PREGUNTAS EXAMEN MASC 2 Flashcards
Explica los conceptos de autotutela, autocomposición y heterocomposición.
AUTOTUTELA: Solución coactiva de las controversias en donde sólo interviene la parte agraviada. Se le conoce como “justicia por propia mano”. Medio de solución del conflicto directo y unilateral mediante el que una parte no acepta
subordinar su interés propio al ajeno y hace uso de la fuerza, en atención a que la espera de la solución mediante el proceso significaría la aceptación de un daño que teme se pueda dar. Por propia mano se hace valer un derecho a la fuerza.
AUTOCOMPOSICIÓN: Medio de solución del conflicto entre las partes involucradas en la controversia sin que intervenga un tercero
HETEROCOMPOSICIÓN: Medio de solución de controversias por medio del cual las partes involucradas en la controversia deciden someterse a la solución propuesta por un tercero.
Señala los tipos de negociadores que se vieron en clase y explica sus características principales.
TIBURONES
(a) La característica principal es que quieren ganar a toda costa, sin importar el costo. Esta clase de negociadores muestran dientes afilados y están
ofuscados por la idea de que en cada negociación debe haber un perdedor y un ganador.
(b) Creen en la escasez, desean lograr todo lo que puedan en cada caso, sin importar el costo.
(c) La naturaleza básica del tiburón cuando negocia es “ganar todo o perder todo”, esto se debe al deseo de vencer a su contraparte a cualquier precio.
(d) Si sus esfuerzos se ven frustrados por ganar, apelará a una solución amistosa.
CARPA
(a) Tampoco son conocidos en el ambiente de negociación como brillantes concertadores.
(b) Al igual que los tiburones, las carpas creen en la escasez, en vista de lo cual nunca están satisfechas
(c) Entran a la negociación con la convicción que no podrán ganar, por lo que enfocan su esfuerzo a no perder lo que ya les pertenece.
(d) La mayoría evitará a toda costa tomar decisiones o adentrarse en la negociación.
(e) Son devorados vivos por tiburones y delfines.
DELFINES
(a) La analogía con el delfín se debe al alto nivel de inteligencia de este animal y a su habilidad de aprender a partir de su experiencia.
(b) Cuando los delfines no obtienen lo que desean, cambian su comportamiento con rapidez y precisión de manera muy ingeniosa a fin de conseguirlo.
(c) El negociador delfín tiene la habilidad de adaptarse con éxito a cualquier situación en que se encuentre. Éste cree en la posibilidad de la escasez como de la abundancia.
Explica el concepto de mediación y señala sus diferencias con la conciliación.
Definición de mediación: Procedimiento autocompositivo en que un tercero llamado mediador se encarga de establecer la comunicación y acercamiento necesarios a fin de que las partes lleguen a un arreglo que se ajuste a sus necesidades, mismo que comúnmente queda enmarcado en un convenio de transacción.
CARACTERÍSTICAS
1. No es adjudicativo, son las propias partes.
- La mediación se ubica un poco más hacia lo adjudicativo, pero todavía en la parte autocompositiva, consensual, porque tenemos al mediador de por medio.
- La característica esencial que debe tener todo mediador o conciliador es la imparcialidad. Sin embargo, hay otras muy importantes:
o Tolerante
o Analítico
o Confiable
o Creativo
o Prudente
o Firme
o Capacidad de escuchar
o Confidencialidad
o Respeto
Diferencia entre mediación y conciliación
MEDIACIÓN
1. No es adjudicativo, son las propias partes.
- El mediador ofrece los medios para que las partes arriben a la solución.
- El mediador no ofrece la solución.
- El mediador posteriormente ya no puede ser árbitro porque ya tiene información privilegiada de la controversia.
CONCILIACIÓN
1. Es adjudicativo.
- El conciliador da propuestas de la solución.
Explica las fases que típicamente se presentan en una mediación.
INICIO DE LA MEDIACIÓN
1. Consenso entre las partes respecto a la necesidad de la mediación, así como de la designación del mediador.
- Decisión de las partes respecto a la sede donde se llevará a cabo la mediación; debe ser un espacio que le de seguridad y confort a las partes.
- Establecer las reglas del juego.
- Que las partes sepan que esperar y que no esperar de la mediación.
- Explicación de las fases de la mediación.
- Precisión respecto a que el mediador tratará de reequilibrar el poder desnivelado, buscará llevar a las partes a alcanzar acuerdos justos, así como
la satisfacción de sus respectivas necesidades.
EXPOSICIÓN DE LA PROBLEMÁTICA DE LAS PARTES.
1. En esta fase las partes deben tener la oportunidad de expresar su problemática.
- El mediador debe enfocar toda su atención en escuchar atentamente la problemática de las partes.
- Las partes reconocen hechos, percepciones, preocupaciones, sentimientos y responsabilidades.
DEFINICIÓN DE AGENDA COMÚN DE PROBLEMAS Y NECESIDADES.
1. Definición de historia común, “tenemos x problemas”.
- Definición de agenda común de problemas y necesidades.
- Clarificación de posturas, intereses y necesidades de cada contendiente.
- IDENTIFICACIÓN DE UNA SOLUCIÓN
- El mediador deberá de comenzar a conversar del futuro con las partes.
- Construcción de vías de avance
- Encarar la relación
- Solucionar asuntos
- Desarrollo de creatividad por parte del mediador y de las partes.
- ELABORACIÓN DE UN ACUERDO
- VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO
Explica que es el “arbitraje de mejor oferta” o “baseball arbitration”
Este tipo de mecanismo se utiliza en el contexto del deporte, pero también casi cualquier contexto.
Tiene que ver con que las partes nombran a un tercero para resolver una controversia, con la libertad de que escoja la oferta que cosnidera más justa.
- Esta técnica se usa comúnmente en disputas del mundo del deporte.
- El “arbitraje de mejor oferta” se lleva a cabo mediante un formato en el que cada una de las partes remite al “neutral” o adjudicador su mejor oferta, dejando al neutral la libertad de elegir aquella oferta que el considere más justa.
- Las partes están obligadas a limitar sus demandas ya que, si piden algo exagerado, es probable que el
neutral escoja la oferta de la contraparte. - Se tiene que escoger entre una de las soluciones propuestas.
- El incentivo es mandar la propuesta más razonable y la más baja que estés dispuesto.
Señala cuáles son los tipos de Comités de Disputas y explica sus principales características.
Definición: Es un órgano permanente que típicamente se establece con la firma o el inicio de la ejecución de un contrato a mediano o largo plazo, para ayudar a las partes a evitar o resolver cualquier desacuerdo o desavenencia que pudiera
surgir durante la aplicación del contrato.
Reglamento de la CCI relativo a los Dispute Boards consiste en una completa serie de disposiciones para la constitución y el funcionamiento de los dispute boards (ej. Nombramiento del o de los miembros del dispute board, servicios ofrecidos por dichos miembros y su remuneración).
§ Se introdujo en 2004 pero se ha ido actualizando
§ Una de las principales novedades del Reglamento de 2015 es la descripción detallada de las tres funciones básicas de los dispute boards, con el fin de destacar la importancia de los enfoques tanto informales como formales de las desavenencias.
§ Al percibir un desacuerdo potencial, el DB puede:
o Alentar a las partes a solucionarlo por sí mismos. Si ello no es posible o si el desacuerdo está muy
arraigado, el DB puede:
o Intervenir prestando una asistencia informal para ayudar a las partes a resolver el asunto mediante un acuerdo o
o Determinar una desavenencia a través de una recomendación emitida o una decisión dictada tras un procedimiento de sumisión formal.
DISPUTE ADJUDICATION BOARD (DAB): Dictan decisiones, que deben acatarse de forma inmediata.
DISPUTE REVIEW BOARDS (DRB): Emiten recomendaciones que no son vinculantes de inmediato para las partes, pero que pueden serlo si ninguna de las partes se opone a ellas en un plazo de 30 días.
COMBINED DISPUTE BOARDS (CDB): Brindan una solución intermedia inmediata entre el DRB y el DAB. Normalmente, emiten recomendaciones, aunque también pueden dictar decisiones si una parte lo solicita y las demás partes no se oponen, o si el dispute board así lo decide basándose en los criterios establecidos en el Reglamento
DISPUTE AVOIDANCE/ADJUDICATION BOARD: Se enfatiza su rol preventivo de disputas. El DAAB debe proactivamente e informalmente identificar y ayudar a resolver disputas antes de que estas
ocurran. Son el estándar actual (FIDIC).
Las recomendaciones que en su rol de facilitador llegue hacer el DAAB no son obligatorias para las partes. Si llega a ser necesario, emiten “decisiones”.
Señala cuáles son los tipos de Comités de Disputas y explica sus principales características.
Definición: Es un órgano permanente que típicamente se establece con la firma o el inicio de la ejecución de un contrato a mediano o largo plazo, para ayudar a las partes a evitar o resolver cualquier desacuerdo o desavenencia que pudiera
surgir durante la aplicación del contrato.
Reglamento de la CCI relativo a los Dispute Boards consiste en una completa serie de disposiciones para la constitución y el funcionamiento de los dispute boards (ej. Nombramiento del o de los miembros del dispute board, servicios ofrecidos por dichos miembros y su remuneración).
§ Se introdujo en 2004 pero se ha ido actualizando
§ Una de las principales novedades del Reglamento de 2015 es la descripción detallada de las tres funciones básicas de los dispute boards, con el fin de destacar la importancia de los enfoques tanto informales como formales de las desavenencias.
§ Al percibir un desacuerdo potencial, el DB puede:
o Alentar a las partes a solucionarlo por sí mismos. Si ello no es posible o si el desacuerdo está muy
arraigado, el DB puede:
o Intervenir prestando una asistencia informal para ayudar a las partes a resolver el asunto mediante un acuerdo o
o Determinar una desavenencia a través de una recomendación emitida o una decisión dictada tras un procedimiento de sumisión formal.
DISPUTE ADJUDICATION BOARD (DAB): Dictan decisiones, que deben acatarse de forma inmediata.
DISPUTE REVIEW BOARDS (DRB): Emiten recomendaciones que no son vinculantes de inmediato para las partes, pero que pueden serlo si ninguna de las partes se opone a ellas en un plazo de 30 días.
COMBINED DISPUTE BOARDS (CDB): Brindan una solución intermedia inmediata entre el DRB y el DAB. Normalmente, emiten recomendaciones, aunque también pueden dictar decisiones si una parte lo solicita y las demás partes no se oponen, o si el dispute board así lo decide basándose en los criterios establecidos en el Reglamento
DISPUTE AVOIDANCE/ADJUDICATION BOARD: Se enfatiza su rol preventivo de disputas. El DAAB debe proactivamente e informalmente identificar y ayudar a resolver disputas antes de que estas
ocurran. Son el estándar actual (FIDIC).
Las recomendaciones que en su rol de facilitador llegue hacer el DAAB no son obligatorias para las partes. Si llega a ser necesario, emiten “decisiones”.
Señala que puede ser objeto de arbitraje y que materias no son arbitrables en México.
Objeto arbitrable: Mecanismo alterno de solución de controversias.
Materias no arbitrables:
1. Penal
2. Familiar
3. Concursal
4. Electoral
Explica la posición de la SCIN en la ejecutoria de amparo directo 71/2014 respecto al arbitraje y el cambio de paradigma respecto del arbitraje con motivo de la inclusión en el artículo 17 Constitucional de la frase “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias”.
Anteriormente se hacía un análisis de la naturaleza jurídica del arbitraje, se sentó la idea que el arbitraje implica una renuncia al derecho de acceso a la justicia por medio de la jurisdicción de los tribunales. Se veía con mucho cuidado la cláusula arbitral.
* Con esta tesis se establece que no es una renuncia es el acceso a un derecho constitucionalmente protegido al medio alterno. Se elimina el recelo de los jueces al pacto arbitral.
Se consideraba que al recurrir al arbitraje como medio alternativo de solución de controversias esto implicaba una renuncia a la justicia impartida por parte del Estado, sin embargo, la SCJN resolvió que esto es erróneo y que por mandato constitucional se permite el acceso a los medios alternativos de solución de controversias. *Confirmar.
El problema jurídico a resolver en el presente asunto consiste en determinar la validez de la sentencia que reconoce la validez y ordena ejecutar un laudo arbitral emitido en contra de la parte quejosa, lo que exigirá retomar la exploración progresiva del artículo 1457 del Código de Comercio, que establece las causales de nulidad de los laudos arbitrales, en relación con recientes reformas constitucionales.
Es el precedente más importante de la SCJN sobre medios alternos y arbitraje.
La tesis inicial involucraba a la Compañía Petróleos el Águila, tuvo un caso sobre la nulidad de un laudo donde la SCJN hace un análisis de la naturaleza jurídica del arbitraje, sentó la idea de que el arbitraje implicaba una renuncia a la jurisdicción natural del estado para dirimir las controversias.
Señala las características principales del arbitraje institucional, así como sus diferencias con el arbitraje ad hoc y menciona cuatro instituciones administradoras de arbitrajes.
ARBITRAJE AD HOC
1. Es aquella modalidad del arbitraje por medio del cual las partes van a diseñar su propia clausula arbitral y el procedimiento arbitral a seguir en la controversia.
- Existen varios tipos de Arbitraje Ad-Hoc y en uno de ellos, se puede que las partes diseñen su arbitraje y si no se ponen de acuerdo en las demás reglas, la ley de la sede de ese arbitraje, van a servir como default. Se privilegia el acuerdo entre las partes, pero si las partes no se ponen de acuerdo, se aplica supletoriamente la regulación de la sede del arbitraje.
EJEMPLO. Si las partes no pactaron la manera de
nombrar a los árbitros, se tendrá que aplicar
supletoriamente el 1427 del Código de Comercio.
En este tipo de arbitraje, cuando las partes no
cooperan, la otra Parte va a tener que acudir con el juez, lo que rompe con la finalidad inicial por la cual acudes al arbitraje que es no ir con un juez y evitar un litigio
ARBITRAJE INSTITUCIONAL
1. Implica que el arbitraje se va a encargar a una
institución especializada en arbitraje.
- Las Partes se someten a una regulación preestablecida para el procedimiento. Es administrado por una institución.
- La institución administra lo hace solamente en apoyo a los árbitros, pero NO resuelve la controversia, ni conoce el fondo y siempre es por acuerdo entre las partes. No hay nada impuesto.
Ventajas arbitraje ad hoc
- Las Partes conocen su negocio y pueden
establecer las reglas que mejor se adecuen a su
caso para confeccionar el procedimiento. - Se puede utilizar el Reglamento de Arbitraje de
UNCITRAL. El Reglamento ad hoc por antonomasia
es el Reglamento del UNCITRAL.
Ventajas arbitraje institucional
- Las instituciones administradoras gozan de cierto prestigio.
- Te despreocupas de cuestiones administrativas.
- Los costos son explícitos y no implícitos, a
diferencia de la solución judicial. - Tomas para tu contrato una cláusula modelo e
incorporas reglas de procedimiento, ambas de
instituciones reconocidas cuyo funcionamiento ha
sido exitosamente demostrado durante años.
Desventajas arbitraje ad hoc
- No se tiene certidumbre respecto a los costos,
es más incierto porque no lo sabes hasta que ya estás con el árbitro y te dice cuanto te va a cobrar. - No es bueno ponerte a “legislar” tu procedimiento, puede complicarse mucho.
- Hay dificultades para administrar el procedimiento.
- Dificultades si una parte no coopera.
Desventaja arbitraje institucional
- Las instituciones locales no son malas, son
buenas, pero si da un tema de recelo y la
percepción que se va a tener no es la mejor y
que por esa razón no va a licitar, por eso lo
recomendado es una institución internacional. - El costo puede ser mayor.
- Puede haber un retraso en el procedimiento
por la intervención de la institución administradora en el arbitraje.
Instituciones administradoras
CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL
A. CANACO (Cámara Nacional de Comercio): Realmente todas las Cámaras de Comercio tienen su Comisión encargada del arbitraje
B. International Centre For Dispute Resolution (ICDR)
C. American Arbitration Association (AAA)
D. Centro de Arbitraje de México (CAM)
E. International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce (ICC)
F. London Court of International Arbitration
(LCIA):
1. Londres, Inglaterra.
2. Establecida en 1892 (cambió su nombre en 1892).
¿Es un requisito conforme al Código de Comercio que la cláusula arbitral conste por escrito? ¿En su caso, cómo puede entenderse que se surte ese requisito?
Si, de conformidad con el siguiente artículo:
Artículo 7. CNUCMI. Definición y forma del acuerdo de arbitraje (Aprobado por la Comisión en su 39º período de sesiones, celebrado en 2006)
1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito.
3) Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio…
Se entiende que se cubre tal requisito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma.
Explica en que consiste el principio de autonomía de la cláusula arbitral.
Implica que la cláusula arbitral posee autonomía respecto al contrato en el que se encuentre, no es accesoria. La nulidad del contrato no acarrea la nulidad de la cláusula arbitral.
Artículo 1432.- CDC El tribunal arbitral estará facultado para decidir sobre su propia competencia, (principio de COMPETENCIA DE LA COMPETENCIA, de origen aleman) incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, la cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se
considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión de un tribunal arbitral declarando nulo un contrato, no entrañará por ese solo hecho la nulidad de la cláusula compromisoria. El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el párrafo anterior, desde luego o en el laudo sobre el fondo del asunto. Si antes de emitir laudo sobre el fondo, el tribunal arbitral se declara competente,
cualquiera de las partes dentro de los treinta días siguientes a aquél en que se le notifique esta decisión, podrá solicitar al juez resuelva en definitiva; resolución que será inapelable. Mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar laudo.
- Implica que el tribunal estará facultado para decidir sobre su propia competencia y las excepciones relativas a la validez del acuerdo de arbitraje.
Imagina una cláusula arbitral que sencillamente dice: “Todas las desavenencias derivadas o relacionadas con este contrato se resolverán mediante arbitraje”. Explica a detalle los elementos que se entienden incorporados implícitamente conforme al derecho arbitral mexicano.
- Estricto derecho
- Número de árbitros
- Fórmulas de notificación
- Procedimiento de designación de árbitros
- Procedimiento de recusación de los árbitros
- Facultad del tribunal arbitral de dictar providencias precautorias necesarias respecto de la materia del litigio.
- Facultad del tribunal de fijar la sede.
- Fecha de inicio del arbitraje.
- Derecho a audiencia y a ser tratado con igualdad: derecho más importante de derecho arbitral.
- Derecho de las partes para actuar sobre casi cualquier rubro.
Estás negociando una transacción donde intervienen más de dos partes y que involucra la celebración de varios contratos relacionados. Tienes la intención de sujetar las posibles disputas a arbitraje ¿Qué aspectos debes cuidar para ello?
Se les conoce como cláusulas contratos interrelacionados. Son una secuencia de contratos entre diferentes partes. Cada uno tendrá su cláusula, pero debe buscarse que sean compatibles. Existe la representación procesal de cada uno, por lo que cada parte tiene derecho a su propia representación. Se maneja:
- Nombramiento de árbitros porque todos tienen los mismos derechos procesales.
- Contratos interrelacionados: se trata de varios contratos relacionados.
- Buscamos homogeneidad en la cláusula de solución de disputas.
- Acumulación de ser NECESARIO
- Soluciones de los reglamentos de arbitraje
¿Qué es una cláusula “escalonada” de solución de controversias y qué aspectos debes tener en cuenta para redactarla?
Son aquellas cláusulas que se redactan considerando como se debe pensar cuando se pasa de una fase a la otra, es importante ver como se estructuran. Existe la posibilidad de ir directo al arbitraje en ciertos casos de índole legal o contractual.
Son aquellas que le dan lugar a los contratos y operatividad práctica.
Orden:
1. Consultas, negociación, etc…
2. Comité de Disputas / Experto neutral.
3. Juicio / Abritraje
¿Qué es una cláusula “modelo” de arbitraje”?
Es aquella elaborada por la Ley Modelo o algún reglamento, por medio de la cual se establecen los elementos ya homologados que debe incluir una cláusula arbitral.
Cláusula Modelo CAM. “Todas las desavenencias que deriven de este contrato serán resueltas definitivamente de acuerdo con las Reglas de Arbitraje del Centro de Arbitraje de México (CAM), por uno o más árbitros nombrados conforme a dichas Reglas.” ¿Bajo esa cláusula se pueden arbitrar hechos ilícitos “extracontractuales” cometidos por una parte en perjuicio de la otra? Importancia de la relación de la fuente de la disputa con el contrato
¿Cuál es la relevancia del lugar o sede del arbitraje?
La jurisdicción que tendría la ejecución o nulidad del laudo. Es relevante conocer como opera la justicia de lugar que se pretenda que sea sede del arbitraje.
En caso de que no se pacte nada sobre pactar el nombramiento del árbitro, la parte que desee que el arbitraje avance puede ir con un juez de la SEDE del arbitraje y aplicando un artículo 1467 del CDC el juez da una salida.
