nichtigkeit OR 20 I**: Wiederrechtlichkeit o Unmöglichkeit (Von Amtes wegen zu beachten, Vertrag wird als nicht geschlossen behandelt, jeder kann sich darauf berufen) **Modern: flexibler Ungültigkeitsbegriff:** - *Beschränkung Klägerkreis. *Bei persönlichkeitsrw Bindung 27 II nur Träger - *variabler Eintrittszeitpunkt der Ungültigkeitsfolgen.* Rückwirkung ex tune nur, wenn Schutzzweck dies erfordert - *Relativierung vom Grundsatz,* wonach ein nichtiger Vertrag keine Rechtswirkungen entfaltet. SE aus nichtigem Vertrag o CIC **Einseitige Unverbindlichkeit** - *Ungültigkeit die nur von Partei geltend gemacht* werden kann. ungültig bis bestätigt o Frist verstreicht - *Anfechtbarkeit nicht von Amtes wegen,* nur durch Berufung von Partei. Vertrag gültig mit Vorbehalt Anfechtung - *Wird vertrag angefochten ex tunc nichtig* **Teilnichtigkeit 20 II** - *kommt zum Einsatz, wenn der Schutzzweck der Inhaltsverletzung dies verlangt.* Ziel ist Mängelbeseitigung - *hypot. PW:* bleibt bestehen wenn mängelfreier Teil gestützt wird - *Lückenhaftigkeit:* zu ergänzen nach hyp. Parteiwillen - Nichtigkeitsabrede und salvatorische Klausel: 20 II dispositiv **Konversion:** *teils kann RG umgedeutet werden in ein anderes RG* - Inhaltungsungültiges Geschäft muss das Ersatzgeschäft inhaltlich mitumfassen und dessen Erfordernisse erfüllen - *Ersatzgeschäft darf keine Wirkun*g über ungültiges Geschäft hinaus haben/nicht strenger verpflichten - Ungültigkeit begründende Bestimmung darf die Konversion nicht ausschliessen - *Parteien hätten das Ersatzgeschäft gewollt* nach dem hypothetischen Parteiwillen **Rückabwicklung ** sind für ungültige Vertrage schon Leistungen erbracht worden, können sie nicht durch ein *vertragliches Rückabwicklungs/Liquidationsverhältni*s erstattet werden: Vindikation 641 II und Kondition 62

Answer 63

**Übervorteilung 21 OR Irrtum 22-23 Täuschung 28 Furchterregung 29, 30** **Irrtum = Motiv und Erklärungsirrtum** (Übermittlungsirrtum und Erklärungsirrtum) ***Geltendmachung von Mängeln des Vertragsabschlusses: *** **1) Erklärung 31 I, 21 I: **Vertrag muss durch Erklärung angefochten werden o er muss sich auf die Ungültigkeit berufen. **2) Frist 1 Jahr **(ab Entdeckung Irrtum, ab Beseitigung FurchtE, ab Vertragsabschluss Ü) **3) Irrenden Schuld am Willensmangel: **Schaden dem gutgläubigen Irrtumsgegen Schaden ersetzen 26 OR. Gilt auch bei Genehmigung Vertrag 31 III **4) Erklärungsgegner haftet bei Schaden** des Erklärenden aus cic o 41 OR bei übervorteilung, FE und T. Gilt auch bei Genehmigung Vertrag 31 III

Answer 64

Kombination aus Inhalts- und Willensmangel explizit auf synallagmatische Vertrage, analog auf unvollkommene zweiseitige und ein o mehrseitige RG **SCHEMA:** **1) Offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung** (erhebliche Äquivalenzstörung. Leistung nach objektivem Wert, nicht nach vereinbartem Preis, sowie R und P zum ZP abwägen. Offenbar wenn 80% höher als Marktwert) **2) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit beim Übervorteilten** (subjektive Voraussetzung: Subjektive Ausnahmesituation verunmöglichen freien Willen. Egal wer zu verantworten) **- Notlage **(Zwangslage/starkes Bedrängnis die nicht existenziell sein muss) **- Unerfahrenheit** ( kann Tragweite und Bedeutung nicht beurteilen, Fehlen Sachkenntnisse, nicht generell nur konkret) **- Leichtsinn **(Handeln ohne gebotene Vorsicht und Überlegtheit. keine generelle Veranlagung) **3) Ausbeutung dieser Situation **durch den Übervorteilten (Ausnützen der beeinträchtigten Entscheidungsfreiheit, nicht relevant wer Initiative)

Answer 65

**Wenn Wille mangelhaft gebildet oder erklärt** kann auf Grund Irrtum, absichtlicher Täuschung o Furchterregung geschehen. **Gesetz: Willensmängel als Mängel des Vertragsabschlusses bezeichnet** **Erklärungsirrtum: **Wille wird sachgerecht und frei gebildet, aber die adäquate Äusserung misslingt. Falsche Vorstellung über das selbst Erklärung. Wille und Erklärung sind nicht übereinstimmend.Fehlerhafter Erklärungsakt **Motiv und Grundlagenirrtum:** Motivirrtum = mangelhafte Bildung Willens. Nur wesentlicher/qualifizierter Motivirrtum. Qualifizierte MI = GI **Irrtum a priori ausgeschlossen bei spekulativen und risikoreichen Vermutungen**

Answer 66

**Irrtum: **Erklärende Partei muss im ZP Vertragsabschluss fehlende o falsche Vorstellungen haben. nicht wissen über fehlerhafte Vorstellung/Erklärung. Zweifel = Ausschluss **Wesentlichkeit Irrtum:** beachtlich wenn wesentlich . Wesentlich objektive und subjektive Komponente. Subjektiv: aus Sicht irrenden unzumutbar Fehlvorstellung kausal Abschluss. Objektiv: wenn nach T und G als unzumutbar erscheint, Inhaltsdifferenz objektiv bedeutsam erscheint **Keine Verwirkung Recht Erklärung Ungültigkeit:** 1 Jahr ab Entdeckung sonst genehmigt 31 OR **Recht Berufung Irrtum ist verschuldensunabhängig.** Trifft den Irrenden jedoch ein Verschulden haftet er nach OR 26 für Schäden des Erklärungsgegners

Answer 67

technische Umsetzung Willen misslingt technisch. Irrt sich über die Bedeutung seiner Erklärung - Irrtum über die ungelesene unterzeichnete Urkunde - Irrtum bei Missbrauch Blankourkunden

Answer 68

Ein Erklärungsirrtum liegt vor, **wenn die Erklärung einer Vertragspartei nicht mit ihrem wirklichen inneren Willen übereinstimmt.** Das gilt auch, wenn die Erklärung durch einen Boten oder auf andere Weise unrichtig übermittelt wird. Oft sind **Bildung und Äusserung des Willens eng miteinander verflochten** und die Abgrenzung zwischen Motiv- und Erklärungsirrtum ist scher.

Answer 69

Es gilt die vermutete Wesentlichkeit, wenn die Partei einen der folgenden Typen nach OR 24 I 1-3 darlegt. **- Error in negotio. Irrtum über die Natur des Rechtsgeschäfts.** **- Error in corpore vel in persona. Irrtum über den Umfang von Leistung oder Gegenleistung.** **- Error in quantitate. Irrtum über den Umfang von Leistung oder Gegenleistung** OR 27 regelt den Übermittlungsirrtum.

Answer 70

**Jemand stimmt einem anderen als dem gewollten Vertrag zu. ** Rechte und Pflichten aus de**m gewollten Vertrag müssen wesentlich von denen aus dem geschlossenen Vertrag** abweichen. Auch wenn überhaupt keine rechtsgeschäftliche Bindung gewollt war kann dies hierunter fallen. *Bsp. Scherzerklärung wird von der Gegenpartei als ernst gemeint verstanden und musste nach Treu und Glauben auch so verstanden werden. * *Bezieht sich der Irrtum auf die rechtliche Subsumtion oder Rechtsfolgen von einem gewollten Vertrag, so ist es ein Motivirrtum.*

Answer 71

Identitätsirrtum liegt vor, wenn **die Sache zum vertraglich vereinbarten Zweck nach objektiven Massstäben keinen vernünftigen Bezug hat**. Der Irrtum beruht auf einer Verwechslung einer Sache oder Person. Irrtümer über Eigenschaften einer Sache oder Person gehören nicht dazu. Sie sind entweder im Gesetz nicht geregelte Fälle von Erklärungsirrtum oder ein Grundlagenirrtum. Ein Irrtum über die Identität einer Person ist nur relevant, wenn man den Vertrag im Hinblick auf eine bestimmte Person abschliesst. Bsp. Bei persönlicher Leistungspflicht oder Dauerschuldverhältnissen.

Answer 72

Die **Abweichung der versprochenen von der tatsächlich gewollten Leistung/Gegenleistung muss erheblich **sein. Bezieht sich der Irrtum auf den Wert und nicht den **Umfang der Leistung, so ist es ein Motivirrtum. ** **Fehler liegt in der Wertbestimmung bei der Willensbildung, der error in quantitate setzt dagegen voraus, dass der Wert bereits bestimmt ist.**

Answer 73

Eine Erklärung wird von einem durch den Erklärenden eingesetzten Boten oder eine andere Person unrichtig übermittelt. Sie drückt ohne Wissen des Erklärenden nicht mehr den von ihm tatsächlich gewollten Willen aus. Auch EDV gelten als Boten, es gibt also eine Gleichstellung von Personen und IT. Der Erklärende trägt das Risiko für von ihm eingesetzte Boten, also das Risiko, dass ein von ihm nicht gewollter Vertrag zustande kommt. Auch absichtliche Falsch- oder Fehlübermittlung durch den Boten sind hierunter erfasst. Handeln eines Stellvertreters ist kein Irrtum, weil er eine eigene Erklärung abgibt. Entspricht diese nicht dem Willen des Vertretenen kann nur ein Erklärungsirrtum vorliegen.

Answer 74

**Ein Vertrag ist nur dann unverbindlich, wenn sich der Betroffene in einem wesentlichen Irrtum befunden** hat (OR 23). **Der Irrender hätte den Vertrag nicht so geschlossen (subjektive Wesentlichkeit, schliesst Kausalität von Irrtum und Vertragsschluss ein). Irrendem ist Bindung gem. Treu und Glauben nicht zumutbar (objektive Wesentlichkeit).** Ein qualifizierter Motiv- bzw. Grundlagenirrtum nach OR 24 I 4 liegt vor, wenn eine Partei ihren Vertragswillen aufgrund einer **falschen oder fehlenden (ignoratia)** Vorstellung über den Sachverhalt bildet, der **subjektiv oder objektiv wesentlich **ist. Es ist eine mangelhafte Willensbildung. Liegt keine innerlich einwandfrei vorgestellte Sach- oder Rechtslage vor, kann der Willen nicht richtig gebildet werden. Der falsch oder lückenhaft vorgestellte Sachverhalt kann Umstände innerhalb oder ausserhalb des Vertrags betreffen. * Bsp. Echtheit eines Gemäldes als innerhalb, beabsichtigte Ziele mit dem Vertrag als ausserhalb des Vertrags liegend. Grundsätzlich ist ein Motivirrtum unwesentlich (OR 24 II) und unbeachtlich. * ** Er wird zum qualifizierten, beachtlichen Motivirrtum, wenn er nach OR 24 I 4 die notwendige Grundlage des Vertrages nicht einen beliebigen Beweggrund betrifft.**

Answer 75

**Subjektive o objektive Wesentlichkeit** **- Subjektiv: **Irrtümliche Vorstellung notwenige Grundlage Vertrag. Sachverhalte csqn. hätte nicht abgeschlossen **- Objektiv:** im Geschäftsverkehr nach T und G notwendige Grundlage betrachtet. Durchschnittsperson Ansicht geklärt **Erkennbarkeit Irrtumsgegner: **Umstritten ob gegeben sein muss. Erkennbarkeit ja wenn Irrende Motivation offenlegt.

Answer 76

Umstritten ist, ob sich der Irrtum auf einen zukünftigen Sachverhalt beziehen darf. Dieser Irrtum wird vom Bundesgericht anerkannt, wenn der Irrende ein zukünftiges Ereignis fälschlicherweise als sicher annimmt und die Gegenpartei dies nach Treu und Glauben hätte erkennen müssen, dass dieses zukünftige Ereignis für den Irrenden Vertragsvoraussetzung ist. Nach Lehre ist die Zukunft immer ungewiss und ein Irrtum ist somit wegen Unkenntnis ausgeschlossen. Vertragsparteien können als Schutz regeln, wie sich verändernde Verhältnisse auf den Vertrag auswirken sollen. Sichert sich eine Partei nicht ab, trägt sie die damit verbundenen Risiken und Nachteile. Eine Vertragsanpassung ist ohne vertragliche Übereinkunft möglich, wenn eine gesetzliche Bestimmung dies vorsieht (OR 373 II) oder nach clausula rebus sic stantibus.

Answer 77

**echte Rechtsirrtümer:** Rechtsregelirrtum aus Rechtsunkenntnis (ignoratia Iuris), Rechtsfolgenirrtum aus Subsumptionsfehler (error Iuris) **unechter Rechtsirrtum:** über Bestehen einer rechtlichen Situation irren

Answer 78

Hat keinen Einfluss auf die Gültigkeit des Vertrags, ist aber zu berichtigen. Berechnungsgrundlage ist hierbei Vertragsinhalt, die Rechnung ist aber wegen gemeinsamen Versehen der Vertragspartner falsch. Es ist ein beidseitiger offener Kalkulationsirrtum. Besteht keine Berechnungsgrundlage im Vertrag, ist es ein unbeachtlicher Motivirrtum des Irrenden oder auch ein Grundlagenirrtum.

Answer 79

T**äuschendes Verhalten:** Muss sich auf Sach o Rechtsverhalt beziehen. Aktiv = Vorspiegeln o passiv = Verschweigen. Ausklärungspflicht aus Vertrag, bes Gesetz Bestimmungen, T und G o herrschender Anschauung. Pflicht wenn erkennen das wesentlicher Irrtum. **Täuschungsabsicht**: Täuschende muss wissen o in Kauf nehmen, dass er Irrtum hervorruft o aufrechterhält. **Keine Rechtfertigung:** Einziger RFG Wahrung der eigenen Persönlichkeitsrechte **Motivirrtum: **muss Motivirrtum verursachen **Kausalzusammenhang:** nat und adq

Answer 80

**28 II** Täuschung nicht durch Vertragspartner, sondern durch Dritten. **Dritter ist jeder der nicht Vertragspartner und nicht am Vertragsschluss beteiligt ist auf der Seite des Täuschenden. **Personen, die am Vertragsschluss beteiligt sind wie Angestellte, Vertreter und Abschlussgehilfen etc. sind keine Dritten. **Für solche auf der Seite des Täuschenden Beteiligte muss dieser wie für eigenes Verhalten nach ZGB 55, OR 32, 101 einstehen.** Dies fällt also unter OR 28 I. **Der Dritte muss die Voraussetzungen nach OR 28 I erfüllen**. Auf die Täuschung durch Dritte kann sich der Getäuschte jedoch nur berufen, wenn die **Gegenpartei die Täuschung bei Vertragsschluss gekannt hat** oder hätte kennen müssen. Kennt die Gegenpartei die Täuschung, **täuscht sie selber auch durch passives Verhalten.** Damit es eine Täuschung ist muss die Gegenpartei somit eine Aufklärungspflicht haben. Sie muss zudem auch Täuschungsabsicht haben, also den drittverursachten Irrtum mindestens eventualvorsätzlich verschweigen. **H.L möchte diese Vorschrift teleologisch auf den Fall der Kenntnis und nicht das Kennen müssen reduzieren, **weil sonst die Gegenpartei ihre Aufklärungspflicht auch f**ahrlässig verletzen** könnte, was ein **Wertungswiderspruc**h gegenüber der **Täuschung durch den Vertragspartner** selber wäre. Kennt die Gegenpartei die Täuschung also nicht, kann sich der Getäuschte nur auf Grundlagenirrtum berufen.

Answer 81

**29/30 OR** Furchterregung ist, wenn eine Drohung vom **Vertragspartner oder einem Dritten beim Bedrohten zu begründeter Furch führ**t und dieser daraufhin **Vertrag oder Vertragsinhalt zustimmt.** Die **Willensbildung kann nicht frei erfolgen.** Die **Drohung ist hierbei die gravierendere Form.**

Answer 82

**Drohung:** *Ernsthaftes Übel in Aussicht *stellen. psychologische Einwirkung auf Willensbildung, vis complusiva. **Drohungsabsicht:** Durch Drohen zum Vertragsschluss bestimmen wollen **Wiederrechtlichkeit: ** *- angedrohtes Übel selbst widerrechtlich - angedrohtes Übel rechtmässig aber wiederrechtlich weil als Drohung verwendet um Notlage auszunützen und übermässigen Vorteil zu erlangen* **Gegründete (begründete) Furch**t: Furch muss begründet sein (29 I). Drohung muss nicht gegen VP gerichtet sind auch gegen Dritte. nahe/erhebliche Gefahr **Kausalität**

Answer 83

Es können sich die faktischen oder rechtlichen **Rahmenbedingungen, unter denen der Vertrag geschlossen wurde, im Nachhinein drastisch **verändern, ohne dass die Parteien dies vorhersehen. Dadurch können **Äquivalenzstörungen auftreten**. Es kann zu **Leistungserschwerung** für Schuldern oder Leistungsentwertung für Gläubiger kommen. Nach den Prinzip pacta sunt servanta sind Verträge auch mit nachträglichen Gleichgewichtsstörungen einzuhalten. **Schon bei Vertragsschluss können Parteien Anpassungsregeln (Bsp. Indexklausel)** vereinbaren. Der Vertrag kann auch jederzeit einvernehmlich angepasst werden. Zudem kann der Vertrag durch gesetzliche Regelungen (Bsp. OR 373 II) an veränderte Verhältnisse angepasst werden. **Wird durch neue Umstände die Leistungserbringung für eine oder beide Parteien unzumutbar, sind keine vertragliche oder gesetzlichen Anpassungsregeln vorhanden, so kommt eine richterliche Vertragsanpassung (clausula rebus sic stantibus)** in Frage. **Die eingetretene Äquivalenzstörung ist eine planwidrige Unvollständigkeit und die Anpassung eine Vertragsergänzung.**

Answer 84

**Die clausula rebus sic stantibus bezieht sich auf Änderungen der Umstände nach Vertragsschluss.** Auch der **Grundlagenirrtum kann sich nach BGer auf zukünftige Sachverhalte** beziehen. Der Grundlagenirrtum liegt vor, wenn eine Partei ein zukünftiges Ereignis fälschlicherweise für sicher hält und die Gegenpartei nach Treu und Glauben hätte erkennen müssen, dass dies eine Vertragsvoraussetzung ist. **Die clausula recus sic stantibus liegt bei allen anderen zukünftigen Sachverhalten vor**. Sie basiert auf dem Grundsatz von Treu und Glauben und ist auf die Erhaltung durch Vertragsanpassung gerichtet und hat **keine eigenständige Rechtsgrundlage, **der Grundlagenirrtum hingegen ist auf einseitige Unverbindlichkeit gerichtet und hat eine eigenständige Rechtsgrundlage.

Answer 85

**Die Kündigung aus wichtigem Grund setzt keine gravierende Äquivalenzstörung voraus.** Es geht um wirtschaftliche und persönliche Gründe, also auch um Veränderungen in persönlichen Verhältnissen einer Vertragspartei. **Bei der clausula geht es nur um Gründe ausserhalb der Vertragsparteien und des Vertrages.** Die clausula setzt eine Veränderung der äusseren Umstände voraus, von der beide Vertragsparteien betroffen sind. **Die Kündigung aus wichtigem Grund ist nur bei Dauerschuldverhältnissen anwendbar, die clausula bei allen Vertragstyp**en.

Answer 86

**Nachträgliche Veränderung der Verhältnisse** (erhebliche Verhältnisse betreffen, Einfluss wert Leistung) **Gravierende Äquivalenzstörun**g (Grobes Missverhältnis Leistung und Gegenleistung, kann auch zerstörtes Vertrauensverhältnis sein) **Fehlende Voraussehbarkeit** (nicht voraussehbar ZP Vertragsschluss. objektive Voraussehbarkeit) **Kein Widersprüchliches Parteiverhalten** (va wenn Parteien Vertrag vorbehaltlos erfüllt haben) **Keine gesetzlichen o vertraglichen Risikoverteilung** (pacta sunt servanda gilt, an Vertragsregelungen muss man sich halten. CRSS nur wenn nicht bereits Regelung) **WIRKUNG:** *Vertrag durch richterliche Vertragsanpassung den veränderten Umständen nach umzugestalten. Dabei orientiert sich Gericht am hypothetischen Parteiwillen*

Answer 87

**Grundsätzlich ist ein Vertrag aufgrund von Übervorteilung oder Willensmängeln ungültig**. Er kann auch nur** teilungültig** sein. Die **Wirkung tritt ex tunc oder bei Dauerschuldverhältnissen ex nunc** ein. Allenfalls ist Schadenersatz geschuldet. Der Irrende schuldet Schadenersatz, wenn er den **Irrtum fahrlässig verursacht (OR 26)**. Der Irrtumsgegner, wenn er die Entstehung des Willensmangels verschuldet. **Nur die geschützte Partei kann sich auf einen Willensmangel berufen.** **UNGÜLTIGKEITSTHEORIEN**

Answer 88

Solang die **geschützte Partei den Vertrag nicht genehmigt** oder für ungültig erklärt, befindet er sich im **Schwebezustand**. Über die Rechtslage in diesem Zustand gibt es **drei Ungültigkeitstheorien**. Die Ungültigkeitstheorie, Anfechtungstheorie und Theorie der geteilten Ungültigkeit. **1) Ungültigkeitstheorie 2) Anfechtungstheorie 3) geteilte Ungültigkeit**

Answer 89

**Die Ungültigkeit eines mit Willensmangel behafteten Vertrags liegt von Anfang a**n vor. Der Vertrag entfaltet keine Rechtswirkung, ist also **ex tunc** ungültig. Nur wenn die geschützte Partei den Vertrag genehmigt oder die Ungültigkeit nicht innert Frist geltend mach, wird der **Vertrag ex tunc gültig**. Es ist also ein **aufschiebend bedingter Vertrag.**

Answer 90

Der mengelbehaftete Vertrag steht **unter der Bedingung einer erfolgreichen Ungültigerklärung.** Der Vertrag ist **gültig, **die Ungültigkeit kann nur durch Berufung der irrenden Partei auf den Willensmangel **ex tunc entfallen. Er ist auflösend bedingt.**

Answer 91

Der Vertrag ist für den Irrenden von Anfang an ungültig, für die andere Partei bis zur Erklärung der Ungültigkeit wirksam.

Answer 92

Die **Ungültigerklärung ist eine Gestaltungserklärung**, die **nur vom Übervorteilten** oder vom Willensmangel betroffenen abgegeben werden kann. Sie kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen und ist immer formlos möglich. **Sie ist bedingungsfeindlich und unwiderruflich. **Sie muss innerhalt Jahresfrist erfolgen nach OR 21 I, OR 31 I. Dies sind Verwirkungsfristen, bei ihrem Ablauf wird der Vertrag verbindlich. Beginn ist wie folgend: **- Ab Entdeckung von Irrtum/Täuschung (OR 31 II) - Ab Beseitigung der Furcht (OR 31 II) - Ab Vertragsschluss bei Übervorteilung (OR 21 II)** **Erklärung, den Vertrag nicht für ungültig erklären zu wollen ist eine Genehmigung.** Vor Vertragsschluss ist diese Erklärung nur im Rahmen von OR 100 verbindlich. OR 31 sieht keine absolute Verwirkungsfrist vor, somit kann man sich im Rahmen der relativen einjährigen Frist immer auf den Willensmangel berufen. Schranke für Irrtumsfälle ist hierbei OR 25 I, für Täuschung und Furchterregung ZGB 2 II. Analog OR 127 kann man aber von einer zehnjährigen absoluten Verwirkungsfrist ausgehen. **Nach Genehmigung oder Ablauf der Verwirkungsfrist kann der Vertrag nicht mehr für ungültig erklärt werden. Nachfristansetzung nach OR 107 I oder Geltendmachung von Gewährleitungsansprüchen ist keine Genehmigung.**

Answer 93

Zwischen Übervorteilung und Verstoss gegen OR 19/20 kann Anspruchskonkurrenz bestehen. **Eine besonders krasse Leistungsäquivalenz kann unter OR 20 I als Inhaltsmangel fallen, ohne die Voraussetzungen von OR 21 zu erfüllen. Dies ist relevant, wenn die Jahresfrist nach OR 21 II abgelaufen ist.**

Answer 94

**Zwischen Übervorteilung und Willensmangel besteht alternative Konkurrenz.** Der Irrende kann sich aussuchen, welche Anspruchsgrundlage er geltend macht. Hier sind **unterschiedliche Fristbeginne** nach **OR 21 und OR 31** zu beachten.

Answer 95

- Vertrag einseitig unverbindlich bzw. anfechtbar - Reduktion des Preises auf ein angemessenes Mass kann die Verbindlichkeit des Vertrages erhalten. Das Mass muss angemessen sein, nicht gerade noch knapp zulässig. Es ist eine geltungserhaltende Reduktion (BGE 123 III 292 E.2). Diese kann nur auf Verlangen des Übervorteilten geltend gemacht werden.

Answer 96

Zwischen Grundlagenirrtum und absichtlicher Täuschung kann bei **wesentlichem Irrtum Konkurrenz** bestehen. Beide Ansprüche können geltend gemacht werden. Dabei stellt die **absichtliche Täuschung den Irrenden rechtlich besser**. Hier muss kein wesentlicher Irrtum vorliegen und der** Irrende muss sicher keinen Schadenersatz nach OR 26 leisten**.

Answer 97

- Einseitige Unverbindlichkeit (OR 23) eventuell Teilnichtigkeit. Rückwirkende Nichtigkeit ex tunc. Ausnahme: - Treu und Glauben (OR 25 I), verstösst Berufung gegen Treu und Glauben ist sie rechtsmissbräuchlich. - Konversion eines Geschäfts bei Zustimmung zum vom Irrenden Gewollten Vertrag (nur bei Erklärungsirrtum, OR 25 II) - Genehmigung des Erklärten durch Irrenden, Irrende Partei muss Vertrag nicht anfechten - Dauerschuldverhältnisse werden nicht rückwirkend nichtig (ex tunc), sondern nur für die Zukunft gekündigt. (BGE 129 III 320, E. 7.1.2.. Analog OR 320 III. Auch OR 25 I Schadenersatz durch den Irrenden bei fahrlässigem Irrtum (OR 26)

Answer 98

- Einseitige Unverbindlichkeit und Anfechtbarkeit durch Getäuschten - Getäuschter kann neben Anfechtung auch Schadenersatz fordern BGE 89 II 239 OR41ff.insb.OR28alsSchutznorm Aus culpaincontrahendo,VerletztvorvertraglichesSchutzverhältnis. OR31III.GetäuschterkannselbstdannSchadensersatzfordern,wennerdenVertrag genehmigt. Schaden, der durch Anfechtung abgewendet worden wäre muss nicht ersetzt werden. Würde Anfechtung weiter Nachteile mit sich bringen und wäre Getäuschtem nicht zumutbar steht der Schadensersatzforderung nichts im Wege.

Answer 99

- Für Bedrohten unverbindlich - Schadenersatz BedrohtergegenDrohendennachOR41ff.bzw.culpaincontrahendoOR31III VertragspartnergegenBedrohtenbeiDrohungdurchDrittenundGutgläubigkeit nach OR 29 II

Answer 100

**Die echte berechtigte GoA wird quasivertraglich abgewickelt, die echte unberechtigte GoA ausservertraglich. ** Man soll sich nicht in fremden Rechtskreis einmischen, ausser zum Vorteil des Geschäftsherren und mit hypothetischem Einverständnis. Bei der echten unberechtigten und **unechten GoA erfolgt die Geschäftsführung nicht im Interess**e des Geschäftsherrn und es gibt Haftungsverschärfung nach OR 420 III. Bei der **echten berechtigten GoA soll der Geschäftsführer wie ein Vertragspartner des Geschäftsherren betrachtet werden. **Dies wirkt sich auch auf die Haftung nach OR 422 aus. **Zur Unterscheidung der echten berechtigten und echten unberechtigten GoA wird auf die Interessenlage** des Geschäftsherrn abgestellt. Bei der echten unberechtigten GoA ist die Handlung zwar nützlich, aber nicht durch Geschäftsherreninteressen geboten/notwendig. Geschäftsherr kann eine Intervention auch untersagen. **Liegt ausdrückliches oder konkludentes Einmischungsverbot vor, so ist es sich ipso iure um eine unberechtigte GoA.** Dies gilt aufgrund der Privatautonomie. **Einmischungsverbot darf nicht rechtswidrig oder unsittlich sein.**

Answer 101

**Eine Gefälligkeit ist unentgeltlich und altruistisch/selbstlos.** Sie können zwischen Gefälligkeitsempfänger und Gefälligkeitserbringer vereinbart werden oder aus eigenem Impuls erbracht werden. **Sie sind rechtliche nicht normiert. Bei Schadenersatzansprüchen kommen quasivertragliche Haftungsgrundlagen in Frage, bei ungerechtfertigten Vermögensverschiebungen ausservertragliche (OR 62 ff.). ** **Bei der GoA gibt es keinen Auftrag,** Geschäftsherr handelt eigenmächtig. Dies ist in OR 419 ff. geregelt. Diese Regeln, vor allem OR 422 I, werden teilweise analog auf die vereinbarte Gefälligkeit angewendet, wenn dem Erbringer ein Schaden entsteht.** Bei der GoA erfolgt keine Absprache, bei der Gefälligkeit schon. **Eine eigenmächtig erfolgte Gefälligkeit ist als GoA zu behandeln.

Answer 102

Gefälligkeit erfolgt auf Bitte, nicht aus eigener Initiative. Es ist auch eine Gefälligkeit, wenn der Gefälligkeitsempfänger sich mit ihr ausdrücklich oder konkludent einverstanden erklärt, auch wenn die Initiative vom Gefälligkeitserbringer ausgeht.

Answer 103

Handelt der Gefälligkeitserbringer aus eigener Initiative und ohne Einverständnis, ist es eine GoA. Liegt ein Einmischungsverbot vor oder ist die Handlung nicht im Interesse des Geschäftsherren geboten, sondern nur nützlich, so ist es eine echte unberechtigte GoA.

Answer 104

Beim unentgeltlichen Auftrag gibt es einen vertraglichen Bindungswillen, bei der GoA nicht. Analog auf den unentgeltlichen Auftrag kann OR 422 I angewendet werden, wenn beim Auftrag ein Schaden entsteht und sich der Auftraggeber nach OR 402 II exkulpieren kann.

Answer 105

S**tellvertretung regelt das Aussenverhältnis zum Dritten. GoA das Innenverhältnis zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherrn.** Die GoA hat keine Aussenwirkungen. Der Geschäftsführer kann keinen Vertrag im Namen des Geschäftsherrn abschliessen, weil es keinen Auftrag und keine Vollmachtserteilung gibt. **Auch die Genehmigung nach OR 424 gilt nur im Innenverhältnis und hat keine Aussenwirkungen. Ausnahme kann sein, wenn die Genehmigung auch als stellvertretungsrechtliche Genehmigung im Aussenverhältnis nach OR 38 I verstanden wird.**

Answer 106

**Bei der Gefälligkeit fehlt der Rechtsbindungswillen. Es gibt also keine gegenseitige, übereinstimmende Willenserklärung.** Der Gefälligkeitserbringer ist somit nicht gebunden und muss nicht leisten, die Leistung kann sanktionslos ausbleiben. **Es sind bei der Einteilung die Umstände wie Art der Leistung, Grund und Zweck, rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung, Umstände der Erbringung und Interessen der Parteien zu berücksichtigen.** **Für Vertrag spricht ein Interesse des Gefälligkeitserbringers.** Rat und Auskunft ist nicht rechtlich relevant, wenn dies nicht in Ausübung eines Gewerbes oder gegen Entgelt erfolgt. **Für Erteilung von Rat kommen somit nur ausservertraglich Haftungen, aus Delite oder quasivertragliche, aus Vertrauen in Frage.**

Answer 107

**Die Vertrauenshaftung beruht auf einer rechtlichen Sonderverbindung. Eine Gefälligkeit wird nur bei Schaden rechtlich relevant. Sie ist grundsätzlich nach ausservertraglichen Haftungsgrundlagen zu lösen.** Es können **aber auch quasivertragliche Regeln wie GoA oder Vertrauenshaftun**g angewendet werden. Um die Vertrauenshaftung auf eine Gefälligkeit anzuwenden muss ein **Näheverhältnis bestehen**, innerhalb dessen ein schutzwürdiges Vertrauen geweckt und enttäuscht wurde.

Answer 108

faktischer Vertrage echte berechtigte GOA Vertrauenshaftung Zugunsten Dritter

Answer 109

Tatsächlich zur Verfügung gestellter Anspruch wird von einer anderen Person faktisch in Anspruch genommen. Meist sind dies öffentlich angebotene Dienstleistungen. Es geht meist um massenweise angebotene, allgemein zugängliche Leistungen. Sie sind bei Inanspruchnahme zu bezahlen.

Answer 110

**Entgeltzahlungspflicht wird begründet bei tatsächlicher Inanspruchnahme einer öffentlich feilgebotenen Dienstleistung (Bsp. Einstiegen in Tram).** Würde Bezieher Bezahlung verweigern, fragt sich, ob beim Einsteigen ein Vertrag zustande gekommen ist. Dies wird teilweise bejaht, konkludentes Angebot durch Anhalten und Tür öffnen des ÖV, konkludente Annahme durch Einsteigen. Vertrag kommt zustande. Würde Passagier einsteigen und laut schreien er wolle keinen Beförderungsvertrag eingehen, befindet er sich in einem Irrtum, ist er Minderjährig? Hier wird gerne der faktische Vertrag in Anspruch genommen. 1) **Man kann sich nicht auf die Verwahrung (sagen er schliesst keinen Vertrag) gegen den Vertragsschluss berufen nach Treu und Glauben** (ZGB 2). 2) **Es kann ein Verstoss gegen das Verbottreuewidrigen, widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) **vorliegen. 3) **Eine protestatio facto contraria ist, wenn der Passagier weiss, dass er eine Leistung tatsächlich in Anspruch nimmt, jedoch das Entgelt verweigert. **Tatsächliche Inanspruchnahme und Verweigerung der Entgeltzahlung sind also ein Widerspruch. 4) **Protestatio facto contraria non valet, Verwahrung gegen tatsächliche Handeln gilt nicht.** Nichtrückabwicklung von Dauerschuldverhältnis wird auch als faktischer Vertrag gesehen. Tatsächliche Inanspruchnahme eines Angebots über einen langen Zeitraum stellt faktischen Vertrag dar und ist daher gültig und wird nicht rückabgewickelt.

Answer 111

**Vertragsverhandlungen schutzwürdiges Vertrauen** * - ernsthaftes Verhandeln * - Nichterfüllung von Formvorschriften * - Aufklärung/Informations/Beratungspflicht * - Rücksichtsnahme * - Schutz fremder Güter **Schaden Kausalität Verschulden**

Answer 112

**Prinzipiell ist das negative Interesse zu ersetzen, also der Geschädigte so zu stellen, wie er vor Vertragsverhandlungen stand. ** Es können **Herabsetzungsgründe nach OR 44 i.V.m. OR 99 III geltend gemach**t werden. Bei Verletzungen der Aufklärungs-/Information- und Beratungspflicht oder Pflicht zur Rücksichtnahme kann ein Vertrag aufgehoben werden, wenn er bei **pflichtgemässer Pflichterfüllung nicht** geschlossen worden wäre. Es kommt zur Rückabwicklung. Hätte der Geschädigte ihn nur nicht so geschlossen, **kann er nicht aufgelöst** werden, sondern nur Schadenersatz kann gefordert werden. **Auch die Haftung für Hilfspersonen gem. OR 101 ergibt sich aus cic.** **Die Verjährung richtet sich gem. Bundesgericht nach deliktsrechtlichen Vorschriften aus OR 60 I, gem. h.L. nach der allgemeinen Verjährungsfrist aus OR 127.**

Answer 113

Bei gültigem Vertrag gehen die vertraglichen Ansprüche bei Nichterfüllung nach OR 97 I der cic vor. Pflichtverletzungen sind nach vertragsrechtlichen Vorschriften geltend zu machen. Vertragliche Ansprüche schliessen die cic aus. Ausservertragliche Ansprüche stehen zur cic in Anspruchskonkurrenz. Die Ansprüche bestehen nebeneinander. Bei reinen Vermögensschäden gilt OR 41 I nur, wenn eine besondere Schutznorm besteht, sonst kommt nur die cic zur Anwendung.

Answer 114

= vertragsgleiche Haftung. Überbegriff für alle Fälle, in denen der Schädiger Schadenersatz leisten muss, für den Schaden, der dem Geschädigten wegen treu- und glaubenswidriger Enttäuschung von berechtigten Erwartungen entstanden ist. Sie stützt sich auf ZGB 2 I. Geschützt soll werden wessen berechtigtes Vertrauen missbraucht wird. Vertrauen kann ausserhalb, innerhalb oder im vertragsähnlichen Kontext bestehen. Hier kann man überall von Vertrauenshaftung sprechen. Vertrauen wird entweder kontraktuell, quasikontraktuell oder extrakontraktuell verletzt. Hier wird nur die quasikontraktuelle Vertrauenshaftung, Vertrauenshaftung i.e.S. angeschaut. Je vertragsferner Vertrauen enttäuscht wird, umso strenger sind die Voraussetzungen der Haftung. Die cic wird durch die Vertrauenshaftung von vertraglichen auf alle rechtlichen Sonderverbindungen zwischen Schädiger und Geschädigtem ausgedehnt. Die Vertrauenshaftung begründet einen Schadenersatzanspruch, also ein Schuldverhältnis i.e.S. Die Vertrauenshaftung umfasst die Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen, die Haftung für Patronatserklärungen, die Auskunftshaftung und die Dritthaftung. Die Vertrauenshaftung ist Auffanghaftung zur Haftung aus Gefälligkeit, GoA, cic oder Vertrag mit Schuztwirkungen zugunsten Dritter.

Answer 115

Rechtliche Sonderverbindung Unmöglichkeit/unzumutbarkeit Eingehen Vertrag Schutzwürdiges Vertrauen Treuwidriges Enttäuschen Vertrauens Schaden Kausalität

Answer 116

Beim Vorliegen aller Voraussetzungen hat der Schädiger dem Geschädigten den entstandenen Schaden zu ersetzen, auch reine Vermögensschäden sind zu ersetzen. Es ist das Erhaltungsinteresse zu ersetzen. Der Geschädigte ist so zu stellen, wie wenn das Näheverhältnis nie begründet worden wäre. Aufgrund des Vertrauens getätigte nachteilige Vermögensdispositionen sind zu ersetzen. Die Haftung ist milder, wenn das Quasigeschäft für den Schädiger keine Vorteile bringt (OR 99 II). Es kommen dazu Herabsetzungsgründe nach OR 44 i.V.m. OR 99 III in Frage. Auch die Haftung für Hilfspersonen ergibt sich für die Vertrauenshaftung aus OR 101. Die Verjährung richtet sich gem. Bundesgericht nach deliktsrechtlichen Vorschriften aus OR 60 I, gem. h.L. nach der allgemeinen Verjährungsfrist aus OR 127.

Answer 117

Vertragliche Ansprüche schliessen eine Vertrauenshaftung aus, sie ist subsidiär. Die ausservertragliche und quasivertragliche Haftung bestehen laut Bundesgerichtssprechung hier nebeneinander und können alle geltend gemacht werden. Nach h.L. geht die Vertrauenshaftung der ausservertraglichen Haftung vor.

Answer 118

Noch nie vom Bundesgericht angewendet, durch obiter dicta kann aber auf eine zukünftige Anerkennung geschlossen werden. Der Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter ermöglicht es einem dem Vertragsgläubiger nahestehenden Dritten eigene quasivertragliche Schadenersatzansprüche gegen den Vertragsschuldner geltend zu machen. Gewährt dem Dritten einen quasivertraglichen Haftungsanspruch, obwohl er nur ausservertragliche Ansprüche hätte. Wenn ein Schuldner im Rahmen eines Vertragsverhältnisses eine Pflichtverletzung begeht und der Schaden statt beim Vertragspartner bei einem Dritten entsteht, bestehen grundsätzlich nur ausservertragliche Ansprüche. Dies kann unbillig sein. Die Nachteile des Deliktsrechts sollen durch den Zuspruch eines quasivertraglichen Schadenersatzanspruchs ausgeglichen werden. Dies gilt nur, wenn zwischen Vertragsgläubiger (nicht schädigender Vertragspartner) und Geschädigtem ein erkennbares Näheverhältnis besteht und der Vertragsgläubiger ein schutzwürdiges Interesse an der ein Einbeziehung des Dritten in den vertraglichen Schutzbereich hat. Der Dritte soll so von der günstigeren Haftung des Vertragsrechts profitieren. Vertragsrechte werden punktuell auf den Dritten ausgedehnt, ohne dass dieser Vertragspartner ist. Der Dritte hat kein eigenständiges Forderungsrecht auf die Primärleistung. Der Schuldner kann dem Dritte gegenüber nur Schadenersatzpflichtig (Sekundärpflicht) werden, wenn er dessen Schutzbedürfnis nicht berücksichtigt und ihm einen vertragspflichtwidrigen Schaden zufügt. Bsp. Vermieter V unterhält das Haus nicht genügend und der Frau F von Mieter M fällt ein Ziegel auf den Kopf. F ist zwar nicht Vertragspartner, soll aber einen Schadenersatzanspruch gegenüber V haben.

Answer 119

Näheverhältnis Schutzwürdiges Interesse Erkennbarkeit Voraussetzungen der Haftungsnorm

Answer 120

**Der Vertrag zugunsten Dritter wird vereinbart und greift eo ipso von Rechts wegen. Der Vertragsgläubiger lässt sich versprechen, dass die Primärleistung nicht an ihn, sondern an einen Dritten gleistet wird. **Der Dritte hat hier einen vertraglichen Anspruch, beim Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter nur einen quasivertraglichen Vertrag und keinen Anspruch auf Primärleistung.

Answer 121

Bei der Drittschadensliquidation kann ein Vertragsgläubiger ohne eigenen Schaden den Schaden eines Dritten geltend machen. Bei zufälliger Schadensverlagerung vom Vertragsgläubiger auf den Dritten relevant, wenn der Schaden auch beim Vertragsgläubiger selber hätte eintreten können. In der Schweiz ist die Anwendung der Drittschadensliquidation umstritten. Sie kommt allenfalls bei der indirekten Stellvertretung zur Anwendung. Beim Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter hat der Dritte im Gegensatz zur Drittschadensliquidation einen eigenen quasivertraglichen Anspruch, bei der Drittschadensliquidation kann nur der Vertragspartner einen nicht bei ihm eingetretenen Schaden geltend machen, der Dritte hat keinen eigenen Anspruch.

Answer 122

Eine Gefälligkeit ist eine Leistung, die unentgeltlich und uneigennützig erfolgt, ohne Vertrag. Die Parteien haben keinen Rechtsbildungswillen. Es wird zunächst auf den wirklichen Willen abgestellt. Dann ist relevant, ob die Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip von der Gegenseite als verbindlich angesehen werden dürfen oder nicht. Für die Auslegung nach Vertrauensprinzip sind Art der Leistung, Grund und Zweck der Leistung, rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung, Umstände unter denen die Leistung erbracht wurde und Interessenlage der Parteien relevant. Gefälligkeiten sind nicht rechtliche verbindlich und können somit rechtlich nicht erzwungen werden. Nur der Gefälligkeitserbringer hat Entscheidungsgewalt, ob er die Leistung erbringen will oder nicht.

Answer 123

Bei Gefälligkeiten kann auch für Leistungsempfänger oder -erbringer ein Schaden entstehen. Grundsätzlich sind nur ausservertragliche Regeln anwendbar. Es wird jedoch diskutiert, ob nicht punktuell vertragliche Regeln heranzuziehen sind. Gefälligkeitserbringer haftet nur ausservertraglich bei Verschulden (OR 41) für den beim Empfänger entstandenen Schaden. Die Haftung des Erbringers kann herabgesetzt werden nach OR 43, 44 I, 99 II. Die Regeln eines Auftrags sind nur bei entgeltlichen Aufträgen anwendbar, weil sonst unentgeltliche Auftragserbringer schlechter gestellt wären als Geschäftsführer ohne Auftrag. Dies wäre ein Wertungswiderspruch. Vor allem das Erteilen von Rat und Auskunft sind relevant. Hier sind ausservertragliche Ansprüche möglich oder quasivertragliche aus der Vertrauenshaftung.

Answer 124

Nach einem Teil der Lehre haftet der Gefälligkeitsempfänger hingegen quasivertraglich nach OR 422 I analog für Schaden, weil er das Risiko von schadensgeneigten und gefährlichen Tätigkeiten tragen muss, wenn die Tätigkeit in seinem Interesse und wegen der Unentgeltlichkeit nur zu seinem Nutzen erfolgt. OR 422 I ist eine Kausalhaftung. Gefälligkeitsempfänger soll gleich gestellt werden wie Auftraggeber eines unentgeltlichen Auftrags und nicht besser. Somit soll der Empfänger für den Schaden haften gem. OR 422 I. Verjährung richtet sich nach OR 127, da es eine quasivertragliche Haftung ist. Ausgenommen von der Haftung nach OR 422 I sind Zufallsschäden, bei denen sich statt dem besonderen Tätigkeitsrisiko nur ein allgemeines Lebensrisiko verwirklicht.

Answer 125

Eine Gefälligkeitshandlung kann auch eigenmächtig vorgenommen werden, also ohne dass die Parteien sich darüber geeinigt haben. Die eigenmächtig erfolge Gefälligkeit ist nach den Regeln der GoA zu behandeln. Handelt der Gefälligkeitserbringer nicht eigenmächtig, ist es keine GoA, aber der Gefälligkeitsempfänger kann aus OR 422 I analog haften. Bei der eigenmächtigen Gefälligkeit ist somit OR 422 I direkt anwendbar, bei der nicht eigenmächtigen analog. OR 422 I ist auf die Gefälligkeitserbringung mit Einverständnis, die Gefälligkeitserbringung ohne Auftrag und Auftrag ohne Auftrag anwendbar, weil in allen Fällen die Leistung im Fremdinteresse unentgeltlich erbracht wird.

Answer 126

- Echte berechtigte GoA. Fremdes Geschäft uneigennützig im Interesse des GH geboten. - Echte unberechtigte GoA. Fremdes Geschäft uneigennützig im Interesse des GH nicht geboten. - Unechte bösgläubige GoA. Fremdes Geschäft eigennützig, Eigengeschäftsführung. Geschäftsanmassung. - Unechte gutgläubige Goa. Fremdes Geschäft eigennützig, Eigengeschäftsführung. Geschäftseinmischung. Nur aus der echten berechtigten GoA entstehen quasivertragliche Ansprüche, aus den restlichen Formen ausservertragliche.

Answer 127

Auftragslosigkeit (nicht beauftragt oder sonstige Pflicht Tätigenden. Eigenmächtiges Handeln) Fremdes Geschäft (GF greift in fremden Interessenskreis ein, es sind also persönlichkeitsrechtliche, aachenrechtliche, immaterielle oder materielle Interessen des GH betroffen) Fremdgeschäftsführungswille (Animus negotia aliena gerendi) Gebotenheit (wenn GH nicht selbst zur Wahrung in der Lage ist. Vorausgesetzt besondere Hilfsbedürftigkeit des GH, eine Dringlichkeit der Geschäftsbesorgung; auf mutmasslichen Willen GH abstellen und was korrekte Person als geboten sehen darf. Nicht geboten per se wenn Handlungsverbot. Handelnd trotz Einmischungsverbot ? echte unberechtigte GOA. Kein Einmischungsverbot aber Handlung nur nützlich nicht geboten = echte unberechtigte GOA

Answer 128

Damit GF Ansprüche geltend machen kann, muss er mit der gehörigen Sorgfalt handeln. Der beabsichtigte Erfolg muss aber nicht tatsächlich eingetreten sein. Ansprüche: - Verwendungsersatz inkl. Zinsen bzw. Wegnahme (OR 422 I, III). GF hat Anspruch auf Ersatz aller notwendigen und wenn verhältnismässig auch nützlichen Verwendungen. Dazu kommen 5% Zinsen. Nicht ersetzt werden unverhältnismässige Verwendungen. Der GF hat hierfür nach OR 422 III jedoch ein Wegnahmerecht nach OR 65 II. - Befreiung von Verbindlichkeiten (OR 422 I). GH muss GF von allen einschlägigen Verbindlichkeiten befreien. Befreiungsanspruch besteht für alle Verbindlichkeiten, die für die Geschäftsführung objektiv erforderlich waren. Genehmigung (OR 38 I) wird bei Erforderlichkeit angenommen, Duldungs- oder Anscheinsvollmacht (OR 33 III). Der Anspruch besteht für Verbindlichkeiten mit Genehmigung, die der GF gegenüber Dritten in eigenem Namen aber für den GF geschlossen hat, indirekte Stellvertretung. Der GH befreit, indem er sie entsprechende Schuld übernimmt (OR 176) oder direkt tilgt. Genehmigt GH das Geschäft nicht, vollmachtslose Stellvertretung, wird GF dem Dritten gegenüber Schadenersatzverpflichtet (OR 39). - Schadenersatz (OR 422 I), Risikohaftung. Ersatz des Schadens, der GF durch die Intervention entstanden ist. Dazu muss sich ein durch die GoA immanentes Risiko verwirklicht haben. Dies ist eine Kausalhaftung und Verschulden oder Verursachen des GH wird nicht vorausgesetzt. Das Gericht entscheidet nach Billigkeit über den Schadenersatz (ZGB 4). Dies ist analog auch auf unentgeltlichen Auftrag und Gefälligkeitsverhältnisse anwendbar. Bsp. Gefälligkeitsverhältnisse, BGE 129 III 181, Menzi-Muck-Rundholzfall. - Allenfalls Vergütung. Prinzipiell hat der GF keinen Anspruch auf Vergütung für seine Arbeit aus Gesetz. Dies wird von der Lehre kritisiert. Eine Vergütung soll somit trotzdem zugesprochen werden können

Answer 129

- Sorgfältige Geschäftsführung im Interesse des GH (OR 419, 422 II). GF muss die Geschäfte nach dem wirklichen oder mutmasslichen Willen des GH besorgen. Sorgfältig handelt nach OR 398, wer sich so verhält, wie es ein gewissenhafter GF in der gleichen Lage tun würde, wobei die Umstände des Einzelfalls mitberücksichtigt werden. GF ist GH auch zu Treue und Loyalität verpflichtet. Daraus ergeben sich Diskretions- und Geheimhaltungspflichten. - Herausgabe des Erlangten, also Ablieferungs-, Auskunfts- und Rechenschaftspflicht (analog OR 400, 401). GF muss GF das Erlangte herausgeben. GF muss zudem Rechenschaft über seine Tätigkeit ablegen. - Schadensersatz (OR 420). Zu ersetzen ist grundsätzlich das positive Interesse. Der GH ist also so zu stellen, als hätte GF die Geschäftsbesorgung mit gehöriger Sorgfalt ausgeführt. GF haftet, wenn er schuldhaft eine Pflicht verletzt und GH daraus ein Schaden entsteht. Es wird auch für Fahrlässigkeit gehaftet, also für jedes Verschulden. Die Haftung ist gem. OR 420 II nach richterlichem Ermessen (ZGB 4) zu mildern, wenn GF in Absicht handelt drohenden Schaden von GH abzuwenden. Geschäftsfähigkeit wird vorausgesetzt gem. OR 421 I Geschäftsunfähige GF haftet nur bei Bereicherung. Vorbehalten bleibt die Haftung nach OR 41 ff. i.V.m. OR 421 II, also die Billigkeitshaftung urteilsunfähiger Personen aus OR 54. Eine Haftungsmilderung kommt auch OR 99 II in Frage, weil OR 420 II nur die schadensabwendende GoA umfasst. OR 99 II wird angewendet, wenn GF keine Vorteile durch GoA erlangt. Verschärft wird die Haftung bei Missachtung eines gültigen und erkennbaren Einmischungsverbots nach OR 420 III. Hier liegt dann eine echte unberechtigte GoA vor. Hier haftet GF auch für Zufall, also für Schaden, der nicht von GF verursacht wurde, aber ohne GoA nicht eingetreten wäre. Verschulden liegt hier in der Führung der echten unberechtigten GoA nicht im Verursachen des Schadens. Wäre der Schaden auch ohne GoA durch Zufall eingetreten, haftet GF nicht wegen Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens. Verschulden wird nach OR 97 I vermutet. Auch die Haftung für Hilfspersonen ergibt sich aus OR 101, die für Substituten aus OR 399 II.

Answer 130

nach der ordentlichen Verjährungsfrist nach OR 127

Answer 131

151-157 Eine Bedingung nach OR 151 ff. liegt vor, wenn die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts nach dem Willen der Parteien von einem zukünftigen und objektiv ungewissen Ereignis abhängt. Mit Bedingungen können alle Rechtsgeschäfte verknüpft werden. Die Verbindlichkeit des Vertrags hängt vom Eintritt eines ungewissen Ereignisses ab, wenn die Parteien diese Bedingung einvernehmlich abgemacht haben. Ungewiss ist also, ob die Verbindlichkeit entsteht. Bedingung vs. Befristung. "Wenn du die Matura bestehst, schenke ich dir..." (Bedingung) vs. "wenn ich sterbe..." Hier ist nur der Zeitpunkt aber nicht das "ob", also der Eintritt an sich ungewiss (Befristung). Bedingung kann sich auf nur eine Leistung aus dem Vertrag beziehen.

Answer 132

Parteiwillen (ausdrücklich/konkludent) Objektive Ungewissheit des Ereignisses (objektiv ungewiss. Zukünftigkeit des Ereigniseintritts (Vergangene/gegenwärtige Ereignisse sind keine Bedingungen im Rechtssinn)

Answer 133

Aufschiebende/auflösende Potestative, kasuelle gemische Bedingungen positive und negative Bedingungen

Answer 134

- Aufschiebende/suspensive Bedingung ist, wenn die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts abhängig vom Eintritt eines ungewissen künftigen Ereignisses ist (OR 151 I). Bis zum Eintritt der Bedingung ist das Rechtsgeschäft schwebend unwirksam. - Auslösende/resolutive Bedingung ist, wenn das Dahinfallen eines schon wirksamen Rechtsgeschäfts abhängig vom Eintritt eines ungewissen künftigen Ereignisses ist (OR 154 I). Bis zum Eintritt der Bedingung ist das Rechtsgeschäft schwebend wirksam. Im Zweifel wird die aufschiebende Bedingung angenommen, weil ihre Folgen weniger weitgehend sind.

Answer 135

- Postestative/willkürliche Bedingung ist, wenn die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts von Willen und einer entsprechenden Handlung von einer Vertragspartei abhängt. Dies wird auch Willensbedingung genannt. Muss der Entscheidungsberechtigte nur eine Willenserklärung abgeben und sonst keine Handlung vornehmen, ist es eine Wollensbedingung. Wenn die Persönlichkeit des Berechtigten nicht relevant ist, kann auch ein Dritter die erforderliche Handlung vornehmen, damit es zum Bedingungseintritt kommt (OR 68 analog). - Kasuelle Bedingung ist, wenn die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts von Ereignissen abhängt, die die Parteien nicht beeinflussen können, also von Zufall. Dies wird auch Zufallsbedingung genannt. Zufall kann Handlung eines Dritten oder ein sonstiges Ereignis sein. - Gemischte Bedingungen hängen von Willen einer Vertragspartei (willkürliches Element) und von einem nicht beeinflussbaren Ereignis (zufälliges Element) ab.

Answer 136

- Positive Bedingung ist, wenn das ungewisse Ereignis sich verwirklichen muss, damit die Bedingung eintritt. - Negative Bedingung ist, wenn das ungewisse Ereignis sich nicht verwirklichen darf, damit die Bedingung eintritt.

Answer 137

Grundsätzlich können alle Rechtsgeschäfte an Bedingungen geknüpft werden (OR 151). Bei Eigentumsübertragung muss der Eigentumsvorbehalt in ein spezielles Register eingetragen werden (ZGB 715 I). Bedingungsfeindlich wenn durch Schwebezustand nicht mit Rechtssicherheit, Moral o Sitte. Ganzes Geschäft oder nur Bedingung nichtig. Frage ob auch ohne Bedingung geschlossen Eheschliessung Adoption erbrechtliche Ausschlagung

Answer 138

Nach OR 19/20 und OR 157 sind an sich zulässige Ansprüche auch nichtig, wenn sie an widerrechtliche oder unsittliche Bedingungen geknüpft sind. Anfänglich unmögliche Bedingungen gelten nach ZGB 482 III analog als nicht vereinbart. Bei einer anfänglich unmöglichen aufschiebenden Bedingung wird das Rechtsgeschäft nie wirksam, bei einer anfänglich unmöglichen auflösenden bleibt es wirksam. Wird die Bedingung erst nachträglich unmöglich liegt ein Ausfall der Bedingung vor.

Answer 139

Aufschiebende Bedingung. Die Parteien werden von Anfang an durch das Rechtsgeschäft gebunden. Es entfaltet aber erst mit Bedingungseintritt weitergehende Rechtswirkungen (OR 151 II). Erst bei Bedingungseintritt wird die Forderung durchsetzbar. Vor Bedingungseintritt oder -ausfall bleiben die Rechtsinhaber bedingt verpflichtet. Auflösende Bedingung. Das Rechtsgeschäft ist von Anfang an wirksam, bis zum Eintritt der Bedingung (OR 154 I). Nicht die Entstehung, nur der Weiterbestand ist im Schwebezustand. Bis zu Eintritt oder Ausfall der Bedingung hat der Vertrag die gleiche Wirkung, wie ein unbedingt abgeschlossener. Fällige Forderungen können geltend gemacht und gerichtlich durchgesetzt werden. OR 152 III wird analog angewendet. Der bedingt Berechtigte darf während der Schwebezeit nicht unternehmen, was die Erfüllung der allfällige Restitutionspflicht verunmöglichen könnte.

Answer 140

Aufschiebende Bedingung. Wirkungen des Rechtsgeschäfts treten ein. Mit Eintritt der Bedingung endet die Schwebezeit und das Rechtsgeschäft erhält ipso iure volle Wirksamkeit. Dies gilt auch ohne Wissen und Willen der Parteien. Der Bedingungseintritt wirkt grundsätzlich ex nunc. Die Parteien können jedoch eine Rückwirkung des Bedingungseintritts vereinbaren (OR 151 II). OR 153 ordnet eine Rückwirkung an, wenn die bedingt versprochene Sache bereits von Bedingungseintritt übergeben wurde. Der bedingt Berechtigte darf in diesem Fall den bereits währen der Schwebezeit bezogenen Nutzen behalten (OR 153 I). Auflösende Bedingung. Wirkungen des Rechtsgeschäfts enden. Mit Eintritt der Bedingung fällt das Geschäft dahin (OR 154 I). Dies gilt auch ohne Wissen der Parteien. Bei Verfügungen ist eine Rückzession nötig. Der Bedingungseintritt wirkt auch hier mangels anderer Parteiabreden bei ex nunc (OR 154 II). Vor Bedingungseintritt entstandene Forderungen bleiben bestehen, bezogene Vorteile müsse nicht rückerstattet werden. Ex tunc Auflösung wird vor allem Einmalschuldverhältnisssen angenommen. In diesem Fall sind erbrachte Leistungen rückzuerstatten. Es ist eine vertragliche Rückabwicklung.

Answer 141

Aufschiebende Bedingung. Ausfall der Bedingung ist, wenn die Bedingung nach Abschluss eines bedingten Rechtsgeschäfts unmöglich wird. Das Rechtsgeschäft wird nicht wirksam, es bestehen keine weiteren Verpflichtungen zwischen den Parteien. Hat der Rechtsinhaber eine Sache schon vor Bedingungseintritt dem bedingt Berechtigten übergeben, hat dieser sie bei Bedingungsausfall gemeinsam mit dem bezogenen Nutzen zurückzugeben (OR 153 II). Bundesgericht nimmt Ansprüche aus Vindikation und Kondiktion an. Teil der Lehre aus vertraglichem Rückabwicklungsverhältnis. Auflösende Bedingung. Bei Ausfall der Bedingung endet der Schwebezustand, das auflösend bedingte Rechtsgeschäft wird definitiv wirksam.

Answer 142

Verhindert eine Partei den Bedingungseintritt wider Treu und Glauben, wird Bedingungseintritt fingiert (OR 156). Voraussetzungen: - Kausalität zwischen Verhalten des bedingt Verpflichteten und Ausbleiben der Bedingung. - Verhalten verstösst gegen Treu und Glauben. Analog hierzu wird der Bedingungsausfall fingiert, wenn eine Partei den Eintritt wider Treu und Glauben herbeiführt. Es ist umstritten, ob OR 156 zudem auf Willensbedingungen anwendbar ist. Ein Teil der Lehre wendet OR 156 nicht an, ein anderer Teil schon, mit der Begründung, dass wer die Macht hat eine Bedingung eintreten oder ausfallen zu lassen nicht treuwidrig handeln darf. OR 156 soll angewendet werden, wenn die treuwidrig handelnde Partei ein Interesse daran hat den Eintritt der Bedingung zu verhindern oder herbeizuführen. Bei Verhinderung oder Herbeiführung des Eintritts durch Dritte ist OR 156 nicht anwendbar.

Answer 143

Auch digital möglich, zum Beispiel über Email. Elektronisches Medium ist hier Werkzeug der Übermittlung. Formell und materiell geht die Erklärung immer vom Menschen aus. Dies ist grundsätzlich unproblematisch. Besteht jedoch ein Formgebot (OR 219, öffentliche Beurkundung oder OR 243 I, Schriftformgebot), stellen sich Probleme, da nicht von Hand unterschrieben werden kann. Das Formgebot der Textform (OR 40d) wird durch die Email erfüllt.

Answer 144

Auf einer Seite sind keine Menschen beteiligt und die Willenserklärung wird automatisch abgegeben. Kann man diese den Betreiber der Website zurechnen? Ja, Zurechnung erfolgt analog, da die Willenserklärung vom Menschen vorprogrammiert und somit gewollt ist (HG150136 v. 16.12.2016, 2.4.). Bsp. Jemand kauft im Online-Shop mit vollautomatisierter Bestellungsentgegennahme und - ausführung. Hier sind die Handlungsparameter vordefiniert: - Technologie als Erzeugungshilfe der Erklärung der Erklärung - Relevante Aktionsparameter vorprogrammiert - Vollautomatisiert: weder bei Erstellung noch bei Absendung der Willenserklärung sind Menschen unmittelbar beteiligt. Auch hier stellen sich die Probleme des Formzwangs. Inzwischen wurden jedoch viele Formgebote umgestellt, um online-Vertragsabschlüsse zu ermöglichen.

Answer 145

Bsp. Softwareprogramm kann sich selbstständig an die Umstände anassen, indem er zum Beispiel Lieferanten anpasst, weil er von Produktionsfehlern mitbekommt oder auf Produktionsfehler eingeht oder Nachbestellungen vornimmt. Hier liegt künstliche Intelligenz vor und ist nicht vorprogrammiert. Verselbstständigt sich der Automat? Entscheidungen sind nicht vorprogrammiert, sondern können dazugelernt werden. Hier ist die Zurechnung problematisch. Ja, der Betreiber hat dies bewusst in Kauf genommen und hat somit diesen Willen. Inbetriebnahme des Systems als Handlungswille mit generellem Erklärungs- und Geschäftswillen gesehen. Dies wird teilweise auch durch Risikobeherrschung, Anschein des Geschäftswissens, Stellvertretungsrecht oder Blanketterklärung begründet. Folgeprobleme: Ist der Wille konkret, dann kann die maschinelle Abweichung ein Irrtum sein. Bsp. Softwarefehler führt zu einer Veränderung des manuell eingegebenen Preises.

Answer 146

Ist die Umsetzung der vertraglichen Einigung in einem programmierten Code (wenn- dann-Funktion). Wird realisiert über eine Blockchain-Technologie (Transaktion kann nicht verändert werden) und ein Orakel, das die Umstände, wie Flugausfall, erkennt. Hier ist ein vollständig digitaler Vertrag möglich. Grundsätzlich bedarf es hier keiner staatlichen Rechtsdurchsetzung mehr. Es kann jedoch Fehler des Systems geben. Es stellen sich Folgefragen, wie ob es eine AGB braucht. Bsp. Versicherung gegen Flugausfall oder Flugverspätung. Tritt der Versicherungsfall ein, so wird die Leistung durch Smart Contrats ausgelöst, ohne dass es eine menschliche Intervention bedarf. Ist im Internet ersichtlich, dass der Flug ausgefallen ist, so wird die Zahlung der Versicherung automatisch ausgelöst.

Answer 147

- Natürliche Personen - Vertragsschluss zu persönlichen oder familiären Zwecken (OR 41a I). Vertragsschluss darf keinen beruflichen oder gewerblichen Zwecken dienen. Was passiert bei dual use, also Vertrag zu privaten und beruflichen Zwecken? Der überwiegende Zweck zählt (über 50%). Man sollte vielleicht aber darauf abstellen, dass schon kein Konsumentenvertrag mehr vorliegt, wenn der berufliche Zweck nicht unerheblich ist also etwa 25%. In diesem Fall benötigt der Betroffene keinen Konsumentenschutz mehr. "B" ist der Unternehmer. Er schliesst den Vertrag zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken.

Answer 148

- Monopol oder Oligopol auf Anbieterseite. Unternehmer muss in diesem Fall nicht verhandeln und ist somit überlegen - Wirtschaftliche Stärke des Anbieters und wirtschaftliche Schwäche des Konsumenten - Informationsasymmetrie zugunsten des Anbieters. Unternehmer sind spezialisiert auf den bestimmten Vertrag und das Produkt. Dies weiss der Konsument nicht. - Planmässigkeit unternehmerischen Handelns (high pressure sales). Durch Massengeschäfte ist der Unternehmer gut vorbereitet und ein einzelnes verlorenes Geschäft ist nicht schlimm. - Keine Risikostreuung auf Konsumentenseite (one shot). Der Konsument schliesst nur ein Geschäft und läuft dies schief, so ist dies sehr teuer, weil er den Verlust nicht wie der Unternehmer über viele Geschäfte streuen kann. - Gruppenspezifische Schwächen: Menschen mit Behinderung, alte Menschen (Demenz, geringerer Digitalisierungsgrad etc.)

Answer 149

- Konsumenteninformation. Es wird Geld zur Selbstinformation bereitgestellt oder der Unternehmer wird verpflichtet Informationen bereitzustellen. - Widerrufsrecht (OR 40a ff., KKG 16, OR 406a). Cooling off period. Konsument kann sich in einer beschränkten Periode noch umentscheiden. Dies relativiert die Pflicht zur Einhaltung von Verträgen. - Formvorschriften (KKG 9). Führt zu gründlicherem überlegen vor dem Unterschreiben. - (Halb-)zwingendes Privatrecht. Es darf von einigen Bestimmungen des Gesetzes nicht zu Ungunsten des Konsumenten abgewichen werden (KKG 37). Man darf jedoch abweichende gleich gute Regelungen beschliessen.

Answer 150

Sachlicher Anwendungsbereich (Vertrag über Lieferung beweglicher Sache o DL für den persönlichen/familiären Gebrauch. Nicht Immobilien, Preis über 100.-) An eine positive situative Befangenheit geknüpft 40b High Pressure Sale (Wohnung/Arbeitsplatz/unmittelbare Umgebung, öff Verkehrsmittel, Kaffeefahrt, telefonisches Angebot: Im Internet nicht vom Widerrufsrecht gedeckt) An eine negative situative Befangenheit geknüpft 40 c OR - Kein ausdrücklicher Wunsch des Konsumenten nach der Vertragsverhandlung. Hat K die Situation eingeleitet kein Widerrufsrecht

Answer 151

- Einseitiges Gestaltungsrecht - Ohne Angabe von Gründen möglich - Formlos gültig (OR 40e I). Beweislast des rechtzeitigen Zugangs liegt beim Konsumenten - Der Anbieter ist verpflichtet den Konsumenten in Textform über das Widerrufsrecht, sowie dessen Form und Frist, zu informieren (OR 40d I). - Frist 14 Tage. Verwirkungsfrist (OR 40e II). Absendung per Post genügt oder Mitteilung an den Anbieter genügt. Die Einhaltung der Frist ist vom Konsumenten nachzuweisen (OR 40e I). Hierbei ist das Absendeprinzip zu beachten. Der Widerruf muss fristgerecht abgesendet werden und kann noch nach der Frist beim Adressaten zugehen. Jedoch muss er der Machtsphäre des Adressaten zugehen, um Wirkung zu entfalten. - Fristbeginn mit Willenserklärung des Konsumenten oder mit Widerrufsbelehrung durch das Unternehmen (OR 40e II i.V.m. OR 40d). Die Frist beginnt zum späteren Zeitpunkt von beiden. Erfolgt die Information durch den Anbieter nicht oder unvollständig/unrichtig, beginnt die Frist nicht zu laufen.

Answer 152

- Aufhebung des Vertrags ex tunc. Das Widerrufsrecht steht auf der Stufe von Antrag und Annahme ist also als Entstehungsmangel eingestuft. Sinngemäss ist es jedoch ein Widerruf des Vertrages nicht des Antrags/der Annahme und somit ein Erfüllungsmangel. - Rückabwicklung (OR 40f I) durch Vindikations- (ZGB 641 II) oder Bereicherungsanspruch. Es ist nicht klar, ob es nach bereicherungsrechtlichen (einjährige Frist, OR 60) oder vertragsrechtlichen (zehnjährige Frist, OR 127) Ansprüchen rückerstattet werden soll. Laut Bundesgericht ist das Bereicherungsrecht anwendbar, da der Vertrag an eine Suspensivbedingung (Ausbleiben des Widerrufs) geknüpft ist und somit bis zum Fristablauf nicht gültig besteht. Nach herrschender Lehre ist das vertragliche Rückabwicklungs- und Liquidationsverhältnis anzuwenden. - Konsument schuldet einen Mietzins für den Gebrauch der Sache (OR 40f II). Dies sind nach Auftragsrecht (OR 402) Auslagen- und Verwendungsersatz für erbrachte Dienstleistungen (OR 40f III). Es gibt ansonsten keine weitern Ansprüche des Unternehmers gegen den Käufer (OR 40f IV).

Answer 153

Vertragsbestimmungen, die der Verwender oder ein Dritter für eine Vielzahl von gleichartigen Verträgen vorformuliert hat und die nicht individuell von den Parteien verhandelt werden. - Für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierter Vertragstext - Von einer Partei gestellt. Er kann hierbei eigene oder von anderen formulierte AGB verwenden. Sie sind ein take it or leave it prinzip. Sie sind gestellt und werden nicht verhandelt. - Die Geltung der AGB erfordert eine Zustimmung (Unterwerfung) des anderen Vertragspartners. AGB sind Teil des Vertragsinhalts. - Entscheidend ist die Einbeziehungsklausel, also die Unterwerfungserklärung des Vertragspartners.

Answer 154

AGB können auf drei verschiedenen Ebenen geprüft werden. Auf Ebene des Konsenses (Geltungskontrolle), der Auslegung (Auslegungskontrolle) und der Gültigkeit (Inhaltskontrolle). Für die Inhaltskontrolle der AGB ist UWG 8 die Grundlage. Ihr persönlicher Geltungsbereich umfasst nur Konsumenten. Konsumverträge sind somit einer offenen Inhaltskontrolle nach UWG 8 zugänglich. Dies prüft nur die AGB als solche, nicht aber die Umstände des Vertragsabschlusses. Bei Nichtkonsumverträgen ist die verdeckte Inhaltskontrolle anzuwenden. Die Unterscheidung zwischen Konsum- und Nichtkonsumverträgen wird nur auf der Stufe der Inhaltskontrolle gemacht.

Answer 155

- Rationalisierung durch Standardisierung für den Verwender. Jeder hat die gleichen Voraussetzungen. Abwicklung von Verträgen wird einfacher. - Beschneidung der Vertragsfreiheit der anderen Partei. "Take it or leave it". Hierdurch gibt es jedoch ein gewisses Marktversagen, da eine geringe Konkurrenz herrscht, wenn jeder die gleichen Voraussetzungen hat. Zudem kann es auch eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung sein, weil eine Person in einem kompletten Wirtschaftszwei nur zu den gleichen AGB einen Vertrag schliessen kann und diesem nicht ausweichen kann. - Informationsdefizit. Eine Partei weiss gar nicht, was in den AGB steht. - Ungerechte Vertragsinhalte. Einseitige Formulierung/Verwendung von AGB. Sie ersetzen dispositives Vertragsrecht. AGBs sind in der Regel für die unterliegende Partei schlechter als das dispositive Vertragsrecht. Somit sind sie eine einseitige und wenig sachgerechte Verteilung von Rechten und Pflichten zugunsten des Verwenders. Asymmetrische Zuweisung von Chancen und Risiken.

Answer 156

Vorrang Individualabrede Einbezug

Answer 157

Individuelle Abreden, die von der AGB abweichen, haben immer Vorrang. Sie verdrängen vorformulierte Klauseln mit abweichendem Inhalt. Bsp. V garantiert die Wasserdichte einer Uhr, auch wenn in den AGB eine Haftung für besondere Eigenschaften der Uhr, wie Wasserdichte, ausgeschlossen wird. Hier haftet V dennoch für die Wasserdichte, da Individualabreden AGB-Klauseln verdrängen.

Answer 158

AGB werden erst gültige Vertragsbestandteile, wenn die in den Vertrag einbezogen wurden. Eine Einbeziehung erfordert einen Hinweis durch den Verwender und die Möglichkeit von den AGB Kenntnis zu nehmen durch den Vertragspartner. Voraussetzungen: - Konsens hinsichtlich der Übernahme der AGB - Die AGB müssen dem Vertragspartner vollständig und vor Vertragsschluss ausgehändigt werden. Werden die AGB erst nach Vertragsschluss ausgehändigt handelt es sich um eine Offerte zur Vertragsänderung, die von der Gegenpartei ausdrücklich akzeptiert werden muss (Verweis auf AGB und Beilagen AGB im Angebotsschreiben, in Lokal deutlich ausgehängt, Internet direkter Link download) - AGB direkt einsehbar, verständlich, lesbar. Gilt auch für Layour - Einbezug ausdrücklich o konkludent Es ist keine tatsächliche Kenntnisnahme der einzelnen AGB Klauseln nötig. Es reicht, wenn auf die Geltung und den Inhalt der AGB hingewiesen wurde und die Möglichkeit bestand vom Inhalt der AGB in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen. Der Einbezug ist durch eine Globalübernahme oder Vollübernahme möglich. Von Globalübernahme redet man, wenn die annehmende Partei ihre Zustimmung gibt, obwohl sie den Inhalt der AGB nicht im Einzelnen zur Kenntnis genommen, verstanden oder beachtet hat. Hierbei verschiebt sich das Kräfteverhältnis zugunsten des Verwenders. AGB werden üblicherweise durch die Globalübernahme angenommen. Eine Globalübernahme wird vermutet.

Answer 159

Die Ungewöhnlichkeitsregel ist nur bei der Globalübernahme von Bedeutung. Wurden durch Globalübernahme AGB Klauseln in den Vertrag einbezogen, mit denen die zustimmende Partei nicht gerechnet hat oder vernünftigerweise nicht rechnen musste, so sind sie ungültig, sofern nicht besonders auf diese aufmerksam gemacht wurde. - Setzt kein Machtgefälle voraus. Es muss nicht eine Partei schwächer oder unerfahrener sein. AGB sind Konsensregeln und der Konsens muss immer vorhanden sein. - Sind AGB Klauseln subjektiv und objektiv ungewöhnlich oder überraschend, so werden sie bei der Globalübernahme nicht Vertragsinhalt und gelten somit nicht. Der Verwender der AGB kann hier nicht auf die Zustimmung des Vertragspartners vertrauen. SubjektiveUngewöhnlichkeit.DieUngewöhnlichkeitistindividuellausderSichtdes Zustimmenden zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beurteilen. Ist der Vertragspartner geschäfts- und branchenunerfahren, so wird eine Klausel eher ungewöhnlich für ihn sein. ObjektiveUngewöhnlichkeit("geschäftsfremderInhalt").Eswirddaraufabgestellt wir üblich die Klausel ist, ob sie sich mit dem Vertragstyp- und zweck verträgt, sie den Vertragstypus ändert oder ob eine Diskrepanz zwischen den Vertragshandlungen und Werbung des AGB-Inhalts besteht. Zudem spielt die richtige Positionierung (am richtigen Ort im Inhaltsverzeichnis enthalten) und Lesbarkeit eine Rolle. Eine Klausel ist nach der verdeckten Inhaltskontrolle umso ungewöhnlicher, je belastender sie für den Vertragspartner ist. Ausserdem ist eine Klausel ungewöhnlich, wenn sie Ungleichbehandlungen ohne sachlichen Grund vorsieht. - Zudem wird vorausgesetzt, dass nicht auf die ungewöhnliche Klausel aufmerksam gemacht wurde.

Answer 160

Battle of Forms Bei b2b-Verträgen haben oft beide Parteien eine AGB. Wiedersprechen sich diese ist dies ein Battle of the Forms. Früher wurde auf die AGB abgestellt, die als Letzte der anderen Partei zugestellt wurde, nach der Theorie des letzten Wortes. Heute wird der Konflikt durch die allgemeinen Regeln des Vertragszustandekommens (OR 1 I) gelöst. Gibt es einen Dissens bezüglich eines wesentlichen Vertragspunkts kommt kein Vertrag zustande (OR 2 I). Ist kein wesentlicher Vertragspunkt betroffen kommt der Vertrag zustande. Die übereinstimmenden AGB Klauseln gelten. Die sich widersprechenden AGB Klauseln, die nur Nebenbestimmungen sind, haben keine Geltung (Knockout-Theorie). Die entstandenen Vertragslücken sind mit den allgemeinen Regeln zu ergänzen (OR 2 II).

Answer 161

Unklarheitenregel: Auslegung in dubio contra stipulatorem Restriktionsprinzip: Klauseln abweichen vom dispositiven Recht eng interpretieren

Answer 162

Verdeckte Inhaltskontrolle: Bereits auf der Ebene der Geltungs- und Auslegungskontrolle erfolgt eine verdeckte Inhaltskontrolle. Je einseitiger und ungerechter die AGB sind, desto höher sind die Anforderungen an das Zustandekommen und das Formulieren der AGB. Diese ist jedoch nicht ausreichend, da der Verwender durch Hervorhebungen und Hinweise die Ungewöhnlichkeitsregel und durch eindeutiges Verfassen auch die Unklarheitsregel umgehen kann. Daher gibt es auch offene Inhaltskontrollen. Offene Inhaltskontrolle: AGB in b2c-Verträgen sind einer offenen Inhaltskontrolle zugänglich. "Unlauter handelt, wer AGB verwendet, die nach Treu und Glauben in verletzender Weise zum Nachteil der Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen vertraglichen Rechten und Pflichten vorsehen." Dies ist eine Generalklausel. Voraussetzungen: - AGB beim Vertragsabschluss verwendet - AGB sehen Missverhältnis zwischen vertraglichen Rechte und Pflichten Parteien vor - Missverhältnis erheblich und ungerechtfertigt - Missverhältnis benachteiligt K ggü V

Answer 163

Alles was über die Grenzen der Vertragsfreiheit hinausgeht darf auch nicht Inhalt von AGB-Klauseln sein. Allgemeine Schranke der Vertragsfreiheit ist OR 19, 20 sind zu beachten. Zudem muss zwingendes Vertragsrecht beachtet werden, wie OR 100. Es gibt auch Sondervorschriften sie nicht generell zwingend sind, sondern nur für AGB (OR 256 IIa, 288 IIa). Dies ist vor allem für Nichtkonsumentenverträge relevant, da sie keine gesetzliche offene Inhaltskontrolle haben.

Answer 164

Rechtsfolgen sind nicht geklärt. Es gibt verschiedene Ansätze. Ist eine Klausel nach UWG 8 ungültig wird nur die kontrollierte Klausel unwirksam, der Rest des Vertrags bleibt wirksam. Dies ist am plausibelsten, wenn man UWG 8 i.V.m. UWG 2 liest, wonach unlauteres Verhalten widerrechtlich ist. Dann könnten analog die Regeln der Widerrechtlichkeit (OR 19 II, 20 I) gelten. Man könnte die Klausel alternativ auch auf ein zulässiges Mass reduzieren. Diese geltungserhaltende Reduktion ist jedoch verboten. Würde die Klauseln nur reduziert werden, so wäre es für den Verwender günstig, er könnte immer sehr übertriebene AGB-Klauseln schreiben, die dann vom Richter reduziert werden müssen, sodass sie gerade an der Grenze zum noch zulässigen sind. Auch die Anfechtbarkeit des Vertrags (OR 21 I, 28) könnte eine mögliche Rechtsfolge sein oder andere Erscheinungsformen der Ungültigkeit (UWG 9 Ib).

Answer 165

OR 111 Garant verspricht Promissar für die Leistung eines Dritten/Promittenten einzustehen Der Garant verpflichtet sich in der Regel zu einer Ersatzleistung im Umfang des positiven Interesses, wenn die Leistung des Dritten ausbleibt nach Art. 111 OR. Parteien können den Eintritt des Garantiefalls aber auch abweichend regeln Schliesst eine Partei einen Vertrag zu Lasten eines Dritten, so haftet sie selbst. Verspricht man die Leistung eines Dritten, so haftet man dennoch selber, weil Vertrag nur Pflichten zwischen VP begründen kann (inter partes). Garant schuldet also nur E und wird nicht sonst verpflichtet aus Vertrag. Dies ist ein Sicherungsgeschäft = dient Verbesserung Stellung G. Es ist eine Personalsicherheit, wobei sich der Garant ggü dem G verpflichtet Gegensatz dazu wäre eine Realsicherheit Der Garant kann nicht nur für eine Leistung eines Dritten, sondern auch für einen sonstigen Erfolg wie ein Ereignis oder eine Veranstaltung einstehen. Die Leistung eines Dritten kann zudem positiver oder negativer, tatsächlicher oder rechtlicher Natur sein. Die Garantie kann entgeltlich oder unentgeltlich erfolgen. Sie ist nicht akzessorisch. Sie hängt also nicht von der Forderung ab. Entfällt die Forderung, bleibt die Garantie dennoch bestehen. Es gibt zwei Arten: - Reine Garantie. Verlustübernahme bei Veranstaltungsausfall. Garant steht für einen Erfolg ein, der unabhängig vom konkreten Schuldverhältnis ist. Bezieht sich auf das Schuldverhältnis. - Bürgschaftsähnliche Garantie. Übernahme eines Forderungsausfalls.

Answer 166

- Die Bürgschaft bedarf einer Form nach OR 492 ff. Bei der bürgschaftsähnlichen Garantie nicht. Es wird hier eine Leistung gesichert, unabhängig davon, ob der Dritte sich tatsächlich schuldet oder nicht, also unabhängig von der rechtlichen Durchsetzbarkeit. Die bürgschaftsähnliche Garantie ist damit nicht akzessorisch. Es bedarf keinem gültigen Grundgeschäft. Die Bürgschaft hingegen ist akzessorisch und teilt das Schicksal der Hauptschuld, hängt davon ab. Meist sind Erklärungen von Privatpersonen Bürgschaften, Erklärungen von Banken und ähnlichen Finanzinstituten Garantien.

Answer 167

- Eine Partei kann der anderen auch die gehörige Erfüllung des eigenen Vertrags als Garantie garantieren. Es ist jedoch eine Zusicherung gem. OR 197 I, wenn eine gegenwärtig bestehende Eigenschaft einer Kaufsache verspricht. Garantie ist es, wenn das Versprechen sich auf einen über die vertragsgemässe Beschaffenheit hinausgehenden zukünftigen Erfolg bezieht.

Answer 168

- Bei der kumulativen Schuldübernahme muss der Schuldmitübernehmende nicht einen Schadenersatz leisten, sondern die Hauptleistung erbringen. Er versprich dem Gläubiger nicht nur Schadenersatz wie bei der Garantie, sondern die Primärleistung zu erbringen.

Answer 169

Die Garantie ist unabhängig von der Dursetzbarkeit der Forderung und ist zum Hauptvertrag nicht akzessorisch. Sichert der Garantievertrag eine widerrechtliche oder sittenwidrige Leistung, ist der dennoch ungültig. Bei einer anfänglich unmöglichen Leistung ist der Garantievertrag jedoch gültig. Garantiefall tritt ein, wenn der Dritte, der die Leistung schuldet, sie nicht oder nicht gehörig erbringt. Bei der Auslegung gilt eine streng formalisierte Betrachtungsweise, es ist also nur auf den Wortlaut der Garantieklausel abzustellen. Der Garant muss in der Regel den Schaden des Versprechensempfängers, meist das positive Vertragsinteresse, ersetzen. Garant schuldet jedoch keine Realerfüllung. Der Anspruch wird sofort fällig, wenn die garantierte Leistung des Dritten zum vereinbarten Zeitpunkt ausbleibt. Ist kein Zeitpunkt vereinbart für die Hauptleistung, wird die Garantie fällig, wenn nicht innert angemessener Frist geleistet wird, nachdem die Leistung fällig wurde und der Versprechensempfänger die Leistung verlangt hat. Garant hat kein Regressrecht gegen den Dritten und kann auch vom Promissar nicht verlangen, die Forderung gegen den Dritten abzutreten. Abweichende Vereinbarungen sind vorbehalten. Garant wird von der Pflicht befreit, wenn der Dritte zum vereinbarten Zeitpunkt leistet oder wenn der Promissar die gehörig angebotene Leistung des Dritten ungerechtfertigt verweigert oder den Dritten in der Erfüllung seiner Schuld hindert. Garant wird nicht befreit, wenn die Leistung nachträglich unmöglich wird. Abweichende Vereinbarungen sind vorbehalten. Der Garant kann dem Promissar nur Einreden und Einwendungen entgegenhalten, die die Gültigkeit der Garantie, Inhalt der Garantie oder das Verhältnis zwischen Garant und Promissar betreffen. Bsp. Widerrechtlichkeit, vereinbarte Pflicht aus Garantievertrag, Verrechnung.

Answer 170

Der Gläubiger hat trotz Leistungsstörung weiterhin primär einen Anspruch auf die vereinbarte Leistung, specific performance, also Anspruch auf Erfüllung in natura (vgl. OR 97 II, 98 I, 107 II). Andere Rechtsbehelfe kommen somit erst subsidiär zum Einsatz. Vertragsgläubiger hat einen Erfüllungsanspruch gegen S sobald die Forderung fällig ist. Liegt eine Leistungssörung vor, kann G weiterhin die Erfüllung verlangen, solang die Leistung noch möglich ist (OR 107 II). S kann umgekehrt nicht auf die Mitwirkung durch G klagen, weil es nur eine Obliegenheit ist. Die Rechtsstellung von G verschlechtert sich jedoch, wenn er seinen Obliegenheiten nicht nachkommt.

Answer 171

- Grundsatz. Eine Forderung kann grundsätzlich in natura durchgesetzt werden. Einigen sich G und S nicht, kann G ein Leistungsurteil durch Zivilprozess oder Schiedsprozess erlangen. Das Urteil kann von staatlichen Organen vollstreckt werden. Bei Geldforderungen (OR 97 II) nach Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (SchKG 38 I), bei Nichtgeldleistungen nach Zivilprozessordnung (ZPO 335 ff., 347 ff.). Man kann auf eine staatliche Durchsetzung der Erfüllung klagen. Dies ist eine Leistungsklage. Es kann eine Zwangsvollstreckung durch Ersatzvornehme (OR 98) erfolgen, wenn ein Leistungsurteil vorliegt. Eine nicht erfüllte Dienstleistung kann von jemand anderem in Anspruch genommen werden und die Kosten können schliesslich auf den Schuldner abgewälzt werden. Bei Verletzung einer Unterlassungspflicht hat G Anspruch auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustands (OR 98 III) und Schadenersatz (OR 98 II). - Ausnahme. Selbsthilfe. Prinzipiell nicht erlaubt. Nur wenn die Voraussetzungen nach OR 52 III erfüllt sind. Staatliche Hilfe muss zu spät kommen und eine Anspruchsvereitelung drohen. Dies befreit von der Schadenersatzpflicht bei deliktischen Verhalten des Gläubigers, der Selbsthilfe übt. Dies ist sehr eng beschränkt.

Answer 172

Vor allem bei synallagmatischen Leistungen. - Einrede des nicht erfüllten Vertrags (OR 82). Man kann Leistungen zurückhalten, solang die Gegenleistung nicht auch gleichzeitig erfolgt. Man kann Zug-um-Zug leisten. Dies hat eine Sicherungsfunktion und erzeugt Erfüllungsdruck. Geht dies vor das Gericht, kann man Einrede erhaben, man würde nur Zug-um-Zug leisten. - Einrede der Unsicherheit (OR 83). Dies gilt auch, wenn eine Partei vorleistet (Vorleistungspflicht), nicht nur bei Zug-um-Zug Leistungen. Gerade wenn man vorleistet, ist man im Risiko, dass die Gegenleistung nicht mehr kommt oder die Gegenpartei Konkurs geht. Gibt es Unsicherheit (man sieht die Gegenpartei wird unsicher), so kann man eine Sicherheitsleistung fordern. Man muss jedoch eine angemessene Frist für die Sicherheitsleistung setzen. Wird diese nicht geleistet kann man vom Vertrag zurücktreten. Dies erzeugt ebenfalls Erfüllungsdruck. - Retentionsrecht. ZGB 895, 898. Wirkt wie ein Pfandrecht. Bsp. A gibt seine Uhr in Reparatur bei B. Nach der Reparatur möchte A die Uhr zurück, hat jedoch noch nicht gezahlt. Hier hat B das Recht den Gegenstand als Pfand zurückzubehalten, solang die Zahlung nicht erfolgt. Die Uhr kann er entäussern und seinen nicht geleisteten Lohn somit decken. Alternativ kann B auch eine Zug-um-Zug Leistung nach OR 82 fordern.

Answer 173

Erfüllungsmängel/Leistungsstörung liegen bei einer mangelhaften Erfüllung des Vertrages vor. Vertragsverletzungen/Erfüllungsmängel meinen nicht nur Störungen aus Verträgen, sondern auch aus anderen Schuldverhältnissen. Es sind also alle Leistungsstörungen gemeint. Ein Erfüllungsmangel liegt vor, wenn eine Leistung nicht, nicht zur richtigen Zeit oder nicht vereinbarungsgemäss erbracht wird (OR 97-109, 119). Hierbei geht es um Nichterfüllung, Verzug und nicht gehörige Erfüllung. Auch die Weigerung des G eine gehörig angebotene Leistung zu akzeptieren oder andere nötige Mitwirkungshandlungen vorzunehmen, also der Gläubigerverzug (OR 91-95), gehört dazu. OR 97-109 sind grundsätzlich auf alle Obligationen aufgrund von rechtsgeschäftlichen Bindungen anwendbar. OR 98 II, III jedoch nur auf Unterlassungspflichten, OR 104-106 nur auf Geldschulden und OR 107-109 nur auf vollkommen zweiseitige Verträge. Zudem gibt es mehrere Arten der Leistungsstörungen: - Leistungsunmöglichkeit (anfänglich subjektiv, nachträglich) - positive Vertragsverletzung - Schuldnerverzug - Gläubigerverzug

Answer 174

Gesamthaftes Ausbleiben einer Leistung. Auch Aliud-Leistung, also wenn eine nicht geforderte Leistung geleistet wird. - Unmöglichkeit. Die Leistung kann nicht erbracht werden Anfänglichobjektive.LiegtschonbeiVertragsschlussvor.DerVertragisthiernach OR 20 nichtig. Die Leistung kann von Anfang an von niemandem erbracht werden. Nachträglicheoderanfänglichsubjektive.Nachträglichobjektiveingetretenoder schon bei Vertragsschluss subjektiv unmöglich gewesen. Der Vertrag ist gültig. Rechtsfolgen sind OR 97 I, 119. Eine objektiv unmögliche Leistung kann von niemandem erbracht werden. Eine subjektiv unmögliche Leistung kann nur vom Betroffenen nicht erbracht werden, aber von einer anderen Person schon. Bei der subjektiven Möglichkeit können alternativ auch die Verzugsregeln nach OR 102 angewendet werden. - Möglichkeit. Die Leistung kann erbracht werden, wird aber nicht erbracht. Dies ist ein Verzugsfall nach OR 102 ff.

Answer 175

Leistung wird erbracht, aber nicht so wie vereinbart. Sie ist mangelhaft. - Annahme des Gläubigers. Die Leistung wird tatsächlich erbracht. Werkvertragsrecht/Kaufvertrag etc. hier wird das Gewährleistungsrecht angewandt nach OR 197. Gibt es keine Regel in diesem Bereich des Vertrags liegt eine pVV vor, eine positive Vertragsverletzung oder pFV, positive Forderungsverletzung. Hier wird auf die allgemeine Schadenersatznorm nach OR 97 I zurückgegriffen. Auch wenn Nebenpflichten verletzt werden wird OR 97 I angewendet. - Annahme verweigert. Weil der Betroffene sieht, dass die Leistung nicht so erbracht ist wie vereinbart. Hier werden die Regeln der Nicht-Leistung angewandt, da die Leistung ja nicht angekommen ist.

Answer 176

Vor allem die Abgrenzung zwischen Aliud-Leistung und Schlechtleistung ist wichtig. Es wird bei der Aliud-Leistung etwas komplett Falsches geleistet. Bsp. Schlechtleistung. A verspricht seine Uhr und leistet diese, aber sie tickt nicht. Aliud-Leistung. A verspricht seine Uhr und leistet die Uhr von B. A verspricht seine Uhr und leistet seine Brille. Das Beispiel mit Gans und Ente ist eine Schlechtleistung und kein Gattungsaliud, weil der Vertrag über ein bestimmtes Stück Fleisch abgeschlossen wurde. Der Vertrag wurde nicht über Gänsefleisch, sondern über das Stück Fleisch mit der Eigenschaft des Gänsefleischs geschlossen. Das Stück Fleisch hat die Eigenschaft nicht und es ist somit eine Schlechterfüllung. Minus-Leistung. Dies ist, wenn man eine Lieferung über 1000kg Mais abgemacht wird, aber nur 500kg geliefert werden. Dies ist eine Nicht-Leistung. Quantitätsmangel. Man bestellt 1000kg Mais in 500g Packungen und bekommt 1000kg Mais, aber in 100g Packungen. Dies ist eine Schlecht-Leistung.

Answer 177

- Anfänglich/ursprünglich. Unmöglichkeit besteht spätestens bei Vertragsschluss. Die Leistung kann schon bei Vertragsschluss nicht erbracht werden. - Nachträglich. Unmöglichkeit tritt nach Vertragsschluss ein. - Objektiv. Niemand kann die Leistung mehr erbringen. Höchstpersönliche Leistungspflichten die nicht erfüllt werden können sind immer objektiv unmöglich. Bsp. Bildhauer ist zur persönlichen Leistungspflicht angehalten und erkrankt an Rheuma. Bei einer begrenzten Gattungsschuld kann objektive Unmöglichkeit vorliegen, wenn die ganze Gattung untergeht. - Subjektiv. Nur der Schuldner kann die Leistung nicht mehr erbringen, Dritte können jedoch noch leisten. Bsp. Dieb stiehlt eine Speziessache, der Dieb könnte theoretisch noch leisten. Bei Gattungsschulden kann keine objektive, sondern nur eine subjektive Unmöglichkeit vorliegen, da Vorräte grundsätzlich unerschöpflich sind (genus perire non potest). vorliegen, da Vorräte grundsätzlich unerschöpflich sind (genus perire non potest). - Tatsächliche Unmöglichkeit. Leistung kann aufgrund der tatsächlichen Umstände nicht erbracht werden. Bsp. Dackel Bello soll verkauft werden und stirbt vor der Übergabe an den Käufer. Bsp. Auto wird vor der Lieferung durch ein Feuer zerstört. Hier kann ein identisches Modell erneut beschafft werden. Eine Nachlieferung wäre hier geschuldet, weil es nicht relevant ist, ob es genau das spezifische Auto ist oder ein identisches anderes. (Vorratsschuld, Begrenzte Gattungsschuld, Unbegrenzte Gattungsschuld, Absoluter Fixtermin) - Rechtliche Unmöglichkeit. Die Leistung kann aufgrund rechtlicher Hindernisse nicht erbracht werden. Bsp. Lieferung und Montage eines Kraftwerks im Irak scheitert an einem UN- Embargo, objektiv rechtliche Unmöglichkeit. Die Behörde untersagt den vertragliche vereinbarten bau, objektiv rechtliche Unmöglichkeit. Erst wenn der Dritte nicht verkaufen möchte liegt eine subjektive Unmöglichkeit vor. Ein Vertrag über fremde Sachen hat keinen widerrechtlichen Inhalt, keine anfängliche Unmöglichkeit. Es ist zulässig, der Verkäufer muss die Ware bloss beschaffen. - Wirtschaftliche Unmöglichkeit. Die Leistung kann wegen einer wirtschaftlichen Unzumutbarkeit für den Schuldner nicht erbracht werden. Bsp. Ein Ring für 1000.- wird verkauft und versinkt während der Lieferung im Meer. Dieser könnte wiedergefunden werden für hohe Kosten, auch der Erfolg ist nicht sicher. Dies ist eine wirtschaftliche U. Es geht hier also um Extremfälle. Bsp. V verkauft Speiseöl zum Preis von 1-. Pro Liter. Die Produktionskosten steigen auf 1,05.- Dies ist wirtschaftlich unergiebig, aber keine wirtschaftliche Unmöglichkeit. Es ist ein Planungsfehler von V, aber kein absurdes Geschäft. Es ist das Risiko von V. Liegt es nicht an der Planung, sondern ändern sie die Umstände, also Ölpreise erst nach Vertragsschluss, könnte eine clausula rebus sic stantibus dieses Geschäft auflösen. Jedoch sind auch hier die Anforderungen sehr hoch

Answer 178

- Beim Schuldnerverzug nach OR 102 ff. ist die Leistung weiterhin möglich, der S leistet nur nicht. Ist die Leistung nur vorübergehend unmöglich, gelten die Verzugsregeln. Es gilt auch der Grundsatz "Geld muss man haben". Geldmangel ist somit nie eine Unmöglichkeit, sondern nur ein Verzug. Beim absoluten Fixgeschäft liegt nach Ablauf des Erfüllungszeitpunkts objektive Unmöglichkeit vor, beim relativen Fixgeschäft Verzug. - Ist die Leistung für den S unerschwinglich geworden, liegt keine Unmöglichkeit vor (Bsp. Gestiegene Preise). S trägt das Preisrisiko. Ausnahmeweise darf eine Vertragsanpassung, clausula rebus sic stantibus, vorgenommen werden. Unmöglichkeit kann nur angenommen werden, wenn die Grenzen des Zumutbaren überschritten werden. Bsp. Geschuldeter Ring versinkt im Meer und kann nur mit unverhältnismässigen Kosten wieder geborgen werden.

Answer 179

Subjektive Unmöglichkeit als Verzug. Ein Teil der neuen Lehre sieht die subjektive Unmöglichkeit als Fall des Schuldnerverzugs nach OR 102 ff. Begründet wird dies, weil die Wahlmöglichkeiten beim Schuldnerverzug für G vorteilhafter sind.

Answer 180

Der Vertrag ist nichtig (OR 20 I). Es kann ein Schadenersatzanspruch aus cic entstehen, wenn S über die Nichtigkeit weiss oder wissen sollte und dies dem Gegenüber, der auf die Gültigkeit vertraut, verschwieg. Dies findet nur bei rechts- und sittenwidrigen Verstössen Anwendung. Bsp. Wenn die Unmöglichkeit die Normsetzungsbefugnis der Parteien betrifft. Betrifft die Unmöglichkeit den Inhalt des Vertrags, sind die Rechtsfolgen der nachträglichen Unmöglichkeit anzuwenden, weil es hier kein übergeordnetes Interesse gibt den Vertrag als ungültig zu betrachten.

Answer 181

Der Vertrag ist gültig. Rechtsfolgen gelten nach OR 97 I, 119 I. OR 97 I ist anzuwenden, wenn S die Unmöglichkeit zu verantworten hat. Hat S sie nicht zu verantworten ist OR 119 I anzuwenden. Kann S keinen Exkulpationsbeweis erbringen, so ist ihm ein Verschulden anzurechnen, Übernahmeverschulden,

Answer 182

Es wird wieder unterschieden, ob S die Unmöglichkeit zu verantworten hat oder nicht. Erlangt S infolge der Unmöglichkeit eine Ersatzleistung eines Dritten (Bsp. Versicherungsleistung, Kaufpreis aus Doppelverkauf), so kann G dieses stellvertretende commodum in beiden Fällen herausverlangen. Von S zu vertretende Unmöglichkeit (OR 97 I): Verschulden vom Schuldner oder einer Hilfsperson (OR 97, 101) wird vorausgesetzt. Dies ist bereits gegeben, wenn er die Unmöglichkeit vorhersehen konnte.

Answer 183

Verletzung vertraglicher Pflicht (setzt gültiges Zustandekommen Vertrag voraus. 3 Fälle Vertragsverletzung: Nichterfüllung wegen Leistungsunmöglichkeit; Verletzung Unterlassungspflicht; positive Vertragsverletzung) Schaden (Damnum emergens und lucrum cessans) Kausalität (Nat und adq.) Verschulden (vermutet. Urteilst und Vorsatz/FL) Beweispflicht für eine Vertragsverletzung, Schaden und Kausalität liegen beim G (ZGB 8), Verschulden wird vermutet. S kann einen Exkulpationsbeweis erbringen

Answer 184

Das Vertragsverhältnis bleibt erhalten, sämtliche Einreden und Einwendung aus Vertragsverhältnis sind auch auf die Schadenersatzforderung anwendbar. Der Primärleistungsanspruch, also die Naturalleistung bleibt bestehen. Es kann stattdessen auch Schadenersatz angeordnet werden. S muss für den entstandenen Schaden Ersatz leisten. Das positive Vertragsinteresse ist zu ersetzen.

Answer 185

- Schadenbemessung einseitige Unmöglichkeit. Erfüllung- oder positives Interesse bzw. Nichterfüllungsschaden ist zu leisten. Gläubiger ist so zu stellen, wie er stünde, wenn der Vertrag ordnungsgemäss erfüllt worden wäre. Wert der unmöglichen Leistung + Folgeschaden - Schadenbemessung Synallagma. Wahlmöglichkeit für G: Differenztheorie.GlässtdenWertseinerGegenleistungandenErsatzanspruch anrechnen und erhält die Differenz (vgl. OR 215). Wert der unmöglichen Leistung - Wert der ersparten Gegenleistung. Austauschtheorie.WahlweisekannmandieGegenleistungerbringenundim Gegenzug Naturalleistung oder Schadenersatz erhalten.

Answer 186

- Rücktritt (OR 107 II, 109 analog): Möglich bei nachträglicher von Schuldner zu vertretender Unmöglichkeit oder positiver Vertragsverletzung. Bei pVV nur möglich, wenn eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt und das Fortführen des Vertrags nich zumutbar ist. VertraglichesRückabwicklungs-undLiquidationsverhältnisentsteht.Rückgewährt der bereits erbrachten Gegenleistung. G hat Anspruch auf Ersatz des negativen Vertragsinteresses, wenn S ein Verschulden trifft (OR 109 II). Vertrauensschaden wird zurückerstattet. Investition mit Hinblick auf die Leistung wird zurückerstattet. Bsp. Kauf einer Handyhülle für ein Handy. o BeiDauerschuldverhältnissenwirdderRücktrittexnunc. Rücktritt ist sinnvoll, wenn S sich exkulpieren kann, weil dann kein Schaden nach OR 97 I zu erstatten ist. Dies gilt im Fall der unverschuldeten Leistungsunmöglichkeit gem. OR 119, weil hier Forderung und Gegenforderung erlöschen. Bei positiver Vertragsverletzung erlischt jedoch nur die Forderung von G, die Forderung von S bleibt bestehen und S kann die Gegenleistung von G weiterhin fordern. Dies ist besonders unzumutbar für G. Stellvertretendes commodum: -Zur Wahl des Gläubigers anstelle des Schadenersatzes nach OR97I - Gläubiger muss in diesem Fall bei synallagmatischen Verträgen die Gegenleistung erbringen

Answer 187

Vertragliche Verhältnisse schliessen quasivertragliche Verhältnisse aus. Diese Ansprüche können somit nicht gleichzeitig bestehen. OR 97 ff. kann in Konkurrenz zur deliktischen Haftung nach OR 41 stehen. Es besteht Anspruchskonkurrenz, wenn die Vertragsverletzung gleichzeitig widerrechtlich ist. Die Ansprüche können alternativ geltend gemacht werden. Bei Rücktritt entsteht ein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis, was Bereicherungsansprüche (OR 62 ff.) ausschliesst.

Answer 188

- Primärleistungspflicht des Schuldners geht in einen Schadenersatzanspruch nach OR 97 I über - Gegenleistungspflicht des Gläubigers bleibt bestehen - Schadenersatzanspruch des Gläubigers (OR 97 I) wird nach OR 44 I gekürzt, weil der Gläubiger ein Mitverschulden trifft - Ansprüche werden miteinander verrechnet.

Answer 189

OR 119 I kommt zur Anwendung, wenn S einen Exkulpationsbeweis erbringen kann und beweist, dass er die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat. - OR 119 I. Der Gläubiger trägt die Leistungsgefahr, also die Gefahr die Leistung zu verlieren, nach OR 119 I. Der Schuldner wird frei. Forderung des G mitsamt den Nebenrechten geht nach OR 114 I unter. - Gegebenenfalls kann der Gläubiger ein stellvertretendes commodum fordern. Dies ist ein Ersatzanspruch aus Delikt oder Versicherungsvertrag. Bsp. Uhr ist versichert und soll von X an Y verkauft werden. Sie wird von Z zerstört. X hat Ansprüche aus Versicherung und aus Delikt gegen Z. Diese Forderungen kann X erhalten, wenn er darauf stellvertretend für die Uhr zurückgreifen möchte. Der Gläubiger kann hier zwischen commodum und Vertragsauflösung wählen. - Nur die unmögliche Leistung geht unter. Folgewirkung bei synallagmatischen Verträgen ist jedoch auch der Untergang der noch nicht erfüllten Gegenforderung. Der Schuldner der unmöglich gewordenen Leistung trägt somit die Gegenleistungs- oder Preisgefahr. Er verliert also auch Anspruch auf die Gegenleistung. Die Gegenleistung kann verweigert werden oder die bereits erbrachte Leistung aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückverlangen nach OR 119 II. Nach h.L. kann die Leistung jedoch nach vertraglichen Regeln, nicht nach Bereicherungsrecht zurückverlangt werden. - Ausnahme. Preisgefahr liegt beim Gläubiger (periculum est emptoris), wenn die Gefahr eines zufälligen Untergangs vorzeitig, vor Vertragserfüllung, auf ihn übergeht aus Vertrag oder Gesetz (Bsp. OR 185 I). Er muss die Gegenleistung leisten, obwohl die Leistung des S wegen OR 119 ausbleibt. Dies gilt auch, wenn S ein stellvertretendes commodum erhält. - Ist der G für die Unmöglichkeit verantwortlich, so muss er die Gegenleistung auch erbringen, wenn er die Leistung nicht bekommt. Vorteile, also Ersparungen des Schuldners sind analog zu OR 264 III, 324 II an die Gegenleistung anzurechnen.

Answer 190

Ist nur ein Teil der Leistung unmöglich geworden, liegt Teilunmöglichkeit vor. Ist der Vertrag teilbar ist analog OR 20 II anwendbar. Es ist nach dem hypothetischen Parteiwillen zu entscheiden. Hätten die Parteien den Vertrag auch mit dem Restinhalt abgeschlossen, ist die Forderung nur teilweise erloschen und es entsteht ein Schadenersatzanspruch für den unmöglich gewordenen Teil der Forderung.

Answer 191

Beim Schuldnerverzug ist die geschuldete Leistung möglich, S erfüllt, aber nicht rechtzeitig. Es ist eine Nichtleistung trotz Möglichkeit. Nichtleistung trotz Leistungsmöglichkeit Fälligkeit der Forderung Mahnung/bestimmter Verfalltag - Mahnung - Entfaltet NFansetzung 1 Mahnung 102 III bestimmter Verfalltag, absolute Fixgeschäfte, relative Fixgeschäfte Kein Leistungsverweigerungsrecht o andere verzugshindernde Gründe

Answer 192

S fällt in Verzug. G kann Rechte aus OR 103-109 geltend machen. OR 103 ist die Grundnorm. OR 104-106 sind auf Geldschulden anwendbar und OR 107-109 auf synallagmatische Verträge. Die Leistung muss immer noch in natura erbracht werden. Zusätzlich gibt es einen Ersatz des Verzugs-/Verspätungsschadens (OR 103 I). Der Gläubiger ist so zu stellen, wie er stünde, wenn die Leistung rechtzeitig erfüllt worden wäre. Es ist also das positive Vertragsinteresse zu ersetzen, vor allem entgangener Gewinn, Schadenersatzleistungen an Dritte und Auslagen für die Miete von Ersatzgegenständen. Der Ersatz des Verspätungsschadens ersetzt nicht die Primärleistung, sondern diese ist immer noch zu erfüllen. Beide sind kumulativ zu erbringen. Voraussetzungen: - Verzug - Verschulden. Hier gibt es eine Beweislast -umkehr, OR 103 II. Das Verschulden wird also vermutet. - Schaden - Kausalität Allfällige Haftungsmilderungen entfallen, dies gilt auch für OR 99 II.

Answer 193

Kein Verschulden ist erforderlich: - Verzugszinsen (OR 104). Vermutet wird mindestens 5% nach OR 104 I. Es kann ein höherer vereinbarter Zins bestehen oder sich aus kaufmännischem Verkehr ergeben (OR 104 II, III). Unter Kaufleuten kann also ein höherer üblicher Bankdiskonto am Zahlungsort verrechnet werden. Verzugszins gibt es, weil dem Gläubiger ein Schaden entsteht, weil er den Betrag noch nicht zins- oder gewinnbringend nutzen kann. Zudem hat der Schädiger aber diesen Vorteil, weil er diese Summer verdienen kann oder Kreditkosten sparen kann. - Verzugszinsen dürfen nicht verzinst werden nach OR 105 III (Anatozismusverbot). Dies schützt unerfahrene Schuldner. Es können abweichende Regelungen getroffen werden. Bsp. Verzugszinsforderung kann in Kapitalforderung umgewandelt werden (Novation gem. OR 116). Darauf kann wiederrum ein Verzugszins erhoben werden. Verschulden erforderlich: - Verspätungsschaden bei Geldforderungen (OR 106 I). Liegt auch ein Verschulden vor, so sind zusätzliche Verspätungsschäden, die nicht durch den Verzugszins gedeckt sind auch zu leisten (OR 106 I). Für das Verschulden gibt es eine Beweislastumkehr nach OR 106 I.

Answer 194

Haftung für casus mixtus, Verschulden spielt mit Zufall zusammen. Im Verzug haftet S auch für Zufall. Wird die Leistung nach Verzugseintritt unmöglich, kann S sich nicht nach OR 119 I von der Haftung befreien. S muss nach OR 97 I für die Unmöglichkeit einstehen und hat keine Exkulpationsmöglichkeit. S kann jedoch einen Exkulpationsbeweis erbringen, dass ihn am Verzug kein Verschulden trifft oder den Einwand rechtmässigen Alternativverhaltens, bei dem S beweist, dass auch bei rechtzeitiger Erfüllung der Zufall eingetreten wäre. Voraussetzungen: - Verzug - Verschulden bezieht sich auf Verzug, nicht auf Zufall. Verschulden wird vermutet, wenn Verzug vorliegt. Beweislastumkehr (OR 103 II). - Zufälliges Unmöglichwerden der Leistung - Die pünktliche Leistung hätte das Unmöglichwerden verhindert. Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens ist zulässig (OR 103 II). Der Schuldner haftet auch ohne Verschulden nach OR 97 I.

Answer 195

Schon vor Eintritt des Schuldnerverzugs stehen G die Rechtsbehelfe nach OR 98 I, III zur Verfügung bei Fälligkeit der Forderung und gerichtlicher Ermächtigung.

Answer 196

- Synallagmatischer Vertrag. Ausnahmsweise werden OR 107-109 analog auf nicht synallagmatische Verträge angewendet, wenn ein schützenswertes Interesse besteht. Schützenswertes Interesse wird bejaht, wenn S mit der Erfüllung einer wesentlichen Vertragspflicht im Verzug ist. - Verzug - Nachfristsetzung. Angemessene Nachfrist (OR 107 I). Es gibt zunächst eine Mahnung (OR 102 I), dann eine Nachfristerklärung. Die beiden können auch verbunden wären (OR 102 I). S muss eine letzte Chance bekommen der Vertragspflicht nachzukommen. Die Nachfristerklärung ist empfangsbedürftig. Angemessen muss die Nachfrist mit Blick auf die Interessen der Parteien und Art und Umfang der Leistung sein. Der Schuldner muss die Leistung in der Nachfrist noch erbringen können. Setzt der Gläubiger dem Schuldner eine zu kurze Frist, so kann sich der G nicht auf die Rechtsfolgen der Nichtleistung bei Ablauf der Nachfrist berufen. Dazu muss der S der Frist jedoch widersprechen und eine längere Frist verlangen, tut er dies nicht, so gilt die zu kurze Frist als angemessen.

Answer 197

Rechtsfolgen können direkt geltend gemacht werden: - Ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung des S (OR 108 Z. 1). Nachfristsetzung erscheint als nutzlos. - Verzug hat die Leistung für G nutzlos gemacht (OR 108 Z. 2). - Relatives Fixgeschäft (OR 108 Z. 3). Genauer oder spätester Leistungszeitpunkt wurde vereinbart. Das Leistungsinteresse besteht also weiter, der Leistungserfolg kann noch eintreten. Bsp. Grundstückskauf. Eigentumsübertragung muss bis spätestens 01.10.1959 erfolgen (BGE 96 II 47 E. 2). Es gibt auch ein absolutes Fixgeschäft, wurde der Termin versäumt, so tritt eine Unmöglichkeit der Leistung ein, kein Verzug.

Answer 198

S muss die geschuldete Leistung nicht persönlich erbringen (OR 68). S kann Hilfspersonen einsetzen, um Effizienz und Gewinn zu steigern. Im Falle der Leistungsstörung darf sich S jedoch nicht einfach exkulpieren können mit dem Argument nicht selber gehandelt zu haben. Daher greift die Hilfspersonenhaftung nach OR 101 I. S muss sich das Verhalten der Hilfsperson anrechnen lassen. Die Hilfspersonenhaftung wird analog angewendet, wenn G für seine Mitwirkungshandlung eine Hilfsperson einsetzt. Vertragsverletzung - Verletzung vertraglicher Pflicht - Hilfsperson - Beitrag Erfüllung Schulpflicht/Ausübung Rechts - funktioneller Zusammenhang Schaden im Zmh mit vertraglicher Errichtung Kausalzusammenhang Hypothetische Verwertbarkeit

Answer 199

OR 101 ist nur eine Zurechnungsnorm, keine selbstständige Anspruchsgrundlage. S haftet nur, wenn gleichzeitig die Voraussetzungen einer einschlägigen materiellen Haftungsnorm erfüllt sind. Es kommen OR 97 I, 103 I, 107 II, 109 II und Schadenersatzbestimmungen des OR BT in Frage.

Answer 200

OR 55 - nur geschädigte kann sich berufen -widerrechtlichkeit - Subordinationsverhältnis HP und S - Haftung für eigenes Verschulden - Entlastungsbeweis OR 101 - Nur Vertragspartner kann sich hierauf berufen - Vertragsverletzung - Beliebiges Verhältnis zw HP und S - Haftung für fremdes Verschulden, hyp. Vorwerfbarkeit - Kein Entlastungsbeweis

Answer 201

Parteien dürfen die vertragliche Haftung rechtsgeschäftlich beschränken oder ausschliessen (Freizeichnung). Dies kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Auch die ausservertragliche Haftung kann wegbedungen werden. Bei der vertraglichen Haftung gelten die zwingenden Schranken gem. OR 100. Haftungsausschluss für Vorsatz und Fahrlässigkeit ist ungültig nach OR 100 I. Es ist umstritten, ob beim Auftrag nach OR 398 II die Haftung für mittlere und leichte Fahrlässigkeit wegbedingt werden kann, da diese essentialia des Vertrags sind. Verhältnis von OR 100 zu OR 199 ist unklar. Ein Teil der Lehre hält OR 100 auch beim Kauf anwendbar, ein anderer sieht OR 199 als lex specialis, welche vorgeht. Bei Arbeitsverhältnis oder anderem obrigkeitlich konzessionierten Gewerbe ist die Freizeichnung für mittlere und leichte Fahrlässigkeit ungültig nach OR 100 II. Problem von Freizeichnungsklauseln ist, dass sie meist zulasten der schwächeren Partei wirken und sie oft Teil von AGB sind. Sie ist nur gerechtfertigt, wenn die Freizeichnung auf dem übereinstimmenden Willen der Parteien beruht und sie sachgerecht ist. Problematisch ist, wenn eine Freizeichnung die Vertragsfreiheit einschränkt. Freizeichnungsklauseln in problematischem Kontext sind daher restriktiv auszulegen. Es gelten speziell in AGB Ungewöhnlichkeits- und Unklarheitsregel und UWG 8.

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