Livro - Tutela Processual Civil do Meio Ambiente

Question 1

É possível o ajuizamento de ação popular sem que haja prejuízo ao patrimônio material do Poder Público?

Answer 1

Resumo

• A jurisprudência mais recente tem entendido que não é indispensável a lesão ao patrimônio material do Poder Público para que seja cabível a ação popular. Lesões ao patrimônio moral, cultural ou histório também autorizam a propositura dessa ação.
• Consideram-se lesivas, e, portanto, tuteláveis por ação popular, as situações jurídicas de risco de lesão, não sendo necessário que a tutela jurisdicional seja sempre repressiva. Destarte, é perfeitamente possível que a ação popular seja inibitória do ilícito ou do próprio dano.

Livro

A regra extraída do art. 5º, LXXIII, da CF/88 é a de que se faz necessária a presença dos dois requisitos fundamentais para a utilização da ação popular: invalidade do ato e sua lesividade. Atos válidos e lesivos ou atos inválidos mas não lesivos não autorizariam, a princípio, a propositura da ação popular.

Aliás, já consignou expressamente o STJ que, ainda que a CF/88 tenha alargado as hipóteses de cabimento da Ação Popular, é necessária a comprovação da lesividade:

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CABIMENTO. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. NECESSIDADE.

1. O fato de a Constituição Federal de 1988 ter alargado as hipóteses de cabimento da ação popular não tem o efeito de eximir o autor de comprovar a lesividade do ato, mesmo em se tratando de lesão à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural. (…)” (STJ, 1ª Seção, EREsp 260.821/SP, rel. Min. Luiz Fux, DJ 23-11-2005).

Todavia, a jurisprudência mais recente daquela Corte Superior tem decidido que, basta a ofensa à moralidade administrativa para a propositura da ação popular, ainda que não fique comprovada qualquer lesão ao patrimônio público:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE MATERIAL. OFENSA À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. (…)

1. A ação popular é instrumento hábil à defesa da moralidade administrativa, ainda que inexista dano material ao patrimônio público. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 774.932/GO, DJ 22-3-2007 e REsp 552.691/MG, DJ 30-5-2005.
2. O influxo do princípio da moralidade administrativa, consagrado no art. 37 da Constituição Federal, traduz-se como fundamento autônomo para o exercício da Ação Popular, não obstante estar implícito no art. 5º, LXXIII da Lex Magna. Aliás, o atual microssistema constitucional de tutela dos interesses difusos, hoje compostos pela Lei da Ação Civil Pública, a Lei da Ação Popular, o Mandado de Segurança Coletivo, o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criança e do Adolescente, revela normas que se interpenetram, nada justificando que a moralidade administrativa não possa ser veiculada por meio de Ação Popular.
3. Sob esse enfoque manifestou-se o S.T.F: ‘o entendimento no sentido de que, para o cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar de princípios que norteiam a Administração Pública, sendo dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inciso LI do art. 5º da Constituição Federal, norma esta que abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e o histórico.’ (RE 170.768/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 13-8-1999). (…)” (STJ, 1ª Turma, REsp 474.475/SP, rel. Min. Luiz Fux, DJ 6-10-2008).

No mesmo sentido, STJ, AgRg no REsp 1.151.540/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, julgado em 20-6-2013, DJe 26-6-2013.

Por ato inválido, entende-se o ato em desconformidade com as leis e os princípios de direito. A invalidade pode se manifestar de três formas distintas. Podem os atos inválidos ser:

• nulos;
• anuláveis;
• inexistentes.

É a própria Lei de Ação Popular (Lei n. 4.717/65), além da Lei n. 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo), que indica quando incide esta ou aquela invalidade. A diferença entre elas está na conduta que pode tomar a Administração, provocada ou não a corrigi-los, o que resultará na convalescência ou não do ato. Só os atos anuláveis é que podem convalescer. Os nulos e inexistentes precisam ser extirpados, inclusive seus efeitos, do mundo jurídico.

Já o ato lesivo é aquele que causou ou pode causar dano (patrimonial ou extrapatrimonial).

Importante ressaltar que se consideram lesivas, e, portanto, tuteláveis por ação popular, as situações jurídicas de risco de lesão, não sendo necessário que a tutela jurisdicional seja sempre repressiva. Destarte, é perfeitamente possível que a ação popular seja inibitória do ilícito ou do próprio dano.

Ainda dentro do conceito de lesividade, inclui-se a noção de lesão aos princípios da administração pública, da razoabilidade, da boa-fé, etc., não sendo adequado resumir o conceito de ilicitude ao de contrariedade à lei, em sentido material ou formal.

Por fim, vale dizer que, para a propositura da ação popular, basta apenas a afirmação da lesividade e da invalidade do ato. Já sua demonstração in concreto diz respeito ao próprio mérito da demanda.

Question 3

Admite-se o uso de Ação Popular para o controle de omissão do Poder Público?

Answer 3

Com base nessas ideias, hoje é assente ser perfeitamente possível e desejável a interferência jurisdicional para sanar as omissões da administração.

É justamente no controle das políticas públicas que se encontra, hodiernamente, o grande papel a ser desempenhado pela Ação Popular. Assim, se a omissão na realização das políticas públicas — dever do Estado — existe, ela deve ser controlada mediante atuação positiva do Poder Judiciário, impondo que o Estado faça aquilo que não fez em relação ao mínimo existencial dos direitos sociais, nos limites do razoável e da reserva do possível.

Jurisprudência

_{“ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. INTERESSE DE AGIR. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. (…)}

_{4. A ação popular é o instrumento jurídico que deve ser utilizado para impugnar atos administrativos omissivos ou comissivos que possam causar danos ao meio ambiente.}

_{5. Pode ser proposta ação popular ante a omissão do Estado em promover condições de melhoria na coleta do esgoto da Penitenciária Presidente Bernardes, de modo a que cesse o despejo de elementos poluentes no Córrego Guarucaia (obrigação de não fazer), a fim de evitar danos ao meio ambiente. (…)” (STJ, 2ª Turma, REsp 889.766/SP, rel. Min. Castro Meira, DJ 18-10-2007).}

_{PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 (CONTRADIÇÃO) DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. AÇÃO POPULAR.<br></br>INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA LESIVIDADE. REVALORAÇÃO DAS PREMISSAS EXPRESSAMENTE CONSIGNADAS NO VOTO CONDUTOR DO ACÓRDÃO HOSTILIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.<br></br>1. Trata-se de Ação Popular ajuizada com a finalidade de remover estrutura alocada em via pública, incorporando o respectivo espaço a imóvel de particular, para uso próprio. Imputa-se à Municipalidade omissão no dever de restabelecer a regular utilização do bem de uso público comum.<br></br>2. Segundo a petição inicial, o réu se “apossou de rua pública para fins particulares … a rua em questão foi tomada pela construção particular de um jardim e cercada para uso particular de um único beneficiado, o senhor Souto Maior … a referida rua uma vez aberta, permitiria à população ter acesso à frente do Pronto Socorro e maternidade municipal sem ter que percorrer uma grande caminhada do ponto de ônibus até as entidades de saúde citadas”.<br></br>3. O juízo de primeiro grau indeferiu liminarmente a petição inicial, com base nos seguintes fundamentos (fls. 27-31, e-STJ): a) somente ato administrativo, emanado de um ente público, enseja a propositura da Ação Popular (não o ato praticado por particular); b) se houve apropriação ilegal, caberá à Municipalidade ajuizar a demanda adequada, em seu próprio nome, contra o autor do ato.<br></br>4. O Tribunal de origem reconhece ser cabível a demanda para impugnar omissão da Administração Pública, desde que dela decorra dano ao erário. Não obstante, manteve o indeferimento da petição inicial à luz das seguintes premissas (fls. 52-56, e-STJ): a) não houve descrição do dano efetivo provocado pela conduta do particular; b) inexistem nos autos indícios de eventual omissão do Poder Público, que seria causadora de dano ao patrimônio público; c) somente nos casos previstos no art. 4º da Lei 4.717/1965 é possível admitir a Ação Popular independentemente da indicação e demonstração da lesividade do ato; e d) a ocupação de parte de via pública, causando incômodo para o trânsito de pedestres e de veículos, não se amolda à hipótese do aludido art. 4º.<br></br>INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO 5. A contradição qualifica-se como vício interno no julgado, caracterizado à luz da existência de relação de incompatibilidade lógica entre os fundamentos e o dispositivo do julgado, o que não ficou configurado no caso concreto.<br></br>6. Com efeito, ao afirmar que a ausência de indicação da lesividade acarreta inépcia da inicial e que somente a falta de comprovação leva ao julgamento de mérito (improcedência do pedido), a Corte local não incidiu em contradição ao extinguir o feito sem resolução do mérito.<br></br>INDICAÇÃO, NA PETIÇÃO INICIAL, DE LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO 7. O Tribunal de origem, conforme dito, indeferiu a petição inicial diante de suposta ausência de indicação da lesividade ao patrimônio púbico, razão pela qual extinguiu o feito sem resolução do mérito.<br></br>8. Ao assim proceder, descreveu no voto condutor o conteúdo da petição inicial, nos seguintes termos (fl. 53, e-STJ): “Trata o caso de ação popular ajuizada com o escopo de remover estrutura alocada em via pública do Município de Embu, via essa que, conforme se afirma na exordial, há tempos é utilizada por particular para fins privados, sem que a Administração municipal tenha autorizado ou reprimido essa conduta. Assim entendem os requerentes, estaria caracterizada omissão da Municipalidade”.<br></br>9. Nota-se que, no trecho acima, extraído da leitura da petição inicial (fato incontroverso, tendo em vista que a demanda foi extinta em seu nascedouro, o que evidencia que não houve outro ato processual praticado pelas partes), é possível perceber que, ao contrário do que entendeu a Corte local, houve efetiva indicação do ato lesivo, aliás, dos atos lesivos seguintes: a) apropriação de via pública por particular; e b) omissão da Municipalidade em reprimir essa conduta tida por ilegal.<br></br>10. A revaloração da qualificação jurídica que o Tribunal a quo conferiu aos fatos não esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.<br></br>11. O indeferimento da petição inicial, como se vê, não se sustenta, pois foram descritos os atos lesivos imputáveis ao particular e à Administração Municipal.<br></br>12. Agravo Regimental provido, de modo a acolher a pretensão veiculada no Recurso Especial, para que seja dado regular andamento à Ação Popular.<br></br>(AgRg no AREsp 683.379/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/09/2016)}

Question 4

A apresentação de título do eleitor é condição para o ingresso de ação popular?

Answer 4

Como se vê no art. 5º, LXXIII, da CF/88, a legitimidade ativa para a propositura da ação popular é do cidadão. A prova da cidadania, segundo o art. 1º, § 3º,3 da Lei n. 4.717/65, deve ser feita por meio do título de eleitor.

Importante consignar, porém, que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que o título de eleitor não é condição para o ingresso da Ação Popular, mas meio de prova da condição de cidadão. Ser cidadão, segundo se afirmou, é coisa distinta de ser eleitor. Vejamos:

_{“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ELEITOR COM DOMICÍLIO ELEITORAL EM MUNICÍPIO ESTRANHO ÀQUELE EM QUE OCORRERAM OS FATOS CONTROVERSOS. IRRELEVÂNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA. CIDADÃO. TÍTULO DE ELEITOR. MERO MEIO DE PROVA (…)}

_{2. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrente ter havido violação aos arts. 1º, caput e § 3º, da Lei n. 4.717/65 e 42, p. único, do Código Eleitoral, ao argumento de que a ação popular foi movida por eleitor de Município outro que não aquele onde se processaram as alegadas ilegalidades. (…)}

_{4. Note-se que a legitimidade ativa é deferida a cidadão. A afirmativa é importante porque, ao contrário do que pretende o recorrente, a legitimidade ativa não é do eleitor, mas do cidadão.}

_{5. O que ocorre é que a Lei n. 4717/65, por seu art. 1º, § 3º, define que a cidadania será provada por título de eleitor.}

_{6. Vê-se, portanto, que <strong>a condição de eleitor não é condição de legitimidade ativa, mas apenas e tão só meio de prova documental da cidadania, daí por que pouco importa qual o domicílio eleitoral do autor da ação popular. </strong>Aliás, trata-se de uma exceção à regra da liberdade probatória (sob a lógica tanto da atipicidade como da não taxatividade dos meios de provas) prevista no art. 332, CPC. (…)” (STJ, 2ª Turma, REsp 1.242.800/MS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 4-6-2011).}

Question 5

Admite-se a intervenção litisconsorcial na ação popular?

Answer 5

Ainda sobre a legitimidade ativa, diga-se que o art. 6º, § 5º,4 da Lei n. 4.717/65 reconhece a possibilidade de o cidadão promover a sua intervenção litisconsorcial, mas sem poder realizar a ampliação do objeto da demanda. O litisconsórcio formado é, portanto, facultativo unitário.

Question 6

Quem é parte legítima para figurar no polo passivo de ação popular?

Answer 6

Por sua vez, a legitimidade passiva enseja, sempre, a formação de litisconsórcio necessário entre a pessoa jurídica de direito público ou com função pública, os agentes públicos participantes do ato e os beneficiários diretos. Vejamos:

“Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.”

Caso assim não proceda o autor, deve o juiz aplicar o parágrafo único do art. 47 do CPC, assinalando prazo para que o requerente promova a citação dos demais litisconsortes, sob pena de extinção do processo:

_{“Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.}

_{Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.”}

[…]

Importante entender que o ato administrativo do qual se pretende decretar a invalidade é uma norma jurídica concreta que, regra geral, foi formada depois de um procedimento administrativo com contraditório e participação de vários órgãos, encarnados por servidores públicos que integram a administração pública.

Por isso mesmo, o dispositivo legal deixa claro que todos aqueles que participaram de forma decisiva na formação do ato administrativo durante a cadeia procedimental, influenciando no seu resultado (ato inválido), devem responder como réus na referida demanda, com aqueles que, sem participar da formação do ato, dele se beneficiaram de forma direta.

Question 7

Como se deve proceder, no que toca à formação do litisconsórcio passivo, quando não é possível identificar os beneficiários na ação popular?

Answer 7

Resumo

• Pode-se dispensar a inclusão do beneficiário, que, se for indentificado no curso do processo, será incluído no polo passivo, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas.
• O autor pode optar pela citação por edital dos beneficiários, caso em que estes não terão direito a apresentação de contestação após o prazo legal, já que serão representados por curador especial.

Livro

Diga-se, ainda, que existindo ato inválido e lesivo, mas sem que seja possível a identificação dos beneficiários diretos do ato impugnado, ou mesmo seus responsáveis, a ação poderá ser proposta apenas contra as pessoas físicas e jurídicas indicadas no caput do dispositivo. É a regra do § 1º do art. 6º da Lei de Ação Popular:

_{“Art. 6º (…) § 1º Se não houver benefício direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ação será proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo.”}

Nessas hipóteses, caso, no curso do processo e antes de proferida a sentença, sejam identificados os beneficiários antes indeterminados, reza o art. 7º, § 2º, II e III, da Lei n. 4.717/65 que estas pessoas deverão ser citadas para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas:

“Art. 7º (…) § 2º (…)

II — Quando o autor o preferir, a citação dos beneficiários far-se-á por edital com o prazo de 30 (trinta) dias, afixado na sede do juízo e publicado três vezes no jornal oficial do Distrito Federal, ou da Capital do Estado ou Território em que seja ajuizada a ação. A publicação será gratuita e deverá iniciar-se no máximo 3 (três) dias após a entrega, na repartição competente, sob protocolo, de uma via autenticada do mandado.

III — Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas, Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior.”

Excepciona-se a regra nos casos em que o autor tiver requerido a citação por edital dos beneficiários desconhecidos. Nestas hipóteses, não poderá contestar novamente, porque a ele será dado curador especial, nos termos do art. 72, II, segunda parte, do CPC. Nada impede, todavia, que integre o contraditório fazendo-se representar por advogado próprio e dispensando o curador especial.

Question 8

Na ação popular, os réus serão condenador solidariamente a ressarcir os prejuízos?

Answer 8

O litisconsórcio passivo é, ainda, simples (e não unitário), na medida em que cada um dos responsáveis pelo ato e seus beneficiários poderão ser condenados em montante diverso por força do art. 11 da LAP:

“Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.”

É o que já ressaltou o STJ no julgamento a seguir:

_{“ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. PREFEITURA. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS. ENTREGA. DANO AO ERÁRIO. EFETIVAÇÃO. RESSARCIMENTO. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA. IMPOSSIBILIDADE.}

_{I — O aresto recorrido, nos autos da ação popular respectiva, considerou a existência do dano ao erário em decorrência da aquisição e pagamento de medicamentos, efetuados sem a devida licitação e que não foram entregues pelos fornecedores às unidades responsáveis da Prefeitura em questão.}

_{II — No entanto, com a delimitação do dano, a ser comprovado mediante as notas fiscais juntadas e delineadas na inicial, <u><strong>não poderiam os recorrentes ter sido condenados ao ressarcimento do prejuízo de forma solidária, mas sim na medida de sua responsabilidade e extensão.</strong></u>}

_{III — Recurso parcialmente provido” (STJ, 1ª Turma, REsp 881.426/SP, rel. Min. Francisco Falcão, DJ 1º-2-2007).}

Question 9

Como se dá a participação do Ministério Público na ação popular? Em algum caso ela é facultativa?

Answer 9

A leitura dos arts. 6º, § 4º; 7º, § 1º; 9º; 16 e 19, § 2º, todos da Lei n. 4.717/65, poderia levar a uma confusão do intérprete no tocante à função e participação do Parquet no procedimento da ação popular. Vejamos os dispositivos:

_{“Art. 6º (…) § 4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.”}

_{“Art. 7º (…) § 1º O representante do Ministério Público providenciará para que as requisições, a que se refere o inciso anterior, sejam atendidas dentro dos prazos fixados pelo juiz.”}

_{“Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.”}

_{“Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias de publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.”}

_{“Art. 19. (…) § 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público.”}

Ocorre que a preocupação do legislador, no art. 6º, § 4º (o Parquet não poderia defender o ato impugnado), era, à época, excepcionar o regime jurídico do Ministério Público, já que este era representante legal das pessoas jurídicas de direito público.

Com o advento da CF/88, o Parquet assumiu um novo papel na sociedade, como figura autônoma e com a função de zelar pelo interesse público, atuando como custos legis (fiscal da lei) e independentemente desta ou daquela parte.

É por isso que, na ação popular, o Ministério Público somente atuará como parte (sucessor processual) no caso dos arts. 9º, 16 e 19, § 2º. Nos demais casos, atuará como fiscal da lei e protegerá o interesse público primário.

A redação do art. 9º da Lei n. 4.717/65 trata da sucessão processual do Parquet na ação popular. De fato, a redação não é das melhores, mas se justificam os termos ali utilizados porque foi feita com base no CPC/39, onde a expressão “absolvição da instância” significava o que hoje é reconhecido no Código de Processo Civil como “abandono da ação”.

Nos dois casos, normalmente, haveria a aplicação do art. 485, VIII e § 4º, ou do art. 485, II e III, do CPC, levando sempre à extinção do processo. Todavia, tratando-se de ação popular, haverá a publicação de edital para qualquer cidadão e/ou o Ministério Público assumirem o polo ativo da demanda.

Nestes casos, cabe ao Ministério Público analisar se o abandono ou a desistência são fundados ou infundados. Também depende de avaliação pelo Ministério Público a interposição de recurso.

Já no art. 16 da Lei n. 4.717/65, ao contrário do art. 9º, é obrigatória a atuação do Ministério Público, devendo promover a execução se estiver findo o prazo de 60 dias sem que o próprio autor ou a pessoa jurídica de direito público promova a execução da sentença condenatória. Fará isso o Ministério Público sob pena de falta grave.

ATENÇÃO! Para efeito de concurso público, importante frisar que há questões que consideram facultativa a execução pelo Ministério Público neste caso (ver questão de n. 1 no item 9.6.1).

Question 10

Para que haja condenação a pagamento de perdas e danos na ação popular, é necessário pedido nesse sentido?

Answer 10

Há sempre cumulação de pedidos na ação popular. Afinal, se a invalidade se corrige por decisão constitutiva, a lesão se corrige por decisão condenatória.

Por isso mesmo, este pedido é condenatório eventual, que só ocorre caso seja acolhida a pretensão de decretação da invalidade. É o que se presume do art. 11 da Lei n. 4.717/65, a saber:

“Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.”

A jurisprudência do STJ já decidiu, inclusive, que, mesmo que não haja pedido expresso, deve o juiz incluir na sentença a condenação em perdas e danos:

“(…) por força do art. 11 da Lei 4.717/65, deve o juiz, independente de pedido expresso, incluir na sentença a condenação ao pagamento de perdas e danos. Não há, portanto, cogitar de sentença extra petita” (STJ, 1ª Turma, REsp 439.051/RO, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 1º-2-2005).

Question 11

A citação dos beneficiário pode ser realizada por meio de edital, se assim o desejar o autor da ação popular?

Answer 11

Sob a forma de citação do réu, o art. 7º, II, traz regra que merece ser comentada:

_{“Art. 7º (…)}

_{II — Quando o autor o preferir, a citação dos beneficiários far-se-á por edital com o prazo de 30 (trinta) dias, afixado na sede do juízo e publicado três vezes no jornal oficial do Distrito Federal, ou da Capital do Estado ou Território em que seja ajuizada a ação. A publicação será gratuita e deverá iniciar-se no máximo 3 (três) dias após a entrega, na repartição competente, sob protocolo, de uma via autenticada do mandado.”}

A expressão “quando o autor o preferir” pode dar a entender que cabe ao autor escolher, livremente, a citação por edital.

Não é assim, todavia, que deve ser. Apenas quando presentes os requisitos do art. 257 do CPC pode ocorrer a citação por edital, sob pena de clara violação aos princípios do contraditório e ampla defesa. Infringida a regra, cabe a aplicação da sanção do art. 258 do CPC. Vejamos os dispositivos:

_{“Art. 257. São requisitos da citação por edital:}

_{I — a afirmação do autor ou a certidão do oficial informando a presença das circunstâncias autorizadoras;}

_{II — a publicação do edital na rede mundial de computadores, no sítio do respectivo tribunal e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, que deve ser certificada nos autos;}

_{III — a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, fluindo da data da publicação única ou, havendo mais de uma, da primeira;}

_{IV — a advertência de que será nomeado curador especial em caso de revelia.}

_{Parágrafo único. O juiz poderá determinar que a publicação do edital seja feita também em jornal local de ampla circulação ou por outros meios, considerando as peculiaridades da comarca, da seção ou da subseção judiciárias.}

_{Art. 258. A parte que requerer a citação por edital, alegando dolosamente a ocorrência das circunstâncias autorizadoras para sua realização, incorrerá em multa de 5 (cinco) vezes o salário-mínimo.}

_{Parágrafo único. A multa reverterá em benefício do citando.”}

Question 12

No caso de litisconsórcio passivo com advogados distintos, aplica-se o prazo em dobro pra contestar na ação popular?

Answer 12

A respeito do prazo que possui o réu para contestar, a Lei n. 4.717/65 traz regra específica, não se aplicando o art. 335 do CPC. Vejamos:

_{“Art. 7º}

_(…)

_{IV — O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital.”}

[…]

É, ainda, de ser aplicada a regra do art. 229 do Código de Processo Civil, no sentido de que, sendo distintos os advogados dos litisconsortes passivos, o prazo para ofertar contestação será contado em dobro, a saber:

“Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento.”

Foi o que decidiu o STJ, em relação ao prazo para recorrer:

_{“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. PRAZO PARA RECURSO. LITISCONSORTES COM PROCURADORES DIFERENTES.}

_{Inexistindo na Lei de Ação Popular norma sobre a contagem do prazo para recurso quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, deve ser aplicado o CPC, artigo 191, contando-se o prazo em dobro. Recurso provido” (STJ, 1ª Turma, REsp 230.142/RJ, rel. Min. Garcia Vieira, julgado em 18-11-1999).}

Question 13

Admite-se reconvenção na ação popular?

Answer 13

Quanto à reconvenção, não há possibilidade, porque o que se discute é a tutela de direito metaindividual, não sendo lícito ao réu trazer lide ou pretensão individual sua contra os legitimados da demanda, que, regra geral, não têm também legitimidade coletiva passiva. É exatamente essa a orientação seguida no STJ:

_{“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. RECONVENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. AFERIÇÃO. SÚMULA 07/STJ.}

_{1. A ação popular é um dos mais antigos meios constitucionais de participação do cidadão nos negócios públicos, na defesa da sociedade e dos relevantes valores a que foi destinada. Admitir o uso da reconvenção produziria efeito inibitório do manejo desse importante instrumento de cidadania, o que o constituinte procurou arredar, quando isentou o autor das custas processuais e do ônus da sucumbência.}

_{2. O instituto da reconvenção exige, como pressuposto de cabimento, a conexão entre a causa deduzida em juízo e a pretensão contraposta pelo réu. A conexão de causas, por sua vez, dá-se por coincidência de objeto ou causa de pedir.}

_{3. Na hipótese, existe clara diversidade entre a ação popular e a reconvenção. Enquanto a primeira objetiva a anulação de ato administrativo e tem como causa de pedir a suposta lesividade ao patrimônio público, a segunda visa à indenização por danos morais e tem como fundamento o exercício abusivo do direito à ação popular.}

_{4. O pedido reconvencional pressupõe que as partes estejam litigando sobre situações jurídicas que lhes são próprias. Na ação popular, o autor não ostenta posição jurídica própria, nem titulariza o direito discutido na ação, que é de natureza indisponível. Defende-se, em verdade, interesses pertencentes a toda sociedade. É de se aplicar, assim, o parágrafo único do art. 315 do CPC, que não permite ao réu, ‘em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem’. (…)” (STJ, 2ª Turma, REsp 72.065/RS, rel. Min. Castro Meira, DJ 3-8-2004).}

Question 14

São devidos honorários advocatícios e custas judiciais na ação popular?

Answer 14

A Lei de Ação Popular traz regra que precisa ser lida com o art. 5º, LXXIII, da CF/88:

Constituição Federal de 1988

“Art. 5º, LXXIII — qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; (…).”

Lei de Ação Popular

“Art. 10. As partes só pagarão custas e preparo a final.”

Da leitura do texto constitucional, vê-se que o cidadão é isento de pagar custas e ônus da sucumbência, salvo comprovada má-fé. Contudo, a Lei n. 4.717/65 determina que as custas e o preparo apenas ao final serão pagos.

O fato é que, consentâneo com a perspectiva de acesso a justiça e democratização do controle judicial dos atos administrativos pelo próprio cidadão, a CF/88 isentou o autor popular de custas processuais e ônus da sucumbência.

A isenção decorre da regra lógica de que o cidadão age por todos e para todos, sendo ele o representante da coletividade na tutela do patrimônio público. Não seria justo que sua esfera patrimonial fosse afetada, pois dessa forma se inibiria qualquer cidadão a propor a demanda em prol da coletividade.

A isenção prevista no texto constitucional abriga as taxas judiciárias, as despesas de publicação, os honorários de sucumbência, etc.

Por isso mesmo, a regra do art. 10 da LAP apenas se aplica às pessoas jurídicas e físicas requeridas, que não ficam isentas de pagar — ao final — custas e honorários de sucumbência se derrotadas.

É o que se vê da jurisprudência do STJ:

_{“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS DE PERITO. ART. 18 DA LEI N. 7.347/85. ISENÇÃO. PRIVILÉGIO DA PARTE AUTORA QUE NÃO SE ALCANÇA O POLO PASSIVO.}

_{1. A jurisprudência deste Sodalício tem oferecido interpretação restritiva ao privilégio processual, limitando-o ao autor da ação, tal como ocorre na ação popular. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. (…)}

_{3. Recurso especial provido” (STJ, 2ª Turma, REsp 858.498/SP, rel. Min. Castro Meira, DJ 26-9-2006).}

Como se vê, ainda, do dispositivo constitucional, o autor perde o direito à isenção se comprovada má-fé. É, então, de se aplicar a sanção prevista no art. 13 da LAP, que consiste em sua condenação a pagar o décuplo das custas:

_{“Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerária, condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas.”}

Question 15

A sentença favorável ao autor da ação popular submete-se ao duplo grau de jurisdição?

Answer 15

A sentença de procedência, a seu turno, não está sujeita ao duplo grau obrigatório, excepcionando muitas vezes a regra do art. 496 do CPC. É o que fez questão de ressaltar o STJ no julgamento do REsp n. 266.219/RJ:

_{“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. DAÇÃO EM PAGAMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PROVA PERICIAL.}

_{1. Ações populares postulando a anulação de atos jurídicos ultimados entre DELFIN RIO S/A CRÉDITO IMOBILIÁRIO e DELFIN S/A CRÉDITO IMOBILIÁRIO e o BNH (sucedido pela Caixa Econômica Federal) pondo fim às pendências entre elas e esse órgão do sistema financeiro, do que resultou a suspensão do regime de liquidação extrajudicial a que estavam submetidas. (…)}

_{13. Julgada procedente a implementação das perdas e danos e concluindo-se pela validade do vínculo, essa parte do pedido transitou em julgado, e não se subsume ao duplo grau a parte favorável da sentença. (…)” (STJ, 1ª Turma, REsp 266.219/RJ, rel. Min. Luiz Fux, DJ 3-4-2006)}.

Question 16

O recurso contra sentença de procedência proferida em ação popular tem efeito suspensivo automático?

Answer 16

Contra ela, então, é cabível o recurso de apelação, recebido em seu efeito suspensivo, no que segue a LAP a regra geral do Código de Processo Civil.

No ponto, há de ser considerado que, conquanto caiba ao Poder Judiciário a última palavra no controle da legalidade dos atos do poder público, o legislador respeitou a regra de que, ainda que como ato administrativo, o ato impugnado goza de presunção de legalidade. Exatamente por isso, mesmo que seja procedente a demanda popular, o recurso de apelação é dotado de efeito suspensivo, mantendo, pois, a situação jurídica consolidada pelo ato administrativo, pelo menos até o julgamento do recurso de apelação.

Todavia, por expressa dicção do art. 14, § 4º, desta lei, o efeito suspensivo da apelação nos casos de procedência da ação popular não impede que se realizem, quando cabíveis, os atos constritivos de sequestro, arresto e penhora dos bens do patrimônio do réu:

“Art. 14. (…)

§ 4º A parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a sequestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatória.”

Question 17

Qual é o prazo prescricional na ação popular e qual é o seu termo inicial?

Answer 17

De acordo com o art. 21 da Lei n. 4.717/65, a via processual da ação popular “prescreve em 5 (cinco) anos”.

É claro que a prescrição, aqui, não impede a utilização de qualquer das outras modalidades de tutela coletiva, como a ação civil pública, a ação de improbidade administrativa, etc.

O dies a quo do prazo é, como assente na jurisprudência, a data da publicidade do ato lesivo:

_{“ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. TERRACAP. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. (…)}

_{3. O prazo para propositura de ação popular é de cinco anos e tem início após a publicidade do ato lesivo ao patrimônio público. (…)” (STJ, 2ª Turma, REsp 696.959/DF, rel. Min. João Otávio Noronha, DJ 1º-2-2006).}

Ainda quanto ao tema, a Corte Superior definiu que, ainda quando ajuizada ação popular contra lei de efeito concreto, o prazo se inicia do ato administrativo que deu execução à lei, e não da edição ou publicação desta:

_{“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. PRESCRIÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO.}

_{I — Prescrição que se conta a partir do ato administrativo que deu execução à lei, e não da edição desta. (…)” (STJ, 2ª Turma, REsp 1.002/PR, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 6-8-1990).}

Question 18

Qual é o tipo de coisa julgada que se forma na ação popular?

Answer 18

O art. 18 da Lei n. 4.717/65 prevê a coisa julgada segundo o evento probatório. Vejamos:

_{“Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.”}

Question 19

É cabível a tutela de interesse individuais homogênios que não sejam relativos a direitos do consumidor por meio de ação civil pública?

Answer 19

Resumo

• Foi o CDC que trouxe a previsão de tutela coletiva dos direitos individuais homogênios.
• Esse Código faz referência somente à proteção dos direitos individuais homogênios relativos às relações de consumo.
• Contudo, a LACP possui dispositivo determinando expressamente a aplicação das disposições do CDC aos “direitos e interesses difusos, coletivos e individuais”. Logo, é possível usar a ACP para tutelar qualquer direito individual homogêneo.

Livro

Basta uma rápida leitura da exposição de motivos da Lei de Ação Civil Pública para identificar as suas fontes. Lá, verifica-se que se importou do sistema norte-americano anterior à modificação de 1966 o modelo a ser seguido pela ação civil pública. A análise da Regra 23 da Legislação Federal Processual Civil norte-americana denunciará com precisão a fonte do legislador brasileiro.

Inicialmente, trouxemos os dois primeiros modelos existentes na class action norte-americana (Regra 23, B (1) e B (2), o que, grosso modo, corresponderia à tutela dos direitos difusos e coletivos stricto sensu.

Interessante notar, assim, que no texto primitivo da Lei de Ação Civil Pública não havia qualquer referência à defesa dos interesses individuais homogêneos.

Com a maturidade e a experiência alcançadas ao longo de 5 anos de exercício da LACP, verificou-se que a terceira modalidade de class action do direito norte-americano (Regra 23, B (3) já poderia ser introduzida em nosso país.

E isso ocorreu por via da Lei n. 8.078/90 (arts. 91 a 100), que, além de instituir o Código de Defesa do Consumidor, incluiu no ordenamento jurídico brasileiro a tutela dos direitos individuais homogêneos. Vejamos o que diz o art. 91 e outros a que ele faz referência:

“Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes.”

_{“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.}

_{Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: (…)}

_{III — interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.”}

_{“Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:}

_{I — o Ministério Público;}

_{II — a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;}

_{III — as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código;}

_{IV — as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear.”}

Uma leitura desatenta de tais dispositivos poderia levar à impressão de que se referem à defesa coletiva de direitos individuais homogêneos que dizem respeito tão somente à defesa do consumidor. Afinal, a legitimidade outorgada pelo art. 82 — a que faz referência, ainda, o art. 91 — destina-se, textualmente, aos “fins do art. 81”, ou seja, à “defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas”.

Acrescentando, ainda, o fato de que tais artigos, ao contrário do que ocorreu com outros, não foram introduzidos na Lei de Ação Civil Pública, a conclusão a que se pode chegar é que não teria sido introduzida em nosso ordenamento jurídico uma defesa geral dos direitos individuais homogêneos.

O art. 21 da Lei n. 7.347/85 permite, porém, uma interpretação mais ampla:

“Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.”

Afinal, se ele fala em “defesa dos direitos e interesses individuais” prevista nos “dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”, apenas pode estar se referindo à defesa dos direitos individuais homogêneos.

E, sendo assim, é perfeitamente “cabível” a interpretação de que se refere a qualquer direito individual homogêneo. Interpretação contrária, a nosso ver, retiraria qualquer utilidade da referência ao transcrito art. 21 aos “direitos e interesses difusos”.

Question 20

Por que se diz que a legitimação da ACP é disjuntiva?

Answer 20

Resumo

Como nenhum ente previsto no rol da Lei precisa da autorização do outro para ajuizar a ação, trata-se de uma legitimação não complexa, equivocadamente denominada de disjuntiva.

Livro

Como afirmado anteriormente, na ação civil públca, ao contrário do que ocorria no campo da ação popular, a legitimidade para agir foi confiada, pelo legislador, às mãos de um rol de entidades, consideradas representantes adequadas da sociedade.

E é o art. 5º, caput, da Lei n. 7.437/85 que determina os legitimados para ajuizar a ação civil pública:

“Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I — o Ministério Público;

II — a Defensoria Pública;

III — a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV — a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V — a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”

Da forma como está descrita, então, apenas entes coletivos, abstratamente considerados pelo legislador, é que podem promover a ação civil pública em prol dos interesses coletivos.

Essa legitimidade é concorrente (entre todos os entes do art. 5º, caput e incisos, da Lei n. 7.347/85, bem como os do art. 82, caput e incisos, do CDC), e qualquer dos entes pode promover a referida demanda, isolado ou em litisconsórcio.

Como nenhum ente precisa da autorização do outro, trata-se de uma legitimação não complexa, equivocadamente denominada de disjuntiva.

Question 21

Centro acadêmico pode ajuizar ACP?

Answer 21

Os “Centros Acadêmicos”, nomenclatura utilizada para associações nas quais se congregam estudantes universitários, regularmente constituídos e desde que preenchidos os requisitos legais, possuem legitimidade para ajuizar ação civil pública em defesa dos direitos individuais homogêneos, de índole consumerista, dos estudantes do respectivo curso, frente à instituição de ensino particular. Nesse caso, a vocação institucional natural do centro acadêmico, relativamente aos estudantes de instituições de ensino privadas, insere-se no rol previsto nos arts. 82, IV, do CDC, e art. 5º da Lei n. 7.347/85. 2. A jurisprudência do STF e do STJ reconhece que, cuidando-se de substituição processual, como no caso, não é de exigir-se autorização ad hoc dos associados para que a associação, regularmente constituída, ajuíze a ação civil pública cabível. 3. Por outro lado, o art. 7º da Lei n. 9.870/99 deve ser interpretado em harmonia com o art. 82, IV, do CDC, o qual é expresso em afirmar ser “dispensada a autorização assemblear” para as associações ajuizarem a ação coletiva. 4. Os centros acadêmicos são, por excelência e por força de lei, as entidades representativas de cada curso de nível superior, mercê do que dispõe o art. 4º da Lei n. 7.395/85, razão pela qual, nesse caso, “apoio” a que faz menção o art. 7º, da Lei n. 9.870/99 deve ser presumido. Ainda que assim não fosse, no caso houve assembleia especificamente convocada para o ajuizamento das ações previstas na Lei n. 9.870/99 (fls. 76/91), havendo sido colhidas as respectivas assinaturas dos alunos, circunstância em si bastante para afastar a ilegitimidade aventada pelo acórdão recorrido (REsp 1.189.273/SC, rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em 1º-3-2011, DJe 4-3-2011).

Question 22

A legitimidade conferida para ajuizamento da ACP é ordinária ou extraordinária?

Answer 22

Discute-se, ainda, se a legitimidade ali prevista seria do tipo ordinária ou do tipo extraordinária.

Majoritariamente, entende-se ser do tipo extraordinária a legitimação conferida àquelas entidades, uma vez que, segundo se entende, não coincidem aquele que figurará em juízo (legitimado) e o titular do interesse protegido (sociedade, grupo determinado ou indivíduos, conforme a espécie de direito coletivo).

Parcela menor da doutrina, porém, entende que seria do tipo ordinária a legitimação, já que aqueles entes, quando em juízo, perseguiriam seus próprios fins institucionais.

Pensamos, entretanto, que nenhuma das duas ideias está completamente correta.

Seguindo uma terceira vertente, minoritária, pensamos que a dicotomia clássica — legitimação ordinária/extraordinária — não se presta a explicar o fenômeno no âmbito coletivo.

A razão disso é que o pêndulo da discussão — ao contrário da dicotomia clássica — não recai sobre o problema de saber se o legitimado é ou não o titular do direito material, mas sobre quem seria, pelo menos em tese, aquele que poderá exercer com melhor rendimento a defesa da coletividade em juízo. Enfim, uma legitimidade ditada pelo procedimento e pelo contraditório, pelas melhores condições de exercício do devido processo legal, mormente se admitidos a certificação e o controle da legitimidade adequados a cada caso concreto.

Nunca é demais relembrar que, dentro do conceito clássico, estuda-se a legitimidade em função dos limites subjetivos da coisa julgada. Se pretendêssemos classificar a legitimidade para as demandas coletivas (supraindividuais) em ordinária e extraordinária, teríamos enorme dificuldade quanto ao ponto.

Imaginemos uma demanda coletiva para proteção do meio ambiente. Se disséssemos que a legitimidade do Ministério Público seria ordinária, como aceitar o alcance e a extensão dos limites da coisa julgada para aqueles que não foram parte? Todavia, para admitirmos que seria extraordinária, caberia sempre a irrespondível pergunta: em que hipótese seria ordinária, se é impossível a presença de todos os titulares em juízo?

Isso tudo só vem demonstrar a insuficiência da teoria clássica, presa ao direito subjetivo individual, para designar o tipo de legitimidade nas demandas coletivas. Exatamente por isso, pugnamos a tese de que haveria aí outra modalidade de enxergar o fenômeno da legitimidade toda vez que a demanda coletiva tutelasse direito supraindividual, ou seja, o móvel identificador da legitimidade não é a “propriedade” do direito tutelado, mas as melhores condições de defender em juízo um direito que não pertence ao condutor do processo, e em relação ao qual é impossível admitir a legitimação ordinária, pela dimensão de pessoas que se apresentariam como titulares desse direito.

Question 23

No caso de desistência infudada da demanda ou abandona da ação, o MP é obrigado a assumir a titularidade ativa?

Answer 23

Resumo

• Considerando que a legitimação para a causa é facultativa, defende o autor que não há obrigatoriedade na assunção.
• Ressalta que a regra se aplica não apenas para o caso de abandono por associações.

Livro

Prevê o § 3º do mesmo art. 5º da Lei n. 7.437/85 interessante regra quanto à legitimidade ativa:

“Art. 5º (…)

§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.”

Afirma o dispositivo que, quando a demanda coletiva houver sido ajuizada por alguma associação, o Ministério Público ou outro legitimado deverá assumir a titularidade ativa da causa.

Não há, todavia, como vislumbrar, aí, qualquer obrigatoriedade para que o Parquet ou outro legitimado assuma o papel de condutor ativo do feito, uma vez que a legitimação para a causa, como vimos, é meramente facultativa.

A assunção pelo Parquet depende de análise interna corporis do órgão que verificará se existe o interesse público que justifique seu ingresso na demanda coletiva. Não há obrigatoriedade, como sugere a referida norma.

O que deve ser observado, contudo, é que de forma alguma pode ser proferida a sentença de extinção do processo sem resolução do mérito (CPC, art. 485, II e VIII) se o Parquet não for intimado para optar se deve ou não assumir a titularidade da demanda coletiva.

Há, ainda, que se ponderar que não se justifica a restrição da aplicação da regra aos casos em que a demanda for ajuizada por uma associação.

Se levarmos em conta as características dos interesses coletivos, que interessam não a esta ou aquela entidade, mas à sociedade como um todo, a conclusão inarredável é que, enquanto algum dos legitimados que a lei considera como adequados entender ser oportuno, deve prosseguir a demanda. Afinal, o mais importante é que a coletividade seja devidamente representada, não importa por qual dos legitimados será conduzida a demanda.

Question 24

O MP pode ajuizar APC para postular o ressarcimento à união de valores indevidamente recebidos por servidor público?

Answer 24

[em] se tratando de interesse público secundário, pertencente à pessoa jurídica de direito público interessada, é proibida a representação judicial do Ministério Público por expressa previsão do art. 129, IX, da própria Constituição Federal, que afirma ser “vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”.

Por isso mesmo, é frequente na jurisprudência do STJ a afirmação de que o Parquet não é legítimo para ajuizar ação civil pública visando o ressarcimento, em favor da União, de verba indevidamente recebida por trabalhador. Pontua-se, no caso, que o interesse público é meramente secundário, tratando-se, na verdade, de mera ação de repetição do indébito:

_{“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO À UNIÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECEBIDOS DO FUNDO DE INDENIZAÇÃO DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO (FITP). REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CONFLITO DE CARÁTER TRIBUTÁRIO. INTERESSE SECUNDÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA.}

_{1. O Ministério Público Federal não ostenta legitimidade ativa ad causam para ajuizar ação civil pública objetivando o ressarcimento, em favor da União, de valor indevidamente recebido por trabalhador portuário avulso, oriunda do Fundo de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso — FITP, porquanto a sua atuação, in casu, não denota defesa do erário, ao revés, revela repetição do indébito, ora rotulada de ação civil pública, em nome da União, que, inclusive, dispõe de Procuradoria para fazê-lo. Precedente desta Corte: REsp 799.883/RS, desta relatoria, DJ de 04.06.2007. (…)}

_{4. Consectariamente, a rubrica receita da União caracteriza-se como interesse secundário da Administração, o qual não gravita na órbita dos interesses públicos (interesse primário da Administração), e, por isso, não guarnecido pela via da ação civil pública, consoante assente em sede doutrinária (…)” (STJ, 1ª Turma, REsp 799.841/RS, rel. Min. Luiz Fux, DJ 8-11-2007).}

Question 25

O MP pode ajuizar ACP refere a direito individuais homogência disponíveis?

Answer 25

Resumo

• Para que o MP possa ajuizar a ação, é necessário que a situação tutelanda refira-se a interesses indisponíveis ou de repercussão social.
• O STJ já admitiu o ajuizamento de ACP para defender direito à saúde de um único indivíduo.
• O mesmo raciocínio relativo à indisponibilidade do direito e à repercussão social aplica-se aos direitos coletivos.

Livro

Na mesma linha de raciocínio, ainda, há que se atentar para o texto do caput do art. 127 da Constituição Federal, in verbis:

_{“Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”}

Assim é que, para a propositura de ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos, é necessário que a situação tutelanda refira-se a interesses indisponíveis ou de repercussão social. Tais características, todavia, podem se dar tanto pela dimensão qualitativa (direitos sociais, art. 6º da CF/88, por exemplo) quanto quantitativa do direito tutelado (quando, ainda que patrimonial e disponível, a situação tutelanda tenha enorme repercussão social — art. 127 da CF/88).

Nesse sentido, já decidiu o STJ, afirmando que deve ser levada em conta a natureza indisponível do interesse individual homogêneo para a admissão de legitimidade do Ministério Público para a propositura da demanda. Na ocasião, considerou-se que o direito à saúde, mesmo que de apenas um indivíduo, preencheria o requisito:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DE INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. ARTS. 127 E 129, III E IX, DA CF. VOCAÇÃO CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À SAÚDE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. RELEVÂNCIA PÚBLICA. EXPRESSÃO PARA A COLETIVIDADE. UTILIZAÇÃO DOS INSTITUTOS E MECANISMOS DAS NORMAS QUE COMPÕEM O MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA. EFETIVA E ADEQUADA PROTEÇÃO. RECURSO PROVIDO. (…)

3. É imprescindível considerar a natureza indisponível do interesse ou direito individual homogêneo — aqueles que contenham relevância pública, isto é, de expressão para a coletividade — para estear a legitimação extraordinária do Ministério Público, tendo em vista a sua vocação constitucional para a defesa dos direitos fundamentais.
4. O direito à saúde, como elemento essencial à dignidade da pessoa humana, insere-se no rol daqueles direitos cuja tutela pelo Ministério Público interessa à sociedade, ainda que em favor de pessoa determinada. (…)
5. Recurso especial provido para determinar o prosseguimento da ação civil pública” (STJ, 1ª Turma, REsp 695.396/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 27-4-2011).

No mesmo sentido: STJ, 2ª Turma, REsp 1.225.010/PE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 15-3-2011.

O mesmo cuidado, pensamos ainda, há que ser tomado quando se estiver diante de um direito coletivo em sentido estrito.

É que a expressão “interesses difusos e coletivos” foi empregada na CF/88 antes da definição trazida pelo art. 81, parágrafo único, do CDC, que lhe foi posterior. E ali, no diploma consumerista, ficou claro que esta modalidade de interesse (inciso II) tem índole privada, porque restrito a uma coletividade determinada.

Por isso, só se admite que o Parquet tenha legitimidade para postular a tutela de interesses coletivos em sentido estrito se estes tiverem alguma repercussão ou interesse social, pois do contrário, por exemplo, pode-se estar autorizando a tutela de interesses coletivos (patrimoniais e disponíveis) privados de um grupo, categoria ou classe de pessoas, o que seria absolutamente inconcebível com os fins institucionais do próprio órgão.

É claro que, no tocante aos direitos verdadeiramente difusos, o Ministério Público possui, sempre, legitimidade ativa, pela relação indissociável deles com o interesse público primário.

Question 26

Entendides da administração indireta devem demonstrar pertinência temática para ajuizar ACP?

Answer 26

Como se vê do inciso III do art. 5º da Lei de Ação Civil Pública, outorgou-se legitimidade ad causam às pessoas jurídicas integrantes da administração indireta.

Sobre essas, diga-se apenas que devem ter pertinência subjetiva com a situação difusa e coletiva a ser tutelada.

Dessa forma, a abstração não é plena e irrestrita, devendo existir um elo — legitimidade — entre a situação tutelanda e a pessoa jurídica em questão, o que é elementar, sabendo-se que a legitimidade coletiva parte da ideia de representação adequada.

Garante-se, ademais, que a ação civil pública não seja utilizada de forma desviada, com intuitos políticos ou outros quaisquer que não se coadunem com a real finalidade da jurisdição civil coletiva.

Question 27

Se a associação não tinha, no momento da propositura da ACP, completado 1 ano de constituição, mas esse prazo se completa no curso da ação, pode-se deixar de extinguir o processo sem resolução do mérito?

Answer 27

Diga-se, por fim, que, ainda que não tenha sido atendido no momento da propositura da demanda, caso o prazo anual venha a se completar no curso dela, não deve ser extinta por carência de ação.

Trata-se da adoção de premissa de Liebman, o artífice da “teoria eclética da ação”, para quem, se a condição da ação faltante surgir no curso da demanda, por questão de economia processual, não se deve extinguir o processo sem resolução de mérito.

Question 28

Sindicatos podem ajuizar ACP?

Answer 28

Vale dizer ainda que, como espécie de associação, os sindicatos possuem legitimidade ativa para o ajuizamento de ações civis públicas na defesa de interesses ligados à categoria que representam, como decide o STJ:

_{“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. (…) AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SINDICATO. LEGITIMIDADE ATIVA. (…)}

_{2. A doutrina tem entendido que os sindicatos possuem natureza jurídica de associação civil, o que lhe concede a legitimidade ativa para a propositura de eventual ação civil pública em defesa de direito afeto à categoria que representa; e que eventual limitação a essa legitimidade implica restrição ao direito de ação dos sindicatos, não limitado pelo texto constitucional, em seus arts. 5º, inciso XXI, 8º, inciso III e 114, § 1º.}

_{3. A despeito da existência de julgados em sentido diverso, já encontra eco na jurisprudência pátria o entendimento no sentido de que os sindicatos, mormente quando houver expressa autorização em seu estatuto, têm legitimidade ativa para propor ação civil pública, em atendimento a princípios constitucionais, especialmente o da democratização do acesso ao Judiciário e da celeridade na prestação jurisdicional, entre outros.}

_{3. No caso, sendo o direito vindicado afeto a toda a categoria representada pelo Sindicato Recorrente e estando este, por meio de seus estatutos, autorizado a promover a defesa daquela em juízo, não há como restringir a legitimidade da entidade sindical para propor ação civil pública.}

_{4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (STJ, 5ª Turma, REsp 549.794/RS, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 5-11-2007).}

Question 29

Admite-se litisconsórcio ativo na ACP?

Answer 29

Por se tratar de legitimidade coletiva exclusiva ou facultativa (não complexa, portanto, já que não é necessário o concurso dos outros, para que um legitimado ajuíze a demanda), é possível que os legitimados da LACP atuem em conjunto ou isoladamente.

Estando eles em conjunto, forma-se um litisconsórcio ativo, o que pode ocorrer na propositura da ação (litisconsórcio inicial) ou no curso dela (litisconsórcio ulterior), como expressamente permite o § 2º do art. 5º da LACP:

“Art. 5º (…)

§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.”

Question 30

Admite-se a formulação de pedido meramente declaratório em ACP?

Answer 30

Resumo

Segundo o autor, não obstante os termos da Lei, é possível a prolação de decisão condenatória, constitutiva ou declaratória em ACP.

Livro

Se pretendêssemos reduzir todos os tipos de conflitos de interesses a três categorias, certamente se enquadrariam nas seguintes modalidades, cada qual exigindo técnicas distintas voltadas à sua solução:

Crise de certeza: caracteriza-se pela necessidade de se obter, do Poder Judiciário, uma certeza jurídica acerca da existência ou inexistência de uma relação jurídica ou, excepcionalmente, sobre a autenticidade ou falsidade de um documento. Resolve-se por sentença declaratória em favor do autor ou do réu da demanda.

Crise de situação jurídica: tipifica-se pela necessidade de se obter, do Poder Judiciário, uma situação jurídica nova, que represente uma mudança jurídica da situação anterior em que se encontrava um conflito. Resolve-se por sentença constitutiva.

Crise de cooperação/adimplemento/descumprimento: caracteriza-se pela necessidade de se obter, do Poder Judiciário, o cumprimento de uma norma jurídica descumprida. Resolve-se por sentença condenatória, seguida de atividade executiva.

Sobre o tema, importante pontuar que, não obstante destinar-se originalmente à responsabilização por danos a certos bens transindividuais, a ação civil pública tem hoje espectro de abrangência material e processual bastante alargado.

Isso porque não se presta apenas a resolver crises de adimplemento (fazer e não fazer, entregar coisa e pagar quantia), mas também é instrumento servível à resolução de crises jurídicas de certeza e de situação jurídica, que reclamam, respectivamente, um provimento declaratório e constitutivo.

Ademais, é assente que, hoje, qualquer direito transindividual pode ser tutelado via ação civil pública, independentemente de sua origem. É o que se extrai do art. 1º daquela lei, especialmente de seu inciso IV:

“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

I — ao meio ambiente;

II — ao consumidor;

III — a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV — a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

V — por infração da ordem econômica;

VI — à ordem urbanística.

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.”

Question 31

Em causas ambientais, o juiz pode conceder tutela não postulada na inicial? Como fica o princípio da estabilização da demanda no caso em que, após o ajuizamento da inicial, a área a ser recuperada torna-se muito maior do que a mencionada no pedido?

Answer 31

Resumo

• O autor defende que o princípio da estabilização da demanda deve ser flexibilizado quanto se trata de demanda relativa ao meio ambiental, já que este é altamente instável, demandado uma tutela diferenciada pelo sistema processual.
• O STJ já admitiu a determinação de provimento não postulado expressamente na inicial.

Livro

É certo que a regra da estabilidade da demanda é extremamente louvável porque tem por norte preservar a segurança jurídica e, especialmente, o contraditório e a ampla defesa de ambas as partes.

Não se trata, portanto, de mera preocupação formal com a economia processual, senão de verdadeira e nobre atenção para com o contraditório e a ampla defesa. É que, se no curso do processo se admitirem alterações do pedido e da causa de pedir, dita instabilidade nos elementos da demanda poderá representar um sério problema em relação à própria justiça da decisão, no sentido de que teria sido desrespeitado o contraditório de todos os partícipes do processo, comprometendo, inclusive, a legitimidade das decisões judiciais.

Todavia, apesar dos sacrossantos princípios que atuam sobre a estabilidade dos elementos da demanda, pensamos que o pedido e a causa de pedir nas demandas ambientais devem ser analisados e interpretados sob um enfoque bem diverso daquele que normalmente se usa no direito processual clássico.

Como já se disse, o bem ambiental é altamente instável, possuindo uma sensibilidade tal que pequenas variações de espaço e tempo podem alterar sobremaneira uma situação jurídica ambiental. Uma pequena alteração de um fator ambiental — como a água, o ar, o clima, o vento, a pressão, etc. — pode trazer inúmeras variações para o equilíbrio ecológico, causando enorme prejuízo ao meio ambiente.

Considerando ainda a sua essencialidade à vida, e também porque o bem ambiental é ubíquo — comunica-se sem fronteiras —, é muito importante que, quando se pretenda levar a juízo a tutela jurisdicional do ambiente, o processo não seja uma ferramenta que engesse a proteção ambiental, isto é, é deveras importante que o processo, como técnica e método de realização de direitos, seja capaz de se mostrar maleável o suficiente — respeitados os limites do devido processo legal — para permitir uma tutela jurisdicional ambiental justa e efetiva.

De que adiantaria — considerando a instabilidade do bem ambiental — o sistema processual oferecer técnicas de tutela que não acompanhem essa exigência imperiosa do meio ambiente? A estabilidade da demanda do processo civil clássico não se coaduna com a instabilidade do bem ambiental.

Por isso, o princípio processual da estabilidade da demanda deve ser revisitado quando se estiver diante de uma lide ambiental.

Aliás, lembremos que o próprio conceito de meio ambiente denuncia que o equilíbrio ecológico é formado pela combinação química, física e biológica de diversos fatores ambientais (bióticos e abióticos) que interagem independentemente da ação humana.

Logo, regra geral, uma crise jurídica ambiental reclama não só proteção jurídica imediata, rápida e efetiva, mas também uma proteção jurisdicional que seja capaz de acompanhar as eventuais alterações que o bem ambiental poderá vir a sofrer ao longo do processo. Afinal, pelas suas próprias características, a natureza é sensível e instável, gerando alterações que poderiam comprometer a sacrossanta regra da estabilidade da demanda determinada pelo engessamento e pela restrição na fixação e interpretação do pedido e da causa de pedir. Registre-se que o próprio art. 322, § 2º, do CPC determina que “a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé”.

Apenas a título de exemplo, basta imaginar a hipótese de ter sido formulado um pedido de reflorestamento de uma área indevidamente desmatada: quando a demanda chega ao seu final, a área desmatada tornou-se ou já era maior do que a que havia sido delimitada pelo pedido inicialmente, mas no momento da propositura da demanda não era possível delimitá-la com alguma segurança.

Claro que nesta hipótese, se o pedido não puder ser interpretado extensivamente, haverá uma injustiça sem precedentes, já que se estará impondo à coletividade a necessidade de buscar uma nova tutela para debelar apenas uma extensão um pouco maior daquela mesma crise jurídica.

Enfim, dever-se-ia admitir, e definir, que nas lides ambientais o pedido sempre será interpretado extensivamente, sem que disso resulte qualquer violação do princípio processual da congruência ou da estabilidade da demanda.

Para evitar que essa “extensividade” seja algoz do contraditório e da ampla defesa (alguém ter sido condenado a fazer algo sobre o que não teve oportunidade de se defender), pensamos que a extensão da condenação não seria imediata na própria sentença, mas dependeria de prévia liquidação por artigos para que se evite a surpresa processual, típica dos regimes absolutistas.

Aliás, diga-se que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, em decorrência do princípio do poluidor-pagador, pode o juiz determinar medidas necessárias à recuperação do ambiente, ainda que não haja pedido expresso na petição inicial. É o que se vê do julgado a seguir, veiculado no Informativo n. 445:

_{“PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL — (…) — APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO POLUIDOR PAGADOR. (…)}

_{3. O STJ alberga o entendimento de que o pedido não deve ser extraído apenas do capítulo da petição especificamente reservado aos requerimentos, mas da interpretação lógico-sistemática das questões apresentadas pela parte ao longo da petição.}

_{4. De acordo com o princípio do poluidor-pagador, fazendo-se necessária determinada medida à recuperação do meio ambiente, é lícito ao julgador determiná-la mesmo sem que tenha sido instado a tanto.}

_{5. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido” (STJ, 2ª Turma, REsp 967.375/RJ, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 20-9-2010).}

Também já ficou consignado naquela Colenda Corte que o fato de o juiz levar em consideração em sua sentença área degradada maior que a retratada na inicial, mas que só venha a ser descoberta por ocasião da produção probatória, não configura julgamento extra petita. Vejamos trecho do acórdão de relatoria do Min. Luiz Fux:

_{“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. OCUPAÇÃO IRREGULAR DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE COM DEGRADAÇÃO AMBIENTAL. JULGAMENTO EXTRA E ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.}

_{1. A tutela ambiental é de natureza fungível por isso que a área objeto da agressão ao meio ambiente pode ser de extensão maior do que a referida na inicial e, uma vez assim aferida pelo conjunto probatório, não importa em julgamento ultra ou extra petita. (…)}

_{4. Ademais, os pedidos devem ser interpretados, como manifestações de vontade, de forma a tornar o processo efetivo, o acesso à justiça amplo e justa a composição da lide. (…)” (STJ, 1ª Turma, REsp 1.107.219/SP, rel. Min. Luiz Fux, DJ 23-9-2010).}

O mesmo entendimento, em se tratando de obrigação de fazer relativa à responsabilidade pós-consumo por parte de empresa poluidora, encontramos no REsp 684.753/PR, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma, julgado em 4-2-2014, DJe 18-8-2014.