Processo penal - Leonardo Barreto Moreira Alves

Question 1

Qual é o objeto do processo penal segundo a visão clássica?

Answer 1

[…] Em face desse conceito clássico, estabelece-se como objeto principal da disciplina a regulação da aplicação jurisdicional do Direito Penal. Em outros termos, praticado um fato definido como crime, surge para o Estado o direit de punir (jus puniendi), que se exercita por meio justamento do Direito Processual Penal. Assim, pode-se afirmar que o Processo penal é instrumental à aplicação do direito penal - daí o brocardo nulla poena sine judicio; nulla poena sine judicie (nenhuma pena pode ser imposta sem processo; nenhum pena pode ser imposta senão pelo juiz).

Aliás, vale a pena ressaltar que, muito mais que um direito, há para o Estado um verdadeiro dever de punir (poder-dever de punir), pois, a partir do momento em que ele assume para si a aplicação do Direito, mediante a jurisdição, afastando-se a tutela privada, deve determinar a aplicação das sanções penais aos responsáveis por infrações penais, sob pena de se colocar em risco a convivência social.

[…]

Do conceito clássico do Direito Processual anteriormente transcrito ainda podem ser extraídos outros dois objetos secundários da disciplina. O primeiro deles diz respeito ao estudo da ação penal em pé de igualdade com o estudo das atividades investigatórias - atividade geralmente praticadas pela Polícia Judiciária em sede de inquérito policial -, já que estas são necessárias para embasar o oferecimento daquela. […]

Nesse contexto, convém relembrar que toda a atividade que o Estado exerce em busca da aplicação da sanção penal - desde as investigações policiais até a sentença penal - é chamada de persecução criminal (persecutio criminis). Nessa atividade, portanto, são identificados dois momentos distintos: o da investigação (atividade preparatória da ação penal) e o da ação penal (tem como objeto o pedido de julgamento da pretensão punitiva).

O segundo objeto secundário da matéria consiste no fato de que ele também regular a Organização Judiciária, pois dispõe sobre normas que regulamentam a atuação dos órgãos estatais nas fases policial e judiciária […]

Question 2

Quais elementos a visão moderna trouxe ao conceito de processo penal?

Answer 2

Visão constitucional-garantista do processo (Processo Penal Constitucional)

Segundo essa visão, inaugurada pela Constituição Federal de 1988, o processo deve ser entendido não só como meio de aplicação do Direito Penal no caso concreto, mas também como uma forma de proteção dos direitos fundamentais do indivíduo contra a força impingida pelo Estado na persecução penal, afinal de contas há uma franca desigualdade material entre eles, já que o Estado investiga (Polícia judiciária), acusa (Ministério Público) e julga (juiz), enquanto o réu apenas se defende, buscando a sua liberdade.

Isso provoca, portanto, um abrupto rompimento do conceito clássifco do Processo Penal. Nesse sentido, pertinentes as palavras de Eugênio Pacelli de Oliveira: “A nova ordem passou a exigir que o processo não fosse mais conduzido, prioritariamente, como mero veículo de aplicação da lei penal, mas, além e mais que isso, que se transformasse em um instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado”.

Fala-se então em um Processo Penal justo, no qual deve haver a observância dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais atinentes à matéria, ganhando destaque a presunção de inocência, o sistema acusatório, o convencimento motivado, a proibição de provas ilícitas, o fortalecimento do Ministério Público etc.

Question 3

Quais são as finalidade imediatas e mediatas do processo penal?

Answer 3

a) finalidade imediata ou direta: Em uma visão clássica, implica na necessidade de que o Processo Penal, na prática, faça valer o direito de punir do Estado (jus puniendi). Todavia, como visto no item anterior, a essa finalidade clássica deve ser acrescida a função de tutela dos direito fundamentais do cidadão contra a força - muitas vezes opressora - do Estado impingida na persecução criminal.
b) Finalidade mediata ou indireta: Confunde-se com a própria finalidade do Direito Penal, que é a “proteção da sociedade, a paz social, a defesa dos interesses jurídicos, a convivência harmônica das pessas no território da nação” (Mirabete).

Question 4

Quais são as fontes materiais e as fontes formais do Direito Processual Penal?

Answer 4

a) Fonte de produção ou material: Refere-se ao ente federativo responsável pela elaboração da norma. Nesses termos, o Direito Processual Penal é matéria que deve ser legislada privativamente pela União, nos termos do art. 22, inciso I, da CF. […]
b) Fonte formal ou de cognição: Refere-se ao meio pelo qual uma norma jurídica é revelada no ordenamento jurídico. Essa fonte é subdividade em fontes primária ou imediatas ou diretas e em fontes secundárias ou mediatas ou indiretas ou supletivas.
1) Fontes primária ou imediatas ou direta: São aquelas aplicadas imediatamente. Consideram-se fontes primária do Processo Penal: a lei (art. 22, I, da CF), entendida em sentido amplo, para incluir a própria CF, os tratados, convenção e regras de Direito Internacional […]
2) Fontes secundárias ou mediatas ou indiretas ou supletivas: São aquelas aplicadas na ausênciadas fontes primária, nos termos do art. 4 da LINDB. Consideram-se fontes secundárias do Processo Penal: cosumes; princípios gerais do direito; analogia.

Question 5

O que é analogia legis e analogia juris? Admite-se analogia in malam partem no processo penal?

Answer 5

A analogia subdivide-se em: analogia juris (apela-se a uma situação prevista ela lei); analogia iuris (apela-se a uma situação prevista pelos princípios jurídico extraídos das normas particulares).

A analogias poser feita in bonam partem ou em in malm partem. No Direito Penal, somente é admitida a analogia in bonam partem, sendo vedada, portanto, a analogia in malan partem. No entanto, no Processo Penal, a analogia pode ser feita livremente, sem restrições, ou seja, in bonam parte ou in malam partem, pois ela não envolverá uma norma penal incriminadora.

Question 6

Qual é a difrenteça entre analogia e interpretação analógica?

Answer 6

Analogia x Interpretação analógica

• Analogia: é forma de autointegração da norma processual penal.
• Interpretação analógica: é forma de interpretação da normal processual penal.

• Analogia: Aplica-se o regramento jurídico de uma dada situação semelhante a outra, na qual não já solução aparente - há verdadeira criação de uma norma.
• Interpretação analógica: A própria lei autoriza o seu complemento, já prevendo hipóteses de preenchimento, geralmente por meio de uma expressão genérica, que resume situações casuísticas precedentes.

• Analogia: Pode ser feita in malam partem no Processo Penal (não no Direito Penal)
• Interpretação analógica: Pode ser feita in malam partem no Processo Penal e no Direito Penal.

Question 7

Quais são as consequências do princípio da presunção de inocência?

Answer 7

1 - Ônus da prova, em regra, cabe à acusação.

2 - Excepcionalidade das prisões cautelares.

3- Toda medida constritiva de direito individuais, na verdade, só pode ser decretada excepcionalmente: […] Além das medidas cautelares estampadas no art. 319 do CPP, são também exemplos de medidas constritivas de direito individuais as quebras do sigilo fiscal, bancário e telefônico (mitigam o direito constitucional à intimidade); violação de domicílio em razão de cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar (mitiga o direito constitucional à inviolabilidade de domicílio).

Question 8

O direito de autodefesa autoriza que o acusado minta no interrogatório judicial?

Answer 8

A autodefesa é a defesa promovida pessoalmente pelo próprio réu, sem assistência de procurador, geralmente durante o seu interrogatório judicial, sendo ela disponível, afinal de contas o acusado pode se calar ou até mesmo mentir, em conformidade com outro princípio constitucional expresso, o direito ao silêncio (art. 5, inciso LXIII, CF [o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado]).

Entretanto, ressalte-se que a disponibilidade da autodefesa não autoriza que o réu minta ou se cale na primeira parte do interrogatório judicial (art. 187, pár. 1, do CPP), referente às perguntas sobre a sua qualificação pessoal, o que é apenas permitido na segunda parte deste ato processual (art. 187, pár. 2, do CPP), no momento das perguntas sobre os fatos delitivos. Em se recusando a fornecer sua qualificação, o agente poderá praticar a contravenção penal no art. 68 da Lei de Contravenções Penais (recusa de dados sobre própria identidade ou qualificação). De outro lado, se o réu atribui a si mesmo outra identidade, pode restar configurado o crime definido no art. 307 do CP (falsa identidade). Ademais, também não se permite que o réu, na segunda parte do interrogatório, formule iputação falsa a terceiros ou mesmo autoimputação falsa, sob pena inclusive de responsabilidade penal por seu ato, caracterizando-se o crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP) ou até de auto-acusação falsa (art. 341 do CP).

_{Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.}

_{§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.}

_{§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre:}

_{I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;}

_{II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;}

_{III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;}

_{IV - as provas já apuradas;}

_{V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;}

_{VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;}

_{VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;}

_{VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.}

Question 9

De que forma o direito de autodefesa se manifesta no processo, além da possibilidade de apresentar defesa no interrogatório judicial (direito de postular pessoalmente)? Qual é a consequência de sua inobservância nesses casos?

Answer 9

A autodefesa distingue-se ainda em direito de audiência (direito de o réu ser ouvido no processo, o que ocorre geralmente durante o interrogatório judicial) e direito de presença (direito de o réu estar presente aos atos processuais, geralmente audiências seja de forma direta, seja de forma indireta, o que ocorre por meio da videoconferência).

Nesse contexto, porém, é de se registrar que o STJ entende que a ausência do réu à audiência de oitiva de testemunhas não gera nulidade do feito se o seu defensor estava presente ao ato processual e não restou demonstrado qualquer prejuízo para ele (info 426). Nesse trilhar, o STF já teve oportunidade de decidir que inexiste nulidade pela ausência do réu preso em audiência de oitiva de testemunha por meio de carta precatória se ele não manifestou expressamente intenção de participar da audiência (RE 602543).

_{5. É pacífico nesta Corte Superior que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, consubstanciando em nulidade relativa a sua ausência, a qual necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa e arguição em momento oportuno.<br></br>6. A Lei Processual Penal em vigor adota, nas nulidades processuais, o princípio da pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte, o que, conforme as premissas delineadas no acórdão, não ocorreu, na espécie.<br></br>(AgRg no HC 555.960/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)}

Question 10

Quais são as consequência do princípio da ampla de defesa?

Answer 10

1) Apenas o réu tem direito à revisão criminal: A revisão criminal é sempre pro reo, nunca pro societate.
2) O juiz deve sempre fiscalizar a eficiência da defesa do réu: Por conta desse dever, o juiz poderá declarar o réu indefeso, fazendo-o constituir outro defensor ou, se o acusado assim não proceder, nomear-lhe-á um defensor dativo. A esse respeito, vale a pena registrar que o STF, na Súmula 523, agasalha o entendimento de que “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Question 11

Quais são as consequência da plenitude de defesa?

Answer 11

1) A atenção do juiz com a efetividade da defesa do réu é ainda maior: Prova disso é que, se o juiz declarar o réu indefeso, nomeará ou permitirá a constituição de novo defensor, podendo dissolver o Conselho de Sentença e redesignar a sessão de julgamento (art. 497, V, do CPP).
2) É possível a defesa apresentar nov tese na tréplica.
3) Caso o réu precise de mais tempo nos debates, poderá pedi-lo sem que isso gere necessariamente igual direito ao Ministério Público.

Question 12

Em que consiste o princípio do favor rei? Qual é o seu fundamento e quais são suas consequências?

Answer 12

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Princípio da prevalência do interesse do réu ou favor rei, favor libertatis, in dubio pro reo, favor inocente.

Havendo dúvida entre admitir-se o direito de punir do Estado ou reconhecer-se o direito de liberdade do réu, deve-se privilegiar a situação deste último, por ser ele a parte hipossuficiente da relação jurídica estabelecida no Processo Penal. É princípio que decorre ontologicamente do princípio da presunção de inocência, daí porque é possível afirmar que ele também se encontra previsto no art. 5, inciso LVII, da CF.

Ademais, há clara aplicação deste princípio no art. 386 do CPP, ´com redação dada pela Lei n. 11.690\08m segundo o qual será possível a absolvição do réu nas hipóteses de existência de exclusdentes de ilicitude ou culpabilidade, mesmo se aenas houver fundada dúvida sobre sua existência - não se exige mais certeza sobre sua existência (inciso VI), bem como se não houver prova suficiente para a sua condenação (inciso VII).

Contudo, de acordo com entendimento majoritário do STJ, esse princípio não tem aplicação nas fases de oferecimento da denúncia e na prolação da decisão de pronúncia do Tribunal do Juri, nas quais prevalece o princípio do in dubio pro societate, embora o próprio STF, em outras oportunidade, tenha afirmado que tal vrocardo não é acolhido no ordenamento jurídico brasileiro, em respeito justamente ao princípio da presunção da inocência (RHC 40904).

Consequência direta deste princípio consiste no fato de que, em havendo dúvida na interpretação de um determinado artigo de lei processual penal, deve-se privilegiar a interpretação que beneficie a situação do réu.

Question 13

Por que a redistribuição de processo em razão da criação de vara não configura violação ao princípio do juiz natural?

Answer 13

Porque, nessa hipótese, a medida é válida para toda a coletividade, não atingindo um réu em específico. A garantia constitucional do juiz natural permite posteriores alterações de competência.

Question 14

No que toca ao princípio da publicidade, o que é a publicidade geral e a publicidade específica?

Answer 14

Publicidade geral: Regra geral, permitindo o acesso público irrestrito aos atos e autos processuais.

Publicidade específica: Se a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, apenas o juiz, o Ministério Público, o assistente de acusação e o defensor têma cesso aos atos e autor processuais.

Question 15

A permanência de prova ilícia no processo, após o reconhecimento dessa qualidade, implica nulidade do processo?

Answer 15

O CPP, com advento da Lei n. 11.690\2008, passou a disciplinar com pormenores a matéria. Assim, inicialmente, repetiu omandamento constitucional no art. 157, caput, estatuindo que são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas. Complementando esta ideia, o art. 157, pár. 3, CPP, determina que preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. Registre-se, porém, que, se a prova permanecer nos autos, mas ela não for utilizada pelo magistrado, de nenhum forma, para prolação da sentença, não haverá qualquer nulidade nesta decisão. Não obstante, caso o juiz venha a se utilizar de uma prova ilícia para proferir a sentençça, esta será nula (nulidade absoluta).

Parágrafo 5 acrescentado ao art. 157 do CPP pelo pacote anticrime:

§ 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Question 16

Qual é a diferença entre prova ilícita e prova ilegítima?

Answer 16

[…] a doutrina considera a existência do gênero prova proibida ou vedade ou inadmissível, tendo como espécie a prova ilícita, violadora de regra de direito material (exemplo: confissão obtida mediante tortura; intercepção telefônica realizada sem autorização judicial), e a prova ilegítima, aquela obtida mediante violação de regra de direito processual (exemplo: laudo pericial confeccionado por apenas um perito não oficial). O CPP (e a própria Constituição Federal), porém, não acolher essa distinção, tratando uma prova que viole norma constitucional ou legal sempre como prova ilícita.

Question 17

Indique algumas consequências do princípio da duração razoável do processo.

Answer 17

São consequências destes princípios (economia processual, celeridade processual e durança razoável do processo).

1) As prisões cautelares somente devem persistir por tempo razoável, enquanto presente a necessidade das mesmas (princípio da duranção razoável das prisões cautelares).
2) Possibilidade de utilização da carta precatória itinerante (art. 355, pár. 1, do CPP).
3) A suspensão do processo, havendo questão prejudicial, somente deve ser feita quando há caso de difícil solução, para que não se procrastine inutilmente o término da instrução (art. 93 do CPP).

_{Art. 355. A precatória será devolvida ao juiz deprecante, independentemente de traslado, depois de lançado o “cumpra-se” e de feita a citação por mandado do juiz deprecado.}

_{§ 1o Verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz, a este remeterá o juiz deprecado os autos para efetivação da diligência, desde que haja tempo para fazer-se a citação.}

Question 18

Qual é o fundamento legal do princípio de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo?

Answer 18

Princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere).

Trata-se de princípio constitucional implícito que decorre dos seguintes princípio constitucionais expressos: presunção de inocência (art. 5, LVII, CF); ampla defesa (art. 5, LV, CF); direito ao silêncio (art. 5, LXIII, CF). Não obstante, é princípio que se encontra expressamente previsto no art. 8 da Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, e que tem status supralegal, conforme entendimento do STF exarado nos jugalmento do RE n. 466.343\SP e HC 87.585\TO.

Considera-se que o Estado é infinitamente superior ao réu no processo penal, não necessitando, portanto, de sua ajuda na atividade persecutória, sob pena de se decretar a falência de seus órgãos.

Question 19

Quais princípios constitucionais fundamentam o princípio da demanda e o princípio consequente da correlação entre acusação e defesa?

Answer 19

Trata-se de princípio extraído do sistema acusatório, que vige no Brasil e pode ser depurado dos artigos 129, inciso I (repetido pelo art. 257, inciso I, do CPP), e 5, inciso LIX, da CF, os quais garantem, respectivamente, a titularidade da ação penal pública por parte do Ministério Público e a possibilidade de oferecimento da ação penal privada subsidiária da pública, se a ação penal pública não for intentada pelo Parquet no prazo legal.

Nesses termos, entende-se que o princípio veda que o juiz deflagre a ação penal de ofício, exigindo-se para tanto a iniciativa do titular da ação. Por força do princípio em comento é que não se admite mais o processo judicialiforme […]

Conquequência direta deste princípio é o surgimento de outro princípio, o da correlação (ou congruência ou relatividade ou reflexão) entre a acusão e a sentença, o qual implica na exigência de que o fato imputado ao réu, na peça inicial acusatória, guarde “perfeita correspondência com o fato reconhecido pelo juiz, na sentença, sob pena de grave violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa consequentemente, ao devido processo legal”.

Question 21

Cite três exceções ao princípio da inércia da jurisdição.

Answer 21

1) Decisões referentes ao estado de liberdade do indivíduo, tais como a expedição de ordem de habeas corpus (art. 654, pár. 2, do CPP), o relaxamento da prisão em flagrante (art. 5, LXV, CF), a revogação da prisão preventiva (Art. 316 do CPP) e a concessão da liberdade provisória (Art. 5, LXVI, CF). Contudo, a prisão temporária é modalidade de prisão cautelar que não pode ser decretada de ofício pelo juiz, dependendo sempre de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público (art. 2, caput, da Lei 7.960\89).
2) Procedimento da execução penal (art. 195 d LEP).

_{Art. 195. O procedimento judicial iniciar-se-á de ofício, a requerimento do Ministério Público, do interessado, de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, mediante proposta do Conselho Penitenciário, ou, ainda, da autoridade administrativa.}

Question 22

Qual é o fundamento constitucional do promotor natural?

Answer 22

Trata-se de princípio constitucional implícito que decorre dos seguintes princípios constitucionais expressos:

1. Princípio da inamovibilidade funcional dos membros do MP (art. 128, pár. 5, I, b, CF).
2. Princípio da independência funcional dos membros do MP (art. 127, pár. 1, CF).
3. Princípio do juiz natual (art. 5, LIII, CF) - por analogia.

Por força deste princípio, entende-se que o agente delitivo deve ser acusado por órgão imparcial do Estado, previamente designado por lei, vedada a indicação de acusador para atuar em casos específicos. Conforme decidido pelo STF, o postulado do promotor natural tem como escopo impedir que chefias institucionais do Ministério Público determinem designações casuísticas e injustificadas, de modo a instituir a reprovável figura do “acusador de exceção” (Info 644).

Em respeito a este princípio, o Procurador-Geral de Justiça apenas pode designar Promotores de Justiça para determinados casos concretos se houver prévia e expressa previsão em lei nesse sentido. Tais hipóteses de designação atualmente estão estipuladas no art. 10, IX, da Lei n. 8.625\93 (LOMPE).

_{Art. 10. Compete ao Procurador-Geral de Justiça:}

_{IX - designar membros do Ministério Público para:}

_{a) exercer as atribuições de dirigente dos Centros de Apoio Operacional;}

_{b) ocupar cargo de confiança junto aos órgãos da Administração Superior;}

_{c) integrar organismos estatais afetos a sua área de atuação;}

_{d) oferecer denúncia ou propor ação civil pública nas hipóteses de não confirmação de arquivamento de inquérito policial ou civil, bem como de quaisquer peças de informações;}

_{e) acompanhar inquérito policial ou diligência investigatória, devendo recair a escolha sobre o membro do Ministério Público com atribuição para, em tese, oficiar no feito, segundo as regras ordinárias de distribuição de serviços;}

_{f) assegurar a continuidade dos serviços, em caso de vacância, afastamento temporário, ausência, impedimento ou suspeição de titular de cargo, ou com consentimento deste;}

_{g) por ato excepcional e fundamentado, exercer as funções processuais afetas a outro membro da instituição, submetendo sua decisão previamente ao Conselho Superior do Ministério Público;}

_{h) oficiar perante a Justiça Eleitoral de primeira instância, ou junto ao Procurador-Regional Eleitoral, quando por este solicitado;}

Question 23

O MP estadual pode atuar no STJ?

Answer 23

CONJUR (2017):

O Ministério Público dos estados e do Distrito Federal tem a legitimidade para levar casos ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, independentemente do Ministério Público Federal. A única condição para isso é que o fato em discussão, na origem, esteja na esfera de competência do MP estadual.

Assim entendeu o Supremo, por maioria, em votação no Plenário Virtual, ao julgar o Recurso Extraordinário 985.392. Ficou vencido o ministro Marco Aurélio. O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, propôs a reafirmação da jurisprudência do Supremo sobre o tema com a seguinte tese: “Os ministérios públicos dos estados e do Distrito Federal têm legitimidade para propor e atuar em recursos e meios de impugnação de decisões judiciais em trâmite no STF e no STJ, oriundos de processos de sua atribuição, sem prejuízo da atuação do Ministério Público Federal.”

O RE, que teve repercussão geral reconhecida, foi apresentado depois que o STJ negou a legitimidade do Ministério Público do Rio Grande do Sul para oferecer razões em Habeas Corpus contra ato do Tribunal de Justiça estadual. Também foi negada a legitimidade do MP-RS para interpor embargos de declaração.

No recurso ao STF, o MP gaúcho questionou acórdão do STJ argumentando que a decisão interpretou de forma errada a disposição constitucional sobre a unidade do Ministério Público (artigo 127, parágrafo 1º, Constituição Federal) contraposta à autonomia de seus ramos (artigo 128). Disse ainda que o STJ negou ao MP gaúcho o direito ao contraditório (artigo 5º, XXXV, CF).

Para Gilmar Mendes, os dispositivos constitucionais citados pelo MP-RS foram violados, pois não há razão para negar a legitimidade frente o STF e o STJ. “Ambos são tribunais nacionais, que julgam causas com origem em feitos de interesse dos Ministérios Públicos estaduais”, ressaltou.

Segundo o ministro, deve ser assentada a legitimidade ampla dos Ministérios Públicos estaduais e do Distrito Federal para atuar em recursos, ações de impugnação e incidentes oriundos de processos de sua competência em trâmite no STF e no STJ, podendo, para tanto, propor os meios de impugnação, oferecer razões e interpor recursos.

Essa legitimidade, continuou o relator, alcança a interposição de recursos internos, agravos, embargos de declaração, embargos de divergência, recurso ordinário, recurso extraordinário e o respectivo agravo e propositura dos meios de impugnação de decisões judiciais em geral reclamação, mandado de segurança, habeas corpus, incidente de resolução de demandas repetitivas, ação rescisória, conflito de competência. Também alcança a prerrogativa de produzir razões nos recursos e meios de impugnação em curso. “Tudo isso sem prejuízo da atuação da Procuradoria Geral da República perante os Tribunais Superiores”, destacou.

O ministro explicou que o Ministério Público é único e indivisível (artigo 127, parágrafo 1º), mas, por estruturação, é ramificado (artigo 128). “Tenho que, para o exercício de suas funções institucionais, mostra-se imprescindível o reconhecimento da autonomia do Ministério Público local perante as Cortes Superiores, porquanto, na maioria das vezes, as pretensões se consubstanciam de maneira independente e estão intimamente ligadas às situações e razões trazidas das instâncias precedentes”, destacou.

Tirar a legitimidade processual do MP estadual nas instâncias superiores e exigir a atuação do procurador-geral da República é criar uma obrigação vinculada, uma vez que a demanda jurídica nos estados pode ser contrária ao entendimento do PGR.

Assim, o ministro Gilmar Mendes deu provimento ao RE para cassar a decisão questionada, determinando o retorno dos autos ao STJ para que prossiga no julgamento do Habeas Corpus, considerando as razões do MP-RS.

Question 24

O princípio da obrigatoriedade da ação penal pública decorre de que dispositivos constitucionais? Em que dispositivos do CPP é concretizado?

Answer 24

O princípio da obrigatoriedade da ação penal pública consiste no dever imposto à Polícia Judiciária e ao Ministério Público de, respectivamente, investigar e processar crimes desta espécie de ação penal. Para estes crimes, portanto, não há que se falar em princípio da oportunidade da atuação dos referidos órgão estatais - tal princípio somente tem aplicação nos crimes d eação penal privada. […]

O princípio da obrigatoriedade da ação penal p[ublica é um princípio constitucional implícito que decorre dos seguintes princípios:

1) Legalidade penal (art. 5, XXXIX, CF): não há crime sem prévia lei que o definam nem pena sem prévia cominação legal; logo, se há tipicidade penal, há obrigatoriedade da aplicação da sanção penal.
2) Titularidade da ação penal pública exclusivamente pelo Ministério Público (Art. 129, I, CF e art. 257, I, CPP) e, em caráter excepcional, pelo ofendido (art. 5, LIX, CF).

_{Art. 257. Ao Ministério Público cabe:}

_{I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e}

_{II - fiscalizar a execução da lei.}

Question 25

Em que consiste o princípio da discricionariedade regrada?

Answer 25

Registre-se que o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública é mitigado com o instituto da **transação penal** (art. 76 da Lei 9.099/95), que consagra o **princípio da discricionariedade regrada (ou da obrigatoriedade mitigada)**, ou seja, **discricionariedade _de acordo com os parâmetros da lei_**_:_ uma vez preenchidos os requisitos legais (requisitos previstos no art. 76, pár. 2, da Lei 9.099/95), surge para o MP o poder-dever de oferecer a proposta deste benefício ao agente delitivo, evitando-se o início da ação penal.

Question 26

Em que consiste o princípio da oficialidade e quais são seus fundamentos constitucionais?

Answer 26

O princípio consiste no fato de que a atividade persecutória será exercida necessariamente por **órgão oficiais** do Estado, não sendo possível o particular exercê-la. Em outras palavras, a persecução penal é uma atividade obrigatória do Estado que é cumprida por meio de 3 (três) dos seus órgãos, quais sejam, a Polícia Judiciária (investiga), o MP (acusa) e o Juiz (julga). Decorre das normas constitucionais previstas nos artigos 129, I (titularidade da ação penal por parte do MP), e 144, pár. 1, inciso IV (estabelece que as funções de polícia judiciária da União são exercidas, com exclusividade, pela polícia federal), e pár. 4 (estabelece que as funções de polícia judiciária são exercidas pela polícia civil, ressalvada a competência da União). NÃO CONFUNDIR COM OFICIOSIDADE: atividade persecutória deverá ser iniciada de ofício por órgão oficial do Estado; NEM COM O PRINCÍPIO DA AUTORIDADE: os órgão investigantes e processante devem ser autoridades públicas (delegado de polícia e promotor ou procurador de justiça). O princípio, porém, não se aplica aos crime de ação penal privada, pois ela é oferecida por particular.

Question 27

Quais dispositivos fundamentam o princípio do *ne bis in idem* ?

Answer 27

1) Princípio da legalidade penal: não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem lei anterior que a comine. 2) Princípio da dignidade da pessoa humana Ademais, é consagrado expressamente no art. 8, 4, do **Pacto de São José da Costa Rica**, que tem *status* supralegal no Brasil, conforme entendimento do STF exarado nos julgamentos do RE n. 466.343/SP e HC n. 87.585/TO. Este princípio impede que a pessoa seja processda e condenada duas vezes pelo mesmo fato. Implica ainda na proibição de o agente ser processado novamente pelo mesmo fato quando já foi absolvido com sentença transitada em julgado.

Question 28

Cite os princípios constitucionais implícitos relativos do Direito Processual Penal.

Answer 28

1) Princípio da não autoincriminação (ampla defesa, presunção de inocência, direito ao silêncio e Pacto de São José da Costa Rica). 2) Princípio da iniciativa das partes e princípio consequencial da correlação entre acusação e sentença. 3) princípio do duplo grau de jurisdição. 4) princípio do juiz imparcial. 5) princípio do promotor natural. 6) princípio da obrigatoriedade da ação penal pública e princípio consequencial da indisponibildiade da ação penal pública. 7) princípio da oficialidade. 8) princípio da oficiosidade. 9) princípio da autoridade. 10) princípio da intranscendência (Exige-se que o processo penal seja instaurado apenas em face de quem efetivamente cometeu o crime. Em razão disso, não é possível que o responsável civilmente pelo ato figure como réu em uma ação penal). 11) princípio do *ne bis in idem.*

Question 29

Cite um dispositivo do CPP que constitui a concretização do princípio da verdade real ou material.

Answer 29

Resumo - Produção de prova antecipada. - Determinação de diligência, no curso da instrução ou antes da sentença, para dirimir dúvida. Livro No processo civil, tendo em vista que, em regra, estão em jogo direitos meramente patrimoniais (disponíveis), é suficiente a verdade formal, a verdade dos autos, daí porque é possíel a aplicação da presunção da veracidade dos fato e o julgamento antecipado da lide em ocorrendo a revelia do réu. [...] Já no processo penal, em que prevalecem direitos indisponíveis, notadamente a liberdade, há a necessidade de busca da verdade real ou material dos fatos, a verdade do mundo real, a verdade objetiva, daí porque o juiz passa a ter maior iniciativa probatória, como se vê do teor do art. 156, inciso I e II, do CPP, com readação dada pela Lei n. 11.690/08, que permite ao magistrado ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a **produção antecipada de provas**, urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida (inciso I), assim como determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a **realização de diligência** para dirimir dúvida sobre ponto relante (inciso II).

Question 30

Quais são os três subprincípios da oralidade?

Answer 30

Resumo - Princípio da concetração: colheta da prova numa única audiência. - Princípio da imediatidade: contato direto do magistrado com a prova. - Princípio da identidade física do juiz. Livro No que tange ao princípio da concentração, entende-se que toda a colheita da prova e o julgamento devem ocorrer em uma única audiência (audiência de instrução e julgamento) -- ou ao menos no menor número de audiência (já que, na prática, é possível cindir a audiência de instrução e julgamento) -, o que, como visto alhures, passou a ser regra expressamente consagrada no CPP, mais precisamente nos artigos 400, pár. 1, e 411, pár, 2, com redação dada pela Lei 11.719/2008. Com relação ao princípio da imediatidade, compreende-se que "o magistrado deve ter contato direto com a prova produzida, formando mais facilmente sua convicção" (Nucci). Por fim, o princípio da identidade física do juiz consiste no fato de que o juiz que preside a instrução do processo, colhendo as provas, deve ser aquele que julgar[a o feito, vinculando-se à causa. É novidade no processo penal (exista apenas no processo civil), estando consagrado atualmente no art. 399, pár. 2, do CPP, com redação dada pela Lei n. 11.719/2008.

Question 31

O princípio da indivisibilidade se aplica à ação penal pública?

Answer 31

Resumo - Para o STF e STJ, a ação penal pública é divisível. - Na doutrina prevalece que é indivisível. Livro [...] é princípio que somente tem aplicação na ação penal privada, na qual prevalece o princípio da oportunidade. Segundo entendimento do STF, a ação penal pública é regida pelo princípio da divisibilidade, aginal de contas o Ministério Público poderia sempre, até a sentença final (art. 569 do CPP), incluir novos agentes delitivos por meio de aditamento à denúncia ou oferecer contra os mesmo nova ação penal, caso já tenha sido prolatada a sentença final do feito (STF, HC 104356). É esse também o mais recente posicionamento do STF (STJ, HC 178406 [parece ser outro o entendimento agora]). Registre-se, por[em, que prevalece na doutrina o entendimento de que a ação penal pública é regida pelo princípio da indivisibilidade (TÁVORA; ALENCAR). Em verdade, a nosso sentir, é de pouca relevância discutir se o princípio da indivisibilidade se aplica ou não à ação penal pública. O que realmente importa é ter em mente que a ação penal pública é regida pelo princípio da obrigatoriedade, daí porque o Ministério Público também tem o dever de incluir todos os agentes delitivos na demanda, desde que existam indícios suficientes de autoria e prova da materialidade contra eles. De outro lado, caso só surjam estes elementos contra novos agentes ao longo da ação penal, até a sentença final, é óbvia a possibilidade de aditamento à denúncia para inclusão dos mesmos, conforme permitido expressamente pelo art. 569 do CPP. E se tais elementos surgem após a sentença final é possível o oferecimento de nova ação penal em face dos coautores.

Question 32

Cite algumas exceções ao princípio do livre convencimento motivado existentes no CPP.

Answer 32

Guilherme de Souza Nucce aponta para a existência para a existência de exceções ao princípio em comento: 1) No tribunal do Júri, em que vale o **princípio da íntima convicção dos jurados**, no sentido de que eles necessitam fundamentar o seu voto, aliás, nem podem, dado o sigilo da votação. 2) Determinado fatos exigem necessariamente determinadas provas, não podendo o magistrado afastar-se dela - exemplos: a) a **inimputabilidade do réu** depende necessriamente de exame pericial (exame médico-legal), pois apenas o médico pode atestar a existência de doença mental (art. 149, *caput*, do CPP); b) os *crimes que deixam vestígios materiais* demandam a realização de exame pericial - **exame de corpo de delito** (art. 158 do CPP); c) prova-se a *morte do agente*, para fim de extinção da punibilidade, com a apresentação da **certidão de óbito** (art. 62 do CPP). _{Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade. Art. 149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal. § 1o O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente. § 2o O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento. Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.}

Question 33

Quais são os princípios infraconstitucionais do processo penal?

Answer 33

1) Princípio da busca da verdade real. 2) Princípio da oralidade e princípio consequenciais da concentração, da imediatidade e identidade física do juiz. 3) . Princípio da indivisibilidade da ação penal privada. 4) Princípio da comunháo da prova. 5) Princípio do impulso oficial. 6) Princípio do livre convencimento motivado. 7) Princípio da lealdade processual.

Question 34

O que é um sistema processual penal misto?

Answer 34

Surgido após a Revolução Francesa, é o sistema que mescla os dois sistemas anteriores, existindo uma fase de instrução preliminar, com os elementos do sistema inquisitivo - **procedimento secreto, escrito e sem contraditório** -, e a fase do julgamento, com a predominância do sistema acusatório - oralidade, publicidade, contraditório, concentração dos atos processuais, intervenção de juízes populares e livre da apreciação das provas. (Nucci)

Question 35

Qual é o modelo de processo penal adotado pelo Brasil?

Answer 35

Resumo - A doutrina majoritária entende que é o acusatório. - Nucci entende que é misto. - Ainda que o CPP contenha alguns dispositivos de índole inquisitiva, hoje o sistema deve ser considerado acusatório, por força dos princípios constitucionais que regem o processo. - Inquérito não é processo. Livro Em virtude de o país adotar todos os princípios anteriormente estudados, a doutrina majoritária entende que o Brasil optou pelo sistema acusatório, embora haja posicionamentos isolados em sentido contrário, a exemplo de Guilherme de Souza Nucci, que informa ser o sistema adotado o misto. É certo que o CPP, datado de 1941, apresenta inúmeros dispositivos de índole inquisitiva, a exemplo daqueles que tratam da pr[atica de atos por parte do juiz, durante a fase de investigações ou para a instaruação da ação penal, típico do órgão de acusação (vide os artigos 5, inciso II, primeira parte, 26, 28 etc, todos do CPP), mas, **ainda assim, o sistema desenhado pelo ordenamento jur[idico nacional é o sistema acusatório**, por força justamente dos princípios estudados ao longo deste capítulo, especialmente aqueles insculpido na Constituição Federal. PACELLI: A doutrina brasileira costuma referir-se ao modelo brasileiro de sistema processual, no que se refere à definição da atuação do juiz criminal, como um sistema de natureza *mista*, isto é, com feições acusatória e inquisitoriais. Alguns alegam que a existëncia de inquérito policial na fase pré-processual já seria, por sisó, indicativa de um sistema *misto;* outros, com mais propriedade, apontam determinados poderes atribuídos aos juízes no CPP como justificativa da conceituação antes mencionada (NUCCI). No que se refere à fase investigativa, convém lembrar que a definição de um sistema *processual* há de limitar-se ao exame de *processo*, isto é, da atuação do juiz no curso do processo. E porque, decididamente, inquérito policial não é *processo*, misto não será o sistema processual, ao menos sob tal fundamentação. De outra parte, somente quando (se) a investigação fosse realizada diretamente perante o juízo (como ocorre no Juizado de Instrução francês, por exemplo) seria possível vislumbrar contaminação do sistema, e, mais ainda, e, sobretudo quando ao mesmo juiz da fase de investigação se reservasse a função de julgamento. Não é esse o caso brasileiro. A atuação na fase de inquérito há de ser para fins exclusivos de tutela das liberdade públicas. Renato Brasileiro: Quando o CPP entrou em vigor, prevalecia o entendimento de que o sistema nele previsto era misto. A fase inicial da persecução penal, caracterizada pelo inquério policial, era inquisitorial. Por[em, uma vez iniciado o processo, tínhamos uma fase acusatória. Todavia, com o advento da CF, que prevê de maneira expressa a separação das funções de acusar, defender e julgar, estando assegurado o contraditório e a ampla defesa, além do princípio da presunção de não culpabilidade, estamos diante de um sistema acusatório. É bem verdade que não se trate de um sistema acusatório puro. De fato, há de se ter em mente que o CPP tem nítida inspiração no modelo fascista italiano. Torna-se imperioso, portanto, que a legislação infraconsticional seja relida diante da nova ordem constitucional. Dito de outro modo, não se pode admitir que se procure delimitar o sistema brasileiro a partir do CPP. Pelo contrário. São as leis que devem ser interepretadas à luz dos direitos, garantias e princípios introduzidos pela Carta Constitucional.

Question 36

A lei processual penal possui extraterritorialidade?

Answer 36

_Resumo_ - A lei processual submete ao princípio da territorialidade. - Há algumas exceções, como o caso de território *nullius,* a lei de tortura, autorização do país estrangeiro. _Livro_ A lei penal brasileira é também aplicada para os casos de extraterritorialidade previstos no art. 7 do CPP. Entratanto, ao contrário do que ocorre com a lei penal, a lei processual penal brasileira não possui extraterritorialidade, salvo nas seguintes hipóteses: a) aplicação da lei processual penal brasileira em território *nullius*; b) se houver autorização de um determinado país, para que o ato processual seja praticado em seu território de acordo com a lei processual penal brasileira; c) se houver território ocupado em tempo de guerra. Atenção O art. 2 da Lei 9.455/97 apresenta uma exceção ao princípio da territorialidade da lei penal brasileira, ao afirmar que "O disposto neta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob a jurisdição brasileira". Qaunto à repercussão deste dispositivo legal no âmbito processual penal, de acordo com a Terceira Seção do STJ, o fato de o crime de tortura, praticado contra brasileiros, ter ocorrido no exterior não torna, por si só, a Justi;a Federal competente para processar e julgar os agentes estrangeiros [...] (info 549).

Question 37

O Tribunal Penal Internacional integra a jurisdição nacional?

Answer 37

É preciso esclarecer que **o TPI integra a própria jurisdição brasileira**, é verdadeiro órgão especial do Judiciário nacional, em sua última instância, embora atue na órbita internacional. Essa constatação é de extrema relevância, pois permitirá a entrega pelo Brasil de nacionais ou estrangeiros ao Tribunal Penal Internacional sem que isso implique em extradição e, consequentemente, em violação ao artigo 5, incisos LI e LII da CF. _{LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;}

Question 38

A lei processual penal pode aplicar-se imediatamente a processo em curso, ainda que suprima garantias do acusado?

Answer 38

Resumo - Doutrina minoritária defende a não aplicação do princípio da aplicação imediata (*tempus regit actum*) ou sistema do isolamento dos atos processual no processo penal. Livro [...] Outrossim interessante notar que parcela (ainda absolutamente minoritária) da doutrina em posicionamento de extrema vanguarda, vem sustentando a irretroatividade da lei processual antigarantista e, por consequência, a irretroatividade da lei processual mais garantista/benéfica. É o que apregoa, por exemplo, Paulo Queiroz, na completa e precisa lição adiante transcrita: É corrente dizer-se que a lei processual, diferentemente da lei penal, tem aplicação imediata, podendo "retroagir"mesmo em prejuízo do réu. Pensamos, no entanto, que a irretroatividade da "lei penal" deve também compreender, pelas mesmas razões, a lei processual penal, a despeito do que dispõe o art. 2 do CPP, que determina, como regra geral, a aplicação imediata da norma, vez que deve ser (re)interpretado à luz da CF. Portanto, sempre que a nova lei processual for prejudicial ao réu, porque suprime ou relativiza garantias - v.g., adota critério menos rígido para decretação de prisóes cautelares ou amplia os seus respectivos prazos de duração, veda a liberdade provisória mediante fiança, restringe a participação do advogado ou a utilização de algum recurso etc -, limitar-se-á a reger os processo relativos às infrações penais consumadas após a sua entrada em vigor/ afinal, também aqui - é dizer, não apenas na incriminação de condutas, mas também na forma e na organização do processo -, a lei deve cumprir sua função de garantia, de sorte que, por norma processual menos benéfica, se há de entender toda disposição normativa que importe em diminuição de garantias, e, por mais benéfica, a que implique o contrário: aumento de garantias processuais [...].

Question 39

O que são normas híbridas? A prisão preventiva é um exemplo?

Answer 39

_Resumo_ - São normas que, embora estejam num contexto de processo penal, regendo atos praticados durante a investigação ou o processo, têm forte conteúdo de Direito Penal. - Normas relativas à prisão são híbridas. - Não é possível a cisão de normas, para aplicar parte de uma e parte da outra, segundo doutrina majoritária. - Exemplos: normas relativas à natureza da ação, art. 366 do CPP, normas relativas às medidas cautelares diversa da prisão. _Livro_ Normas processuais penais materiais ou mistas ou híbridas são aquelas que, "apesar de estarem no contexto do processo penal, regendo atos praticados pelas partes durante a investigação policial ou durante o trâmite processual, têm forte conteúdo de Direito Penal" (NUCCI). São normas, portanto, que envolvem **institutos mistos**, previstos muitas vezes tanto no Cõdigo de Processo Penal como no Código Penal, a exemplo do perdão, da perempção, renúncia, decadência etc, que promovem a extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 107, incisos IV e V, do Código Penal. Ademais, é também considerada norma processual penal mista aquela que diz respeito à **prisão do réu,** pois ela envolve o direito material de liberdade. A prisão preventiva, por exemplo, está diretamente ligada ao direito de liberdade do réu (somente pode ser decretada se houver motivo suficiente para superar tal direito). Em havendo hipótese de incidência de norma processual penal material, segundo entendimento doutrinário prevalecente, embora haja posicionamentos em sentido contrário (TÁVORA E ALENCAR), não deve haver cisão da norma entre a parte penal e a parte processual penal. Nesse trilhar, é aplicado, para a norma como um todo (e não apenas para a parte penal), o princípio típico do Direito Penal da **retroatividade da lei mais benéfica** (consagrado no artigo 5, XL, da CF e no art. 2 do CP), se efetivamente a lei desta natureza for mais benéfica para o réu. **Nesse sentido é o art. 2 da Lei de Introdução do Código de Processo Penal, que determina que sejam aplicados os dispositivos mais favoráveis ao réu, no que concerne à prisão preventiva e à fiança, quando houver a edição de lei nova que colha situação processual em desenvolvimento.** Exemplos de normas processuais penais mistas: a Lei n. 8.884\94, que alterou o art. 312 do CPP, possibilitando a prisão preventiva como garantia da ordem econômica; a Lei n. 9.271\96, que alterou o art. 366 do CPP, permitindo a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, bem como a prisão preventiva do acusado e a produção antecipada de provas, caso o réu citado por edital não compareça ao feito nem constitua procurador; A Lei 12.403\11, que, dentre tantos outros aspectos relevantes, trouxe a previsão de medidas cautelares diversas da prisão no art. 319 do CPP, o que fez com que a prisão preventia se tornasse medida de *extrema* ou *ultima ratio* (art. 282, pár. 6, CPP), exigindo assim a revisão judicial de todas as prisões desta natureza decretadas até o advento da lei em tela, as quais somente poderiam ser mantidas se não fosse cabível a sua substituição por outra medida cautelar; qualquer norma que diga respeito à prisão do agente delitivo; a Lei n. 12.015\2019, que alterou o art. 225 do Código Penal, estabelecendo como regra geral a ação penal pública condicionada à representação do ofendido nos crimes contra a dignidade sexual; qualquer norma relacionada à legitimidade na ação penal privada e na ação penal pública condicionada à representação (o mesmo não pode ser dito para a norma que altere a legitimidade na ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça, pois este último instituto não promove a extinção da punibilidade do agente).

Question 41

Cite as espécies de revogação da lei.

Answer 41

Revogação É instituto que encerra a vigência da lei. Pode ser **expressa** (quando a revogação é declarada na lei revogadora) ou **tácita** (quando a lei posterior regulamenta de modo diverso a matéria disciplinada pela lei antiga). Pode ser ainda **parcial** (*derrogação*) ou **total** (*ab-rogação).* Existe ainda a **auto-revogação,** que ocorre "quando cessa a situação de emergência na lei excepcional ou se esgota o prazo da lei temporária" (MIRABETE)

Question 42

Em que hipóteses haverá repristinação?

Answer 42

A lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Desse modo, só há que se falar em repristinação "se a lei nova dispuser nesse sentido **ou se, mesmo não o fazendo, da interpretação da nova lei se conclui que foi essa, implicitamente, sua intenção**" (MIRABETE).

Question 43

Em que consiste a interpretação contextual?

Answer 43

Interpretação. Classificação quando ao sujeito que a realiza ou à origem: - Autêntica ou legislativa: É aquela que "procede da mesma origem da lei e tem força obrigatória" (MIRABETE). Caso ela venha inserida na própria legislação interpretada, é **também conhecida como contextual**. Exemplo: o conceito de flagrante delito vem previsto no próprio CPP, nos seus artigos 302 e 303. Mas a interpretação pode advir também de lei posterior, criada para esclarecer ponto controverso de lei anterior, hipótese em que terá efeito retroativo.

Question 44

O que é interpretação analógica?

Answer 44

Classificação quanto ao resultado: - Analógica: É espécie de interpretação mediante a qual o intérprete se vale "de um processo de semelhança com outros termos constantes na mesma norma para analisar o conteúdo de algum termo duvidoso ou aberto" (NUCCI). Em outras palavras, ocorre quando "fórmulas casuísticas inscritas em um dispositivo são seguidas de expressões genéricas, abertas, utilizando-se a semelhança (analogia) para uma correta interpretação destas últimas" (MIRABETE). [...]

Question 45

Admite-se analogia *in malam partem* no Processo Penal?

Answer 45

Sim, tanto analogia como interpretação analógica que prejudiquem o réu.

Question 46

Dê um conceito de inquérito.

Answer 46

Nucci: _{É um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de infração penal e sua autoria. Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público, mas também a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime. Não podemos olvidar, ainda, que o inquério serve à composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, para a propositura da ação penal privada.} Da análise desse conceito é possível destacar alguns pontos que, de antemão, se apresentam relevantes para o estudo do inquérito policial, quais sejam: - O inquérito policial é "um procedimento prepartório da ação penal, de caráter administrativo": inquérito policial não é pocesso. Por conta disso, não ha que se falar, em regra, na existência de contraditório nesta etapa, vigendo, pois, um sistema inquisitivo, não existtindo participação do agente do delito na produção de provas. [...] - O inquérito policial é "conduzido pela polícia judiciária": esse aspecto será mais bem explorado no próximo tópico. Entretanto, desde já, ressalte-se que, não sendo o inquérito um processo, não deve ser ele conduzido pelo juiz e sim pela polícia (judiciária), o que vai ao encontro de uma das característica mais marcantes do sistema acusatório, que é a imparcialidade do julgador, somente obtida se este último não se envolver em atividades de produção de provas. Em razão disso, entende-se que a atuação moderna do magistrado na fase de inquérito é de simplesmente resguardar os direito fundamentais dos envolvidos. [...] - O inquérito policial é "voltado à colheita preliminar de provas à colheita preliminar de provas para apurar a prática de infração penal e sua autoria. Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público, mas também a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime. Não podemos olvidar, ainda, que o inquério serve à composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, para a propositura da ação penal privada.": a principal finalidade do inquérito é apurar os indícios suficientes de autoria e prova de materialidade de um crime (justa causa) para fundamentar a futura ação penal, a ser ajuizada pelo Ministério Público (ação penal pública) ou pelo ofendido (ação penal privada). Entende-se que "o simples ajuizamento da ação penal contra alguém provoca um fardo à pessoa de bem, não podendo, pois, ser ato leviano, desprovido de provas e sem um exame pré-constituído da legalidade. Esse mecanismo auxilia a Justiça Criminal a preservar inocentes de acusações injustas e temerárias, garantindo um juízo inaugural de delibação, inclusive para verificar se se trata de fato definido como crime". O inquérito constitui-se assim em "um meio de afastar dúvidas e corrigir o prumo da investigação, evitando-se o indesejável erro judiciário [...]" (NUCCI). Por outro lado, além da segurança, o inquérito "fornece a oportunidade de colher provas que não podem esperar muito tempo, sob pena de perecimento ou deturpação irreversível (ex: exame de cadáver ou do local do crime)" (NUCCi). OBS: Na fase do processo, o juiz pode aceitar toda prova colhida na fase policial, desde que seja incontroversa, ou seja, não impugnada pelas partes (NUCCI).

Question 47

Qual é a diferença entre prova cautelares, não repetíveis e antecipadas?

Answer 47

Embora aparentemente as expressões sejam idênticas, hã diferenças entre provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. As **provas cautelares** são aquelas que, em razão da necessidade e urgência, devem ser praticadas, sob pena de que os elementos venham a ser perdidos. São exemplos a busca e apreensão domiciliar e a interceptação telefônica. Já as **provas não repetíveis** são aquelas que não podem ser reproduzidas durante a fase processual, por pura impossibilidade material. É o exemplo do exame de corpo delito de um crime que deixa vestígios. Elas são produzidas de forma inquisitiva, mas serão submetida a um **contraditório diferido ou postergado**, exercido ao longo da ação penal, quando as partes poderão impugná-las ou mesmo requerer a produção de contraprova, se possível for. As provas antecipadas, por sua vez, são aquela produzidas em incidente pré-processual que tramita perante um magistrado, havendo a efetiva participação das futuras partes, motivo pelo qual são respeitados o contraditório e a ampla defesa, o que legitimará a utilização de tais provas na fase processual. (TÁVORA; ALENCAR).

Question 48

Que diretrizes o magistrado deve seguir ao avaliar os elementos produzidos no inquérito?

Answer 48

Nucci: 1) Deve desprezar toda e qualquer prova que puder ser repetida sob o crivo do contraditório (exemplo: depoimento de testemunhas); 2) Deve permitir à defesa que contrarie, em Juízo, os laudos e outras provas produzidas durante o inquérito, inclusive produzindo contraprova; 3) Deve tratar como mero indício e jamais como prova direta eventual confissão do investigado; 4) Deve exercer real fiscalização sobre a atividade da polícia judiciária, aliás, é para isso que há sempre um juiz acompanhando o desenrolar do inquérito (lembrar: não é para participar da produção da prova, mas sim para garantir a legalidade e a defesa dos direitos fundamentais do cidadão); 5) Deve ler o inquérito antes de receber a denúncia ou queixa para checar se realmente há justa causa para a ação penal; 6) Pode aceitar toda prova colhida na fase policial, desde que seja incontroversa, ou seja, não impugnada pelas partes.

Question 49

A polícia judiciária exerce função de polícia preventiva?

Answer 49

Distingue-se da Polícia Administrativa ou de Segurança, a exemplo da Polícia Militar (art. 144, pár. 5, da CF), porque esta é polícia ostensiva, preventiva, que visa, pois, evitar a ocorrência de um delito. **Ressalte-se, no entanto, que nada impede que a Polícia Judiciária exerça, de forma atípica, funções de polícia preventiva, como ocorre com a Polícia Federal nos aeroportos internacionais ou mesmo em regiões de fronteiras com outros países.**

Question 50

Cite algumas investigações que não são conduzidas pelo polícia judiciária.

Answer 50

1) Inquérito por crime praticado por Juiz ou Promotor de Justiça é presidido pelo respectivo órgão de cupula. 2) Inquérito parlamentar é presidido pela Comissão Parlamentar de Inquérito - CPI. 3) Inquérito Policial Militar é presidido pela polícia judiciária militar. 4) Investigação feita por agentes florestais. 5) Investigação feita por agente da Administração pública (sindicâncias e processos administrativos). 6) Investigação feita pelo Ministério Público em sede de Inquérito Civil Público. 7) Investigação de autoridades com foro por prerrogativa de função (a instauração e o indiciamento somente podem ser feitos pelo respectivo foro, embora tal foro passa delegar certos atos para as autoridades policiais). 8) Investigação particular (mais rara). 9) Investigação realizada pela comissão de inquérito do Banco Central do Brasil: o STF já decidiu que o relatório encaminhado por esta comissão ao Ministério Público constitui justa causa para o oferecimento d ação penal. 10) Inquérito administrativo para a apuração de infrações à ordem econômica, presidido pela Superintendência-Geral do CADE (arts. 66 a 68 da Lei n. 12.529\11), o qual pode ser precedido de um procedimento preparatório (art. 66, pár. 2, da Lei n. 12.529\11).

Question 51

Quais são os argumentos em favor da possibilidade de o MP realizar investigações criminais?

Answer 51

_Resumo_ _Livro_ [...[ O principal argumento da tese contrária à investigação gira em torno da execlusividade da investigação criminal por parte da polícia judiciária, em interpretação ao art. 144, pár. 1, inciso IV, da CF, o qual afirma que a Polícia Federal destina-se a exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. Não há dúvidas de que a atividade de investigação criminal é típica da polícia judiciária, e assim deve ser, pois ela é o órgão preparado especificamente para tanto, mas isso não permite concluir que tal atividade é exclusivamente destinada a este instituição. Com efeito, para melhor compreensão do tema, deve ser feita uma interpretação sistemática do dispositivo constitucional alhures mencionado. Por meio dela, chegar-se-á à conclusão de que, na verdade, a CF quis apenas destacar que, dentre todos os órgãos que exercem a segurança pública previstos nos incisos I a V do *caput* do art. 144 (Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, Polícias Civis, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares), somente a Polícia Federal exerce a função de polícia judiciária da União (a exclusão, portanto, é apenas em relação a outro órgãos da polícia). [...] Outro argumento desfavorável aponta para a falta de previsão legal que autorize a investigação criminal por parte do Ministério Público. Entretanto, esse argumento não merece prosperar, pois há inúmeros comandos normativos permitindo este espécie de investigação. O primeiro deles é a própria CF, no seu art. 129, incisos I (garante ao MP a função institucional de promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei), Iv (permite que a instituição requisite documentos e informações par ainstruir procedimentos administrativos de sua competência), VIII (possibilita que o MP requisite diligência investigatórias e a instauração de inquérito policial) e IV (autoriza que o *Parquet* exerça outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade). Ora, para o cumprimento dessas funções constitucionais, o que MP precisa se valer de todos os meios indispensáveis, o que inclui, por óbvio, o poder de investigação criminal (**teoria dos poderes implícitos**) - quem pode mais pode menos. Ademais, o próprio CPP, mesmo datado de 1941, possui dispositivos que permitem a investigação criminal pelo MP, a saber, os artigos 4, parágrafo úncio (dispõe que há tantas outras formas de investigação criminal, como já visto anteriormente), 12 (o inquérito policial é dispensável, pois é possível o oferecimento de denúncia com base em peças de informação, as quais constituem forma autônoma de investigação criminal) e 47 (confere ao MP o poder de requisitar diretamente informações e documentos a autoridades ou funcionários). [...] Mais um argumento que não deve ser acolhido é aquele que indica a falta de regulamentação da investigação criminal presidida pelo MP, o que criaria um campo aberto para abusos. O argumento está completamente superado com o advento da Resolução n. 13\16 da Conselho Nacional do MP, que traz regras para esta espécie de investigação, como a estipulação de prazo, a publicidade etc. Outro argumento contrário à investigação criminal presidida pelo MP diz respeito ao fato de que o mesmo órgão que acusa não poderia investigar por conta própria. É, porém, mais um argumento que não merece prosperar, pois, no sistema acusatório, em que há distinções entre as funções de acusar (Ministério Público), defender (réu) e julgar (juiz), não há incompatibilidade entre a investigação e acusação, muito pelo contrário, até porque a investigação, em regra, é dirigida justamente ao MP, para formação da sua *opinio delicti* (opinião a respeito do delito). Novo argumento defende que a investigação criminal por parte do MP seria descontrolada. Contudo, há de se registrar que esta espécie de investigação é alvo de controle judicial, no sentido de que as diligência que mitiguem os direitos fundamentias do investigado somente podem ser praticadas mediante autorização judicial (cláusulas de rerva de jurisdição). Além desse controle feita pelo Judiciário, há também o **controle interno** dos próprios órgãos da *Parquet* (exemplo: Corregedoria) e do Conselho Nacional do MP (órgão de composição mista). Há ainda argumento sustentando que a participação de órgão do MP na inestigação criminal o tornaria parcial. É argumento, contudo, que não procede, afinal de contas, no Processo Penal, o MP é uma parte imparcial, não é um órgão de acusação, mas **órgão legitimado à acusação**, devendo estar, portanto, sempre atento ao cumprimento da lei (fiscal da lei), daí porque não há que se falar em violação de sua parcialidade. Nesse trilhar, relembre-se que o *Parquet* pode requerer o arquivamento do inquérito policial, a absolvição do réu ou mesmo recorrer em favor deste. Ademais, a Súmula 234 do STJ afirma expressamente que "A participação de membro do MP na fase investigatória criminal não acarreta seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia". Há também argumento sustentando que a investigação criminal pela MP levaria a um tendência de produção de prova que apenas beneficiassem a acusão. Contudo, é preciso destacar que a investigação criminal, mesmo aquela produzida na fase de inquérito policial, nos crimes de ação penal pública, é toda dirigida ao *Parquet,* para a formação de sua *opinio delicti*, devendo o órgão ministerial ser responsável na utilização das provas produzidas, sob pena de responder por abusos. Outro argumento aponta para a violação do princípio da paridade das armas. Não se sustenta, entretanto. Primeiro porque a polícia judiciária também teria mais armas que o investigado. Segundo porque, enquanto não apurado o fato delitivo, quem está em situação de desvantagem é o MP - conhecendo o investigado o fato delitivo, pode muito bem escondê-lo. Um último argumento apresentado ressalta que a investigação criminal por parte do MP poderia indicar uma escolha do crime a ser investigado. Todavia, há de se registrar que a investigação criminal por parte do MP, na prática, somente ocorrerá se ela for mais eficiente do que a investigação perpetrada no inquérito policial, o que acontece em situações de investigação por crimes praticados por policiais ou por agentes políticos poderosos. Em nenhum momento, portanto, a investigação feita pelo MP esvaziará as atribuições da polícia judiciária ou acabará com o inquérito policial, muito antes pelo contrário, até porque o *Parquet* não está estruturado para o exercício cotidiano dessa atividade. Por tudo quanto apreciado neste tópico, conclui-se que é perfeitamente possível a investigação criminal presidida pelo MP. Nesse sentido, noticie-se que ela está decidamente regulamentada pela Resolução n. 13\06 do Conselho Nacional do MP. Além disso, ela é admitida, de forma pacífica, pelo STJ (como no julgado ROHC n. 11888).

Question 52

Quais são as característica do inquérito?

Answer 52

Características do inquérito policial: _{1) Inquisitivo; 2) Inexistência de nulidades; 3) Escrito (art. 9 do CPP); 4) Sigiloso (art. 20 do CPP); 5) Oficialidade; 6) Autoritariedade; 7) Oficiosidade; 8) Indisponibilidade (art. 17 do CPP); 9) Incomunicabilidade do investigado (art. 21 do CPP) - revogada.} 1) Inquisitivo: Com a finalidade de se formentar a agilidade da investigação, no inquérito policial, não há contraditório e ampla defesa, não sendo permitido que o investigado participe dele. Por isso também, em regra, não é possível condenação apenas com base em prova produzida ao longo do inquérito. Há, porém, investigação criminais para as quais a lei permite expressamente o contraditório. São os casos do inquérito para decretação da expulsão de estrangeira e o inquérito para apurar falta administrativa. Para este último caso, registre-se que a defesa técnica não necessariamente será promovida por advogado, consoante o teor da Súmula Vinculante n. 05 do STF, a qual, porém, não se aplica para o procedimento disciplinar de apuração de falta disciplinar previsto nos artigos 59 e 60 da LEP, conforme posicionamento do próprio STF e do STJ. [...] Ademais, a **investigação criminal presidida pelo MP,** de certa forma e ainda que parcialmente, não deixa de ser hipótese em que também deve ser observado o contraditório, afinal de contas o art. 7 da Resolução n. 13\2006 do Conselho Nacional do MP, que disciplina a matéria, assevera que "O autor do fato investigado será notificado a apresentar, querendo, as informações que considerar adequadas, facultado o acompanhamento por advogado". 4) Sigiloso (art. 20 do CPP): O inquérito não está disponibilizado para qualquer do povo, pois não há a publicidade, o que serve de proteção ao investigado contra as investidas da impresa, em atenção ao princípio da presunção da inocência. Nem o próprio investigado, pessoalmente, tem acesso aos autos. É característica que está prevista expressamente no art. 20, *caput*, do CPP. Nessa esteira, a Lei n. 12.681\12 deu nova redação ao parágrafo único deste dispositivo legal, que passou a asseverar o seguinte: "Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes." Com a novel redação deste dispositivo legal, anotações referentes a instauração de inquérito policial não podem aparecer em atestados de antecedentes nem mesmo se existir condenação anterior, ao contrário do que era previsto na antiga redação da citada norma. Informações desta natureza só podem estar acessíveis ao delegado, juiz, MP e advogado, conforme entendimento do STJ. Registre-se ainda que, nos termos da Súmula n. 444 do STJ, "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Esse também é o posicionamento do STF, firmado por seu Plenário no julgamento do RE n. 591054, com repercussão geral reconhecida. Entretanto, o sigilo do inquérito policial não se aplica ao juiz, ao MP e ao advogado. A esse respeito, frise-se que o adovogado pode consultar o inquérito mesmo que não tenha procuração nos autos, por força do art. 7, XIV, do Estatuto da OAB. [...] Além de consultar os autos, podendo inclusive extrair cópia, o advogado pode também participar da produção de provas, embora apenas acompanhando tal diligência, nunca intervindo (fazendo perguntas às testemunhas, por exemplo), servindo como ouvinte e fiscal da regularidade da produção das provas. [...] _Sigilo da investigação criminal envolvendo organização criminoso (Art. 23 da Lei 12.850\2013):_ Em se tratando de investigação criminal que envolva organização criminosa, o seu sigilo poderá ser decretado pela autoridade judicial competente, para garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento. (art. 23, *caput*, da Lei n. 12.850\13). Determinado o depoimento do investigado, seu defensor terá assegurada a prévia vista dos autos, ainda que classificados como sigilosos, no prazo mínimo de 3 (três) dias que antecedem ao ato, podendo ser ampliado, a critério da autoridade responsável pela investigação. (art. 23, parágrafo único, da Lei n. 12.850\13).

Question 53

O que a vítima pode fazer caso o delegado, comunicado, tenha se recusado a abrir inquérito policial para apurar o crime do qual foi vítima?

Answer 53

[...] Na hipótese de a autoridade policial indeferir a abertura de inquérito, o prejudicado poderá oferecer **_recurso administrativo_** dirigido ao chefe de Polícia (art. 5, pár. 2, do CPP), que, para uns, é o Delegado-Geral de Polícia e, para outros, o Secretário de Segurança Pública. Segundo entendimento doutrinário (Lopes Jr, 2010), seria possível também o manejo de MS em matéria criminal. Na prática, porém, mais recomendável é que o ofendido encaminhe sua irresignação ao MP e/ou juiz, que poderá requisitar a instauração de inquérito policial ao delegado, o qual, nesse caso, dificilmente poderá negá-la. Ressalte-se, contudo, que o delegado tem o direito de fazer um **juízo de tipicidade** acerca dos fatos. Assim, se entender que o fato é atípico, não está obrigado a acatar o requerimento do ofendido ou de quem tenha legitimidade para representá-lo, não tendo tais pessoas direito líquido e certo a manejar MS - é a posição do STJ.

Question 54

O delegado pode usar o princípio da insignificância como argumento para não abrir o inquérito?

Answer 54

No entanto, de acordo com entendimento doutrinário majoritário, o delegato náo pode deixar de instaurar o inquérito policial arguindo a aplicação do **princípio da insignificância,** pois este é a matéria a ser apreciada privativamente pelo MP (embora venha ganhando corpo o entendimento de que a autoridade policial, como bacharel em Direito, tem amplas condições de avaliar todos os elementos que integram o fato delitivo, o qual inclui, portanto, náo apenas a tipicidade formal, mas também a tipicidade material, a antijuridicidade e a culpabilidade). Isso, todavia, não impede que o investigado impetre HC para trancar esse inquérito policial. Autoriza-se a instauração de inquérito policial sob esta modalidade em crime de qualquer espécie de ação penal (pública ou privada).

Question 55

Há obrigação do terceiro que não foi vítima do crime, mas o presenciou de denunciá-lo a polícia?

Answer 55

[...] Como **regra geral**, a delação de terceiro é **meramente facultativa.** No entanto, há casos excepcionais em que ela se torna obrigatória. É o exemplo do art. 66 da Lei n. 3.688/41, segundo o qual constitui a contravenção penal de omissão de crime o ato de deixar de comunicar à autoridade competente crime de ação penal pública incondicionada de que teve conhecimento **no exercício de função pública**. O inciso II desde dispositivo ainda prevê a punição de quem teve conhecimento, no exercício de medicina ou de outra profissão sanitária, de um crime de ação penal púbilica incondicionada e cuja comunicação não exponha o cliente a procedimento penal.

Question 56

Quais são as formas de instauração do inquérito policial?

Answer 56

1) De ofício pela autoridade policila; 2) Por requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo; 3) Por delação de terceiros (*delatio criminis*); 4) Por requisição da autoridade competente; 5) Pela lavratura de auto de prisão em flagrante delito. _{Obs: Quanto à requisição feita pelo juiz para instauração de inquérito policial, deve-se relembrar que ela é fruto do contexto em que foi elaborado o CPP, no qual lhe eram conferidos amplos e irrestritos poderes, incluindo o de instauração da ação penal de ofício, nos casos de contraven;áo, nos termos do art. 531 do CPP, com a sua redação anterior ao advento da Lei 11.719/08, constituindo-se hipétese de processo judicialiforme. Atualmente, em face do sistema acusatório e da privatividade da ação penal pública por parte do MP (art. 129, I, CF), náo mais é recomendada essa forma de instauração de inquérito policial. A providëncia mais adequada é o encaminhamento da notício do crime ao MP para que ele tome as providências cabíceis, nos termos do art. 40 do CPP. Justamente por conta disso, a Lei n. 11.719/08 alterou a redação do art. 531 do CPP, extirpando do ordenamento jurídico a existëncia do processo judicialiforme. Diante disso, entende-se que o art. 26 do CPP, que determina a ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisáo em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial, foi tacitamente revogado. Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.}

Question 57

O que é *Notita Criminis* Coercitiva?

Answer 57

A **_prisão em flagrante_** pode estar inserida nas modalidades de *Notitia Criminis* tanto direta (se é o próprio delegado ou seus agentes quem realiza a prisão em flagrante) como indireta (se o flagrante é efetivado por um particular, conforme permitido pelo art. 301 do CPP). Em qualquer hipótese, ela é também tratada pela doutrina como _***Notitia Criminis Coercitiva*.**_

Question 58

Quem deve presidir o inquérito relativo a crime supostamente praticado por autoridade com foro por prerrogativa de função?

Answer 58

A autoridade policial não poderá indiciar nem instaurar inquérito policial em face de autoridades que possuam prerrogativa de foro. Nesse caso, deverá ser instaurada a investigação pelo foro por prerrogativa de função. Se o delegado perceber que há participação de agente com foro por prerrogativa de função, deverá remeter os autos ao foto competente. De qualquer forma, o foro competente poderá requisitar investigações por parte da autoridade policial, mas fiscalizadas por ele a acompanhadas pelo Chefe do MP. Assim, se, por exemplo, um Deputado Federal comete um crime, a investigação criminal será presidida por um Ministro do STF, que, no entanto, poderá requisitar diligências a uma Delegado da Polícia Federal.

Question 59

Constitui constrangimento ilegal a condução coercitiva do indiciado para que seja submetido à identificação datiloscópica em face da sua recusa imotivada?

Answer 59

[...] segundo o STF, não há constrangimento ilegal na condução coercitiva do indiciado para que seja submetido à identificação datiloscópica em face da sua recusa imotivada. Obs: A Súmula 568 do STF ("A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido indentificado civilmente") perdeu a razão de ser com a norma constitucional do art. 5, LVIII ("o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei").

Question 60

O ofendido presta o compromisso de dizer a verdade?

Answer 60

O ofendido, embora seja pessoa naturalmente interessada na solução da causa, pode prestar relevantes informações a respeito dos fatos delitivos, daí porque deve ser ouvido pela autoridade policial. Apesar de **não prestar o compromisso de dizer a verdade,** ele poderá ser conduzido coercitivamente para prestar depoimento perante a autoridade policial (art. 201, pár. 1, do CPP), bem como ser responsabilizado pelo cometimento de crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP), se der causa à instauração do inquérito policial ou do processo contra pessoa sabidamente inocente.

Question 61

Qual é a consequência do descumprimento da regra que diz que o termo de oitiva do indiciado deve ser assinado por duas testemunhas? O advogado do investigado pode formular perguntas em seu interrogatório?

Answer 61

_Resumo_ - O descumprimento dessa formalidade enseja apenas mera irregularidade do procedimento. - Fica a critério da autoridade policial oportunizar os esclarecimentos sugeridos pelo advogado, haja vista o caráter inquisitivo do inquérito policial. _Livro_ O interrogatório do suspeito deverá seguir o procedimento previsto nos artigos 185 e 196 do CPP (interrogatório judicial), no que for cabível ao inquérito policial. Nesse sentido, como o procedimento investigatório possui caráter inquisitivo, a presença do advogado é facultativa, "ficando a critério da autoridade policial oportunizar os esclarecimentos formulados ao seu constituinte" (TÁVOR; ALENCAR). Certo é que o advogado poderá estar presente ao ato, inclusive tendo direito à entrevista prévia com o investigado e podendo orientá-lo. De outro lado, o investigado, nesse momento, já poderá exercer o seu direito constitucional ao silência (art. 5, LXIII, CF). O termo de oitiva do indiciado deverá ser assinado por duas testemunhas, mas o descumprimento desta formalidade enseja apenas mera irregularidade do procedimento. [...] _{V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;}

Question 62

O que é corpo delito? A prova testemunhal a que se refere o art. 167 constituem exame de corpo de delito indireto?

Answer 62

_Resumo_ - Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração penal. - Para alguns autores, a prova testemunhal, que pode suprir a impossibilidade de realização de exame de corpo de delito, não constitui exame indireto. - Exame indireto é feito por perito a partir da oitiva de testemunha e da análise de documentos relativos à infração. - A doutrina majoritária, contudo, parece classificar como exame indireto a oitiva de testemunha a que alude o art. 167 do CPP. _Livro (Pacelli, p. 421)_ Se deixar vestígios a infração, a materialidade do delito e\ou a extensão de suas consequências deverão ser objeto de prova pericial, a ser realizada *diretamente* sobre o objeto material do crime, o corpo de delito, ou, não mais podendo sê-lo, pelo desaparecimento inevitável do vestígio, de modo *indireto*. O exame indireto será feito também por perito oficial, só que a partir de informações prestadas por testemunhas ou pelo exame de documentos relativos aos fatos cuja existência se quiser provar, quando, então, se exercerá e se obterá apenas um conhecimento técnico *por dedução*. Nesse ponto, estamos com a doutrina de Tornaghi e com Greco Filho, que não veem na regra do art. 167 (não sendo possível o exame de corpo de delito, pelo desaparecimento dos vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta) uma espécie de exame de corpo de delito *indireto*. Para aqueles autores, nesse caso, do art. 167, a prova será exclusivamente testemunhal, com o que estamos de pleno acordo. _TÁVORA e ROQUE (comentários ao art. 167, p. 242)_ A inviabilidade da realização do exame de corpo de delito (direto ou indireto), em razão do desaparecimento dos vestígios, faz da prova testemunhal hábil fonte para suprir a omissão. Naturalmente, o testemunho tem de ser cabal, dirimindo qualquer dúvida quanto ao ocorrido. O que não se admite, por vedação legal, é que a confissão seja utilizada para demonstração da materialidade em tais circunstâncias (art. 158, CPP). Não são poucas as vozes, contudo, admitindo que o exame de corpo de delito indireto é sinônimo de oitiva da prova testemunha, não havendo elaboração de laudo, o que tem se afigurado com posição majoritária (TOURINHO). _RENATO BRASILEIRO (p. 627)_ Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração penal. A palavra *corpo* não significa necessariamente o corpo de uma pessoa. Significa sim o conjunto de vestígios sensíveis que o delito deixa para trás, estando seu conceito ligado à própria materialidade do crime. Exemplificando, suponha-se que haja um delito de latrocínio no interior de uma partamento. Nessa hipótese, o corpo de delito não se resume ao cadáver, abrangendo também todos os vestígios perceptíveis pelos sentiso humanos, tais como eventuais marcas de sangue deixadas no chão, a arma de fogo utilizada para a prática do delito, eventuais sinais de arrombamento da porta do apartamento etc.

Question 63

O que a autoridade policial deve fazer caso precise de mais tempodo que o previsto em lei para elucidação dos fatos?

Answer 63

_{Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.} **_{§ 3o Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.}** _Comentários:_ Se o inquérito policial tramitar perante a Justiça Estadual, em se tratando de investigado solto, ele deve ser concluído em 30 (trinta) dias, mas se o fato for de difícil elucidação, será possível que a autoridade policial requeira ao magistrado a dilação deste prazo, que poderá ser concedida ou não, **_após a oitiva do Ministério Público_** (mesmo sem previsão expressa no CPP acerca desta oitiva, ela é obrigatória, pois o *Parquet* é o titular da ação penal pública). Frise-se que não há restrições legais para o número de dilações e para o novo prazo a ser concedido. É de se registrar que, sendo o Ministério Público o titular da ação penal pública (art. 129, inciso I, CF), no âmbito do sistema acusatório, não deveria o juiz participar de dilação de prazo de conclusão do inquérito policial. *De lege ferenda,* tal providência deveria ser atribuída apenas ao Ministério Público, já que o juiz somente deve atuar na fase de investigação criminal em proteção aos direitos e garantias fundamentais do cidadão. Se, porém, o investigado está preso, o prazo é de 10 (dez) dias, **_não podendo ser dilatado_**. Se há necessidade de novas diligência, deverá o juiz relaxar a prisão do investigado por excesso de prazo para que elas sejam efetuadas. **_Para contornar esse excesso de prazo sem que o investigado seja solto, o Ministério Público pode oferecer denúncia e pedir a formação de autor suplementares de inquérito, nos quais as investigações prosseguirão._**

Question 64

A prorrogação do prazo do inquérito, no caso de investigado preso importa no relaxamento da prisão?

Answer 64

_Comentários meus:_ Se o investigado está preso, o prazo para conclusão do inquérito é de 10 (dez) dias, sem possibilidade, em regra, de dilação - no caso de crime hediondo, o prazo da inquérito, se houver prisão temporária, acompanha o prazo da prisão temporária, que é de 30+30. Se houver necessidade de novas diligências, após o fim do prazo do inquérito, o juiz deve relaxar a prisão do investigado. São interessantes essas colocações da doutrina: "A jurisprudência tem admitido que haja prorrogação do prazo de conclusão do inquérito policial do investigado preso se não houver prejuízo ao mesmo, no sentido de que a soma do prazo para conclusão do inquérito (10 dias) com o prazo para oferecimento da denúncia (5 dias) não tenha ultrapassado 15 (Quinze) dias. Assim, por exemplo, se o inquérito policial foi concluído em 12 (doze) dias, mas a denúncia foi oferecida em 2 (dois) dias, não haveria prejuízo para o investigado, não sendo caso de relaxamento da prisão. Esse posicionamento, porém, não encontra guarida na doutrina, que afirma que tal citério implicaria em desrespeito ao prazo fixado em lei e prejuízo ao investigado (TÁVORA; ALENCAR)".

Question 65

Se o inquérito terminar antes do fim do prazo do prisão temporária, o investigado deverá ser posto imediatamente em liberdade?

Answer 65

_Resumo_ - Acabando a investigação antes do fim do prazo da prisão provisória, o investigado deve ser posto em liberdade, salvo se for decretada sua prisão preventiva. _Livro_ [...] prazo de duração da prisão temporária deverá ser somado ao prazo de conclusão do inquérito policial, se o oinvestigado estiver preso. Assim, por exemplo, "se o indiciado está solto numa investigação por crime hediondo, e a autoridade policial, após 20 dias de investigação, representa pela temporária, sem sendo a mesma decretada, o delegado ganha mais 30 dias para concluir o inquérito, que estará encerrado no tempo máximo de 50 dias. Se houver prorrogação, somando-se mais 30 dias, vamos a 80 dias" (TÁVORA; ALENCAR). Se, porém, a autoridade policial encerrar as investigações antes do fim do prazo para prisão temporária, em regra, o indivíduo deverá ser colocado em liberdade, salvo se o juiz decretar a sua prisão preventiva (TÁVORA; ALENCAR)

Question 66

De que forma se conta o prazo de conclusão do inquérito?

Answer 66

_Resumo_ - Investigado solto: prazo processual - exclui-se o dia de início e inclui-se o do final. - Investigado preso: prazo penal - inclui-se o dia de início e exclui-se o dia final. O prazo pode terminar em dia não útil. _Livro_ Quanto ao modo de contagem do prazo para conclusão do inquérito policial, segundo a doutrina majoritária, o prazo deve ser contado como se prazo processual fosse, nos termos do art. 798, pár. 1, do CPP (excluindo o dia do início e incluindo o dia do final; mas se o último dia do prazo for feriado ou final da semana, prorroga-se para o próximo dia útil, por força do art. 798, pár. 3, do CPP). Havendo motivo de força maior (exemplo: greve dos servidores, acidente, obra urgente etc), deve haver uma prorrogação na contagem do prazo para o primeiro dia útil, conforme previsto no art. 798, pár. 4, do CPP. Contudo, muito pertinente é a lembrança feita por Guilherme de Souza Nucci, no sentido de que, estando o investigado preso, envolvendo-se, pois, o direito de liberdade, a norma que versa sobre prazo para conclusão do inquérito policial é norma processual penal mista ou material, daí porque deve haver a contagem do prazo de acordo com a contagem do prazo penal indicado no art. 10 do Código Penal, **incluindo o dia do início (da prisão) e excluindo o dia do final**. Por conta disso, se a prisão em flagrante ocorreu em dia não útil, o inquérito deverá ser imediatamente iniciado, assim como se o último dia do prazo for dia não útil não haverá qualquer prorrogação, devendo a autoridade policial providenciar a remessa dos autos ao Judiciário antes do marco final, tudo isso considerando a existência de sistema de plantão nas delegacias de polícia.

Question 67

Cite os prazo de conclusão de inquérito existentes nas leis especiais.

Answer 67

**Inquérito policial perante a Justiça Federal** (art. 66 da Lei n. 5.010\66): 15 dias, se o investigado estiver preso, duplicável; 30 dias, se o investigado estiver solto, prorrogáveis. **Lei de Tóxicos:** 30 dias, se o investigado estiver preso, duplicável; 90 dias, se o investigado estiver solto, duplicável. **Crimes contra a economia popular:** 10 dias, estando o investigado preso ou solto, inprorrogáveis. **Inquérito militar:** 20 dias se o investigado estiver preso, improrrogável; 40 dias se o investigado estiver solto, prorrogáveis por 20 dias.

Question 68

No relatório do inquérito, a autoridade policial deve emitir algum juízo de valor sobre a culpabilidade?

Answer 68

Art. 10. § 1o A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente. _Comentários (CPP comentado, p. 30):_ [...] O relatório, tratado no pár. 1, encerra a investigação, sendo a síntese das diligências que foram realizadas ao longo do procedimento. Nada impede que o delegado indique o artigo de lei que entende adequado, o que não vincula o titular da ação. Também haverá indicação de eventuais indiciados. **_O relatório não deve conter juízo de valor quanto à culpabilidade, sendo peça eminentemente descritiva._** A lei 11.343\06 (tóxicos) indica que o relatório deve conter sumariamente "as circunstâncias do fato, justificando as razões que levaram a classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstância da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente". Percebe-se claramente a exigência de justificar o porquê do enquadramento típico, notadamente pela dráticas consequências de tratamento entre o crime de tráfico e o de porte para uso de droga.

Question 69

O que é o indiciamento? Em que momento ele ocorre? Quais as condições para sua realização?

Answer 69

_Resumo_ - Indiciar é atribuir a autoria (ou participação) de uma infração penal a uma pessoa. É apontar uma pessoa como provável autora ou partícipe de um delito. - Momento: autor de prisão em flagrante até o relatório final do delegado de polícia. - Deve haver indícios convergentes que apontem a pessoa como autora ou partícipe do delito. - Deve ser precedido de despacho fundamentado da autoridade policial, no qual deverá indicar os elementos probatório reunidos na investigação, os motivos de sua convicção quanto à autoria delitiva e à classificação infracional atribuída ao fato (Renato Brasileiro, Portaria n. 18\95-SP). - Comunicação formal. _Livro_ É possível ainda que a autoridade policial, no relatório final, proceda ao indiciamento do investigado (embora, em tese, este ato possa ser realizado antes desse momento, a exemplo do que ocorre na prisão em flagrante, com a entrega da nota de culpa ao agente delitivo, nas prisões preventiva e temporária, com a entrega de cópia de mandado de prisão, ou no interrogatório policial, se o autor dos fatos estiver em liberdade). Entende-se como indiciamento a comunicação formal feita pelo Estado ao investigado de que, a partir daquele momento, ele **passa a ser o principal suspeito** da prática do crime, motivo pelo qual o foco das investigações volta-se ao mesmo. Todo indiciamento gera um natural constrangimento à pessoas, afinal de contas constará contra ela, na sua folha de antecedentes, tal ato, ainda que o inquérito seja arquivado. Por conta disso, o indiciamento não é ato discricionário do delegado, que somente pode procedê-lo se presentes indícios suficientes de autoria e prova da materialidade delitiva. Também de acordo com o dispositivo legal acima transcrito [art. 10], o indiciamento é ato privativo da autoridade policial, **não podendo ser dirigida a esta autoridade requisição expedida pelo juiz ou pelo Ministério Público determinando a realização de tal ato.** Contudo, o indiciamento não vincula a atuação do *Parquet*, que poderá, por exemplo, promover o arquivamente do inquérito policial. Aliás, não só o indiciamento, mas também o próprio relatório final como um todo não vincula as atuações do Ministério Público (que possui a *opinio delicti*) e do magistrado (que tem independência para julgar). [...] Em havendo o indiciamento do investigado a autoridade policial deverá indicar objetivamente o tipo penal em que se encontra incurso o agente delitivo (classificação do crime). Embora igualmente a classificação do crime não vincule a atuação do Ministério Público (nem do magistrado), ela é de extrema importância, pois produz relevantes efeitos práticos: favorece o conhecimento dos procedimentos adotados pelo condutor do inquérito; reflete na concessão ou não da fiança e no valor dela; interfere no estabelecimento inicial da competência (se foro central ou regional, por exemplo); interfere na necessidade ou não de exame complementar, em caso de lesão corporal grave etc. No caso de crimes envolvendo tóxicos, a classificação do delito torna-se ainda mais relevantes, afinal de contas, no crime de uso de entorpecentes, não cabe qualquer modalidade de prisão (cautelar ou definitiva) e o procedimento, em regra, é o do Juizado Especial Criminal, ao passo que no crime de tráfico de entorpecentes cabe qualquer modalidade de prisão (cautelar ou definitiva), não se permite a liberdade provisória (art. 44 da Lei n. 11.343\06, embora este dispositivo legal tenha sido declarado inconstitucional pelo STF no julgamento do HC 104339\SP) e o procedimento é o especial da Lei de Tóxicos (Lei n. 11.343\06). Justamente por conta de tudo isso é que, como já afirmado, no relatório, deve a autoridade policial justificar as razões que levaram à classificação do delito (art. 52 da Lei n. 11.434\06). _Renato Brasileiro:_ Indiciar é atribuir a autoria (ou participação) de uma infração penal a uma pessoa. É apontar uma pessoa como provável autora ou partícipe de um delito. Possui caráter ambíguo, constituindo-se, ao mesmo tempo, fonte de direitos, prerrogativas e garantias processuais (CF, art. 5, LVII e LXIII), e fonte de ônus e deveres que representam algumas forma de constrangimento, além da inegável estigmatização social que a publicidade lhe imprime. [...] O indiciado, então, não se confunde com o mero suspeito (ou investigado), nem tampouco com o acusado. Suspeito ou investigado é aquele em relação ao qual há frágeis indícios, ou seja, há mero juízo de possibilidade de autoria; indiciado é aquele que tem contra si indícios convergentes que o apontam como provável autor da infração penal, isto é, há juízo de possibilidade de autoria; recebida a peça acusatória pelo magistrado, surge a figura do acusado.

Question 70

Que medida o MP deve adotar caso o magistrado se negue a devolver os autos do inquérito policial à Delegacia de Polícia quando sejam necessárias diligência para oferecimento da denúncia?

Answer 70

O MP somente pode pedir ao juiz a devolução dos autos do inquérito policial à Delegacia de Polícia se houver a necessidade de prática de diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia, nos termos do art. 16 do CPP. Se isso ocorre, não pode o magistrado indeferir o requerimento formulado pelo MP, **sob pena de recurso de _correição parcial._** _CPP comentado (p. 37):_ O requerimento de devolução passará pelo magistrado, que irá fixar prazo de cumprimento à autoridade policial, de acordo com o que foi requerido pelo MP. Não cabe ao juiz indeferir o requerimento, afinal, a análise da imprescindibilidade compete ao titular da ação penal. Havendo obstáculo judicial, com eventual indeferimento, é visível o tumulto do andamento procedimental, cabendo a utilização por parte do MP do instituto da correição parcial. Nada impede que o promotor requisite a diligência diretamento ao delegado, eliminando o obstáculo judicial (art. 13, II, CPP).

Question 71

Em que hipótese é possível o desarquivamento do inquérito?

Answer 71

Veja hipóteses em que é e não é possível o DESARQUIVAMENTO do IP: 1) Insuficiência de prova: SIM; 2) Ausência de pressuposto processual ou de condição da ação penal: SIM; 3) Falta de justa causa para ação penal (não há indícios de autoria ou prova de materialidade): SIM; 4) Atipicidade (fato narrado não é crime): NÃO. 5) Existência manifesta de causa excludente de ilicitude: STJ: NÃO (REsp 791471); STF: SIM (HC 125101). 6) Existência manifesta de causa excludente de culpabilidade: NÃO (Posição doutrinária); 7) Existência manifesta de causa extintiva de punibilidade: NÃO. Exceção: certidão de óbito falsa.

Question 72

Qual a alteração que o pacote anticrime promoveu no processo de arquivamento do inquérito policial?

Answer 72

PACOTE ANTICRIME. Como funciona o arquivamento depois da Lei n. 13.964\2019: O próprio membro do MP ordena o arquivamento. Em seguinda, o MP comunica à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminha os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma de lei. Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submete a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representeção judicial. Essa instância de revisão miniterial (PGJ ou CCR) irá analisar o arquivamento e poderá adotar uma das seguintes providências: a) Discordar do arquivamento e designar outro membro do MP para oferecer a denúncia; b) Concordar com o arquivamento e fazer a sua homologação; c) Requerer a realização de novas diligências antes de decidir.

Question 73

Em que consiste o arquivamente implícito?

Answer 73

[...] consiste na espécie de arquivamente em que, havendo vários investigado ou vários crimes, o Promotor de Justiça promove o arquivamento do inquérito policial ou oferece denúncia apenas em face de alguns deles, não se manifestando sobre a exclusão dos demais. Há duas espécies de arquivamento implícito ou tácito, quais sejam, o objetivo (arquivamento relacionado a fato delitivo) e o subjetivo (arquivamente relacionado a agente delitivo). O arquivamente implícito ou tácito perfectibiliza-se com a omissão do juiz a respeito do fato e\ou agente delitivo, no momento do recebimento da denúncia. Entretanto, como já afirmado alheres, **a jurisprudência majoritária não admite a figura do arquivamente implício do inquérito policial**, por falta de previsão legal. Caso o Promotor de Justiça não se manifeste sobre determinados fatos ou agentes do crime quando do arquivamente do inquérito ou do oferecimento da denúncia, deve o juiz determinar o retorno dos autos ao Ministério Público para que haja manifestação expressa a esse respeito. Em persistindo o silêncio do órgão ministerial, o juiz deverá aplicar analogicamente o disposto no art. 28 do CPP. Conclui-se, portanto, que não há o arquivamente implícito ou tácito, sendo o arquivamente do inquérito policial sempre expresso. (p. 149)

Question 74

No caso de determinação de oferecimento da denúncia na hipótese do 28, o promotor a quem foi delegada a atribuição pode se recusar a acatar a ordem, com base no princípio da indepedência funcional?

Answer 74

[...] o novo membro do MP age por delegação (*longa manus*), motivo pelo qual ele não pode se negar a oferecer a denúncia, sob pena de violação funcional, não havendo qualquer violação ao princípio do promotor natural (haveria apenas se o Procurador-Geral de Justiça obrigasse o primeiro membro deo MP a oferecer a denúncia; a vontade deste último, portanto, foi respeita, em atendimento ao princípio constitucional da indepedência funcional, conforme posição do STJ). Todavia, impedende registrar a posição respeitável, embora minoritária, de Marcellus Polastri Lima, para que essa delegação é inconstitucional, eis que violadora do princípio constitucional da independência funcionado dos membros do MP. (p. 150) VER COMO A SITUAÇÃO FICOU APÓS A LEI ANTICRIME.

Question 75

Aplica-se o art. 28 do CPP no caso de pedido de arquivamento formulado pelo PGJ?

Answer 75

Nos casos de competência originária, como é o PGJ quem formula o pedido de arquivamento do inquérito policial, não há aplicação da sistemática prevista no art. 28 do CPP. Assim, se o julgador discordar do pedido de arquivamente do inquérito formulado pelo Procurador-Geral de Justiça, deverá remeter os autos ao Colégio de Procuradores de Justiça, nos termos do art. 12, inciso XI, da Lei n. 8.625\93 (é o chamado arquivamente originário) VERIFICAR COMO ESTÁ ATUALMENTE.

Question 76

Em que consiste o arquivamente indireto?

Answer 76

_Resumo_ - Trata-se de um conflito relativo à competência entre o órgão acusador e o órgão julgador. - O arquivamente indireto é uma construção teórica para permitir o acionamento do art. 28 do CPP no caso em que o juiz discorda do MP quanto à sua competência para julgar o caso. - Se o PGJ concorda com o Promotor e o Juiz não remeter os autor o Juízo supostamente competente, o MP deverá tirar cópias do processo e levá-lo a este último para que ele instaure conflito de competência. _Livro_ Essa modalidade de arquivamente ocorre no caso de o juízo perante o qual atue o órgão do MP que requereu o arquivamente do inquérito ser incompetente para processar e julgar futura ação penal envolvendo o crime ali tratado. Nessa hipótese, não tendo o órgão do MP atribuições para atuar no feito, deverá requerer a remessa dos autos ao juízo competente, onde atuará o Promotor com atribuições para o caso. Assim, haverá arquivamento apenas em relação ao juízo originário (no juízo derivado, o inquérito continuará tramitando normalmente), arquivamento, pois, indireto. É o caso, por exemplo, de um Promotor de Justiça que atue perante o Tribunal do Júri receber autos de inquérito policial versando sobre crime de latrocínio, que não é da competência de tal juízo (Súmula 603 do STF), motivo pelo qual requer o envio dos autos à Vara Criminal comum - nesta situação, houve arquivamente indireto do inquérito policial quanto ao Tribunal do Júri. Registre-se que, se o juízo originário discordar do Promotor e se julgar competente, deverá invocar, por analogia, o disposto no art. 28 do CPP, remetendo os autos ao PGJ. Nesse sentido, se o PGJ concorda com o juiz, designa novo membro do *Parquet* para o oferecimento da denúncia. **Se, porém, discorda e o juiz ainda assim não remete os autos ao juízo competente, deverá providencia cópia dos autos para provocar o juízo competente. Nessa situação, se o novo juiz também se julgar competente, haverá a suscitação de conflito de competência.** PACELLI Também merece registro a hipótese em que o órgão do MP, em vez de requerer o arquivamento ou o retorno dos autos à polícia para novas diligências, ou, ainda, de não oferecer a denúncia, manifesta-se no sentido da *inconpetência do juízo* peranto o qual oficia, recusando, por isso, atribuição para apreciação do fato investigado. É o que ocorrerá, por exemplo, no âmbito da Justiça Federal, quando o Procurador da República entender que o crime acaso existente não se inclui entre aqueles para os quais ele tem atribuição, ou seja, que a hipótese não configura, em tese, crime federal, e sim estadual. Em tais circunstâncias, ele deverá recusar atribuição para o juízo de valoração jurídico-penal do fato, requerendo ao juiz que seja declinada a competência para a Justiça Estadual, com a posterior remessa dos autos a este juízo, para encaminhamento ao respetivo MP estadual. Abrem-se, então, duas hipóteses: a) concordando com a manifestção ministerial, o juiz declina de sua competência e remete os autos ao órgão jurisdicional competente, não havendo, pois, qualquer problema a ser solucionado; b) não concordando com o MP, isto é, *afirmando* o Juiz Federal a sua competência para apreciação do fato e reconhecendo, assim, a existência de crime federal, a solução da questão apresenta certa complexidade. Isso porque, não podendo o juiz obrigar o Mp a oferecer a denúncia, não se apresenta a possibilidade de incidente de exceção de incompetência, o que poderia permitir a solução do dissenso no âmbito do próprio judiciário. Estabelece-se, como se vê, um conflito entre órgão do MP e o órgão de jurisdicção, não havendo normal legal específica prevendo qualquer solução para o problema. Assim, e a partir de parecer do ilustre e então SubPGR, Cláudio Lemos Fonteles, o STF elaborou curiosa construção teórica, com o único objetivo de viabilizar um controle, em segunda instância, dos posicionamentos divergentes entre o órgão do MP e o juiz. Pensou-se, etnão, no arquivamento *indireto*, segundo o qual o juiz, diante do não oferecimento de denúncia por parte do MP, ainda que fundado em razões de *incompetência jurisdicional,* e não na inexistência de crime, deveria receber tal manifestação como se de arquivamente se tratasse. Assim, ele deveria remeter os autor para o órgão de controle revisional no respetivo MP (o PGJ, nos Estado - art. 28, CPP -, e a Câmara de Coordenação e Revisão do MPF - art. 62, Lei Complementar n. 75\93). Daí falar-se em pedido *indireto* de arquivamento, ou de arquivamente *indireto*. Como consequência, o juiz estaria e estará subordinado à decisão da última instância do *parquet*, tal como ocorre em relação ao *arquivamente* propriamente dito, ou arquivamento *indireto.* Cabe objetar, porém, o seguinte: como o não oferecimento da peça acusatória não constitui *provocação de jurisdição*, que somente surge com a *denúncia* ou com *queixa*, na ação privada, não deveria o juiz, nessa fase, discutir questões ligadas às atribuições ministeriais. Deveria ele deixar a solução da questão ao âmbito do MP, seja pela concordância entre aqueles envolvidos, seja por meio do conflito de atribuições, que veremos a seguir.

Question 77

Em que consiste o arquivamento provisório do inquérito?

Answer 77

Ocorre na hipótese de ausência de um condição de procedibilidade, como no caso de representação da vítima nos crimes de ação penal pública condicionada a essa representação. Se a vítima se retrata **antes do oferecimento da denúncia** (art. 25 do CPP), caberá o arquivamento, que perdurará até que ela se arrependa e volte a representar. Se ultrapassado o prazo para tanto (6 meses contados a partir da descoberta da autoria do delito - art. 38 do CPP) e a vítima não representa, o arquivamento se torna definitivo.

Question 78

Em que hipóteses admite-se o trancamento do inquérito?

Answer 78

_Resumo_ Quando flagrantemente se verificar: a) atipicidade da conduta; b) extinção da punibilidade; c) ausência de elementos indiciários mínimo da autoria e prova da materialidade do crime (ausência de justa causa) _Livro_ É possível o trancamento do inquérito policial, por meio de *habeas corpus,* se a investigação é absolutamente infundada, abusiva, não indica o menor indício de prova da autoria ou da materialidade, ainda mais se há o indiciamento do investigado, que não se apaga, mesmo com o arquivamento do citado procedimento investigatório. Ocorre geralmente nas situações que envolvem fatos manifestamente atípicos. A esse respeito, o STF tem posicionamento consolidado no sentido de que é possível o trancamento do inquérito policial por meio de *habeas corpus* quando, de modo flagrante, e que não demande o exame aprofundado dos elementos probatórios, ficar evidenciada a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de elementos indiciários demonstrativos de autoria e prova da materialidade, ou seja, falta de justa causa para a ação penal (info 576, STF). O STJ segue idêntico posicionamento (Info 427). Entretanto, a hipótese de trancamento das investigações deve ser sempre excepcional, uma vez que investigar não significa necessariamente processar, não exigindo, pois, justa causa e provas suficientes para tanto. Desse modo, coíbe-se apenas o abuso, nunca a atividade regular da polícia judiciária.

Question 79

O desarquivamento do inquérito depende de autorização judicial?

Answer 79

[...[ o desarquivamento do inquérito policial é ato privativo do MP, **não necessitando de autorização judicial para tanto.** Ele ocorre quando, surgindo novas provas (Súmula 524 STF), o *Parquet* oferece denúncia (ou seja, o ato de oferecimento da denúncia implica automaticamente no desarquivamento do inquérito). Nesse sentido, é claro que, para obtenção dessas novas provas, a autoridade policial pode continuar realizando investigações, mesmo com o arquivamento do inquérito, o que fica cristalino com a redação do art. 18 do CPP: "Depois de ordenado o arquivamento do inquério pela autoridade judiciária, por falta de base para denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia".

Question 80

A vítima pode impugnar a decisão de arquivamento do inquérito?

Answer 80

Noutro giro, noticie-se que, consoante posicionamento do STF, o particular, a exemplo da vítima do crime, não possui legitimidade para impugnar a decisão judicial de arquivamento do inquérito policial (Pet 4173). (p. 155) INTERNET: _{Nesse caso, a vítima pode impetrar mandado de segurança contra esse arquivamento? Há dois posicionamentos, um adotado pelo STF e o outro pelo STJ. Quanto ao STF, a Segunda Turma, no HC 105167/SP, de relatoria do Ministro Ayres Britto, decidiu, em março de 2012, que a vítima não poderia impetrar habeas corpus contra o arquivamento de inquérito policial, devendo impetrar o mandado de segurança. Naquele caso concreto, o processo havia sido arquivado em razão da prescrição pela pena ideal. O STF entendeu que a única medida cabível contra essa decisão seria o mandado de segurança, afirmando que este poderia ser manejado pela vítima. Por sua vez, em outubro de 2015, a Quinta Turma do STJ, no RMS 48.641/SP, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, reafirmou o seu entendimento de que é incabível o manejo do mandado de segurança por parte da vítima para questionar decisão que determinou o arquivamento de inquérito policial (ou que indeferiu o desarquivamento), seja devido ao fato de ela não possuir natureza jurisdicional, seja devido ao fato de que o titular da ação penal pública incondicional é o Ministério Público, não sendo cabível o eventual oferecimento de ação penal privada subsidiária sem a prova de sua inércia. Em suma: – STF: é cabível o mandado de segurança impetrado pela vítima contra o arquivamento de inquérito policial. Na verdade, o STF entende que o mandado de segurança é a única medida cabível nessa hipótese. – STJ: NÃO cabe o mandado de segurança impetrado pela vítima contra o arquivamento de inquérito policial.}

Question 81

A tramitação do inquérito perante delegacia sem atribuição para investigar o delito autoriza o seu trancamento?

Answer 81

Em virtude de o inquérito policial não se submeter às regras de competência do processo penal, o art. 22 do CPP afirma que não necessariamente a autoridade da circunscrição onde ocorreu o crime é a que deve instigar o fato - a autoridade "providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorre em sua presença, noutra circunscrição" (se o contrário ocorre na prática, deve valer apenas internamente, para fins de organização administrativa dos trabalhos). Não obstante, se o inquérito policial tramita violando os critérios acima expostos [atribuição territorial, material e em razão da pessoa], embora não vicie a futura ação penal, pode ser trancado por meio de HC, em face da manifesta irregularidade. Nesse sentido é o posicionamento de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar. (p. 156)

Question 82

Em que consiste o Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO)? É possível substitui-lo por inquérito?

Answer 82

Em havendo prática de infração penal de pequeno potencial ofensivo, a autoridade policial deverá proceder ao termo circunstanciado de ocorrência (TCO) e não ao inquérito policial, embora, caso instaure este último, não provoque qualquer futuro vício à ação penal. Aliás, há casos, inclusive, em que se recomenda a feitura do inquérito, como ocorre se um crime for de alta complexidade, ou se não for conhecido o autor da infração penal ou ainda se houver conexão ou continência com crime que comporte inquérito policial. O termo circunstanciado de ocorrência é uma "investigação simplificada, com o resumo das declarações das pessoas envolvidas e das testemunhas, e eventualmente com a juntada de exame de corpo de delito para os crimes que deixam vestígios. Objetiva-se, como se infere, coligir elementos que atestem autoria e materialidade delitiva, ainda que de forma sintetiza" (TÁVORA; ALENCAR). Ademais, o delegado, nos autos do TCO, "tomará o compromisso do autuado de comparecer ao juizado especial em dia e horário designado previamente". Com a conclusão do TCO, o delegado remete ao Juizado Especial Criminal.

Question 83

Qual é a natureza jurídica da ação penal?

Answer 83

Em essência, de acordo com entendimento doutrinário prevalecente, ação penal possui a natureza jurídica de um **direito público, subjetivo, abstrato, autônomo e instrumental.** Público porque ela é exercida contra o Estado. Subjetivo porque o seu titular é sempre determinado, seja o Ministério Pública, seja a vítima. Abstrato porque ela independe do resultado do processo penal - "Mesmo que a demanda seja julgada improcedente, o direito de ação terá sido exercido". Autônomo porque ela independe do direito material, é preexistente ao direito de punir. E instrumental porque a ação penal é meio para se permitir o exercício do direito de punir.

Question 84

Qual é a natureza da ação penal no caso de crime contra a honra de funcionário público?

Answer 84

Embora o art. 145, parágrafo único, do CP informe que, em havendo crime contra a honra de funcionário público praticado no exercício de suas funções (*propter officium*), a ação é penal pública condicionada à representação do ofendido, a Súmula n. 714 do STF afirma que haverá um caso de **legitimidade concorrente,** podendo o próprio funcionário público ingressar com a ação penal privada, sem prejuízo da legitimidade conferida ao Ministério Público para oferecer a ação penal pública condicionada à representação do ofendido: "É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do MP, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções". Registre-se que o STF entende que se o funcionário público optar por representar o MP, estará preclusão a possibilidade de oferecimento da ação penal privada (STF, HC 84.659). **Ademais, descabe ação penal privada subsidiária da pública se, oferecida a representação pelo ofendido, o MP se mantém inerte e, entendendo insuficientes os elementos de informação, requer diligência indispensáveis".**

Question 85

Antes da alteração da lei penal no que toca aos crimes contra a dignidade sexual, qual era o entendimento quanto ao tipo de ação cabível no caso de estupro que resultassem em lesão de morte?

Answer 85

Em 1984, o STF editou uma súmula afirmando que se trata de ação pública incondicionada. Confira: _{Súmula 608-STF: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.} Com a edição da Lei nº 12.015/2009, a maioria da doutrina defendeu a ideia de que esta súmula teria sido superada. Isso porque o caput do art. 225 do Código Penal falou que a regra geral no estupro é a ação pública condicionada. Ao tratar sobre as exceções nas quais o crime será de ação pública incondicionada, o parágrafo único do art. 225 não fala em estupro com violência real. Logo, para os autores, teria havido uma omissão voluntária do legislador. **O STF acatou esta tese? Depois da Lei nº 12.015/2009, o estupro praticado mediante violência real passou a ser de ação pública condicionada? Com a Lei nº 12.015/2009, a Súmula 608 do STF perdeu validade?** NÃO. O tema ainda não está pacificado, mas a 1ª Turma do STF decidiu que: A Súmula 608 do STF permanece válida mesmo após o advento da Lei nº 12.015/2009. Assim, em caso de estupro praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada. STF. 1ª Turma. HC 125360/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 27/2/2018 (Info 892). Faça essa observação nos seus livros porque a esmagadora maioria deles diz o contrário. Vale ressaltar que é dispensável a ocorrência de lesões corporais para a caracterização da violência real nos crimes de estupro. Em outras palavras, mesmo que a violência praticada pelo agressor não deixe marcas, não gere lesões corporais na vítima, ainda assim a ação será pública incondicionada. Nesse sentido: STF. 2ª Turma. HC 102683, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 14/12/2010. **E no caso de estupro que resulta lesão corporal grave ou morte (art. 213, §§ 1º e 2º)? Qual será a ação penal nestas hipóteses?** A doutrina também defende que neste caso a ação penal seria pública condicionada. A Procuradoria-Geral da República ajuizou até mesmo uma ADI contra a nova redação do art. 225 do Código Penal, dada pela Lei nº 12.015/2009. Na ação, a PGR pede que o caput do art. 225 seja declarado parcialmente inconstitucional, sem redução de texto, apenas “para excluir do seu âmbito de incidência os crimes de estupro qualificado por lesão corporal grave ou morte, de modo a restaurar, em relação a tais modalidades delituosas, a regra geral da ação penal pública incondicionada (artigo 100 do Código Penal e artigo 24 do Código de Processo Penal)”. Em outras palavras, a PGR pediu que o STF interprete o art. 225 do CP dizendo que o estupro que resulte lesão corporal grave ou morte será crime de ação pública incondicionada. O processo é a ADI 4301, que deve ser julgada ainda este ano. Vale ressaltar que, com a decisão acima explicada (HC 125360/RJ), ganha força essa ADI proposta pela PGR e a tendência é que ela seja julgada procedente.

Question 86

A retroatividade da lei híbrida pode atingir a coisa julgada?

Answer 86

A retroatividade de uma lei após o trânsito em julgado de uma decisão somente é possível se aquela for de caráter exclusivamente penal. Nesse caso, a lei mais beneéfica deverá ser aplicada pelo juízo da execução penal, em conformidade com o artigo 66, inciso 1, da Lei 7.210\84 (p. 169). Se o crime, antes do advento da lei, estava submetido a ação pública incondicionada: Claro que se o crime era de ação penal pública incondicionada e continua submetido a esta espécie de ação penal, não haverá qualquer diferença, permanecendo, pois, tudo como está. Entretanto, a dúvida surge se o crime era de ação penal pública incondicionada e passou a estar submetido a ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Nesta hipótese, há melhoria na situação do agente delitivo, pois ele poderá agora ser beneficiado pelo instituto da decadência, que provoca a extinção da punibilidade. Por conta disso, entende-se que a Lei n. 12.015\19 deverpa retroagir. Assim, se foi iniciada a ação penal, a vítima deverá ser chamada para oferecer a representação, caso já não tenha feito. Nesses termos, verifica-se que a representação do ofendido deixa de ser condição de procedibilidade (condição a ser preenchida para permitir o início da ação penal) para se tornar uma verdade condição específica de "prosseguibilidade" da ação penal (condição a ser preenchida para permitir o prosseguimento da ação penal). Nesse trilhar, **em sede doutrinária, parece prevalecer o enentendimento segundo o qual o prazo que a vítima terá para apresentar a representação se ela ainda não consta dos autos deverá ser de 30 (trinta) dias, em analogia ao disposto nos artigos 88 (que tornou obrigatório a representação para os crimes de lesões corporais leves e culposas) e 91 (que estipulou esse prazo de trinta dias para os crimes anteriormente citados) da Lei n. 9.099\95**, posicionamento com o qual concordamos. É o que postulam Paulo Rangel (_{2009, p. 304) e Rômulo de Andrade Moreira (2009a). Entretanto, a retroatividade de uma lei após o trânsito em julgado de uma decisão somente é possível se aquela for de caráter exclusivamente penal. Nesse caso, a lei mais beneéfica deverá ser aplicada pelo juízo da execução penal, em conformidade com o artigo 66, inciso 1, da Lei 7.210\84 (p. 169).}

Question 87

Crime de ameaça praticado em contexto de violência doméstica sujeita-se à ação condicionada à representação?

Answer 87

Sim, pois já era de ação condicionada à representação antes da Lei 9.099\95. _{[...] Encerrando de uma vez por por todas essa discussão, o STF, no julgamento da ADI 4424 e da ADC 19, dentre outras matérias, decidiu que o art. 41 da Lei Maria da Penha é constitucional, assentando dessa forma a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão, pouco importando a extensão desta, praticado contra a mulher no ambiente doméstico. Assim, os crimes de lesões corporais leves e culposas no contexto da Lei Maria da Penha são de ação penal pública incondicionada. Todavia, crime que não sejam de lesões corporais e que era de ação penal pública condicionada à representeção do ofendido, a exemplo do crime de ameaça e dos crimes contra a dignidade sexual (se a vítima for maior e capaz), continuam com a natureza desta ação penal inalterada, não sendo alcançados pela decisão do STF. (p. 170)}

Question 88

O que é a ação penal popular? De um exemplo dela.

Answer 88

_Resumo_ - Há posicionamento minoritário que defende ser o pedido de impeachment uma ação penal popular. - Contudo, a maioria da doutrina entende que o pedido é uma mera notícia de crime e que a proposição acusatória depende de órgão fracionário do Poder Legislativo. Aduz-se, ainda, que sequer se trata de infração penal as hipóteses da Lei 1.079\50. - O HC é a única ação penal popular no sistema. _Livro_ Segundo o teor do art. 14 da Lei n. 1.079;50, "É permitido a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou Ministro de Estado, por crime de responsabilidade, perante a Câmara dos Deputados". Com base neste dispositivo legal, parcela da doutrina sustena a existência, no ordenamento jurídico brasileiro, de hipótese de ação penal popular, ou seka, ação penal iniciada por qualquer pessoa do povo. Nesse sentido é a lição de Ada Pelegrini Grinover, Antonio Magalhãe Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes. No entanto, esse posicionamento é minoritário, prevalecendo o entendimento de que o mencionado dispositivo legal disciplina, na verdade, uma notícia do crime (*notitia criminis*), que de fato pode ser oferecida por qualquer pessoa do povo, mas que não implica no oferecimento de uma ação penal, "uma vez que a proposição acusatória depende de órgão fracionário do Poder Legislativo" (NUCCI). É nesse sentido que se conclui que o dispositivo legal em comento não viola o disposto no art. 129, I, da CF (que consagra a titularidade da ação penal pública por parte do MP), já que, como aludido alhueres, o termo "denúncia" não significa peça inicial acusatória, mas sim mera notícia do crime (*notitia criminis*). Em verdade, os ilícitos elencados na Lei n. 1.079\50 não são sequer infrações penais (pois não há previsão para eles de sanções penais), mas infrações político-administrativas punidas, igualmente, com sanções político-administrativas. O que é previsto, portanto, no citado mandamento legal é apenas um julgamento político realizado pelo Parlamento e não pelo Poder Judiciário. Assim, pode-se afirmar que a "única ação penal popular em vigor, porém sem natureza condenatória, é o *habeas corpus*, em razão da ampla legitimidade para propositura" (TÁVORA; ALENCAR).

Question 89

O que é ação de prevenção penal?

Answer 89

Ação de prevenção penal é "aquela iniciada com o fito de aplicar exclusivamente ao demandado medida de segurança". Visa, portanto, o início da ação penal para que, ao final do procedimento, o magistrado possa aplicar aos absolutamente inimputáveis (art. 26 do Código Penal) a medida de segurança, na chamada sentença absolutória imprópria (art. 386, parágrafo único, inciso III, do CPP).

Question 90

Em que consiste ação adesiva?

Answer 90

Ação penal adesiva é a "possibilidade de militarem no pólo ativo, em conjunto, o MP e o querelante, nos casos onde houver hipótese de conexão ou continência entre crimes de ação penal de iniciativa pública e de ação penal de iniciativa privada" (TÁVORA; ALENCAR). É instituto que se assemelha ao litisconsórcio do Processo Civil, guardando a peculiaridade de que, no Processo Penal, "ao invés de uma petição única (litisconsórcio originário), a regra é que haja a propositura de denúncia pelo *Parquet* e a de queixa pela vítima do delito conexo, surgindo assim um "litisconsórcio" (impróprio) em momento ulterior, qual seja, o da reunião das demandas" (TÁVORA; ALENCAR). Denilson Feitoza destaca ainda que a ação penal adesiva, nos termos em que foi criada na Alemanha, pode ser entendida no Brasil também como a atividade do assistente de acusação.

Question 91

Em que consiste a ação penal secundária?

Answer 91

Ação penal secundária "ocorre quando a lei, como regra geral, estabelece um titular para o ajuizamento de ação penal visando à apuração de determinado crime, mas, em decorrência do surgimento de circunstância especiais, prevê, secundariamente, uma nova espécie de ação para aquela mesma infração, modificando-se (*v.g.*, a ação penal de privada transforma-se em pública) ou condicionando-se (*v.g.,* a ação penal de pública incondicionada transforma-se em pública condicionada) a legitimidade para intentá-la" (AVENA). Exemplo clássico opera-se na ação penal para os crimes contra a dignidade sexual, que, emgra, é pública condicionada à representação do ofendido (art. 225, *caput*, CP), mas que, secundariamente, ou seja, se a vítima for vulnerável ou menor de 18 (dezoito) anos de idade, se torna pública incondicionada (art. 225, parágrafo único, CP). Insta esclarecer que a ação penal secundária não pode ser confundida com as hipóteses de legitimidade concorrente, já que, nestas, há uma regra geral permitindo o oferecimento da ação penal por mais de um agente (como no caso tratado pela Súmula 714 do STF - ação penal nos crimes contra a honra de funcionário público praticado no exercício das suas funções), ao passo que, naquela, há uma regra geral prevendo uma espécie de ação penal, que é afastada por determinadas circunstâncias, as quais alteram a natureza da ação penal.

Question 92

Em que consiste a ação penal extensiva?

Answer 92

Nos termos do art. 101 do CP, "Quando a lei considera como elemento ou circunstância do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do MP". Desse modo, nos chamados crimes complexos (crimes originados da soma de condutas que constituem delitos autônomos), se um dos crimes é de ação penal pública, o crime decorrente da junção também o será, por extensão. É o que ocorre, por exemplo, na inúria real, que tem como objeto a violência ou vias de fatos, e que, pela natureza ou meio empregado, são considerados aviltantes. Nesta hipótese, o crime será de ação penal pública incondicionada.

Question 93

A teoria da asserção aplica-se a processo penal?

Answer 93

_Resumo_ - Segundo o autor, é aplicável. - Há autores que rejeitam sua aplicação, já que no processo penal deve haver a análise da justa causa. _Livro_ [...] com fincas na teoria da asserção (*in status assertioni*s) ou da prospettazione, o momento propício para a análise da presença das condições da ação é, de fato, este primeira análise feita pelo magistrado acerca da narrativa contida na denúncia ou queixa. Em outros termos, oferecida a inicial, o juiz deve analisar se as condições da ação estão presentes ou não de acordo com o que foi narrado pelo autor da demanda (TÁVOR; ALENCAR). Desse modo é que, ausentes as condições da ação, deverá rejeitar a inicial acusatória (art. 295, incisos II e III, do CPP). De outro lado, se, em juízo prelibatório (juízo de admissibilidade), superficial, precário, constata a presentação das condições da ação, deve receber a inicial acusatória, mas se, ao longo do feito, principalmente após a instrução criminal, percebe a ausência de uma determinada condição da ação (exemplo: a parte não é legítima porque não teria sido a autora do delito), deverá proferir um verdadeiro julgamento de mérito da causa, absolvendo ou condenando o réu. _Internet:_ O direito processual penal, não obstante seja um ramo especializado da Ciência Jurídica, sofre com uma constante tentativa de “civilização”, sendo comum o raciocínio jurídico que pretende explicar o processo penal à luz do processo civil. Olvida-se o adepto dessa corrente de pensamento, todavia, que cada uma dessas disciplinas ostenta peculiaridades, de modo que há noções, institutos e categorias que só fazem sentido quando inseridos em um desses dois ramos, motivo pelo qual não podem ser acriticamente transpostos do processo civil para o processo penal. Sem embargo, o escopo do presente estudo não é tecer críticas acerca da conveniência ou não de uma “teoria geral do processo”.([1] ) Os estreitos limites deste breve trabalho e seu singelo objetivo não nos permitem adentrar em uma questão tão complexa. De qualquer modo, ao que nos parece, há determinadas noções que podem ser construídas a partir de uma visão unitária, desde que essa pretensão não represente mera transposição de categorias do processo civil para o processo penal. O estudioso, desse modo, não pode esquecer-se de que cada um desses ramos apresenta especificidades e, por isso, sempre deve ter presente a advertência de Carnelutti, no sentido de que “(…) una preparación civilística es preciosa, pero más que para comprender lo que es el proceso penal, sirve para comprender lo que no es”.([2] ) A esse propósito, um dos temas que tem sido objeto de maiores reducionismos é a ação penal.([3] ) Com efeito, grande parte da doutrina sustenta que as condições da ação penal são (a) a possibilidade jurídica do pedido, (b) o interesse de agir e (c) a legitimidade de partes, limitando-se, pois, a importar conceitos do processo civil.([4] ) Recentemente, a crise de identidade do processo penal acerca do tema foi aprofundada, pois o STJ, ao exercer o seu papel de uniformizador da interpretação da legislação federal infraconstitucional, aderiu a essa posição e, mantendo a (in)coerência desse insuficiente raciocínio, posicionou-se pela aplicação da teoria da asserção ao processo penal. Assim, no julgamento do REsp 1.354.838/MT, o tribunal entendeu pela inadmissibilidade de o magistrado, após ter recebido a denúncia e por conta do oferecimento da resposta pela defesa, reapreciar o ato de admissibilidade por ausência de justa causa, pois esta seria constatada in statu assertionis, de sorte que, admitida a acusação, teria sido superada a etapa procedimental pertinente para esse juízo. O equívoco é grave e, por isso, pretendemos ministrar os substratos teóricos que permitem superá-lo. Para tanto, é necessário demonstrar que justa causa e asserção são noções que se repelem, de modo que a adoção de uma delas prejudica a utilização da outra. Iniciemos pela teoria da asserção (teoria della prospetazzione). De acordo com seus adeptos, referida teoria parte da premissa de que as condições da ação são questões estranhas ao mérito, de modo que caberia ao julgador examiná-las à luz das afirmativas lançadas pelo autor em sua inicial, as quais, para esse fim, deveriam ser tomadas como verdadeiras. Logo, o exame das condições da ação seria feito no início do procedimento, independentemente de dilação probatória e, superada tal fase, sendo proferido juízo positivo de admissibilidade da demanda, as demais questões referir-se-iam ao mérito, ressalvadas as hipóteses de carência superveniente da ação.([5] ) Em termos singelos, para a teoria em referência, basta que o jurisdicionado descreva formalmente uma situação em que as condições da ação estejam presentes, pouco importando que elas existam realmente, eis que sua aferição é feita em abstrato.([6] ) Por seu turno, a ideia de justa causa foi pensada como um critério de controle para autorizar a instauração do processo penal. Urge ter presente que o processo penal é fator que, por si só, causa angústia e estigma, motivo pelo qual a sua instauração deve ser precedida da obtenção de elementos fundados que justifiquem tal intervenção na esfera jurídica do cidadão.([7] ) A justa causa é, pois, a exigência de que a ação penal esteja acompanhada de um lastro probatório suficiente, apontando indícios de autoria e materialidade capazes de legitimar a instauração do processo penal, não obstante suas graves consequências. Apresenta-se, dessa forma, como um critério para evitar que o órgão ou indivíduo responsável pela acusação, a depender do crime, “(…) seja o senhor absoluto da ação penal, a ponto de poder propô-la mesmo quando não haja nenhum elemento de apoio para a peça acusatória”.([8] ) Por isso, ausente a justa causa, deve o magistrado rejeitar a denúncia ou queixa-crime (CPP, art. 395, III). Portanto, diversamente do processo civil, o processo penal exige, como requisito para a sua instauração, que o magistrado coteje o material probatório que acompanha a peça inicial, não bastando o preenchimento de condições meramente formais. Daí por que Aury Lopes Jr. destaca que “Não há, como no processo civil, a possibilidade de deixar a análise da questão de fundo (mérito) para a sentença, pois desde o início o juiz faz juízo provisório, de verossimilhança sobre a existência do delito”([9] ) e, na mesma linha, Maria Thereza Rocha de Assis Moura esclarece que o exame da justa causa “(…) não se faz apenas de maneira abstrata (vale dizer, em tese), mas também e principalmente em hipótese, calcada na conjugação dos elementos que demonstram a existência de fundamento de Direito e de fato para a incoação do processo, a partir do caso concreto”.([10] ) Eis a incompatibilidade: enquanto a teoria da asserção propõe uma análise abstrata das condições da ação, a justa causa, inerente ao processo penal, exige um cotejo em face do caso concreto. Portanto, acreditamos ter exposto o motivo pelo qual justa causa e asserção são conceitos que se repelem, não podendo esta ser adotada para o processo penal, o qual tem a intervenção que acarreta delimitada por aquela. Se é assim, ambas não podem coexistir em um mesmo sistema, sob pena de comprometimento de sua própria racionalidade. Daí por que a teoria da prospecção, não encontrando ressonância no processo penal, não pode ser utilizada como fundamento para impedir o magistrado de, ao apreciar a resposta da defesa e, por conta dos argumentos nela lançados, vislumbrando a ausência de justa causa, desconstituir o seu ato inicial de recebimento, para que seja proferido outro em seu lugar, mais adequado e, com isso, rejeite a acusação.([11] ) Aliás, tal proceder, mais do que uma faculdade, manifesta-se como um verdadeiro dever, visto que, ao proferir o ato decisório correto, o julgador confere ao processo o seu adequado destino. Não há, por conseguinte, como sustentar qualquer preclusão, já que esta, em conformidade com a lição de Roberto Delmanto Junior, atinge direitos das partes processuais, jamais recaindo sobre o poder-dever que caracteriza a atividade judicial.([12] ) Expostos os fundamentos teóricos que evidenciam a incompatibilidade da noção de justa causa com o exame proposto pela teoria da asserção, acreditamos que o presente estudo permite extrair a conclusão de que não há impedimento para que o juiz reexamine o seu ato de recebimento da acusação, podendo rejeitá-la por ausência de justa causa. https://wp.ibccrim.org.br/artigos/279-fevereiro-2016/da-inadequacao-da-teoria-da-assercao-para-o-processo-penal-possibilidade-de-rejeicao-da-acao-penal-por-ausencia-de-justa-causa-apos-o-oferecimento-da-resposta-a-acusacao/

Question 94

Cite um exemplo em que falta à ação penal a condição da ação interesse de agir, na modalidade utilidade?

Answer 94

[...] A utilidade impõe que a ação penal seja útil para a realização da pretensão punitiva do Estado (NUCCI). Assim, por exemplo, não haverá o interesse-utilidade se a ação penal for oferecida quando já estiver extinta a punibilidade do réu. É também com base no interesse-utilidade que parcela da doutrina (NUCCI; TÁVORA) vem sustentando a rejeição da denúncia ou queixa se houver a chamada prescrição virtual ou antecipada ou projetada ou em perspectiva, que é aquela que incide na infração penal tendo em vista a *provável pena a ser aplicada* (levando-se em consideração as condições pessoais do agente - primário, bons antecedentes -, condições da causa, experiências semelhantes, processo semelhantes etc). Entretanto, a jurisprudência majoritária não admite essa modalidade de prescrição, sob os argumentso de que ela não está prevista em lei e que o réu tem o direito a uma sentença absolutória de mérito. Nesse trilhar é a recente Súmula n. 438 do STJ, que apregoa: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".

Question 95

A justa causa é uma condição da ação?

Answer 95

_Resumo_ - O autor defende que a justa causa é uma síntese de todas as demais condições da ação: inexistindo um delas, não há justa causa. - Além disso, a justa causa exige indícios mínimos para a propositura da ação penal. _Livro_ Antes do advento da Lei n. 11.719\08, a doutrina afirmava que a justa causa não era uma condição autônoma da ação, estando inserida na condição da ação interesse de agir. Contudo, a referida lei passou a tratar da justa causa como uma condição autônoma da ação, destacando-a no inciso III do art. 395 do CPP, em separado com as demais condições da ação, que figuram genericamente no inciso II deste dispositivo legal. Em verdade, a justa causa pode ser entendida como um síntese de todas as condições da ação - inexistindo uma dela, inexiste a justa causa (NUCCI). Isso porque ela envolve o suporte probatório mínimo, indício mínimo para o oferecimento da ação penal, o somatório de indícios suficientes de autoria com prova da materialidade do delito. É, pois, o *fumus boni iuris* (*fumus comissi deliticti*) para o exercício da ação penal. _Renato Brasileiro_ Apesra de a reforma processula de 2008 ter se referido à justa causa no inciso III do art. 395, fazendo menção à ausência das condições para exercício da ação penal no inciso II do mesmo dispositivo, pensamos que isso não afasta a natureza jurídica da justa causa como condição da ação. Na verdade, mais do que mera repetição, a previsão legal no inciso III do art. 395 do CPP teve como objetivo reforçar a importância da justa causa como condição ad ação processual penal, sepultando-se, de uma vez por todas, qualquer discussão sobre a necessidade de o juiz analisar, quando do recebimento da acusação, se há (ou não) lastro probatório para a instauração do processo penal. Comungamos, pois, do entendimento majoritário segundo o qual a justa causa funciona como verdadeira condição opara o regular exercício da ação penal condenatória. Nessa linha, como destaca Afrânio Silva Jardim, "torna-se necessário ao regular exercício da ação penal a demonstração, *prima facie*, de que a acusação não é temerária ou leviana, por isso que lastrada em um mínimo de prova. Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria, existência material de uma conduta típuca _**e** **alguma prova** de sua antijuridicidade e culpabilidade_. Somente diante de todo esse conjunto probatório é que, a nosso ver, se coloca o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública".

Question 96

Quais são as condições de procedibilidade?

Answer 96

[...] as condições **específica** são algumas condições exigidas, em determinados casos, para que o Ministério Público possa oferecer a denúncia. Elas são consideradas **condições de procedibilidade**, entendida como aquelas que "vinculam o próprio exercício da ação penal e que são exigidas em determinados casos a partir de previsão legal expressa". São condições de procedibilidade a ***_representação do ofendido_*** e a *_**requisição** **do Ministério da Justiça**_ [...].*

Question 97

O que é a condição objetiva de punibilidade?

Answer 97

Existem ainda as chamadas **condições objetivas de punibilidade,** tidas como "aquelas das quais depende o aperfeiçoamento de elementos ou circunstâncias **_não previstas no tipo penal_**. Trata-se de **_circunstâncias exteriores ao crime_**, não integrantes do tipo e de acontecimento futuro e incerto (o agente não sabe se acontecerá ou não a condição à época do crime)" (AVENA). Nesse sentido, "A decisão que considera inexistente esta ordem de condição ingressa em espectos de mérito" (AVENA). Por isso, "Não há confundir as condições, genéricas ou específicas, da ação com as chamadas condições objetiva de punibilidade. Os institutos não têm qualquer relação, a despeito de a nomemclatura ser semelhante. As condições da ação constituem fatos relacionados ao direito processual e que são necessários para que o exercício da ação penal possa originar validamente um processo penal. Já as condições objetivas da punibilidade são institutos contidos no plano do direito material" (BONFIM). São hipóteses de condições objetivas de punibilidade: 1) Sentença anulatória de casamento, no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento; 2) Ingresso no país do autor do crime praticado no estrangeiro (art. 7, pár, 2, alíneas *a* e *b,* e pár. 3, do CP) 3) a declaração de procedência da acusação pela Câmara dos Deputados, no julgamento do Presidente da República (art. 86 da CF); 4) a sentença que decreta falência, concede a recuperação judicial ou extrajudicial, nas infrações falimentares (Art. 180 da Lei 11.101\05).

Question 98

Como se conta o prazo para oferecimento de representação?

Answer 98

Prazo para oferecimento: Em regra, ela deve ser oferecida no prazo decadencial de 6 (seis) meses, contados do conhecimento da autoria (art. 38 do CPP). Na hipótese de ação penal privada subsidiária da públia, o prazo é contado do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público (Art. 38, parte final, do CPP). Por ser prazo decadencial (penal), ele é contado nos termos do art. 10 do CP: **_inclui-se o dia do começo e exclui-se o do vencimento._** Além disso, ele não se interrompe, não se suspende ben se prorroga. Caso o prazo se encerre em dia não útil, o ofendido deverá oferecer a representação à autoridade de plantão, pois não será possível a prorrogação deste prazo para o primeiro dia útil subsequente.

Question 99

Se o representante do menor, sabendo da infração de que este foi vítima, não oferece representação, ficará o menor impedido de fazê-lo quando atingir a maioridade?

Answer 99

[...[ tem-se que o direito de representação é único. Se o menor de 18 (dezoito) anos levar ao conhecimento do representante legal a autoria delitiva, o prazo de 6 (seis) meses começa a fluir. Se o responsável legal não oferecer a representação, não poderá o menor, ao atingir a maioridade, oferecê-la, pois se operou a decadência do direito em testilha. Entretanto, se o menor não levar ao conhecimento do representante legal a autoria do crime, contra ele não flui o prazo (já que menor) e contra o representante também não (eis que não tem ciência). Logo, quando completar a maioridade, poderá representar, dentro do prazo decadencial de 6 (seis) meses (LOPES JR).

Question 100

Se o menor for emancipado, ela pode oferecer representação?

Answer 100

[...] se o ofendido for emancipado, ele ainda não poderá oferecer representação pessoalmente. Nesta hipótese, ou deve ser designado pelo juiz um curador especial para oferecer a repreesntação em favor do ofendido emancipado, ou se deve aguardar o ofendido completar os 18 (dezoito) anos de idade para oferecê-la pessoalmente. Nesse segundo caso, o prazo decadencial só começa a ser contado a partir da maioridade od ofendido, o que, porém, gera o risco de se efetiva a prescrição do crime, que já começa a correr desde sempre. (p. 192) Obs: o curador não está obrigado a oferecer a representação, cabendo a ele "podenrar a conveniência ou não da representação em face dos interesses da vítima " (TÁVORA; ALENCAR).

Question 101

Em que consiste a eficácia objetiva da representação?

Answer 101

Apresentada a representação ao MP, este fica atralado àquela, não podendo alargá-la, incluindo, por exemplo, crime não mencionado em tal peça (eficácia objetiva da representação). Poderá, entretanto, "enquadrar a conduta delituosa em dispositivo legal diverso daquele eventualmente apontado pela vítima" (TÁVORA; ALENCAR). De outro lado, **_a representação oferecida contra um dos autores ou partícipes de uma infração penal permite que o MP a considere para todos os demais_**, por força do princípio da obrigatoriedade (eficácia objetiva - **_e não subjetiva_** - da representação). É a posição do STF (HC 54083).

Question 102

A lavratura de boletim de ocorrência serve como representação?

Answer 102

Ausência de formalismo: Não há formalismo para a elaboração da peça, bastando que seja possível apurar a intenção do ofendido de instaurar a persecução penal contra o ofensor. Apenas por cautela é que ela deve ser colhida por termo - art. 39, pár. 1, do CPP. O STJ tem posicionamento no sentido de que o oferecimento equivocado de queixa-crime, imaginando a vítima que seria caso de ação penal privada, implica no exercício do direito de representação. Este tribunal já deicidiu que, no crime de lesão corporal culposa, de competência do JESCrim, a lavratura de boletim de ocorrência por delegado de política supre a representação exigida pelo art. 88 da Lei 9.099\95, demonstração a intenção da vítima de responsabilizar o autor do delito (HC n. 7.771-SP). [...] _{Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. § 1o A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida.}

Question 103

Até que momento admite-se a retratação da representação?

Answer 103

Cabe a retratação da repreentação até antes do oferecimento da denúncia (art. 25 do CPP), *sem limites*. Contudo, nos crimes praticados mediante violência doméstica e familiar contra a mulher, consoante o art. 16 da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340\06), a retratação da representação pode ser feita até o recebimento da denúncia, exigindo-se que ela seja feita perante o juiz, em audiência especial para esse fim, ouvido o MP.

Question 104

Admite-se retratação da retratação?

Answer 104

A retratação da representação, em qualquer caso, pode ser *expressa* ou *tácita* (quando, por exemplo, o ofendido se reconcilia com o agressor). **É possível a retratação da retratação**, desde que não haja a decadência. Guilherme de Souza Nucci ainda acrescenta que "a retratação da retratação pode ser considerada inviável se ficar evidenciada a má-fé do ofendido, que vem ameaçando o agente e conseguindo vantagens, graças à possibilidade de 'ir e vir' no seu desejo de representar".

Question 105

Qual é o prazo para realizar requisição do Ministro da Justiça nos crimes que a exijam?

Answer 105

No silência da lei, não há prazo decadencial para formulá-la, desde que não extinta a punibilidade do agente. (p. 196)

Question 106

Em que consiste a *strepitus iudicii*?

Answer 106

Ação penal privada Nessas hipóteses, o interesse particular prevalece sobre o público. Isso porque se entende que, nas situações sujeitas a ação penal privada, a vítima deve ter o direito de "optar entre expor a sua intimidade em juízo ou quedar-se inerte, pois, muitas vezes, o sofrimento causado pela exposição ao processo é maior do que a própria impunidade do criminoso" (TÁVORA; ALENCAR). Com o regime da ação penal privada, evita-se, portantpo, o *streptus iudicci,* o "[...] escândalo provocado pelo ajuizamento da ação penal [...]" (OLIVEIRA), com a finalidade de que a vítima não provoque "[...] a produção e novos danos em seu patrimonia - moral, social, psicolófico etc. - diante de possível repercussão negativa trazida pelo conhecimento generalizado do fato criminoso [...]" (OLIVEIRA).

Question 107

O princípio da oportunidade fundamenta a possibilidade de perdão na ação privada?

Answer 107

Na verdade, essa possibilidade deriva do princípio da disponibilidade, que é um consequência direta do princípio da oportunidade ou conveniência. Princípio da oportunidade: renúncia e decadência. Princípio da disponibilidade: perdão e perempção.

Question 108

O oferecimento de queixa perante juiz incompetente interrompe o prazo decadencial?

Answer 108

O prazo decadencial tem seu cômputo finalizado com o simples oferecimento da peça acusatória d aação penal privada, que é a queixa-crime. Pouco importa, portanto, se houve ou não recebimento desta peça. Nesse sentido, o oferecimento da queixa-crime em juízo sem competência territorial **(competência relativa)** para processar e julgar o feito tem o condão de promover a interrupção do prazo decadencial, "desde que seja o próprio juiz a remeter os autos a outro magistrado, sem que o processo finde. Caso a parte desista da ação, propondo outra no foto correto, é preciso estar dentro do prazo de seis meses, pois nova demanda está sendo ajuizada e a interrupção perdeu efeito" (NUCCI). No entanto, o oferecimento da queixa em juízo sem **competência absoluta** (em razão da matéria ou por prerrogativa de foro) para processar e julgar o feito não tem o condão de interromper o prazo decandecial. OBSERVAÇÃO: a demora para a concçlusão do inquérito policial não interrompe a decadência. Nessa situação, é prudente que o querelante ofereça a ação penal e requeira ao magistrado, na inicial, o apensamento do inquérito concluído ao processo criminal.

Question 109

As regras de contagem do prazo prescricional relativas ao crime continuado e o crime permanete aplicam-se à decadência?

Answer 109

No crime continuado previsto no art. 71 do CP, conta-se o prazo decadencial individualmente, para cada delito, regra idêntica àquela da contagem da prescrição para este crime, de acordo com o art. 119 do CP (NUCCI). Já para o crime permanente, a regra não deve ser a mesma da contagem da prescrição (da data em que cessar a permanência, como dispõe o art. 111, inciso III, do CPP), devendo ser seguida a regra geral de que se conta o rpazo a partir do conhecimento da autoria. Se houver o término do prazo de 6 (Seis) meses e ainda assim o crime persistir, continua sendo possível o oferecimento da ação penal, mas apenas para os fatos posteriores aos 6 (esis) meses já vencidos. Essa regra geral também deve ser aplicada para os crimes habituais (NUCCI).

Question 110

De que forma se procede à renúncia expressa e à renúncia tácita?

Answer 110

Renúncia: irretratável, ato unilateral, feita a um agressor beneficia os demais, pode ser expressa ou tácita. [...] Ela pode ser **expressa** (art. 104 CP - pode ser por petição dirigida ao juiz - *procedimental -* ou correspondência dirigida ao agressor - *extraprocedimental;* em ambos os casos, exige-se que a peça seja assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais, que não precisa ser advogado) ou **tácita** (por meio de gastos feitos para o agressor incompatíveis como o desejo de processá-lo, como, por exemplo, convidá-lo a ser padrinho de seu filho - art. 104, parágrafo único, CP - valem todos os meios de prova kícitos para sua demonstração, conforme o art. 57 do CPP). Há de se salientar que o mero convívio social (exemplo: cumprimentos ao longo do dia) ou comercial (exemplos: sentar-se em uma mesa de negócio) não implica em renúncia. [...] O fato de o ofendido receber a indenização do dano causado pelo crime não implica renúncia ao direito de queixa (art. 104, parágrafo único, CP), exceto no Juizado Especial Criminal, em que a composição civil dos dano simplica em renúncia (art. 74, pár. ún, da Lei 9.099\95). ;

Question 111

Até que momento admite-se o perdão?

Answer 111

O perdão pode ocorrer até o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 106, pár. 2, CP). Ele pode ser expresso (processual: petição dirigida ao juiz, podendo ser feita por procurador, desde que possua poderes especiais - o querelado será intimado para, no prazo de 3 (três) dias, se manifestar, sendo que o seu silêncio importará em aceitação, consoante o art. 58 do CPP - essa intimação do querelado deverá ser pessoal, salvo se o seu procurador possui poderes especiais para a aceitação do perdão; ou *extraprocessual* - deve-se firmar um termo nos autos, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais) ou **tácito (**quando o ofendido toma atitudes incompatíveis com o desejo de processar, a exemplo de se casar com o seu ofensor - art. 106, pár. 1, CP - valem todos os meios de prova lícitos para sua demonstração - art. 57 CPP).

Question 112

A falta de pedido expresso de condenação nas alegações finais do querelante implica perempção?

Answer 112

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; [...] Na segunda hipótese ("quando o querelante deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais"), deve estar claro o desejo de o querelante não mais ver o querelado punido. Se não consta pedido expresso de condenação, mas o contexto das alegações finais permite concluir que é esse o desejo do querelante, não há que se falar em perempção. Noutro giro, se o querelante não apresentar as alegações finais dentro de 30 (trinta) dias, deverá ser igualmente reconhecida a perempção, mas com base no inciso I do art. 60 do CPP. Em havendo concurso de infrações penais, pode-se operar a perempção apenas em relação a algumas delas, prosseguindo o feito para as demais. Havendo vários querelantes, a perempção referente a alguns deles não atinge os demais.

Question 113

Em que consiste a ação penal privada personalíssima? Dê um exemplo.

Answer 113

Ocorre quando **a legitimidade ativa é privativa da pessoa ofendida**, não se admitindo que o representante legal, seus suessores ou o curador especial da mesma assumam o pólo ativo. Diante disso, se o ofendido é menor de 18 (dezoito) anos, o prazo decadencial só passa a ser contado a partir da sua maioridade. Se doente mental, só é contado a partir de quando recobra sua sanidade. Enquanto essas circunstâncias não acontecem, não correrá o prazo decadencial. Ademais, se o ofendido falecer, não será possível o início ou o prosseguimento da ação penal, operando-se a extinção da punibilidade do agente delitivo por decadência (se a ação ainda não foi instaurada) ou por perempção (se a ação já foi instaurada). Atualmente, o único exemplo de ação penal privada personalíssima existe no ordenamento jurídico brasileiro é o crime d einduzimento a erro essencial e ocultação de impedimento ao casamento (art. 236, pár. úc. CP), pois o crime de adultério (art. 240 do CP), que também estava submetido a esta espécie de ação penal, foi revogado pela Lei n. 11.106\05.

Question 114

Qual é a posição processual que o Ministério Público assume na ação privada subsidiária da pública?

Answer 114

_Livro_ [...[ o MP figura como um **interveniente adesivo obrigatório** (TÁVORA;ALENCAR) ou **assistente litisconsorcial** (NUCCI), atuando em todos os termos do processo, sob pena de nulidade (art. 565, III, b, do CPP), tendo amplos poderes de parte nesse tipo de ação (art. 29 do CPP): pode aditar a queixa-crime substitutiva (para incluir novo agente e\ou fato delitivo); oferecer denúncia substitutiva, repudiante a queixa-crime (não por mera arbitrariedade, mas sim se a queixa é inepta e não preenche os requisitos legais, do contrário, o juiz deverá rejeitar a denúncia substitutiva e manter a queixa-crime substitutiva); intervir em todos termos do processo; fornecer elementos de prova; interpor recurso; retomar a ação principal, se houver negligência do querelante, nos casos de perempção - art. 60 do CPP (por conta disso, afirma-se que o instituto da perempção não se aplica na ação penal privada subsidiária da pública). Ademais, por força do art. 105 do Código Penal, não cabe o perdão do ofendido nesse tipo de ação - se o querelante perdoar o seu ofensor, o MP retoma o curso da ação penal. (P. 212-213) _PACELLI:_ [...] diante de tais disposiçõe,s não vemos como aceitar o entendimento de que o Ministério Público ocuparia a posição de simples *assistente litisconsorcial* na ação privada subsidiária, como se a titularidade pertencesse efetivamente ao querelante. Assim não nos parece. Deferir-se ao querelante a legitimação par ao oferecimento da queixa e, assim, da iniciativa penal, não implica o afastamento do *parquet* da responsabilidade principal pela respectiva ação penal, dado ser permitido a ele até mesmo a *ampliação temática* da ação, com o oferecimento de denúncia substitutiva da queixa, na qual será possível a inclusão de *novos fatos e\ou autores ou partícipes,* bem como a intervenção em todos os termos do processo (art. 29, CPP). A possibilidade de o Ministério Público poder *repudiar* a queixa e oferecer denúncia substitutiva bem demonstra a naturez apública de semelhante modalidade de açao penal. Ao ofendido defere-se, como visto, a *iniciativa* para a instauração da persecuação penal em juízo, iniciativa essa que inclui a valoração jurídico-penal dos fatos, *para fins de formação de juízo acusatório*. Já veremos que tal possibilidade não decorre da vedação ao Ministério Público de ampliação do campo temático da peça acusatório, é dizer: ao poder aditar a queixa, pode o MP incluir novos fatos e novos réus; _**no entanto, não poderá o *parquet* afastar a imputação inicialmente feita pelo ofendido.**_ E, mais. A iniciativa deste (ofendido) permanece também *em grau recursal*. Ou seja: enquanto não ocorrer a hipótese do art. 29, *in fine*, do CPP, isto é, enquanto o Ministério Público não *retomar* a condição de titular *exclusivo* da ação, o particular manterá a iniciativa para a interposição de recurso contra decisões desfavoráveis dos interesses da acusação. É de se notar, ainda, que, nesta caso, nada impede também a interposição de recursos do Ministério Público, cuja delimitação temática, como dissemos, não se encontra igualmente subordinada à atuação do particular.

Question 115

A inépcia da inicial pode ser suscitada após a prolação da sentença?

Answer 115

[...] segundo posicionamento do STF, "a inépcia da inicial só pode ser suscitada até antes da prolção da sentença. Advindo sentença, o que se pode questionar, a partir de então, é a própria decisão condenatória, e não mais a denúncia que deu ensejo à mesma" (TÁVORA; ALENCAR) (p. 215). Pesquisar!

Question 116

Admite-se a rejeição parcial da denúncia?

Answer 116

_Resumo_ Sim, admite-se, no caso de ausência de justa causa, seja em relação a algum acusado, seja em relação a algum fato. _Livro_ [...] o momento correto para que o juiz opere a *emendatio libelli* é o da prolação da sentença, daí porque se entende que o magistrado, quando do recebimento da denúncia ou queixa, não poderá alterar a classificação do delito que ali conste, mesmo que dela discorde, sob pena de violação da sua parcialidade e do sistema acusatório. É esse inclusive o posicionamento mais recente do STF (STF, HC n. 87.324) e STJ (HC 213043). Contudo, isso não impede que o juiz proceda a uma rejeição parcial da denúncia ou queixa. Constatando a ausência de justa causa, seja em relação a alguns acusados, seja para alguns fatos delitivos, seja no que se refere a qualificadores ou causas especiais de aumento de pena, o magistrado poderá decotá-los. Contra essa decisão caberá recurso em sentido estrito, por interpretação extensiva do art. 581, inciso I, do CPP. OBSERVAÇÃO: Renato Brasileiro e Guilherme Nucci estão de acordo com esse entendimento.

Question 117

A falta de pedido expresso de condenação caracteriza inépcia da inicial?

Answer 117

Pedido de condenação: O pedido de condenação é genérico, no sentido de que o autor da ação penal não precisa pleitear ao magistrado a pena que desejaria fosse aplicada ao agente do delito, sendo suficiente a solicitação tão-somente de condenação. Compete ao juiz aplicar a pena cabível no caso concreto. De outro lado, o pedido de condenação não necessariamente precisa ser expresso, podendo defluir do contexto da peça inicial. Ademais, já existindo nos autos elementos suficientes que demonstrem a absoluta inimputabilidade do agente, o autor da ação penal poderá formular o pedido de absolvição imprópria, para que o juiz aplique a medida de segurança.

Question 118

Até que momento admite-se a correção de omissões formais da procuração conferida ao advogado que apresentar a queixa-crime?

Answer 118

[...] omissões formais da procuração podem ser sanadas até o final do prazo decadencial para oferecimento da queixa-crime (TÁVORA; ALENCAR, 2009), embora o STF já tenha julgado que tais omissões podem ser supridas até a prolação da sentena (HC 84397). Obs: eventuais defeitos da procuração serão supridos se o querelante assinar a petição inicial juntamento com o advogado.

Question 119

Como deve ser feita a menção ao fato criminoso a que alude o art. 44? _{Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.}

Answer 119

Com relação à queixa-crime, o art. 44 do CPP ainda exige que ela venha acompanhada de procuração com poderes especiais (não sendo suficiente a mera cáusula *ad juditia*), devendo constar em tal instrumento de mandato o nome do querelado (embora o dispositivo legal se refira ao nome do querelante, que, por óbvio, já vai aparecer na procuração) e a menção ao fato criminoso, salvo quando esses esclarecimentos dependerem de diligência que devem ser previamente requeridas ao juízo criminal. **A menção ao fato criminoso diz respeito a um descrição suscinta e direta do acontecimento delitivo, embora o STJ já tenha decidido que seria suficiente a mera indicação do artigo de lei** (RHC 7762 de 98).

Question 121

Qual recurso cabível contra a decisão de rejeição da denúncia?

Answer 121

Contra a decisão de rejeição da denúncia ou quixa, em regra, cabe **recurso em sentido estrito**, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 581, inciso I, do CPP. Há, contudo, **exceções**: 1. Art. 82 da Lei n. 9.099\95: contra a rejeição da denúncia ou queixa no procedimento do Juizado Especial Criminal cabe o recurso de apelação, no prazo de 10 (dez) dias. 2. Lei n. 8.038\90: Não cabe recurso ordinário contra a rejeição ou recebimento da denúncia ou queixa nos procedimentos de competência originária, apenas recurso extraordinário ou recurso especial, se presentes as hipóteses de cabimento exigidas pela Constituição Federal. OBS: Por não existir previsão legal de recurso contra o recebimento da denúncia ou queixa, será possível atacar essa decisão judicial por meio do *habeas corpus*, com base no art. 648, inciso I, do CPP.

Question 122

Em que hipótese admite-se a denúncia genérica?

Answer 122

[...] a concisão da denúncia ou queixa não pode implicar em peça lacônicas, não sendo, pois, admissível, em regra, denúncia ou queixa genérica, que é aquela feita sem individualização precisa da autoria ou participação de cada acusado e\ou sem a narrativa de cada fato criminoso, eis que violadora do princípio constitucional da ampla defesa. Isso é excepcionado, porém, quando não for possível, de nenhuma forma, identificar a conduta de cada agente no cometimento do crime, como no caso de um crime de rixa envolvendo centenas ou milhares de torcedores em um estádio de futebol (crime praticado sob influência de multidão). Entretanto, se as condutas de cada agente estiverem bem individualizadas no inquérito policial, deve o autor da ação penal proceder à narrativa detalhada das respectivas condutas, sob pena de inépcia da peça acusatória. _Renato Brasileiro_ Devido à controvérsia em torno da denúncia genérica em crimes societários, Eugência Pacelli de Oliveira entende ser possível diferenciar a acusação geral da acusação geral da acusação genérica. Segundo o autor, a acusação geral ocorre quando o órgão da acusação imputa a todos, indistintamente, o mesmo fato delituoso, independentemente das funções exercidas por eles na empresa ou sociedade (e, assim, do poder de gerenciamento ou de decisão sobre a matéria). Em tal hipótese, a peça acusatória não deve ser considerada inepta, desde que seja certo e induvidoso o fato a eles atribuído. A questão relativa à efetiva comprovação da conduta de cada um dos agentes é matéria de prova, enão pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo. Portanto, cuidando-se de crimes de autoria coletiva, admite-se uma imputação geral aos acusados, reservando-se à fase instrutória a delimitação precisa da conduta de cada um deles. Logo, segundo o autor, "quando se diz que todos os sócios de determinada sociedade no exercício da sua gerência e administração, com poderes de mando e decisão, em data certa, teriam deixado de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importâncai destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamentoe fetuado a segurados, está perfeitamente delimitado o objeto da questão penal, bem como a respectiva autoria. Não há, em tais situações, qualquer dificuldade para o exercício da defesa ou para a correta capitulação do fato imputado aos agentes". Assim, se for provado que um dos acusados jamais exerceu qualquer função de gerência ou administração na sociedade, ou que desempenhavam funções desprovidas de poder de gerência, o caminho natural será a absolvição, mas não inépcia da peça acusatória. Por outro lado, a acusação genérica ocorre quando a acusação imputa a existência imputa a existência de vários fatos típicos, genericamente, a todos os integrantes da sociedade, sem que se possa saber, efetivamente, quem teria agido de tal ou qual maneira. Para Pacelli, "nesse caso, e porque na própria peça acusatória estaria declinada a existência de várias condutas diferentes, na realização do crimte (ou crimes), praticads por vários agentes, sem especificação da correspondência concreta entre uma (conduta) e outra (agente), seria possível constatar a dificuldade tanto para o exercício amplo da defesa quando para a indualização das penas. A hipótese seria de inépcia da inicial, por ausência de especificação da medida de autoria ou participação, por incerteza quanto à realização dos fatos".

Question 123

Admite-se a imputação alternativa objetiva relativa à qualificadora na denúncia?

Answer 123

Não se admite também a chamada denúncia ou queixa alternativa, aquela que implica alternância de imputação. Ao contrário do processo civil, em que a petição inicial pode conter pedidos alternativos, tal prática não é admitida no processo penal. Assim, se houver dúvida sobre determinado fato ou sobre sua imputação (exemplo: dúvida se o homicício é por motivo fútil ou torpe) - *imputação alternativa objetiva* - ou ainda sobre participação ou autoria de dois ou mais agentes - *imputação alternativa subjetiva* -, o autor da ação penal deve fazer a opção antes de oferecer a peça inicial, não podendo colocar ambos de forma alternativa, sob pena de violação da ampla defesa.

Question 124

Como se conta o prazo para apresentação de denúncia nos casos em que há investigados presos e soltos?

Answer 124

Conta-se como se todos estivessem presos (p. 224)

Question 125

Cite alguns dos prazos para apresentação de denúncia existentes na legislação especial?

Answer 125

Prazo para oferecimento da denúncia no CPP: a) investigado preso: **5 dias**; b) investigado solto: **15 dias**. Há, porém, prazo especiais para o oferecimento da denúncia: I. 10 (dez) dias para crime eleitoral (Art. 357 do Código Eleitoral); II. 10 (dez) dias para crimes previstos na Lei de Tóxicos (Art. 54, inciso III, da Lei n. 11.343\06). III. 48 (quarenta e oito) horas para crime de abuso de autoridade (art. 13 da Lei n. 4.898\65). IV. 2 (dois) dias para crimes contra a economia popular (art. 10, pár. 2, da Lei 1.521\51). V. 15 (quize) dias para os crimes falimentares, se o Minitério Público, quando o investigado estiver solto, resolver aguardar a apresentação de relatório a ser feito pelo administrador judicial, hipótese em que o prazo começa a ser contado após a apresentação desse relatório - art. 187, pár. 1, da Lei n. 11.101\05; caso o *Parquet* resolva não esperar pela apresentação deste relatório, o prazo será contado da forma prevista no art. 46 do PP.

Question 126

Qual é o prazo para propositura de queixa-crime relativa a crime contra propriedade imaterial?

Answer 126

Há, porém, prazos decadenciais especiais para o oferecimento da queixa-crime: II - 30 (trinta) dias, a contar da homologação do laudo (art. 529 do CPP), é o prazo para a queixa-crime no caso de crime contra a propriedade imaterial que deixar vestígios. Com relação a este segundo prazo, porém, é preciso compatibilizá-lo com o prazo geral indicado no art. 38 do CPP (seis meses, contados do conhecimento da autoria), daí porque, "conhecido o infrator, é deflagrado o prazo decadencial de seis meses. Ficando pronto o laudo, com a respectiva homologação, terá então a vítima no máximo trinta dias para deflagrar a ação. É como se o prazo geral fosse limitado pela homologação do laudo" (TÁVORA; ALENCAR).

Question 127

A falta de atuação do MP em ação privada como fiscal da lei constitui causa de nulidade absoluta ou relativa?

Answer 127

A atuação do Ministério Público é também obrigatória na ação penal privada, devendo operar como fiscal da lei (*custos legis*), sob pena de nulidade relativa dofeito (art. 564, inciso III, "d", do CPP). _CPP comentado_: "Quando à natureza da intervenção miniterial nas ações privadas, esta é obrigatória. Tratando-se de ação privada subsidiária da pública, a ausência de intervenção ocasiona, inclusive, nulidade (art. 564, III, *d*), que estará sanada se não for arguida oportunamente (art. 572, CPP).

Question 128

O MP pode aditar a queixa-crime?

Answer 128

CPP comentado (p. 78) O aditamento é a complementação da petição inicial, que pode ser realizado pelo querelante e até mesmo pelo MP. Na ação privada subsidiária d apública, o MP tem ampla legitimidade para ditar, podendo, inclusive, lançar co-réus. Questão tormentosa é aquela inerente à ação privativa do ofendido. É que, nessa situação, o MP funciona como mero *custos legis,* e o aditamente serviria para correção de vícios formais da petiação, não tendo o promotos legitimidade para incluir mais réus no processo. Ademais, a ação privada é movida pelo princípio da oportunidade, e o MP não poderá substitui a vontade da vítima. Por essa razão, duas situação podem se apresentar: a) Se a vítima voluntariamente deixa de processar todos os infratores, ela está renunciando ao direito de ação em benefícios dos que não foram processados, o que beneficia a todos. Caberá ao MP, em parecer, opinar pelo reconhecimento da extinção da punibilidade, aproveitando a todos aqueles que contribuíram para o delito. b) Sendo a omissão involuntária, pois a vítima não processou todos os envolvidos por simplesmente desconhecê-los ou por ter feito uma equivocada apreciação dos elementos de prova, caberá a ela o aditamento da ação, e não ao MP. Se não o fizer, estará renunciando, ocasionando incidentalmente a extinção da punibilidade. Contra este entendimento, Tourinho Filho, razendo para o MP, como fiscal do princípio da indivisibilidade, a tarefa de aditar a inicial, inclusive para lançar mais réus, em ampla margem de atuação. Assumindo postura intermediária, Mirabete admite o aditamente ministerial para inclusão de mais réus apenas na hipótese de omissão involuntária da vítima. _{Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subseqüentes do processo.}

Question 129

Quem possui legitimidade para propor a ação cível *ex delicto*?

Answer 129

Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Comentários: A pretensão indenizatória da vítima será versada na ação civil *ex delicto*. Como a mesma conduta pode se revelar ilícia não só na seara penal, mas também na cível (art. 186, CC) e administrativa, em verdadeira múltipla incidência, aquele que se sinta prejudicado pelos danos materiais e\ou morais (art. 5, inc. V, CF), poderá ingressar com a competente ação civil indenizatória. O ofendido pode adotar as seguintes estratégias: a) Art. 63, CPP: aguardar o trânsito em julgado da sentença condenatória criminal, que certifica a obrigação de indenizar (Art. 91, inc. I, CP), sendo verdadeiro título exercutivo judicial (art. 475-N, CPC). De posse do título, promoverá a execução na esfera cível; b) Art. 64, CPP: se não desejar aguardar o trânsito em julgado da decisão criminal, poderá de imediato ingressar com a ação civil de conhecimento, pleiteando a justa indenização. O rol de legitimados para a execução é amplo, englobando a vítima (pessoa física ou jurídica); representante legal (ocorrendo incapacidade da vítima). e havendo morte ou declaração de ausência do ofendido, seus herdeiros poderão promovê-la.

Question 130

No que toca à relação entre a instância cível e a penal, é correto dizer que o CPP, após a alteração de seu art. 387, IV, passou a adotar o sistema da confusão?

Answer 130

_Resumo_ - O autor, com base em Távora e Alencar, afirma que o CPP passou a adotar o sistema da confusão, já que as pretensões cível e penal podem ser discutidas em ação única, no juízo criminal. - O autor ressalta que o sistema somente será adotado quando for possível produzir prova sobre a matéria cível na ação penal. - Renato Brasileiro e Márcio André discordam. Para eles, o sistema ainda é o da separação mitigada de instâncias. A vítima ainda pode ajuizar ação civil, e a ação penal só fixa um valor mínimo para a indenização, sem esgotar a apreciação do tema. _Livro_ [...] o art. 63, pár. ún, do CPP, com redação dada pela Lei n. 11.719\08, estatui que transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor mínimo da reparação do dano fixado na sentença condenatória (art. 387, IV, CPP), sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido. A inovação trazida pelo referido diploma legal nos artigos 63, parágrafo único, e 387, inciso IV, do CPP é bastante significativa e, por isso mesmo, merece especial atenção. Em primeiro lugar, constata-se que a novel legislação mitigou o sistema da separação ou independência das instâncias cível e criminal, até então adotado como regra geral no Brasil (art. 935 do CC), **passando a consagrar o sistema da confusão,** já que as pretensões cível e penal podem ser discutidas em ação única, no juízo criminal. Em outras palavras, o pedido formulado no juízo criminal "engloba ao mesmo tempo a condenação e a reparação dos danos" (TÁVORA; ALENCAR). Contudo, esses sistema da confusão somente poderá ser adotada se as partes tiverem a possibilidade, durante a ação penal, de produzirem provas a respeito do valor da indenização, o que apenas ocorrerá se tais provas não interferirem nem tumultuarem a instrução processual penal. Assim, se o *quantum* indenizatório for de evidente aferição, de complexidade mínima ou inexistente, será adotado o referido sistema da confusão. Mas se a causa cível for tão ou mais complexa do que a causa criminal, o juiz deverá remeter as partes à esfera cível, para que o valor indenizatório possa ser discutido de modo exauriente (TÁVORA; ALENCAR). _Renato Brasileiro:_ [...] Como se pode notar, doravante, a própria sentença condenatória passa a funcionar como um título executivo líquido, o que permite que o ofendido ou seus sucessores procedam, de imediato, à execução por quantia certa, sem prejuízo de ulterior liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido. Isso não significa dizer que nosso sistema tenha se aproximad do sistema da solidariedade, nem tampouco do da confusão. Com efeito, não há necessidade de cumulação obrigatória, nem tampouco facultativa das pretensões perante o juízo penal. Por mais que o juiz criminal possa, desde já, fixar um valor mínimo a título de indenização, não há propriamente um ação civil cumulada com uma ação penal no juízo criminal, vez que a fixação do valor mínimo a título de indenização é apenas um efeito automático da sentença condenatória, que independe de pedido expresso do MP ou do ofendido [não é o que a jurisprudência tem afirmado]. Continua a vigorar, pois, o sistema da separação das instâncias, vez que é possível a propositura de uma ação civil pela vítima, com o objetivo de obter a reparação do dano causado pelo delito - ação civil *ex delicto* -, paralelamente à ação penal, proposta, em regra, pelo MP. _VADE MECUM_ Conforme ensina Pacelli e FIscher, "por esse sistema, o ajuizamento da demanda penal determina a unidade de juízo para a apreciação da matéria cível". No Brasil, não há unidade de instâncias porque o juízo criminal irá apenas, quando for possível, definir um valor mínimo de indenização pelos danos sofridos sem, contudo, esgotar a apreciação do tema, que ainda poderá ser examinado pelo juízo cível para aumentar esse valor. Assim, **continuamos adotando o modelo da separação mitigada de instâncias.**

Question 131

A fixação do valor mínimo da indenização depende de pedido do do ofendido ou do MP?

Answer 131

SIM. "Para que seja fixado, na sentença, o valor mínimo para reparçaão dos danos causados à vítima (art. 387, IV, do CP), é necessário que haja pedido expresso e formal, feito pelo *parquet* ou pelo ofendido, a fim de que seja oportunizado ao réu o contraditório e sob pena de violação ao princípio da ampla defesa" (STJ, HC 321.279). TÁVORA E ALENCAR: "[...] não acreditamos que o magistrado possa reconhecer o pleito indenizatório sem que tenha havido requerimento neste sentido. Não funcionaria como um efeito automático da sentença condenatória, que até então apenas tornava certa a obrigação de indenizar. O magistrado não pode julgar *extra petita*, de sorte que só estabelecerá o valor da indenização se tal requerimento lhe foi apresentado, em regra, com a apresentação da inicial acusatória" (TÁVORA; ALENCAR).

Question 132

A sentença que concede perdão judicial pode ser executada perante o juízo cível?

Answer 132

Embora o STJ, na sua Súmula n. 18, consague o entendimento de que a sentença que concede o perdão judicial tem natureza declaratória, prevalece na doutrina o entendimento de que ela possui natureza condenatória e, como tal, pode ser executada no juízo cível. Nesse sentido, Nucci, Mirabete, Távora e Alencar. (p. 236). Súmula 18 do STJ: A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

Question 133

Qual é o juízo competente para a ação civil *ex delicto*?

Answer 133

Em sede de doutrina, prevalece o entendimento de que a competência para o processamento e julgamento da ação civil *ex delicto* (pouco importa se a ação é de conhecimento ou executória) é do juízo cível do domicílio da vítima ou do local do fato, devendo a opção ser feita pela própria vítima, com base no art. 100, parágrafo único, do CPC\1973. É possível ainda que a vítima venha a optar pelo domicílio do réu (TÁVORA; ALENCAR).

Question 134

As excludentes de culpabilidade reconhecidas nas esfera penal influem na decisão da esfera cível?

Answer 134

O art. 65 do CPP prevê as situações em que a sentença penal fará coisa julgada no juízo cível. São os casos de reconhecimento das excludentes de ilicitude do estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do deve legal e exercício regular de direito. Podere-se que o art. 65 do CPP deve ser lido em conjunto o art. 188 do CC [...] De outro lado, é de se registrar ainda que as excludentes de culpabilidad eprevistas no art. 22 do CP (coação irresistível e obediên cia hierárquica) não afastam a possibilidade de oferecimento de ação civil indenizatória. Observação (Renato Brasileiro): [...] b) provada a existência de causa excludente da ilicitude putativa e erro na execução (*aberratio ictus*): a absolvição com fundamento na legítima defesa putativa não impede a propositura da ação civil *ex delicto*, salvo se a repulsa resultar de agressão do próprio ofendido. Na mesma linha, se o acusado, em legítima defesa real, atinge terceiro inocente em virtude de erro na execução, também deverá ser absolvido na esfera criminal, o que não afasta sua responsabilidade na esfera civil. Nesse caso, poderá promover ação regressiva conra aquele que deu ensejo à excludente de ilicitude, nos termos do art. 930, parágrafo único, do Código Civil; [...] d) fundada dúvida acerca de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade: como se trata de decisão absolutória baseada na regra probatória do *in dubio pro reo*, não tem ela o condão de impedir que o acusado absolvido seja acionado civilmente.

Question 135

Quais são as características da jurisdição?

Answer 135

a) **substitutividade:** é a nota marcante da jurisdição, implicando na atuação do Estado em substituição à vontade das partes na resolução das lides, o que impede, em regra, a autotutela; b) **inércia:** em regra, os órgãos jurisdicionais, para atuarem, precisam ser provocados (*ne procedat judex ex officio*); c) **existência de lide:** para o exercício da jurisdicção, pressupõe-se uma lide, um conflito de interesses qualificados pela pretensão resistida, nas clássicas lições de Carnelutti. Embora seja esse o posicionamento doutrinário prevalecente, deve-se chamar a atenção par o fato de que, modernamente, vem sendo entendido que, no processo penal, não há, a rigor, um conflito de interesses, "já que defesa e acusação possuem o mesmo objetivo, que é o justo provimento jurisdicional. O MP há muito tempo deixou de ser mero órgão de acusação, passando a funcionar como fiscal da lei e guardião da sociedade" (TÁVORA; ARAÚJO). d) **atuação do direito:** é o objetivo da jurisdicção a aplicação do direito no caso concreto, resolvendo-se a lide, para que seja garantia a paz social; e) **imutabilidade**: a jurisdição tem o seu exercício concluído em uma sentença, que, visando a pacificação social, deve ter caráter definitivo, salvo exceções expressamente previstas em lei, a exemplo da revisão criminal *pro reo.*

Question 136

Quais são os princípios regentes da jurisdição criminal?

Answer 136

1) **Investidura**: "Para exercer jurisdicção é necessário ser magistrado; logo, estar devidamente investido na função" (TÁVORA; ALENCAR) 2) **Indeclinabilidade**: "o juiz não pode abster-se de julgar os casos que lhe forem apresentados" (NUCCI); é, pois, a proibição do *non liquet;* 3) **Inevitabilidade ou irrecusabilidade**: "A jurisdicção não está sujeita À vontade das partes. Impõe-se" (TÁVORA; ALENCAR); 4) **Imporrogabilidade**: "as partes, mesmo que queiram, não podem subtrair ao juízo natural o conhecimento de determinada causa, na esfera criminal" (NUCCI). 5) **Indelegabilidade**: o juiz não pode delegar a fução jurisdicional a quem não possui. Nesse sentido, convém esclarecer que a carta precatória e a carta de ordem não implicam em delegação de jurisdição, mas sim em delegação de competência; 6) **Juiz natural:** encontra previsão constitucional no art. 5, incisos LIII ("ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente") e XXXVII ("não haverá juízo ou tribunal de exceção"), da Carta Magna Federal. 7) **Inafastabilidade**: também econtra previsão constitucional, mais precisamente no art. 5, inciso XXXV, da Carta Magna Federal ("a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito"); 8) **Devido processo legal**: possui guarida constitucional no art. 5, inciso LIV, da Carta Magna Federal ("ninguém será privado da liberdade ou se seus bens sem o devido processo legal"); 9) **Unidade**: "a jurisdicção é única e pertencente ao Poder Judiciário, diferenciando-se apenas no tocante à sua aplicação e grau de especialização, podendo ser civil - federal ou estaducal; penal - federal ou estadual; militar - federal ou estadual; eleitora ou trabalhista" (NUCCI).

Question 137

O juiz pode reconhecer de ofício da incompetência relativa?

Answer 137

[...] a competência relativa permite prorrogação, caso não seja arguida a tempo a incompetência do foro, afinal de contas ela interessa sobretudo às partes. O desrespeito às normas de competência relativa, segundo posicionamento doutrinário prevalente, leva apenas à **nulidade relativa** dos atos decisórios (não são anulados os atos instrutórios, conforme melhor interpretação conferida ao art. 567 do CPP). No Processo Penal, é hipótese de competência relativa a competência territorial (*ratione loci*). Ressalte-se, porém, que, **_no Processo penal, a competência territorial pode ser reconhecida de ofício pelo juiz_**, motivo pelo qual a Súmula n 33 do STJ, que apregoa que "A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício", só tem aplicabilidade no Processo Civil. Contudo, de acordo com entendimento da doutrina, "o magistrado só poderá declarar-se de ofício incompetente até o momento processual que as partes dispunham para suscitar a mesma, qual seja, o prazo de apresentação da defesa preliminar, que é de dez dias (art. 396, CPP)" (TÁVORA; ALENCAR).

Question 138

A incompetência absoluta implica sempre a invalidade dos atos instrutórios e dos decisórios?

Answer 138

O STF vem mitigando bastante as diferenças entre competência absoluta e competência relativa. Assim, por exemplo, ao reconhecer a incompetência (Absoluta) da justiça militar em hipótese de crime que deveria ser julgado pela justiça federal, entendeu que caberia a este tribunal somente anular a decisão condenatória. Nesse sentido, asseverou-se que se deveria deixar ao juízo que o Supremo estaria a considerar competente a decisão de anular, ou não, os demais atos do processo, pois, do contrário, haveria um salto jurisdicional. Destarte, destacou-se caber ao juiz federal decidir acerca da subsistência, ou não, dos atos já praticados. Acrescentou-se ainda que, atualmente, a *divisão de competência absoluta* ou *relativa deveria ter como única consequência remeter os autos ao juízo competente*, pois a jurisdicção seria una. Registrou-se tratar-se de tendência decorrente da *tranlatio iudicii* (reassução do processo e remessa dos autos ao juízo comeptente, nos casos em que é declarada a incompetência do juízo - absoluta ou relativa). Conclui-se que o juízo comeptente, ao receber o processo, absorveria a causa e a julgaria e, se entendesse necessário, poderia renovar os atos processuais (info 755, STF). Internet: QUESTÃO 4. Discorra sobre o conceito de competência e o fenômeno da translatio iudicii no processo penal. (Máximo de 30 linhas) 🎓 MODELO DE RESPOSTA Inicialmente, mister colacionar o conceito de jurisdição, que pode ser entendida como o Poder constitucionalmente conferido ao Estado para, por intermédio do processo, aplicar a lei ao caso concreto, de modo a pacificar eventuais conflitos. O processo penal, no caso, é o instrumento da jurisdição que viabiliza a aplicação da lei penal, veiculando uma pretensão punitiva (ius puniendi) em confronto com o direito de liberdade do cidadão. Embora una (princípio da unidade da jurisdição), nem todos juízes podem julgar todas as causas, de modo que o Poder estatal é “distribuído/repartido” segundo diversos critérios. Tal distribuição ou repartição é denominada de competência, que pode ser conceituada como medida e limite da jurisdição, dentro dos quais o órgão jurisdicional poderá aplicar o direito objetivo ao caso concreto. Trata-se, ademais, de delimitação prévia, constitucional e legal. A competência tem íntima ligação com o princípio do juiz natural, que pode ser compreendido como aquele constituído antes do fato delituoso a ser julgado (pré-constituição legal do juiz), mediante regras taxativas de competência estabelecida pela lei – garantia de imparcialidade. Já a translatio iudicii pode ser definida como a continuidade perante o juízo competente do processo iniciado em juízo incompetente, com a conservação de todos os atos e efeitos já produzidos até que outra decisão seja proferida pelo juízo competente (ratificando ou não). Tal inovação encontra previsão no novo código de processo civil (art. 64, §4º, NCPC), sendo que a doutrina entende que a preservação dos atos pressupõe, como decorrência da confiança legítima, que haja boa-fé e o erro tenha sido escusável. Em relação à incidência no processo penal, a questão já foi objeto de análise pelo STF, ocasião em que a Corte Suprema entendeu que o juízo incompetente pode, salvo nos casos de erro grosseiro e manifesta má-fé, em hipóteses de urgência e desde que haja dúvida razoável a respeito do órgão que deva processar a causa, determinar, por exemplo, o relaxamento da prisão, remetendo o caso, na sequência, ao juiz natural. Inclusive, em relação ao relaxamento da prisão ilegal, convém salientar que o texto constitucional atribui este dever à “autoridade judiciária”, não exigindo, para tanto, a competência desta. Inclusive, a jurisprudência do STF tem admitido a ratificação de atos prolatados por juízes incompetentes, até os decisórios e mesmo em se tratando de medidas prejudiciais ao acusado, a exemplo da medida constritiva de sequestro de bens, do recebimento de denúncia. De igual forma, o STF tem entendido pela possibilidade também de atos instrutórios. _GABARITO COMENTADO_ De igual forma, tem pertinência com o tema proposto a teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade) e a teoria do juízo aparente. O encontro fortuito de provas se dá quando casualmente a prova de determinado crime é obtida a partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de outro crime. Segundo LFG, “haverá serendipidade ou encontro fortuito de primeiro grau em relação ao encontro fortuito de fatos conexos (ou quando haja continência), hipótese em que a prova produzida tem valor jurídico e deve ser analisada pelo juiz como prova válida. Quando se trata de fatos não conexos (ou quando não haja continência), impõe-se falar em serendipidade ou encontro fortuito de provas de segundo grau, situação em que a prova produzida não pode ser valorada pelo juiz, valendo apenas como notitia criminis”. A teoria do juízo aparente, por sua vez, é tida como exercício antecipado e “prognóstico” de análise de competência de qual juízo seria o competente para a apuração de determinado crime em relação a determinado investigado. Isto é, há a definição prévia do objeto da investigação, por meio da qual se chega à conclusão da competência de determinado juízo. Entretanto, no curso da investigação, denotase que aquele juízo, em verdade, não era o competente. Exemplo: instauração de investigação para apuração de crime doloso contra a vida ocorrido na cidade de Curitiba-PR; exauridas todas diligências possíveis, o delegado representa pela interceptação telefônica; referido pedido será apreciado, em razão da “aparência de competência”, pela vara especializada do Tribunal do Júri; todavia, no curso da interceptação, denota-se que o delito, na verdade, é de latrocínio, o qual é de competência de alguma das varas criminais de Curitiba e não da vara especializada. Neste caso, de acordo com a teoria do juízo aparente, as provas colhidas ou autorizadas por juízo aparentemente competente à época da autorização ou produção podem ser ratificadas, mesmo que seja posteriormente reconhecida a sua incompetência. Vale destacar, por oportuno, que o STF já entendeu que “diante da manifesta e consciente assunção, por parte da Procuradoria da República em São Paulo e do juízo reclamado, do risco concreto de apreensão de elementos de convicção relacionados a detentor de prerrogativa de foro, não cabe argumentar-se com descoberta fortuita de provas nem com a teoria do juízo aparente. Nessas circunstâncias, a precipitação da diligência por juízo sem competência constitucional maculou-a, insanavelmente, de nulidade” (Rcl 24473 – STF, j. 26.06.18). Inclusive, a questão poderá ser enfrentada atualmente, sobretudo em razão da decisão proferida recentemente no Inq 4435, oportunidade em que o STF assentou a competência da Justiça Eleitoral para o julgamento de crimes comuns conexos a delitos eleitorais. Dessa maneira, há possibilidade concreta e real de referida questão ser objeto de apreciação, ocasião em que diversos condenados buscarão a nulidade de processos.

Question 139

O que é crime a distância e como se determina a competência para seu julgamento?

Answer 139

_Resumo_ - Crime a distância é aquele cuja execução se inicia no pais mas o resultado se consuma no exterior. Aplica-se a lei penal nesse caso (teoria da ubiquidade - art. 6 do CP). - A competência para julgar o processo, nessa hipótese, será do juiz do lugar tocar por último o território nacional. _Livro_ Na hipótese de crime à distância - que é aquele em que a ação ou omissão ocorre em um país e o resultado em outro -, há de se aplicar também, por exceção, a **teoria da ubiquidade**, que eonctra guarida no ordenamento jurídico brasileiro no art. 6 do CP, segundo o qual "Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado" (como se vê, para o Direito Penal, quanto ao lugar do crime, vale, como regra geral, a teoria da ubiquidade, ao passo que, como já visto, no Processo Penal, na definição do juízo territorialmente competente, a regra geral é a teoria do resultado). Desse modo, nos casos em que se permite a aplicação da lei penal brasileiro, embora para crimes cometidos no estrangeiro (extraterritorialidade da lei penal brasileira, de acordo com o art. 7 do CP), em apertada síntese, pode-se afirmar que será competente o juízo do local que tocar por último o território nacional, pouco importando se é o local da ação ou omissão ou do resultado, daí porque se fala na aplicação da teoria da ubiquidade. É o exemplo de um indivíduo que envia pelos correios do Brasil uma carta-bomba dirigida ao Presidente da República que se encontra na Argentina, provocando a sua morte (art. 7, inciso I, alínea "a", do CP). Nessa hipótese, incidindo-se a lei penal brasileira, aplica-se, para fins de definição do foro competente, a regra prevista no art. 70, pár. 1, CPP: se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência ser´adeterminada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. No exemplo fornecido, competente será o foro do local do Brasil em que o agente enviou a carta-bomba pelos correios. Ainda com relação ao crime à distância, o art. 70, pár. 2, CPP, determina que quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. Para ilustrar essa situação, basta inverter o exemplo acima fornecido.

Question 140

Admite-se a extensão da competência do júri por lei ordinária?

Answer 140

Trata-se de hipótese de competência constitucional (art. 5, XXXVIII, "d", CF - é cláusula pétrea) e múnima (a lei ordinária pode ampliá-la, disciplinando que outros crimes ficarão sujeitos ao julgamento do Tribunal do Júri; não pode, porém, reduzi-la, disciplinando que algum crime doloso contra a vida deixará de ser julgado pelo Tribunal do Júri).

Question 141

Como se define a competência no caso em que há conexão entre crime eleitoral a crime doloso contra a vida?

Answer 141

Considerando que ambos os crimes têmc competÊncia prevista na Constituição Federal e que, nos dois casos, a competência é especializada, em havendo conexão entre crime eleitoral e crime doloso contra a vida, deve ser operada a disjunção (separação) dos mesmo, vindo o crime eleitoral a ser julgado pela Justiça Eleitoral e o crime doloso contra a vida pelo Tribunal do Júri, segundo posicionamento doutrinário prevalente.

Question 142

Se um policial militar de MG praticar um crime militar na Bahia, onde ele deverá ser julgado?

Answer 142

No que tange à competência territorial da Justiça Militar Estadual, assevere-se que ela é estipulada pelo local em que o policial estadual exercer as suas funções, pouco importanto o Estado-membro onde houve a consumação do delito. Nesse sentido, se um policial militar de MG praticar algum crime militar na Bahia deverá ser julgado pela Justiça Militar Estadual mineira. É o que afirmar a Súmula n. 78 do STJ: "Compete à Justiça Militar processar e julgar policial de corporação estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa".

Question 143

Contraveções conexas a crimes federais devem ser julgadas pela Justiça Federal?

Answer 143

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, **_excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;_** É muito importante ter em mente as exceções previstas no dispositivo constitucional em comento. Assim, nos termos da Súmula n. 38 do STJ, "Compente à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesses da União e de suas entidades". Também de acordo com o entendimento do STJ, é da competência estadual o julgamento de contravenções penais, mesmo que conexas com delitos de competência da Justiça Federal (Info 511). DIZER O DIREITO Haverá a cisão dos processo, de forma que o crime será julgado pela Justiça Federal ee a contravenção pela Justiça Estadual. A doutrina afirma que existe uma exceção na qual a Justiça Federal julgaria contravenção penal. Trata-se da hipótese de contravenção penal praticada por pessoa com foro privativo no TRF. Seria o caso, por exemplo, de contravenção penal cometida por Juiz Federal ou Procurador da República. Em tais situações, o julgamento ocorreria no TRF (e não na Justiça Estadual). É a posição, dentre outro, de Renator Brasileiro de Lima.

Question 144

Como se define a competência para o julgamento de crime ambiental?

Question 145

Como se define a competência para julgamento de crime ambiental?

Answer 145

***De quem é a competência para julgar crimes ambientais?*** Em regra, a competência é da Justiça Estadual. ***Por quê?*** Porque a competência da Justiça Federal é constitucional e taxativa. Assim, somente será de competência da Justiça Federal comum se a situação se enquadrar em uma das hipóteses previstas nos incisos dos arts. 108 e 109 da CF/88. Os crimes contra o meio ambiente, em princípio, não se amoldam em nenhum dos incisos do art. 109, razão pela qual a competência é da Justiça Estadual, que possui competência residual. ***Exceção*** A competência será da Justiça Federal se o crime ambiental: a) atentar contra bens, serviços ou interesses diretos e específicos da União ou de suas entidades autárquicas; b) for previsto tanto no direito interno quanto em tratado ou convenção internacional, tiver a execução iniciada no País, mas o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou na hipótese inversa; c) tiver sido cometido a bordo de navios ou aeronaves; d) houver sido praticado com grave violação de direitos humanos; e) guardar conexão ou continência com outro crime de competência federal, ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral. Vale ressaltar que a proteção do meio ambiente é uma competência comum da União, dos Estados, do DF e dos Municípios (art. 23, VI e VII, da CF/88). Isso significa que a responsabilidade é de todos os entes federativos. Assim, todo crime ambiental gera um interesse genérico da União. A competência somente será da Justiça Federal se o delito praticado atingir interesse _direto e específico_ da União, de suas entidades autárquicas ou de empresas públicas federais. ***Análise de alguns casos concretos*** *1) Crimes contra a fauna* Em regra, a competência será da Justiça Estadual. Está cancelada a súmula 91 do STJ, que dizia o seguinte: "Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra a fauna." *2) Crime ambiental apurado a partir de auto de infração lavrado pelo IBAMA* Muitos crimes ambientais são descobertos e processados a partir de um auto de infração administrativa, que é lavrado pelos órgãos de fiscalização ambiental. Ex: o IBAMA constata um ilícito ambiental, multa o infrator e remete os autos do processo administrativo para o Ministério Público. O simples fato de o auto de infração ter sido lavrado pelo IBAMA não faz com que, obrigatoriamente, este crime seja julgado pela Justiça Federal. Isso porque a competência para proteger o meio ambiente é comum, de forma que o IBAMA atua e pune mesmo se a infração ambiental for de âmbito local (e não regional ou nacional). Assim, a atuação administrativa não vincula a competência jurisdicional para apurar o crime. *3) Crime praticado em rio interestadual, se isso puder causar reflexos em âmbito regional ou nacional.* Os rios interestaduais, ou seja, os rios que banhem mais de um Estado, são considerados bens da União (art. 20, III, da CF/88). Logo, se o crime ambiental é praticado em rio interestadual, a competência é da Justiça Federal, com base no art. 109, IV, da CF/88, desde que isso possa causar reflexos em âmbito regional ou nacional. Ex: derramamento de óleo às margens do Rio Negro. STJ. 3ª Seção. CC 145.420/AM, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/08/2016. [...] Mas atenção. Se o crime for praticado em parte de um rio interestadual, mas sem possibilidade de gerar reflexos regionais ou nacionais, a competência será da Justiça Estadual. É o caso, por exemplo, de um pequeno pescador que pratica pesca ilegal em parte do rio interestadual. Como neste caso não há reflexos em âmbito regional ou nacional, a competência será da Justiça Estadual. (...) 3. Assim sendo, para atrair a competência da Justiça Federal, o dano decorrente de pesca proibida em rio interestadual deveria gerar reflexos em âmbito regional ou nacional, afetando trecho do rio que se alongasse por mais de um Estado da Federação, como ocorreria se ficasse demonstrado que a atividade pesqueira ilegal teria o condão de repercutir negativamente sobre parte significativa da população de peixes ao longo do rio, por exemplo, impedindo ou prejudicando seu período de reprodução sazonal. 4. Situação em que os danos ambientais afetaram apenas a parte do rio próxima ao Município em que a infração foi verificada, visto que a denúncia informa que apenas dois espécimes, dentre os 85 Kg (oitenta e cinco quilos) de peixes capturados, tinham tamanho inferior ao mínimo permitido e os apetrechos de pesca apresentavam irregularidades como falta de plaquetas de identificação, prejuízos que não chegam a atingir a esfera de interesses da União. (....) STJ. 3ª Seção. CC 146.373/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11/05/2016. *4) Crime praticado em mar territorial e em terreno de marinha* O mar territorial e os **_terrenos de marinha_** também são bens da União (art. 20, VI e VII, da CF/88). Logo, os crimes ambientais ali praticados são de competência da Justiça Federal porque a jurisprudência considera que há interesse direto e específico da União. Obs: o crime será de competência da Justiça Federal mesmo que ainda não tenha havido demarcação oficial do terreno de marinha. STJ. 5ª Turma. RHC 50.692/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 05/04/2016. *5) Crime cometido dentro ou no entorno de unidade de conservação federal* Trata-se de competência da Justiça Federal considerando que há, no caso, interesse direto e específico da União. STJ. 3ª Seção. CC 100.852/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 28/04/2010. *6) Extração ilegal de recursos minerais* O crime de extração ilegal de recursos minerais, previsto no art. 55 da Lei nº 9.605/98, é considerado um crime ambiental. A competência para julgá-lo é da Justiça Federal, não importando o local em que tenha sido cometido. Assim, mesmo que os recursos tenham sido extraídos ilegalmente de uma propriedade particular, a competência continua sendo da Justiça Federal. A razão para isso está no fato de que os recursos minerais são bens de propriedade da União (art. 20, IX, da CF/88), razão pela qual atrai o art. 109, IV. Nesse sentido: STJ. 3ª Seção. CC 116.447/MT, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 25/05/2011. *7) Crime praticado contra áreas ambientais classificadas como patrimônio nacional* O art. 225, § 4º da CF/88 prevê que a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são "patrimônio nacional". A expressão "patrimônio nacional" não significa dizer que tais áreas sejam consideradas como "bens da União". Não o são. Assim, os crimes cometidos contra a Floresta Amazônica, contra a Mata Atlântica etc. (ex: desmatamento) são, em regra, de competência da Justiça Estadual. Não há se confundir patrimônio nacional com bem da União. Aquela locução revela proclamação de defesa de interesses do Brasil diante de eventuais ingerências estrangeiras. (...) STJ. 3ª Seção. CC 99.294/RO, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 12/08/2009. *8) Crime ocorrido em área de assentamento do INCRA* Embora a pulverização do agrotóxico tenha ocorrido em escola localizada em área de assentamento de responsabilidade do INCRA, autarquia federal, não há diretamente qualquer interesse, direito ou bem da União, de suas autarquias ou empresas públicas envolvidos, sendo, se existente, meramente reflexo o interesse do INCRA. Logo, a competência é da Justiça Estadual. STJ. 3ª Seção. CC 139.810/GO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 26/08/2015. ***Animais silvestres, em extinção, exóticos ou protegidos por compromissos internacionais*** O STF decidiu que: **Compete à Justiça Federal processar e julgar o crime ambiental de caráter transnacional que envolva animais silvestres, ameaçados de extinção e espécimes exóticas ou protegidas por compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.** STF. Plenário. RE 835558-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/02/2017 (repercussão geral). Obs1: nem todo crime ambiental de caráter transacional será de competência da Justiça Federal. Obs2: nem todo crime que envolva animais silvestres, ameaçados de extinção, espécimes exóticas, ou protegidos por compromissos internacionais assumidos pelo Brasil será de competência da Justiça Federal. Compete à JUSTIÇA FEDERAL julgar crime ambiental que envolva... · animais silvestres; · animais ameaçados de extinção; · espécimes exóticas; ou · animais protegidos por compromissos internacionais assumidos pelo Brasil ... desde que haja caráter transnacional. ***Caráter transnacional*** Para que o crime seja de competência da Justiça Federal é necessário que, além de ele envolver os animais acima listados, exista, no caso concreto, um caráter transnacional na conduta. Diz-se que existe caráter transnacional (também chamado de "relação de internacionalidade") quando: * iniciada a execução do crime no Brasil, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro; ou * iniciada a execução do crime no estrangeiro, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no Brasil. Se ocorrer uma dessas duas situações há caráter transnacional na conduta. ***Interesse direto, específico e imediato da União*** Segundo argumentou o Min. Luiz Fux: “A razão de ser das normas consagradas no direito interno e no direito convencional conduz à conclusão de que a transnacionalidade do crime ambiental de exportação de animais silvestres atinge interesse direto, específico e imediato da União, voltado à garantia da segurança ambiental no plano internacional, em atuação conjunta com a comunidade das nações. Portanto, o envio clandestino de animais silvestres ao exterior reclama interesse direto da União no controle de entrada e saída de animais do território nacional, bem como na observância dos compromissos do Estado brasileiro com a comunidade internacional, para a garantia conjunta de concretização do que estabelecido nos acordos internacionais de proteção do direito fundamental à segurança ambiental. Assim, a natureza transnacional do delito ambiental de exportação de animais silvestres atrai a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, IV, da CF/1988.”

Question 146

Quais as condições para que se aceite o deslocamento da competência da Justiça Estadual para a Federal no caso de grave violação de direitos humanos?

Answer 146

Não basta simples violação a direito humano para que ocorra este incidente (um crime de homicídio, por exemplo, por si só, constituiria uma violação a direito humano, a vida, o que banalizaria o instituto): é preciso que a violação seja grave, a exemplo de um chacina, assim como que tal direito humano seja objeto de tratado internacional do qual o Brasil seja parte. Ademia, quem pode suscitar esse incidente é apenas o Procurador-Geral da República, **_perante exclusivamente o STJ_**, O incidente pode ser suscitado em qualquer fase do inquérito ou do processo. Caso o STJ acate o pedido formulado no incidente, a causa tramitará perante a Justiça Federal. Interessante destacar que o incidente em apreço foi instaurado pelo Procurador-Geral da República no caso da missionária americana Doroty Stang, brutalmente assassinada no Estado do Pará. O STJ, no entanto, não acolheu o incidente, ao argumento de que, a**lém da violação dos direitos humanos previstos em tratado ou convenção internacional do qual o Brasil seja signatário, seria preciso também que a polícia ou justiça estaduais não cumprissem o seu papel, isto é, seria necessário que houvesse algum empecilho na esfera estadual que dificultasse ou impedisse o êxito das investigações ou do processo** (STJ, IDC-1). Rogério Sanches Cunha e Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira apontam para a inconstitucionalidade do incidente ora em evidência, sob o argumento de que ele violaria os princípios constitucionais do juiz e do promotor natural (pois criaria regra de competÊncia que só seria fixada de acordo com conceito fluidos, como "grave violação de direitos humanos", e com o subjetivismo do PGR, que poderia ou não, a seu bel-prazer, instaurar tal incidente), da ampla defesa (já que não se permite a impugnação do incidente por parte de interessados, principalmente do próprio Ministério Público) e o do pacto federativo (já que implica em intervenção federal nos Estados fora das hipóteses previstas na própria Constituição Federal, art. 34, incisos I a VII). Além disso, noticiam que tramita no STF a ADIN n. 3.486\DF para atacar este incidente com os mesmo argumento que acabam de ser expostos.

Question 147

São da competência da Justiça Federal os crimes contra a ordem econômico-financeira?

Answer 147

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira; [...] os crimes contra o sistema financeiro nacional são aqueles previstos na Lei n. 7.492\86. Nesse trilhar, o art. 26 do citado dimploa legal assevera que nos crimes nela previstos a ação será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal. Os crimes contra a ordem econômico-financeira, por sua vez, são aqueles disciplinados pelas Lei de n´mero 8.137\90 e 8.176\91. No entanto, estas duas últimas leis não trazem previsão expressa de competência da Justiça Federal para julgamento dos crimes contra ordem econômico-financeira, motivo pelo qual se entende que, em regra, eles são de ocmpetência da Justiça Estadual, somente sendo julgados pela Justiça Federal se houver violação a bens, serviços de interesse de ente federal (Art. 109, inciso IV, da CF). Nesse sentido é o posicionamento do STF (CC 15206).

Question 148

A Justiça Estadual tem competência para julgar crime de lavagem de dinheiro?

Answer 148

Em regra, os crimes de lavagem de dinheiro previstos na Lei n. 9.613\98 são de competência da Justiça Estadual. No entanto, nas hipóteses indicadas pelo art. 2, inciso III, desta lei, passam a ser julgados pela Justiça Federal, a saber: a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou se sua entidades autárquicas ou empresas públicas; b) quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal.

Question 149

De que justiça é a competência para julgar ação penal referente a crime de calúnia praticado no contexto de disputa pela posição de cacique em comunidade indígena?

Answer 149

Deve-se esclarecer que a causa somente será de competência da Justiça Federal se ela envolve o direito indígena propriamente dito. Assim, por exemplo, segundo o STJ, compete à Justiça Federal - e não à Justiça Estadual - processar e julgar ação penal referente aos crimes de calúnia e difamação praticados no contexto de disputa pela posição de cacique em comunidade indígena (Info 527) Se, porém, o interesse em jogo é meramente individual do índio, o feito é julgado pela Justiça Comum Estadual, em consonância com a Súmula n. 140 do STJ: "Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima". Ademais, em havendo genocídio contra índios, o feito será de competência do juiz federal singular (e não do Júri federal), segundo entendimento do STF exarado no RE n. 351487.

Question 150

De que órgão do judiciário é a competência para julgar crime de geocídio praticado contra índios

Answer 150

Ademais, em havendo genocídio contra índios, o feito será de competência do juiz federal singular (e não do Júri federal), segundo entendimento do STF exarado no RE n. 351487.

Question 151

Existe conexão para inquéritos?

Answer 151

[...] a princípio, a conexão é instituo que permite a reunião apenas de processo, não de inquéritos policiais. Assim, em tese, para cada infração haverá um inquérito policial tramitando na respectiva circunscrição em que ela se consumou. No entanto, a doutrina alerta para o fato de que, havendo utilidade, pode-se determinar a reunião dos inquéritos em uma mesma delegacia, desde que exista autorização judicial nesse sentido, ouvido o MP (TÁVORA; ALENCA) (p. 275).

Question 152

Quais são as hipóteses de conexão intersubjetiva?

Answer 152

Conexão intersubjetiva (art. 76, I, CPP): É a espécie de conexão em que duas ou mais infrações, interligadas, são praticadas necessariamente por duas ou mais pessoas (daí porque intersubjetiva) Ela é dividida nas seguintes subespécies: a) **Conexão intersubjetiva por simultaneiradade** (art. 76, I, primeira parte, CPP): se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas. Nesta hipótese, não há prévio ajuste entre os agentes. Exemplo: saque simultâneo a um mesmo estabelecimento comercial, cometido por várias pessoas, que sequer se conhecem. Outro exemplo: vários torcedores, sem estarem previamente ajustados, depredam um estádio de futebol. b) **Conexão intersubjetiva por concurso** (Art. 76, I, segunda parte, CPP): se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar. É hipótese de concurso de agentes dilatado no tempo. Nesta espécie, há révio ajuste entre os agente. Exemplo: A pratica um furto de um documento, B o falsifica gurutramente e C, com esse documento, pratica futuramente estelionato. Outro exemplo: grupo de pessoas que comete vários delitos em uma mesma cidade, porém em bairros diferentes. C) **Conexão intersubjetiva por reciprocidade** (Art. 76, I, terceira parte, CPP): se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas por várias pessoas, umas contra as outras. Exemplo: lesões corporais recíprocas. O crime de rixa não é exemplo desta espécie de conexão, pois ele é um crime único, ao passo que, na conexão intersubjetiva por reciprocidade, deve haver duas ou mais infrações, embora cometida em reciprocidade.

Question 153

Como diferenciar conexão objetiva da conexão instrumental?

Answer 153

PACELLI (p. 277) As conexões podem ser também teleológicas [objetiva ou material ou consequencial ou finalista] ou *probatórias,* também chamadas de *instrumentais*. No primeiro caso, denomina-se *teleológicas* aquela espécie de conexão em que o(s) autor(es) de determinado crime, pratica(m) outra infração com finalidade de garantir a impunidade, a ocultação ou a vantagem em relação a quelquer delas (art. 76, II, CPP). Nenhuma dificuldade. Um fato, *posterior*, é praticado *em razão* de outro, *anterior*, por quaisquer das motivações mencionadas, isto é, com *finalidade específica*. Daí *teleológica*. No segundo caso, que, aliás, ocorre muito mais frequentemente que as demais, a conexão se dará quando a prova de uma infração houver de influir nas demais (Art. 76, III, CPP). Por isso, a conexão é denominada *probatória*. A reunião dos processos, nesse caso, ocorrerá com o objetivo único de facilitar a produção da prova uma única vez, bem como para melhor instrumentalizar o juiz das infrações penais assim reunidas. Como visto, a unica nota característica em todas as modalidades de conexão examinadas é a existência de *pluralidade de condutas*, isto é, trata-se sempre da prática de duas ou mais ações, e não só de dois ou mais resultados lesivos, como pode ocorrer, por exemplo, no concurso formal de crimes (art. 70, CP), uma das hipóteses típicas de *continência.*

Question 154

Como o juiz deve proceder em caso em que há conexão entre crime de menor potencial ofensivo e outra infração qualquer?

Answer 154

Em havendo conexão ou continência entre infração de menor potencial ofensivo e outra infração qualquer, inclusive crime doloso contra a vida, deve haver a junção dos feitos no juízo comum ou no tribunal do Júri (e não no Juizado Especial Criminal), embora, no juízo competente, seja possível a aplicação dos institutos da transação penal e da composição civil dos danos, nos termos do art. 60, parágrafo único, da Lei n. 9.099\95, com a redação dada pela Lei n. 11.313\06. Nesse sentido, entende-se que, primeiramente, o magistrado deverá determinar a realização de audiência preliminar para que sejam oferecidas as propostas dos respectivos benefícios. Se não houver acordo a respeito de tais benefícios é que a ação penal deverá ser iniciada no juízo comum ou no Tribunal do Júri, incluindo a infração de menor potencial ofensivo.

Question 155

Como fiderenciar a hipótese de conexão intersubjetiva por concurso de continência em razão do concurso de pessoas?

Answer 155

**Continência em razão do concurso de pessoas ou por comulação subjetiva (art. 77, I, CPP)**: quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração. Difere da conexão intersubjetiva por concurso porque, nesta espécie de conexão, há a prática de duas ou mais infrações, enquanto que na espécie de continência em comento existe apenas uma infração. Exemplo: coautoria em crime de homicídio.

Question 156

O que ocorre se houver conexão entre crimes praticados por autoridade com direito a foro por prerrogativa de função em tribunais diferentes?

Answer 156

Jurisdição de categoria diversa (art. 78, III, CPP): Envolve a distinção entre jurisdição superior (tribunais que podem rever as decisões de outras cortes e também de juízes monocráticos) e jurisdição inferior (tribunais que não podem rever as decisões de outras cortes). Prevalece a jurisdição superior ou de maior graduação. Exemplo: crime praticado por quem tem prerrogativa de foro em concurso com quem não tem - o crime será julgado pelo foro por prerrogativa de função. A esse respeito, vale a pena registrar o teor da Súmula n. 704 do STF: "Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados". No entanto, segundo entendimento da doutrina (TÁVORA; ALENCAR), se os dois possuírem foro por prerrogativa de função previsto na CF, deveria ocorrer a disjunção do feito. Não é esse, porém, o posicionamento do STF (info 529), que entende que, nesta hipótese, ambos os agentes devem ser julgador por um órgão da jurisdição superior. Assim, se um Governador (foro por prerrogativa de funçao no STJ) comete crime em concurso com um magistrado federal (Foro por prerrogativa de função no TRF), ambos deverão ser julgador no STJ. [...]

Question 157

No caso de conexão entre crime praticado por autoridade com foro por prerrogativa de função e crime de competência do Tribunal do Júri praticado por cidadão sem foro, como fica a questão da competência?

Answer 157

[...] se um agente com prerrogativa de função previsto na Constituição Federal cometer crime de competência do Júri (competência constitucional - art. 5, inciso XXXVIII, alínea "d", CF) em concurso com quem não possua prerrogativa, a hipótese será de disjunção, segundo posicionamento mais recente do STF, embora este mesmo tribunal já tenha decidido anteriormente que seria caso de junção do feito no foro por prerrogativa de função (HC 83583). Desse modo, por exemplo, se um Desembargador comete crime de homicício em concurso com uma pessoa do povo sem prerrogativa de função, haverá a disjunção do feito, sendo o Desembargador julgado no STJ e o cidadão comum no Tribunal do Júri.

Question 158

Criada uma nova vara criminal em uma determinarda comarca, os processos que versem sobre infração penal que passa a ser de competência da nova vara devem ser remetida para esta?

Answer 158

_Resumo_ - Para o autor, por conta da perpetuação da jurisdição, a criação de nova vara criminal especializada não gera redistribuição do processo. - O STJ entende que é possível a redistribuição, já que, não se tratando de modificação casuística de competência, não há violação ao princípio do juiz natural. _Livro e Jurisprudência_ *_PERPETUATUIO JURISDICTIONIS_* No caso de junção de feitos, se contatada a incompetência do juízo que exerceu a força atrativa (por absolvição ou desclassificação), por questões de economia processual (pois a prova já foi produzida), o crime conexo ou continente será julgado também pelo juízo de atração, nos termos do art. 81, *cuput*, do CPP, o que constitui a perpetuação da jurisdição (*perpetuatuio jurisdicionis*). Consequência extremamente relevante desta regra reside no fato de que, em sendo criada nova vara criminal em uma determinada comarca, os processo que versem sobre infração penal que passa a ser de competência da nova vara não devem ser remetidas para esta, permanecendo na vara anterior. [...] No entanto, registre-se que o STJ já decidiu que a redistribuição do feito decorrente da criação de vara com idêntica competência com a finalidade de igualar os acervos dos juízos e dentro da estrita norma legal, não viola o princípio do juiz natural, uma vez que a garantia constitucional permite posteriores alterações de competência (HC 102.193). STJ: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. REDISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO. CRIAÇÃO DE NOVA VARA NA COMARCA. ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA. TESE DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, não ofende os princípios do juiz natural e da perpetuação da jurisdição a redistribuição de processo pela criação de nova vara especializada na Comarca com consequente alteração da competência em razão da matéria, para fins de melhor prestar a jurisdição e não de remanejar, de forma excepcional e por razões personalíssimas, um único processo. 2. A redistribuição do processo do paciente não foi casuística, mas decorreu de alteração de regras de competência material do órgão judicial, por razões de reorganização judiciária. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 322.632/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 22/09/2015) Assim, por questões de organização judiciária, houve a criação de nova Vara na Comarca, com alteração e especialização da competência da Vara preexistente pela natureza da infração (competência absoluta), com a finalidade de melhor prestar a jurisdição, e não de remanejar, específica e excepcionalmente, um único processo, em função do paciente, o que seria vedado pelo art. 5°, XXXVI e LIII, da Constituição Federal, por constituir verdadeiro tribunal de exceção. O art. 87 do Código de Processo Civil, aplicável por analogia ao processo penal, consoante autorização do art. 3º do CPP, dispõe: Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. Nesse contexto, não verifico o constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente, pois a redistribuição de seu processo não foi casuística, mas decorreu de alteração da competência em razão da matéria do órgão judiciário (competência absoluta), inexistindo violação dos princípios do Juiz natural ou da perpetuação da jurisdição.”

Question 159

Se o Conselho de Sentença decide pela absolvição do réu pelo crime doloso contra a vida, quem julgará o crime conexo - o juiz-presidente ou o próprio Conselho?

Answer 159

[...] A segunda hipótese no Júri ocorre se a desclassificação do crime doloso contra a vida é feita pelo Conselho de Sentença. Nesse caso, igualmente o crime doloso contra a vida e o crime conexo ou continente deverão ser julgados pelo juiz-presidente (não pelo juiz competente ou pelos jurados), consoante o art. 492, pár. 2, do CPP. Todavia, se o Conselho de Sentença julga pela absolvição do réu pelo crime doloso contra a vida, será o próprio Conselho de Sentença que continuará julgando o crime conexo ou continente.

Question 160

No caso de apresentação de exceção da verdade em face de agente com foro por prerrogatia, o feito decerá ser remetido, necessariamente, para o Tribunal competente?

Answer 160

A exceção da verdade, que é cabível apenas no crime de calúnia (art. 138, pár. 3, CP), segundo a posição do STF, quando interposta contra agente com foro privilegiado, deverá ser processada em tal foro. Todavia, de acordo com o STJ, o juízo de admissibilidade desta exceção da verdade pode ser feito pelo juizo da ação penal de origem, que, portanto, está autorizado a inadmiti-la caso verificada a ausência dos requisitos de admissibilidade para o processamento do referido incidente (info 522). Uma vez admitida, se a exceção da verdade for julgada procedente, o querelado é abolvido e futuramente o querelante poderá até ser processado criminalmente por denunciação caluniosa (art. 339 do CP). Se, porém, for julgada improcedente, a ação penal voltará a ter seu curso normal. (p. 295)

Question 161

Como se define a competência dos crimes praticados no exterior aos quais a lei brasileira reconheça a extraterritorialidade?

Answer 161

Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

Question 162

Em que consiste o direito de passagem inocente?

Answer 162

P. 296: Sobreleva destacar que, "se uma embarcação estrangeira está apenas passando por águas territoriais brasileiras, caso venha a ocorre um crime em seu interior, sem reflexos externos, ou seja, não atingindo a paz, a segurança e a boa ordem brasileira, mesmo reconhecendo que a infração ocorreu no território nacional, o Brasil não irá julgá-la, em atenção ao direito de passagem inocente, resguardado no art. 3 da Lei n. 8.617\93" (TÁVORA; ALENCAR).

Question 163

Qual é a diferença entre prejudicial e preliminar?

Answer 163

p. 299: Questão prejudicial é toda questão relacionada ao mérito da causa, que necessita ser julgada antes deste. Difere da questão preliminar tendo em vista que esta última diz respeito ao próprio processo e seu regular desenvolvimento. Ademais, a decisão da questão prejudicial pode interferir no julgamento do mérito da causa. Já a questão preliminar tem o único efeito de impedir o julgamento do mérito da causa se ela for reconhecida pelo magistrado, mas, uma vez não reconhecida, não causa nenhuma interferência no mesmo. Além disso, a questão prejudicial é autônoma, pois existe independetemente da questão principal, podendo ser objeto de processo distinto (exemplo: o julgamento do crime de furto de forma autônoma ao crime de receptação) e podendo ainda ser julgada ou não pelo juízo penal, ao passo que a questão preliminar é absolutamente dependente, eis que depende da existÊncia da questão principal e será sempre julgada pelo juízo penal (TÁVORA; ALENCAR). É exemplo de preliminar no processo penal o julgamento acerca de nulidade processuais. **Questão prejudicial:** Diz repseito ao mérito da causa, necessitando ser julgada antes deste. A decisão da questão prejudicial pode interferiro no julgamento do mérito da causa. **Questão preliminar:** Diz respeito ao próprio processo e seu regular desenvolvimento. A decisão da questão preliminar tem o único efeito de impedir o julgamento do mérito da causa se ela for reconhecida pelo magistrado. Em não sendo reconhecida, não interfere no mérito da causa.

Question 164

A questão prejudicial obrigatória suspende o inquérito policial?

Answer 164

p. 301: A questão prejudicial obrigatória determina apenas a suspensão do feito criminal, não havendo, portanto, suspensão do andamento do inquério policial. Essa suspensão tem duração indefinida, até que haja decisão transitada em julgado no juízo cível a respeito da questão controversa. Há aqui verdaderia crise de instância. Contudo, o curso do prazo prescricional ficará suspenso (art. 116, inciso I, do CP). _{Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.}

Question 165

Cabe recurso contra decisão que suspende o processo com fundamento em questão prejudicial?

Answer 165

P. 301: A decisão judicial que determina a suspensão do processo penal está sujeita a recurso em sentido estrito (art. 581, inciso XVI, do CPP). Já a decisão que não decreta a suspensão é irrecorrível, cabendo, no entanto, *habeas corpus* (TÁVORA; ALENCAR) ou até mesmo correção parcial (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES). Ademais, a decisão definitiva proferida pelo juízo cível faz coisa julgada no juízo penal.

Question 166

Quais são as condições para que se suspenda o processo com base em prejudicial facultativa?

Answer 166

_Resumo_ - A questão deve estar sendo discutida em ação civil já instaurada; - A questão deve estar relacionada com a existência da infração penal, não de suas simples circunstâncias; - A questão deve ser de difícil solução; - Não pode envolver fato a respeito de cuja prova a lei civil apresenta limitações. _Livro (p. 302):_ Como se vê da redação do dispositivo lega, para que ocorra a suspensão do feito criminal **é obrigatório que a questão controversa esteja sendo discutida em ação civil já instaurada**. Além disso, a questão controversa deve se referir à **prova da existência da infração penal**, não sendo suficiente que diga respeito a simples circunstância do crime, exigindo-se também que ela seja de **difícil solução**. Acrescente-se também que a questão discutida na ação civil não pode envolver direito cuja **prova a lei civil limite**, como no caso de ação que visa provar a existência de um casamento por meio de testemunha (lembrando-se que o casamento civil somente é provado por meio de certidão de casamento). Preenchidas essas condições, ainda assim a suspensão do processo penal é facultativa, ficando a cargo do juiz. E ela somente pode ser decretada após a inquirição de todas as testemunhas arroladas pelas partes e realizadas outras provas de natureza urgente. Se, no entanto, ele decretar essa suspensão, tal decisão pode ser atacada mediante recurso em sentido estrito (art. 581, inciso XVI, do CPP). A decisão que não decreta a suspensão é irrecorrível, cabendo, no entanto, *habeas corpus* (TÁVORA; ALENCAR). _{Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente. § 1o O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa. § 2o Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso. § 3o Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.}

Question 167

O querelante pode promover a ação cível para resoluver a questão prejudicial?

Answer 167

_P. 301 e 303:_ O parágrafo único do art. 92 do CPP ainda traz a regra de que, se for crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados. Essa legitimidade do Ministério Público decorre do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. **Se necessário for, o querelante também poderá ajuiza a ação civil anteriormente mencionada** (NUCCI). [...] Ainda com relação à questão prejudicial facultativa, o juiz maracará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não foi imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competÊncia para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa (Art. 93, pár. 1, CPP) Consoante o art. 92, pár. 2, CPP, do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso. O art. 93, pár. 3, do CPP estipula que, suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento (o que decorre do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública). **É possível também que o querelante intevenha nesta causa cível (NUCCI).**

Question 168

Em que consiste a questão prejudicial parcial?

Answer 168

[...[ há se se apontar ainda a existência de questão prejudicial total e de questão prejudicial parcial. Será questão prejudicial total se "a solução da questão prejudicial tiver o condão de fulminar a existência do crime, como, por exemplo, o reconhecimento da invalidade do casamento anterior fará com o crime de bigamia" (TÁVORA; ALENCAR). Noutro giro, será questão prejudicial parcial quando a questão prejudicial se limitar "ao reconhecimento de circunstâncias (agravantes, atenuantes, qualificadoras, etc.), deixando incólume a existência do crime" (TÁVORA; ALENCAR). Renato Brasileiro: Há quem se refira à outra espécie de classificação das questões prejudiciais, que leva em consideração o grau de influência da controvérsia na decisão final a respeito do crime. É nesse sentido a lição de Mirabete, para quem a questão prejudicial pode ser total ou parcial. **Prejudicial total** é aquela que tem o condão de fulminar a existência do crime (*v.g.*, nulidade do casamento no crime de bigamia). **Prejudicial parcial** é aquela que se limita oa reconhecimento de uma circunstância (v.g., qualificadora, atenuante, agravante, causas de aumento de pena) incólume a existência do tipo penal. Com a devida vênia, parece-nos que o reconhecimento de uma questão prejudicial somente é possível se a solução da controvérsia afetar diretamente a própria existência da infração penal. É nesse sentido, aliás, o teor dos arts. 92 e 93 do CPP. Por isso, ao tratarmos da natureza jurídica das questões prejudiciais, dissemos que parte da doutrina entende que as prejudiciais funcionam como verdadeira elementar da infração penal. Assim compreendidas as questões prejudiciais, há de se concluir que essa classificação revela-se imprópria, porquanto somente a questão prejudicial que afetar a existência da infração penal (prejudicial total) pode ser tratada como tal.

Question 169

O que é exceção? Quais tipos de exceções estão previstos no CPP?

Answer 169

Exceção é a "defesa indireta apresentada por qualquer das partes, com o intuito de prolongar o trâmite processual, até que uma questão processual relevante seja resolvida, ou com a finalidade de estancar, definitivamente, o seu curso, porque processualmente incabível o prosseguimento da ação" (NUCCI). O CPP prevê, no seu art. 95, 5 (cinco) espécies de exceções: a de suspeição, a de incompetência de juízo, de litispendÊncia, de ilegitimidade de parte (tanto a ilegitimidade *ad causam* como a ilegitimidade *ad processum*) e de coisa julgada. Essas exceções deverão ser processadas em autos apartados. Como regra geral, não suspenderão o andamento da ação penal (art. 111 do CPP). As exceções podem ser **peremptórias** (proporcionam a extinção do processo sem julgamneto do mérito, denominada absolvição de instância, o que ocorre com as exceções de litispendência e de coisa julgada) ou **dilatórias** (proporcionam o prosseguimento do feito, procratinando-o, o que ocorre com as exceções de suspeição, incompetência do juízo e de ilegitimidade de parte). Como já afirmado anteriormente, ambas as partes podem se utilizar destas exceções, incluindo a acusação, "já que as exceções levantam questões atinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação" (TÁVORA; ALENCAR).

Question 170

A oposição de exceção de suspeição gera a suspensão do processo?

Answer 170

É possível ainda que a parte contrária reconheça a procedência da arguição de suspeição, hipótese em que se permite excepcionalmente seja sustado o processo principal, a seu requerimento, até que se julgue o incidente de suspeição (art. 102 do CPP). Em ocorrendo a suspeição em tribunal ou perante o STF, deve ser seguido o procedimento previsto expressamento no art. 103 do CPP. _{Art. 99. Se reconhecer a suspeição, o juiz sustará a marcha do processo, mandará juntar aos autos a petição do recusante com os documentos que a instruam, e por despacho se declarará suspeito, ordenando a remessa dos autos ao substituto. Art. 100. Não aceitando a suspeição, o juiz mandará autuar em apartado a petição, dará sua resposta dentro em três dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará sejam os autos da exceção remetidos, dentro em 24 vinte e quatro horas, ao juiz ou tribunal a quem competir o julgamento. § 1o Reconhecida, preliminarmente, a relevância da argüição, o juiz ou tribunal, com citação das partes, marcará dia e hora para a inquirição das testemunhas, seguindo-se o julgamento, independentemente de mais alegações. § 2o Se a suspeição for de manifesta improcedência, o juiz ou relator a rejeitará liminarmente. Art. 101. Julgada procedente a suspeição, ficarão nulos os atos do processo principal, pagando o juiz as custas, no caso de erro inescusável; rejeitada, evidenciando-se a malícia do excipiente, a este será imposta a multa de duzentos mil-réis a dois contos de réis. Art. 102. Quando a parte contrária reconhecer a procedência da argüição, poderá ser sustado, a seu requerimento, o processo principal, até que se julgue o incidente da suspeição.}

Question 171

Cabe recurso contra decisão que acolhe exceção de suspeição?

Answer 171

[...] frise-se que não cabe recurso contra a decisão que acolhe a exceção de suspeição, nos termos do art. 581, inciso III, do CPP. Entretanto, é possível o oferecimento de *habeas corpus* ou de mandado de segurança, se estiver em jogo, respectivamente, a liberdade de locomoção do réu ou o direito líquido e certo diverso da liberdade. Assim, por exemplo, se for procedente a exceção de suspeição oferecida em face de membro do MP caberá MS (TÁVORA; ALENCAR). Além disso, se preenchidas as hipóteses constitucionais de cabimento, é possível o oferecimento dos recursos especial e extraordinário, consonante entendimento do STF (INFO 65). _{Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;}

Question 172

O juiz pode reconhecer de ofício a sua incompetência relativa?

Answer 172

[...] Há de se registrar, no entanto, que a competência penal é matéria de ordem pública, motivo pelo qual pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, não se aplicando para o processo penal, pois, o teor da Súmula 33 do STJ ("A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício"), que incide apenas no processo civil. Contudo, de acordo com entendimento da doutrina, "o magistrado só poderá declarar-se de ofício incompetente até o momento processual que as partes dispunham para suscitar a mesma, qual seja, o prazo de apresentação da defesa preliminar, que é de dez dias (art. 396, CPP)" (TÁVORA; ALENCAR). No que tange à incompetência absoluta, insta salientar que o seu reconhecimento pode ocorrer em qualquer fase do processo, devendo o juiz declarar os motivos nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do procedimento indicado no art. 108 do CPP. PE essa a correta interpretação que merece ser dada ao disposto no art. 109 do CPP: "Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior". (p. 308). _{Art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa. § 1o Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá. § 2o Recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, fazendo tomar por termo a declinatória, se formulada verbalmente.}

Question 173

É recorrível a decisão de exceção de incompetência?

Answer 173

Contra a decisão que _reconhece a incompetência do juízo ou julga **procedente** a exceção de incompetência caberá o recurso em sentido estrito_, conforme previsão do art. 581, incisos II e III, do CPP. Já a decisão que _julga **improcedente** a exceção é **irrecorrível**_, podendo ser impugnada, porém, por *habeas corpus* ou mandado de segurança criminal, a depender do direito em jogo, ou ainda ser apontada como preliminar de futura apelação (TÁVORA; ALENCAR).

Question 174

Qual é o recurso cabível contra a decisão que acolhe a preliminar de litispendência, de ilegitimidade ou de coisa julgada?

Answer 174

Quanto à matéria recursal, há de se salientar que a decisão que rejeita a exceção de litispendência é irrecorrível, podendo ser atacada apenas por *habeas corpus*, ao passo que a decisão que acolhe esta exceção, devidamente oferecida pela parte, deve ser combatida por meio de recurso em sentido estrito (art. 581, inciso III, do CPP). **Se, porém, a litispendência for reconhecida de ofício pelo juiz, o recurso cabível é o de apelação (Art. 593, inciso II, do CPP - "**Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior; ) A decisão que acolhe a exceção de ilegitimidade de parte pode ser combatida por meio de recurso em sentido estrito (art. 581, inciso III, do CPP). No entanto, não há recurso previsto para atacar o não acolhimento desta exceção ou ainda o reconhecimento da ilegitimidade de parte de ofício pelo juiz, sendo autorizado, porém, o manejo de *habeas corpus* ou do mandado de segurança em matéria criminal, a depender do direito em jogo, bem como inserir tal matéria como preliminar do recurso de apelação. Por fim, a decisão que acolhe a exceção de coisa julgada (*exceptio rei judicatae*) pode ser combatida pelo recurso em sentido estrito (art. 581, inciso III, do CPP). Se, no entanto, a coisa julgada for reconhecida de ofício pelo juiz, o recurso cabível é o de apelação (art. 592, inciso II, do CPP). E se a exceção de coisa julgada não for acolhida, não há recurso previsto em lei, autorizando-se, porém, o oferecimento de *habeas corpus*, bem como a arguição desta matéria como preliminar do recurso de apelação.

Question 175

Em que consiste a incompatibilidade do juízo? Qual é o recurso contra a decisão que a analisa?

Answer 175

A incompatibildiade não se confunde com a suspeição e com o impedimento. Nos dizeres de Marcellus Polastri Lima, "enquanto a suspeição advém do vínculo ou relação do juiz com as partes do processso, o impedimento revela o interesse do juiz em relação ao objeto da demanda, e a incompatibilidade, via de regra, encontra guarida nas Leis de Organização Judiciária, e suas causas estão amparadas em razões de conveniência". Em reforço, Eugênio Pacelli de Oliveira leciona que enquanto "os casos de suspeição e de impedimento têm previsão expressa no Código de Processo Penal, as *incompatibilidade* previstas no art. 112 do CPP compreenderão todas as demais situações que possam interferir na imparcialidade do julgador e que não estejam arroladas entre as hipóteses de uma e outra. É o que ocorre, por exemplo, em relação às razões de foro íntimo, não previstas na casuística da lei, mas suficientes para afetar a imparcialidade do julgador". [...] [...] Saliente-se ainda que, contra a decisão judicial que não reconhece a incompatiblidade ou o impedimento, não há recurso previsto em lei, podendo ser oferecido, porém, o *habeas corpus* ou o mandado de segurança em matéria criminal, a depender do direito que esteja em jogo.

Question 176

A quem cabe resolver conflito de competência entre juizado especial federal e juízo federal?

Answer 176

O STJ entendia, na sua Súmula 348, que "Compete ao STJ decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária". No entanto, essa Súmula foi parcialmente mitigada pelo STF no julgamento do RE n. 590409-RS, que decidiu que ela somente continua sendo válida para os conflitos de competÊncia entre juizado especial federal a juízo federal vinculados de competência entre juizado especial federal e juízo federal vinculados a TRF's diversos, pois, na hipótese de conflito de competência entre juizado federal especial e juízo federal vinculado ao mesmo TRF, será este último o órgão competente para dirimi-lo. Nesse caso, o STJ acabou cancelando a Súmula n. 348 e editando a Súmula 428, que possui o seguinte Enunciado: "Compete ao TRF decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária".

Question 177

Que órgão deve deidir o conflito de atribuições entre membros do MP estadual e membro do MPF?

Answer 177

***Posição adotada até 2016: STF*** Afirmava que este conflito de atribuições deveria ser dirimido pelo próprio STF. O Ministério Público é um órgão. Seus membros também são órgãos. Um Promotor de Justiça é um órgão estadual. Um Procurador da República é um órgão da União. Se dois Promotores de Justiça de Estados diferentes estavam divergindo sobre a atuação em uma causa, o que nós tínhamos era uma divergência entre dois órgãos de Estados diferentes. Se um Promotor de Justiça e um Procurador da República discordavam sobre quem deveria atuar no caso, o que nós tínhamos era uma dissonância entre um órgão estadual e um órgão federal. Logo, nestas duas situações, quem deveria resolver este conflito seria o STF, conforme previsto no art. 102, I, “f”, da CF/88: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta; ***Posição adotada de 2016 até junho de 2020: PGR*** Neste período, o STF passou a decidir que a competência para dirimir estes conflitos de atribuição seria do Procurador-Geral da República: Compete ao PGR, na condição de órgão nacional do Ministério Público, dirimir conflitos de atribuições entre membros do MPF e de Ministérios Públicos estaduais. STF. Plenário. ACO 924/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/5/2016 (Info 826). ***Posição atual: CNMP*** O STF mudou novamente de posição e agora entende que: **Compete ao CNMP dirimir conflitos de atribuições entre membros do MPF e de Ministérios Públicos estaduais.** STF. Plenário. ACO 843/SP, Rel. para acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 05/06/2020. Essa nova posição representa o acolhimento, pelo STF, de uma tese institucional defendida pelos Ministérios Públicos estaduais que não concordavam com o entendimento de que a competência para dirimir esse conflito seria do PGR. A nova posição foi capitaneada pelo Min. Alexandre de Moraes, que apresentou os seguintes argumentos: “Discordo, entretanto, do encaminhamento do conflito de atribuição para o Procurador-Geral da República, enquanto autoridade competente, pois é parte interessada na solução da demanda administrativa, uma vez que acumula a Chefia do Ministério Público da União com a chefia de um de seus ramos, o Ministério Público Federal, nos termos da LC 75/1993. (...) (...) constitucionalmente, o Ministério Público abrange duas grandes Instituições, sem que haja qualquer relação de hierarquia e subordinação entre elas (STF, RE 593.727/MG – Red. p/Acórdão Min. GILMAR MENDES): (a) Ministério Público da União, que compreende os ramos: Federal, do Trabalho, Militar e do Distrito Federal e Territórios; (b) Ministério Público dos Estados. Não há, portanto, hierarquia entre o Ministério Público da União ou qualquer de seus ramos específicos e os Ministérios Públicos estaduais (...) Com tal premissa, não parece ser mais adequado que, presente conflito de atribuição entre integrantes do Ministério Público Estadual e do Ministério Público Federal, o impasse acabe sendo resolvido monocraticamente por quem exerce a chefia de um deles, no caso o Procurador-Geral da República. (...) A interpretação sistemática da Constituição Federal, após a edição da EC 45/2004, aponta como mais razoável e compatível com a própria estrutura orgânica da Instituição reconhecer no Conselho Nacional do Ministério Público a necessária atribuição para solucionar os conflitos de atribuição entre seus diversos ramos, pois, constitucionalmente, tem a missão precípua de realizar o controle de atuação administrativa e financeira do Ministério Público. Assim, no âmbito interno e administrativo, não tendo vinculação direta com qualquer dos ramos dos Ministérios Públicos dos entes federativos, mas sendo por eles composto, o CNMP possui isenção suficiente para definir, segundo as normas em que se estrutura a instituição, qual agente do Ministério Público tem aptidão para a condução de determinado inquérito civil, inclusive porque, nos termos do § 2º do art. 130-A, é sua competência o controle da atuação administrativa do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe, inclusive, zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, bem como pela legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, entre eles, aqueles atos que deram ensejo ao conflito de atribuições. A interpretação sistemática dos preceitos constitucionais da Instituição, portanto, aponta a competência do Conselho Nacional do Ministério Público para dirimir essa modalidade de conflito de atribuição com fundamento no artigo 130-A, § 2º, e incisos I e II, da Constituição Federal. Com amparo nesses preceitos constitucionais, estaria o referido órgão colegiado, ao dirimir o conflito de atribuição, exercendo o controle da atuação administrativa do Ministério Público e, ao mesmo tempo, zelando pela autonomia funcional e independência da instituição. A solução de conflitos de atribuições entre ramos diversos dos Ministérios Públicos pelo CNMP é a mais adequada, pois reforça o mandamento constitucional que lhe atribuiu o controle da legalidade das ações administrativas dos membros e órgãos dos diversos ramos ministeriais, sem ingressar ou ferir a independência funcional.” ***Entendimento vale tanto para conflitos entre MPE e MPF como também para conflitos entre Promotores de Estados diferentes*** Vale ressaltar que o caso apreciado pelo STF dizia respeito a um conflito de atribuições entre um Procurador da República e um Promotor de Justiça. No entanto, pelos debates entre os Ministros, percebe-se que a solução adotada vale também para os conflitos envolvendo Promotores de Justiça de Estados-membros diferentes. Se dois Promotores de Justiça de Estados diferentes divergirem quanto à atuação em um caso, este conflito de atribuições será dirimido pelo CNMP. ***Inexistência de vinculação para o Poder Judiciário*** Vale, por fim, uma observação. O Poder Judiciário não fica vinculado à decisão do CNMP. Assim, suponhamos que, em um conflito de atribuições, o CNMP afirme que a atribuição para investigar e denunciar o réu é do Procurador da República. Diante disso, o Procurador da República oferece denúncia na Justiça Federal. O Juiz Federal estará livre para reapreciar o tema e poderá entender que a competência não é da Justiça Federal, declinando a competência para a Justiça Estadual. Caso o Juiz de Direito concorde, seguirá no processamento do feito. Se discordar, deverá suscitar conflito de competência a ser dirimido pelo STJ (art. 105, I, “d”, da CF/88). O certo é que a decisão do CNMP produz efeitos vinculantes apenas *interna corporis*, sendo uma decisão de cunho administrativo, não vinculando os juízos que irão apreciar a causa.

Question 178

A restituição de bens pode ser deferida pela autoridade policial?

Answer 178

Art. 120. A restituição, quando cabível, **_poderá ser ordenada pela autoridade policial_** ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante. § 1o Se duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente. § 2o O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar. § 3o Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público. § 4o Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea. § 5o Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade.

Question 179

Qual é o recurso cabível contra decisão referente ao pedido de restituição?

Answer 179

[...] frise-se que contra decisão referente ao pedido de restituição caberá recurso de apelação, sendo possível ainda oferecimento de MS (TÁVORAÇ ALENCAR) (P. 316).

Question 180

Em que consiste o sequestro?

Answer 180

O sequestro consiste em "reter os bens imóveis e móveis do indiciado ou acusado, ainda que em poder de terceiros, quando adquiridos com o proveito da infração penal, para que deles não se desfaça, durante o curso da ação penal, a fim de se viabilizar a indenização da vítima ou impossibilitar ao agente que tenha lucro com a atividade criminosa" (NUCCI). Nesse sentido é o art. 125 do CPP, que estatui que caberá o sequestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com provendos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro. Para a decretação do sequestro, bastará a existência de indícios veementes ad proveniência ilícita dos bens, não se exigindo prova cabal e inequívoca a esse respeito (art. 126 do CPP). O sequestro só pode ser determinado pelo juiz, seja de ofício, seja a requerimento do MP ou do ofendido, ou ainda mediante representação da autoridade policial. Ele pode ser decretado na fase do inquérito policial ou ao longo da ação penal (art. 127 do CPP). OBS: Caberá o sequestro de bens móiveis apenas se não couber a medida de busca e apreensão prevista no art. 240 do CPP (art. 132 do CPP), ou seja, quando tais bens "não foram produto direto do crime, mas sim proventos do mesmo)" (TÁVORA; ALENCAR).

Question 181

Que recurso cabe contra a decisão que nega ou concede a medida de sequestro?

Answer 181

Cabe recurso de apelação contra a decisão que nega ou concede a medida de sequestro. Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;

Question 182

Em que consiste - e qual a finalidade da - hipoteca legal? Ela pode ser adotada na fase do inquérito policial? O MP pode requerê-la? A decisão sobre a hipoteca sujeita-se a recurso?

Answer 182

A hipoteca legal é medida que visa "assegurar a indenização do ofendido pela prática do crime, bem como ao pagamento das custas e despesas processuais" (NUCCI). Não se trata de confisco, "nem se destina o apurado pela eventual venda do imóvel à União" (NUCCI). É, portanto, uma "medida cautelar, prevista em lei, **_não dependente de requerimento para existir,_** cujo procedimento para sua utilização depende de especialização, logo, sujeito ao pedido da parte interessada, podendo ser o imóvel sequestrado [...] desde logo, para garantir que a própria especialização tenha sucesso" (NUCCI). Nesse contexto, é de se relembrar que o art. 91, inciso I, do CP determina que é efeito da condenação tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. Além disso, o CC, no seu art. 1.489, inciso III, assevera que a lei confere hipoteca ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais. E, na dicção do art. 140 do CPP, as garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias, tendo preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido. A especialização da hipoteca legal recai sobre **_bens imóveis de origem lícita._** Nesse sentido, nos termos do art. 134 do CPP, a hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria. Embora a redação deste dispositivo legal seja confusa (ora fala em indiciado, ora em processo), **entende-se que somente é possível essa medida assecuratória na fase do processo**, não tendo cabimento, pois, na fase de inquérito policial. [...] Ademais, não obstante o art. 134 do CPP só mencionar o ofendido como legitimado a requerer a medida em comento, certo é que também poderá fazê-lo o seu representante legal ou seus herdeiros, ou ainda o MP, se houver interesse da Fazenda Pública (Recebimento de multa ou custas) ou se o ofendido for pobre e o requerer (art. 142 do CPP). Quanto à legitimidade do MP, porém, é preciso ponderar que ela somente existe, em caso de ofendido pobre, se no local não houver Defensoria Pública devidamente estruturada (inconstitucionalidade progressiva do dispositivo legal). Além disso, o *Parquet* não poderá mais atuar em prol do interesse da Fazenda Pública, considerando que cada ente federativo possui o seu próprio órgão de advocacia pública, assim como a CF, no seu art. 129, inciso IX, vedou que a instituição exercesse a representação judicial e a consultoria jurídica de entidade públicas. [pesquisas sobre a legitimidade do MP em razão dos novos entendimentos] [...] Em arremate, contra a decisão que concede ou nega a especialização da hipoteca legal caberá o recurso de apelação (Art. 593, inciso II, do CPP). _Pacelli (CPP comentado):_ A legitimação do pedido é do ofendido, exigindo-se indícios suficientes de autoria e certeza quanto ao fato praticado (materialidade). É dizer: são os mesmos requisitos para o recebimento da denúncia, de modo que, se recebida a peça acusatória, eventual medida dessa natureza não poderá ser indeferida por ausência desses pressupostos. Pensamos que também o Ministério Público poderá requerer a especialização da hipoteca em todas as situações em que não seja possível a atuação da Defensoria Pública, tratando-se de réu pobre, evidentemente. Não que estejamos de acordo com a solução (não estamos!), mas tal nos parece na linha do entendimento emanado da Suprema Corte, que vê no art. 68, CPP, um caso (inusitado) de inconstitucionalidade *progressiva*, dependente da instalação das respectivas Defensorias Públicas nos Estados. Remetemos o leitor aos citados comentários (art. 68, CPP). No particular, assinale-se que, a nosso aviso, o Ministério Público não detém legitimidade para pleitear indenização (ou garantias para tais finalidades) em nome de pessoa jurídica de direito público. Estas, com personalidade, estrutura e corpo jurídico autônomos, devem agir em nome próprio. O *parquet* cuida de interesses difusos, coletivos e transindividuais, o que não é o caso da tutela patrimonial das pessoas de Direito Público. E não nos impressiona a previsão contida no art. 142 do CPP, que reputamos *revogada* (ou não recepcionada) pela nova estruturação do Ministério Público a partir da Constituição de 1988, vedada que lhe foi a representação judicial das pessoas jurídicas de direito público (art. 129, IX, CF). No entanto, em relação aos interesses da Fazenda Pública, a jurisprudência não hesita em reconhecer a legitimação do Ministério Público para a adoção das providências a que estamos nos referindo. NUCCI: **24. Requerimento de hipoteca legal:** convém mencionar a lição de Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, contrário à utilização do termo *requerimento*: “A hipoteca legal, porque nascente na lei, existe em potência e desde o cometimento da infração penal, em ato. No crime cometido incide diretamente a norma e os bens imóveis do infrator já se lhe sujeitam (art. 1.518, CC [cuida-se atualmente do art. 942]). Ao ofendido, ao mesmo tempo, cabe o direito de nela procurar a garantia do justo e total ressarcimento. Desnecessário, por conseguinte, requerimento a lhe dar vivência jurídica. Pede-se, requer-se, isto sim, a especialização da hipoteca e a inscrição, que se lhe segue (arts. 828, 838, 842, 845 e 848, CC [são, na essência, atualmente, os arts. 1.492, parágrafo único, 1.497, e seus parágrafos, e 1.498] e art. 135, CPP)” (*Do sequestro no processo penal brasileiro*, p. 45-46).

Question 184

Qual é a finalidade do arresto?

Answer 184

Arresto é a medida que visa tornar indisponível bem de origem lícita (no que difere do sequestro), para garantia de futura indenização ao ofendido ou ao Estado. É medida altamente salutar, pois "o procedimento de especialização de hipoteca legal pode demorar, razão pela qual se torna, de antemão, indisponível o bem (ou os bens imóveis), até que seja feita a inscrição do que for cabível no Registro de Imóveis" (NUCCI).

Question 185

O MP pode postular o arresto de bens?

Answer 185

Barroso (A G .REG. NA PETIÇÃO 7.069 DISTRITO FEDERAL): _Resumo:_ O Ministério Público possui legitimidade para requerer medidas assecuratórias da reparação de danos causados por atos de corrupção, bem como do pagamento da eventual pena de multa, seja no interesse da Fazenda Pública, seja no interesse da sociedade (CF, arts. 127, I, e 129, caput; CPP, arts. 134 e 142) _Observação do livro:_ O art. 144 do CPP permite que os interessados ou, nos casos acima aludidos, o Ministério Público requeiram no juízo cível, contra o responsável civil (responsabilidade civil solidária), as medidas de especialização da hipoteca legal sobre bens imóveis e o arresto sobre bens móveis ou imóveis. O depósito e a administração dos bens arrestados ficarão sujeitos ao regime do processo civil (art. 139 do CPP). _Inteiro teor:_ Antes de examinar, contudo, a presença de tais requisitos, friso que, nos termos do art. 142 do CPP, possui o Ministério Público legitimidade para requerer as medidas assecuratórias voltadas à reparação do dano em favor da Fazenda Pública, bem como para o pagamento de despesas processuais e de eventuais penas pecuniárias. Considerando que os agravantes foram denunciados pela prática de crime contra a Administração Pública – corrupção passiva –, é evidente o interesse da Fazenda Pública no acautelamento patrimonial. 12. Essa conclusão não se altera em razão do procedimento de cobrança da pena de multa, atualmente regido pelas regras referentes à Fazenda Pública, pois se manteve sua natureza jurídica de sanção penal. Trata-se de dois momentos processuais inconfundíveis. As medidas assecuratórias, de legitimidade do Ministério Público, têm por fim assegurar o ressarcimento do dano causado à Fazenda Pública (fase cautelar). Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a multa nela imposta deve ser executada primordialmente pelo Ministério Público, embora, por se tratar de dívida de valor, a Fazenda Pública detenha legitimidade subsidiária para fazê-lo (fase executória) – cf., nesse sentido, voto por mim proferido na EP 12 ProgReg. 13. De toda sorte, no crime de corrupção passiva, o ofendido não é somente a Fazenda Pública, mas todos os brasileiros, que se veem privados do direito difuso à Administração Pública honesta e proba (CF, art. 37). Dado que ao Ministério Público incumbe, por determinação constitucional, a defesa dos interesses da sociedade (CF, art. 127, caput), é indubitável que será o legitimado para requerer as medidas assecuratórias patrimoniais em nome do “ofendido” (CPP, arts. 134 e 142). 14. Sendo o Ministério Público o titular da ação penal pública (CF, art. 129, I), sua legitimidade para requerer a aplicação das sanções penais compreende não apenas aquelas de caráter pessoal, mas também, evidentemente, as consequências patrimoniais da condenação. Como um dos efeitos da condenação é justamente a fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração (CPP, art. 387, IV), detém o Ministério Público a legitimidade para requerer as medidas necessárias para assegurar a efetividade dessa consequência. 15. Nesse sentido, vale frisar que o papel fundamental doMinistério Público na busca do ressarcimento dos prejuízos difusos causados por atos de subversão da função pública foi reforçado pela Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), que estabeleceu expressamente a legitimidade do Parquet para requerer a aplicação de sanções às pessoas jurídicas que pratiquem atos contra a Administração Pública (art. 19), sendo que a condenação em ações da espécie torna certa a obrigação de reparar, integralmente, o dano causado pelo ilícito (art. 21, parágrafo único).

Question 187

Cabe recurso contra decisão do arresto?

Answer 187

Da decisão que conce ou denega o arresto não cabe recurso, sendo possível, porém, o manejo do MS em matéria criminal.

Question 188

Cabe recurso contra decisão do incidente de falsidade?

Answer 188

Contra a decisão que decide o incidente de falsidade cabe RESE (art. 581, inciso XVIII, do CPP), que, porém, não possui efeito suspensivo (art. 584 do CPP), devendo subir ao tribunal nos próprios autos do incidente.

Question 189

A suspensão do processo por conta da instauração de incidentes de insanidade gera, também, a suspensão da prescrição?

Answer 189

O procedimento deve ser instaurado por meio de portaria do juiz. Uma vez instaurado tal procedimento, o juiz deverá nomear curador em favor do acusado. Além disso, determinará a suspensão do processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento (art. 149, pár. 2, do CPP). **_Ressalte-se, porém, que não haverá a suspensão ou interrupção do prazo prescricional._** Aliás, estas provas urgentes devem ser realizadas na presença do curador, "assegurando-se ao réu a possibilidade de reinquiri-las, assim que recobrar a sanidade" (TÁVORA; ALENCAR) (P. 326)

Question 190

Se for constatado, no incidente de insanidade mental, que o acusado foi acometido de doença mental apenas após a infração, ser´apossível a determinação de sua internação pelo juiz?

Answer 190

Se o perito concluírem que o acusador era, ao tempo da infração, irresponsável, nos termos do art. 26 do CP, o processo prosseguirá, com a presença do curador (se concluem que era imputável, o processo prossegue sem curador). Se, porém, se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabelça, nomeando-se curador, podendo haver a prática de diligência que possam ser prejudiciadas pelo adiamento (art. 152, *caput*, do CPP). Nessa situação, **é possível que o juiz ordene a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado** (art. 152, pár. 1, do CPP). Há aqui **_crise de instância,_** pois o processo somente poderá retomar o seu curso se o acusado restabelecer a sua higidez metal, ficando-lhe, porém, assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença (art. 152, pár. 2, do CPP). (p. 327)

Question 191

O que ocorrerá se a insanidade mental sobrevier no curso da execução penal?

Answer 191

[...] se a insanidade mental sobrevier no curso da execução da pena, observar-se-á o disposto no art. 41 do CP (**doença transitória:** o condenado deve ser transferido para o hospital penitenciário, sem alteração de sua pena) ou no art. 183 da LEP (**doença permanente:** há conversão da pena em medida de segurança), a depender do caso. _{Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.}

Question 192

Cabe recurso contra a decisão que rejeita a instauração do incidente de insanidade mental?

Answer 192

Quanto à matéria recursal, entende-se que a decisão que determina a ainstauração do incidente em comento é irrecorrível, sendo possível, porém, o manejo do MS em matéria criminal. Já para atacar a decisão que rejeita este incidente deve ser oferecido *habeas corpus*. (p. 328) Internet 1) Da decisão que homologa o laudo de incidente de insanidade mental, concluindo pela imputabilidade do agente, caberá o recurso de apelação, e não o recurso em sentido estrito, como poderiam pensar alguns. Isso porque, a a homologação do laudo de incidente de insanidade mental tem natureza de decisão interlocutória mista, com força de definitiva, sendo cabível, à espécie, o recurso de apelação, nos termos do artigo 593, II do CPP e da Jurisprudência Pátria. _{Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I – das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular; II – das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;} Recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais também pontua: _{APELAÇÃO CRIMINAL – DECISÃO QUE HOMOLOGOU LAUDO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL – CABIMENTO DO RECURSO – CONHECIMENTO – MÉRITO – PRETENSÃO DE REALIZAÇÃO DE NOVO LAUDO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS PROCEDIMENTAIS – DECISÃO HOMOLOGATÓRIA DEVIDAMENTE MOTIVADA – RÉ HIPOSSUFICIENTE – GRATUIDADE JUDICIÁRIA CONCEDIDA. – A homologação do laudo de incidente de insanidade mental tem natureza de decisão interlocutória mista, com força de definitiva, sendo adequada, pois, a interposição do recurso de apelação. – Não há que se falar em invalidade de laudo pericial que se apresenta tecnicamente íntegro, produzido em regular incidente de insanidade mental, tendo respondido a todos os quesitos formulados pelas partes. – O princípio do livre convencimento motivado possibilita ao magistrado homologar o laudo pericial que, no seu entendimento, seja coerente e imparcial, não estando ele adstrito, no julgamento, às conclusões dele constantes (art. 182, CPP). – Faz jus aos benefícios da justiça gratuita, nos termos da Lei 1.060/50, com as alterações procedidas pela Lei 13.105/2015 (considerando o teor do julgado na Ação de Arguição de Constitucionalidade de nº 1.0647.08.088304-2/002, pelo Órgão especial deste e. Tribunal), o réu comprovadamente hipossuficiente. (TJ-MG – APR: 10694140009697001 MG, Relator: Cássio Salomé, Data de Julgamento: 06/10/2016, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/10/2016)} Internet 2: _{PROCESSUAL PENAL - INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL - LAUDO PERICIAL - HOMOLOGAÇÃO - DECISÃO DESPROVIDA DE CUNHO DECISÓRIO E/OU TERMINATIVO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSO NA LEI - APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. Em incidentes de insanidade mental, o ato final do Magistrado naquele procedimento se limita a avalizar a existência do laudo pericial produzido, provindo após os trâmites de um instrumento próprio, tanto é que no referido expediente não há sequer o lançamento de juízo valorativo do exame pericial, tão somente está a legitimar o surgimento daquela modalidade probatória que, eventualmente será apreciada e valorada na Ação Penal que originou o incidente. Recurso de Apelação não conhecido. v.v - A decisão homologatória de laudo pericial proferida em incidente de insanidade mental trata-se de natureza interlocutória mista, mas com força de definitiva, uma vez que põe fim a um procedimento incidental, ensejando, assim, a interposição de recurso de apelação (TJ-MG - APR: 10696120030114001 MG, Relator: Amauri Pinto Ferreira (JD CONVOCADO), Data de Julgamento: 05/12/2013, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 13/12/2013);} _OBSERVAÇÃO_ No CPP: 1- INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL = APELAÇÃO (Art. 593, II, CPP) 2 - INCIDENTE DE FALSIDADE = RESE (Art. 581, XVIII, CPP)

Question 193

O acusado pode recusar a submeter-se à exame de insanidade mental?

Answer 193

[...] em regra, o agente não pode se recusar a se submeter ao incidente de insanidade mental, "isto porque o expediente objetiva a detecção da higidez mental que irá refletir na postura a ser assumida em razão da sanção cabível, se pena, ou medida de segurança, não havendo contrariedade ao art. 5, inc. LXII, ao asseverar que ninguém pode ser obrigado a auto-incriminar-se" (TÁVORA; ALENCAR). Somente em situações excepcionais, nas quais se constata manfiesta ilegalidade, é que o agente poderá se recusar a se submeter ao incidente, recusa esta que poderá ser agasalhada pelo oferecimento de mandado de segurança em matéria criminal. (p. 328). _NUCCI E STJ:_ Há posição de Tribunais Superiores no sentido de ser esse exame de interesse da defesa apenas. Sem sua concordância, não poderia ser realizado. Com a devida vênia, discordamos. Saber se o acusado é mentalmente são ou incapaz é interesse de ordem pública, visto que a aplicação de pena ou medida de segurança depende disso. Então, não se trata de um interesse privativo da defesa, em nosso entendimento. Sobre o tema: STJ: “1. Sobre o incidente de insanidade mental decidiu o STF ser ‘prova pericial constituída em favor da defesa’, daí não ser possível determinar a sua realização compulsoriamente. 2. O princípio *nemo tenetur se detegere* protege os acusados ou suspeitos de possíveis violências físicas e morais empregadas pelo agente estatal na coação em cooperar com a investigação criminal. Precedente do STJ. 3. *Habeas corpus* concedido para o Paciente não ser obrigado a se submeter ao incidente de insanidade mental” (HC 488.029 – SC, 6.ª T., rel. Laurita Vaz, j. 26.03.2019, v.u.). E ainda: STJ: “Nos termos do artigo 149 do Código de Processo Penal, quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, *de ofício ou a requerimento do Ministério Público*, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal. Dessa leitura depreende-se que o exame não é automático ou obrigatório, dependendo da existência de dúvida plausível acerca da higidez mental do acusado” (AgRg no REsp 1503533 – SC, 5.ª T., rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15.05.2018, *DJe* 25.05.2018, grifamos).

Question 194

A autoridade policial pode determinar a realização de exame de insanidade mental?

Answer 194

Renato Brasileiro Esse exame médico-legal destinado a aferir a presença de doença mental só pode ser determinado pela autoridade judiciária. Portanto, se, em regra, a autoridade policial pode determinar a realização de toda e qualquer perícia, em se tratando de exame de insanidade mental, há necessidade de prévia autorização judicial. Nesse sentido, aliás, o art. 149, pár. 1, do CPP, dispõe que o exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente. (p. 1.159). _{Art. 149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal. § 1o O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente.}

Question 195

Quais fatos devem ser provados pela defesa?

Answer 195

Quanto ao ônus da prova, há se se salienta que, em regra, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (art. 156, *caput,* do CPP). Nesse sentido, em regra, por força do princípio da presunção de inocência, o ônus é da acusação. Assim, compete ao autor da ação penal a demonstração da autoria e da materialidade delitiva, do dolo ou culpa do agente e de circunstância que venham a exasperar a pena (qualificadoras, causas de aumento de pena e até mesmo agravantes, embora estas últimas possam ser reconhecidas de ofício pelo juiz, nos termos do art. 385 do CPP). Excepcionalmente, é ônus da defesa a prova da existência de **excludente de ilicitude e de culpabilidade**, embora seja possível absolvição do réu se simplesmente houver fundada dúvida acerca da existêcnia de tais excludentes (art. 386, inciso VI, do CPP). Também é ônus da defesa a prova de **causas de extinção da punibilidade** (Art. 107 do CP) e de **circunstâncias que mitiguem a pena**.

Question 196

O magistrado pode determinar de ofício a realização de exame d ecorpo delito no curso do processo?

Answer 196

_{Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.} _Resumo_ - Segundo o autor, a atuação do magistrado em tema probatório é apenas complementar e não deve substituir a atividade típica da acusação. - Isso decorre do sistema acusatório adotado pelo ordenamento jurídico, no qual a gestão da prova fica a cargo das partes. - Assim, se o MP não faz juntar ao processo o exame de corpo delito, não pode o magistrado determinar a sua juntada de ofício. - No interesse da defesa, considerando os princípios do *favor rei* e da igualdade material, o magistrado pode determinar a produção de prova que favoreça a defesa. - A doutrina não é unânime sobre o assunto. Pacelli e Tourinho estão com o autor. Renato Brasileiro e Gustavo Badaró, não. _Livro (p. 334-335)_ Com relação ao disposto no art. 156, inciso II, do CPP, é de se destacar que se o juiz não está satisfeito com as provas produzidas pelas partes, antes de decidir e eventualmente aplicar o princípio do *in dubio pro reo*, deverá determinar a realização de diligência para dirimir dúvida sobre ponto relevante da causa; apenas se, após a dprodução destas diligência, persistir alguma dúvida é que será possível a aplicação do princípio anteriormente mencionado. Ainda quanto ao dispositivo legal em referência, tem-se que a atuação do magistrado não pode substituir atividade típica da acusação. Assim por exemplo, se compete ao MP providenciar a juntada na ação penal por ele oferecida do exame d ecorpo de delito em crimes que deixam vestígios, sob pena de nulidade (art. 564, III, "b", CPP), em não ocorrendo tal juntada, não está autorizado o julgador a determinar, de ofício, a produção deste exame. De outro lado, em proteção ao *favor rei* e pretendendo uma igualdade material (efetiva) entre as partes, a aplicação da norma em comento não encontra restrição na esfera de interesse da defesa: ainda que esta última não requeira a produção da prova, poderá o magistrado determinar de ofício a sua produção quando a mesma tiver o condão de favorecer o réu. Como se vê, portanto, todos esses poderes instrutórios conferidos ao juiz pelo art. 156 do CPP, típicos de um sistema que procura privilegiar a busca da verdade real, como já se disse anteriormente, não podem permitir que o magistrado venha a substituir a atividade probatória das partes. Em verdade, a atividade do magistrado na produção de provas deve ser sempre **complementar,** afinal de contas o ônus da prova permanece nas mãos das partes, de acordo com a distribuição alhures apontada. Exige-se do juiz sempre uma postura de imparcialidade, não podendo substituir as partes na atividade em apreço, sob pena de se tornar impedido (art. 252 do CPP) ou suspeito (art. 254, IV, do CPP). Caso, ao final do processo, a atividade probatória não permita que o juiz forme o seu convencimento a respeito da procedência das teses de uma ou outra parte, deverá absolver o réu, em atendimento ao princípio do *in dubio pro reo*. Nesse contexto, é preciso esclarecer que, quanto à gestão da prova, o Brasil adota o sistema acusatório. A gestão da prova diz respeito ao modo de produção da prova em determinado sistema. Se o poder probatório está nas mãos do juiz, diz-se que o sistema é inquisitivo. De outro lado, se a atividade probatória fica a cargo das partes o sistema é considerado acusatório. Como já afirmado, por força do art. 129, inciso I, da Constituição Federal (determina a titularidade da ação penal por parte do MP), o Brasil adota, como regra geral de gestão da prova, o sistema acusatório, pois são as partes os agentes responsáveis pela instrução probatória. Nesse trilhar, apenas excepecionalmente, de forma complementar, é que o juiz deve possuir poderes instrutórios, sob pena de violação do sistema adotado pelo país. _PACELLI_ Nesse ponto [art. 156, II, CPP], o sistema acusatório *imposto* plea Constituição Federal de 1988, no qual foram delimitadas as funções do juiz e as atribuições do MP, deverá funcionar como um redutor e\ou controlador da aplicação do mencionado dispositivo, em face da *imparcialidade* que deve norter a atuação judicial. Quando falamento em imparcialidade, não estamos nos referindo unicamente à ausência de interferências externas que, segundo a lei, podem influir no ânimo do magistrado, como ocorre nos casos legais de impedimento, suspeição ou incompatibilidade, previstos nos arts. 112, 252, 253, 254, todos do CPP. Falamos, agora, na imparcialidade no que se refere *à atuação cocreta do juiz* no processo, de modo a impedir que este adote postura tipicamente acusatória no processo, quando, por exemplo, entender *deficiente* a atividade desenvolvida pelo Ministério Público. O juiz não poderá *desigualar* as forças produtoras da prova no processo, sob pena de violação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ambos reunidos na exigência de igualdade e isonomia de oportunidades e faculdades processuais. Parece ser nesse sentido, também, a posição de Tourinho Filho. _Renato Brasileiro_ E nem se diga que essa atuação subsidiário do juiz na produção de provas compromete sua imparcialidade. Na verdade, como destaca a doutrina, "os poderes instrutórios do juiz não são incompatívesi com a imparcialidade do julgador. Ao determinar a produção de uma prova, o juiz não sabe, de antemão, o que dela resultará e, em consequência, o qual parte vai beneficiár. Por outro lado, se o juiz está na dúvida sobre um fato e sabe que a realização de uma prova poderia eliminar sua incerteza e não determina sua produção, aí sim estaria sendo parcial, porque sabe que, ao final, sub abstenção irá beneficiar a parte contrária àquela a quem incumbirá o ônus daquela prova. Juiz ativo não é sinônimo de juiz parcial. É equivocado confundir neutralidade ou passividade com imparcialidade. Um juiz ativo não é parcial, mas apenas um juiz atento aos fins socias do processo, e que busca exercer sua função de forma a dar ao jurisdicionado a melhor prestação jurisdicional possível" (Badaró). Também não há qualquer incompatibilidade entre o processo penal acusatório e um juiz dotado de iniciativa probatória, que lhe permita determinar a produção de provas que se façam necessária para o esclarecimento da verdade. A essência do sistema acusatório repousa na separação das funções de acusar, defender e julgar. Por mais que a ausência de poderes instrutórios do juiz seja uma característica histórica do processo acusatório, não se trata de uma característica essencial a ponto de desvirtuar o referido sistema. Consoante prevê a própria Exposição de Motivos do CPP, enquanto não estiver averiguada a matéria de acusação ou da defesa, e enquanto houver uma fonte de prova ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar o *in dubio pro reu* ou o *non liquet*. É por isso que se diz que no processo penal o juiz tem o dever de investigar a verdade; e a busca da verdade traduz um valor que legitima a atividade jurisdicional penal. _Marco Antônio de Barros:_ [...] a imparcialidade do juiz não exclui seu poder-dever de buscar a verdade, sobretudo porque imparcialidade não se confunde com inércia e nem está limitada ao sabor de uma contrariedade ativa das partes, mas das garantias processuais de defesa. É perfeitamente possível compatibilizar a imparcialidade com a busca da verdade, bastando apenas que a função jurisdicional seja exercida com equilíbrio e em consonância com os ditames legais".

Question 198

O que deve ser feito com a prova ilícita junta ao processo?

Answer 198

Art. 157. § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. Livro [...] não se pode negar que a postura do CPP em determinar que a prova ilícita seja inutilizada é bastante criticável, afinal de contas uma prova ilícita (geralmente um documento) pode ser o corpo de delito de um crime de falsidade e a sua destruição acabaria eliminando a materialidade desta infração penal e impedidndo a responsabilização do autor da ilicitude. Desse modo, mais prudente é aplicar o teor do disposto no art. 145, inciso IV, do CPP, combinado com o art. 40 do CPP, determinando o magistrado o desentranhamento da prova ilícita dos autos e a sua remessa ao Ministério Público para a adoção das providências cabíveis quanto ao suposto crime de falsidade documental. _{Art. 145. Argüida, por escrito, a falsidade de documento constante dos autos, o juiz observará o seguinte processo: IV - se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público. Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.​}

Question 199

Qual a diferença entre a teoria da prova absolutamente independente e a teoria da descoberta inevitável?

Answer 199

[...] o CPP apresenta temperamentos à teoria dos frutos da árvore envenenada. Assim, afasta a ilicitude da prova se ela não possuir nexo causal com a prova ilícita originária ou se ela puder se obtida por uma fonte independente. A esse respeito, considera-se **fonte independente** aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova (art. 157, pár. 2, do CPP). Nesse o CPP acaba consagrando no ordenamento jurídico brasileiro a teoria da prova absolutamente independente ou limitação da fonte independente (*independent source limitation*, na jurisprudência da Suprema Corte americana), segundo a qual "se existirem provas outras no processo, independentes de um determinada prova ilícita produzida, não há de se falar em contaminação, nem em aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, pois, em não havendo vinculação nem relação de dependência, a prova ilícita não terá o condão de contaminar as demais" (TÁVORA; ALENCAR). Outro temperamento à teoria dos frutos da árvore envenenada é apontado pela doutrina. Consiste na **teoria da descoberta inevitável da prova** (*inevitable discovery*, na jurisprudência da Suprema Corte americana), segundo a qual "se a prova, que circunstancialmente decorre de prova ilícita, seria conseguida de qualquer maneira, por atos de investigação válidos, ela será aproveitada, eliminando-se a contaminação. A inevitabilidade da descoberta leva ao reconhecimento de que não houve um proveito real, com a violação legal" (TÁVAORA; ALENCAR). Exemplo da aplicação desta teoria ocorre com as declarações prestadas por uma testemunha obtidas por interceptação telefônica sem autorização judicial, sendo que tal testemunha inevitavelmente seria ouvida ao longo das investigações, pois várias outras testemunhas a indicaram como testemunha presencial dos fatos. A teoria da descoberta inevitável da prova difere da teoria da prova absolutamente independente porque, nesta, não há qualquer nexo causal entre a prova ilícita e as outras provas produzidas no feito, ao passo que naquela há este nexo causal, mas ele não é decisivo, "pois a prova derivada, mesmo que a ilicitude não se operasse, ainda assim seria produzida dentro da lei. Era apenas uma questão de tempo" (TÁVORA; ALENCAR). Todavia, ambas encontram guarida atualmente no CPP, no art. 157, pár. 1.

Question 200

Quais outras teorias existem na jurisprudência americana sobre as provas derivadas das ilícitas? São elas aceitas no Brasil?

Answer 200

Há outras tantas teorias construídas pela jurisprudência americada que pretendem mitigar a teoria dos frutos da árvore envenenada. As mais destacadas são a teoria da **contaminação expurgada** ("*purged taint*" *limitation*) ou **conexão atenuada** - "*attenuated connection"* *limitation* (haveria vínculo entre a prova ilícita e a prova derivada, mas ele seria tão tênue, insignificante, que não levaria à ilicitude da prova derivada) - e a **teoria da boa-fé -** ***good faith exception*** (haveria a produção de uma prova ilícita por força de uma atuação de agentes da polícia sem má-fé, ou seja, por puro erro). No entanto, elas não encontram previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro, daí porque não vêm encontrando aplicação no país.

Question 201

Uma prova produzida no inquérito policial pode ser emprestada ao processo penal?

Answer 201

Requisitos da prova emprestada: 1. Mesma partes [...] 2. Mesmo fato probando [...] 3. Contraditório: a prova deve ter sido produzida sob o crivo do contraditório; por conta disso, não é possível que uma prova produzida no inquérito policial seja empresta ao procesos penal. 4. Preenchimento dos requisitos legais da prova [...] (p. 343)

Question 203

O que são elementos informativos? Eles servem para fundamentar a condenação na esfera penal?

Answer 203

Renato Brasileiro (p. 556) Com as aletarções produzidas pela Lei n. 11.690\08, passou a consta expressamente do art. 155 do CPP a distinção entre prova e elementos informativo. A palavra prova só pode ser usada para se referir aos elementos de convicção produzidos, em regra, no curso do processo judicial, e, por conseguinte, com a necessária participação dialética das partes, sob o manto do contraditório (ainda que diferido) e da ampla defesa. O contrditório funciona, pois, como verdadeira condição de existência e validade das *provas*, de mod que, caso não sejam produzidas em contraditório, exigência impostergável em todos os momentos da atividade instrutória, não lhe caberá a designação de *prova.* Por outro lado, elementos de informação são aqueles colhidos na fase de investigação sem a necessária participação dialética das partes. Dito de outro modo, em relação a eeles, não se impõe a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa, vez que nesse momento aind anão há falar em *acusados em geral* na dicção do inciso LV do art. 5 da CF. Não obstante, tais elementos informativos são de vital importância para a persecução penal, pois podem subsidiar a decretação de medida cautelares pelo magistrado, bem como auxiliar nas formação da *opinio delicti* do órgão da acusação. Se esses *elementos de informação* são produzidos sem a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa, questiona-se acerca da possibilidade de sua utilização para fundamentar uma sentença condenatória. Ao longo dos anos, sempre prevaleceu nos Tribunais o entendimento de que, de modo isolado, elementos produzidos na fase investigatório não podem servir de fundamento para um decreto condenatório, sob pena de violação ao preceito constitucional do art. 5, inciso LV, que assegura aos acusados em geral o contraditório a a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. De fato, pudesse um decreto condenatório estar lastreado única e exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase investigatória, sem a necessária observância do contraditório e da ampla defesa, haveria flagrante desrespeito ao art. 5, LV, da Carta Magna. No entando, tais elementos podem ser usados de maneira subsidiária, complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório. Como jase pronunciou a 2 Turma do STF, os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em Juízo. [...]

Question 204

Prova produzida em processo eivado de vício de nulidade absoluta pode ser emprestada a outro processo?

Answer 204

[...] se o processo em que foi produzida a prova emprestada foi nulo, há de se averiguar o nexo causal entre o ato nulo e tal prova para identificar se esta última foi ou não atingida pela nulidade. Se a nulidade do ato é meramente relativa, nos termos do art. 567 do CPP, somente os atos decisórios serão nulos, permanecendo válidos os atos instrutórios, motivo pelo qual a prova emprestada não é atingida. **Se a nulidade, porém, for absoluta, considerando que esta atinge tanto os atos decisórios como os instrutórios, a prova emprestada será alcançada.**

Question 205

Regras de experiência devem ser provadas?

Answer 205

Livro (p. 344) [...] são provada regras de experiências, "porque, na essência, são fatos reiterados" (NUCCI, 2008, p. 392).

Question 206

Suspeita é o mesmo que indício?

Answer 206

Renato Brasileiro (p. 565) Trabalhado o conceito de indício como prova indireta ou como prova semiplena, deve-se destacar que seu conceito não se confunde com uma simples *suspeita*. Enquanto o indícios é sempre um dado objetivo, em qualquer de suas acepções, a *suspeita* ou *desconfiança* não passa de uma estado anímico, um fenômeno subjetivo, que pode até servir para desencadear as investigações, mas que de modo algum se apresenta idôneo para fundamentar a convicação da endidade decidente. Nas palavras de Gomes Filho, enquanto o indício é constituído por um fato demonstrado que autoriza a indução sobre outro fato ou, pelo menos, constitui um elemento de menor valor, a *suspeita* é pura intuição, que pode gerar desconfiança, dúvida, mas também conduzir a engano. A expressão *fundada suspeitoa* é encontrada no Código de Processo Penal nos arts. 240, pár. 2, e art. 244. Interpretando-se os referidos dispositivos, depreende-se que não basta uma simples convicação subjetiva para que se proceda à busca pessoa em alguém. Para além disso, é necessário que haja algum dado objetivo que possa ampará-la. Nesse prisma, concluiu o STF que "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Assim, a ausência de elementos dessa natureza, como no caso, alegação de que trajava, o paciente, um 'blusão' suscetível de esconder uma arma, referenda conduta arbitrária ofensiva a direito e garantias individuais e caracteriza abuso de poder. (HC 81.305).

Question 207

Como se cassifica a prova no que toca a seu valor probatório?

Answer 207

Este critério aborda o "grau de certeza gerado pela apreciação da prova" (TÁVORA; ALENCAR). Nesse sentido, a prova pode ser: **a) Plena:** é aquela prova "necessária para condenação, imprimindo no julgador um juízo de certeza quanto a fato apreciado" (TÁVORA; ALENCAR, 2009); **b) Não plena ou indiciária:** é aquela prova "limitada quanto à profundidade, permitindo, por exemplo, a decretação de medidas cautelares" (TÁVORA; ALENCAR).

Question 208

Admite-se o oferecimento da inicial acusatória desacompanhada de exame de corpo delito?

Answer 208

[...] em regra, admite-se o oferecimento da inicial acusatória desacompanhada do exame de corpo de delito, pois ele poderá ser produzido ao longo do feito, salvo nos casos em que a lei o exige para que seja deflagrada a ação penal (condição de procedibilidade da ação penal), como nas infrações contra a propriedade imaterial que deixam vestígios (art. 525 do CPP) e nos crimes disciplinados na Lei de Tóxicos (Lei n. 11.343\06), nos quais o laudo de constatação é obrigatório para a lavratura da prisão em flagrante delito e para o oferecimento da denúncia. _STJ:_ 1. Conquanto para a admissibilidade da acusação seja suficiente o laudo de constatação provisória, exige-se a presença do laudo definitivo para que seja prolatado édito repressivo contra o denunciado pelo crime de tráfico de entorpecentes. 2. Na espécie, a materialidade delitiva encontra-se comprovada desde o oferecimento da denúncia, uma vez que o laudo toxicológico definitivo foi anexado ao auto de prisão em flagrante, tendo a defesa acesso ao seu conteúdo desde a apresentação da defesa preliminar, tanto que apontou defeitos em seu teor. 3. A juntada do exame pericial ao processo principal por ocasião da sentença condenatória decorreu de um equívoco quando do desapensamento do auto de prisão em flagrante para a apuração de outros delitos por parte do recorrente, irregularidade que não causou prejuízos à defesa, que continuou tendo acesso ao documento, já que os autos são digitais, o que impede a anulação da ação penal, como pretendido na irresignação, já que devidamente observados os princípios da ampla defesa e do contraditório. Precedente. (RHC 73.736/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 23/09/2016)

Question 209

Em que consiste o exame de corpo de delito indireto?

Answer 209

_Livro_ [...] o art. 158 do CPP menciona que o exame de corpo de delito pode ser feito de modo **direto** (quando os peritos têm contato pessoalmente, diretamente com o objeto a ser periciado - exemplo: no crime de lesões corporais, o perito tem contato imediato com o corpo da vítima) ou **indireto** (que será realizado quando inexistentes ou desaparecerem os vestígios, através de outros meios de prova em direito admitidos, a exemplo do exame de ficha clínica de hospital, fotografias, filsmes, atestados de outros médicos e, principlamente, através da **prova testemunhal**, nos termos do art. 167 do CPP). Nesse contexto, impende destacar que o STJ e o STF entendem que o exame de corpo de delito indireto pode ser feito sem a confecção formal de um laudo pericial, como, por exemplo, com a simples oitiva de testemunhas (art. 167 do CPP), embora haja posicionamento minoritário em sentido contrário (TÁVORA; ALENCAR). _Renato Brasileiro:_ [...] Para um primeiro corrente, não há qualquer formalidade para a constituição do corpo de delito indireto, constituindo-se pela colheita de prova testemunhal, a qual , afirmando ter presenciado o crime ou visto os vestígios, será suficiente para suprir o exame direto, ou, ainda, pela análise de documento que comprovem a materialidade, tais como fotografias dos vestígios sensíveis ou o prontuário médito do atendimento da vítima no posto de saúde. É o que dispõe o art. 167 do CPP, quando preceitua que, não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Perceba-se que, para esse primeira corrente, o exame de corpo de delito indireto não é propriamente ume xame, mas sim a prova testemunhal ou documental suprindo a ausência do exame direto, em virtude do desaparecimento dos vestígios deixados pela infração penal. Para um segunda corrente, o exame de corpo de delito indireto é um exame pericial e não se confunde com o mero depoimento de testemunhas (CPP, art. 167). Para essa corrente, após colherem os depoimentos das testemunhas acerca dos vestígios deixados pela infração penal, ou analisar documentos pertinentes à materialidade da infração penal, os peritos irão extrair suas conslusões, firmando um laudo pericial. Esse exame é tido como indireto pelo fato de não ser feito diretamente sobre os vestígios deixados pela infração. Logo, nessa acepção, não se tem na regra do art. 167 do CPP uma espécie de exame de corpo de delito indireto, mas sim exclusivamente testemunhal. É a posição, entre outros, de Eugênio Pacellli de Oliveira, Vicente Grevo Filho e Hélio Tornaghi. No âmbito jurisprudencial, tem prevalecido a primeira corrente [...]

Question 210

Dê alguns exemplos da legislação especial que dispensam o exame de corpo de delito.

Answer 210

_{Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.} _Livro_ Há algumas exeções à regra do art. 158 do CPP acima referida. A primeira delas vem prevista no art. 12, pár. 3, da Lei Maria da Penha (Lei 13.340\06), segundo o qual "Serão admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde". A segunda vem estampada no art. 77, pár. 1, da Lei 9.099\95, que estatui: "Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente". [...]

Question 211

A perícia feita por apenas um perito não oficial é causa de nulidade absoluta ou relativa?

Answer 211

_Resumo_ - Implica nulidade RELATIVA _Livro_ Nos termos do art. 159 do CPP, *caput*, com redação dada pela Lei n. 11.690\08, a regra geral é a de que a perícia deve ser realizada por apenas um (não mais doi) perito oficial, portador de diploma de curso superior. Nesse sentido, impende registrar que a Súmula n. 361 do STF ("No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão"), quanto ao número de peritos oficiais, perdeu a sua razão de ser. Persiste apenas para a perícia feita por peritos não oficiais, **_hipótese em que envolverá a ocorrência de nulidade meramente relativa_**.

Question 212

Se o perito não oficial não prestar o compromisso de bem desenvolver sua atividade, haverá nulidade?

Answer 212

Peritos não oficiais. [...] Estes peritos, para que possam exercer suas funções, deverão prestar o compromisso de bem desenvolver sua atividade (art. 159, pár. 2, do CPP), o que não se exige para os peritos oficiais, para os quais este compromisso já decorre do cargo público que ocupam. Todavia, a ausência da colheita do compromisso é causa de **_mera irregularidade_**, não provocando a nulidade do laudo pericial.

Question 213

Na fase do inquérito, o investigado pode formular quesitos ao perito?

Answer 213

_Livro_ Prevalece o entendimento na doutrina de que, na fase de inquérito policial, o investigado, por meio de procurador ou defensor, não teria direito de formular quesitos, afinal de contas este procedimento é essencialmente inquisitivo. No entanto, corrente minoritária destaca a importância de que o delegado autorize a formulação destes quesitos, pois as perícias produzidas nesta etapa, em regra, não serão repetida em juízo (TÁVORA; ALENCAR). _Pacelli_ Como regra, vimos que todas as provas devem se submetes ao contraditório, devendo também ser produzidas diante do juiz, na fase instrutória. Isso porque a prova produzida na fase investigatória tem por objetivo o convencimento e a formação da *opinio delicti* do órgão da acusão. Recebida a denúncia ou queixa, todas elas, em princípio, deverão ser *repetidas.* Ocorre, entretanto, que muitas vezes se faz necessária a produção imediata da prova pericial, antes do encerramento da fase de investigação, até mesmo para a comprovação da materialidade do delito e identificação de sua autoria. Por isso, em razão da natureza cautelar que informa tais provas, não será possível (e nem há previsõal legal) a participação da defesa na produção da prova. E mais: a prova também não será produzida *diante do juiz*, porque ainda não provocada a jurisdicção. Relembre-se de que a atuação do juiz na fase pré-processual é permitida apenas na tutela das liberdade pública e dos direitos e garantias individuais, bem como do controle cautelar da efetividade do processo. Nesses casos, falta-se no contraditório *diferido*. Desnecessário insistir na inconveniência de nosso modelo de investigação criminal. É claro que determinadas medidas devem mesmo ser encetadas sem o conhecimento e sem a participação da defesa, sob pena de inviabilização completa da persecução penal. Mas a prova pericial deveria, sempre que possível, contar com a contribuição e a fiscalização da defesa, *desde o início,* para a garantia não só do contraditório, mas sobretudo da amplitude da defesa. No ponto, a Lei n. 11.690\08, embora portadora de grandes inovações, sobretudo no que respeita À possibilidade de participação do assistente técnico indicado pelas partes, não resolveu o problema essencial. E isso porque a atuação da defesa sobre o objeto periciado somente será possível após a elaboração do laudo oficial e quando já em curso a ação penal, isto é, depois da fase de investigação. Consulte-se, a respeito, o disposto no art. 159, pár. 4 e 5, CPP. _{§ 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. § 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.}

Question 215

As partes podem, mediante acordo , nomear perito em alguma hipótese?

Answer 215

Permite-se que o exame pericial seja feito por carta precatória (art. 177 do CPP), se o objeto ou material a ser analisado se encontrar em comarca diversa daquela onde se situa a autoridade policial ou o juiz. Como regra geral, é o juiz ou a autoridade policial do local da diligência (juízo deprecado) quem nomeia o perito, sem qualquer participação das partes. Excepcionalmente, porém, se a ação for penal privada, havendo acordo entre as partes, a nomeação pode ser feita pelo juízo deprecante (e não pelas partes, já que elas nunca interferem na nomeação dos perito, que é ato privativo do juiz). Em qualquer caso, os quesitos formulados pelo juiz e pelas partes seguirão na carta precatória (Art. 177, parágrafo único, do CPP).

Question 216

A autoridade policial pode determinar a exumação?

Answer 216

Em regra, cabe à autoridade policial determinar a realização da exumação (pois a ela cabe determinar a realização de autópsia - art. 6, inciso VII, do CPP), mas o juiz também pode determiná-la, devendo, porém, ser conduzida pela autoridade policial. A doutrina ainda aponta para a possibilidade de o Ministério Público determinar a realização da exumação, já que ele poderá requisitar diretamente ao delegado a prática de diligências, por força do art. 47 do CPP (TÁVORA; ALENCAR).

Question 217

Até que momento deve ser guardado o material par arealizção de uma nova perícia?

Answer 217

Conforme o art. 170 do CPP, os peritos, ao final do exame, devem guardar material suficiente do produto analisado para a realização, se for o caso, de nova perícia ou contraprova. No silêncio de lei, entende-se que o material deve ser guardado até a prolação da sentença. Ademais, sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas (art. 170 do CPP).

Question 218

É possível a condenação do acusado por crime de drogas com base em laudo de constatação?

Answer 218

_Resumo_ Se o laudo de constatação for firmado por um perito oficial, não há necessidade de laudo definitivo. _Livro_ Com relação à identificação de substâncias entorpecentes ilícitas, há de se destacar que, para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantifdade de droga, firmado por um perito oficial ou, na falta deste, por apenas uma (e não duas) pessoa idôneas (art. 50, pár. 1, da Lei 111.343\06). O perito que subscrever este laudo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo (Art. 50, pár. 2, da Lei n 11.343\06). Entretanto, o laudo de constatação não permite a condenação do réu, o que somente poderá ocorrer à vista do laudo definitivo, que deverá ser lavrado por dois peritos. Contudo, se o laudo de constatação já for firmado por um perito oficial, dispensa-se a realização do laudo definitivo.

Question 219

No caso de nomeação de perito não oficiais, se houver divergência entre ele, o magistrado é obrigado a normear terceiro perito?

Answer 219

Se a perícia for feita por 2 (dois) peritos não oficiais, havendo divergência entre eles, cada um dos peritos poderá apresentar, no mesmo laudo, as suas opiniões em seções diferenciadas e com respostas separadas aos quesitos ou, se preferirem, elabore cada qual o seu laudo. Ademais, em qualquer caso, o juiz poderá (faculdade) nomear um terceiro perito, chamado de *perito desempatador*. Persistindo, porém, a divergência, o juiz pode (facultada) determinar a realização de outra perícia, repetindo a produção da prova, por outros peritos, tudo conforme o art. 180 do CPP. _{Art. 180. Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos.} _CPP Comentado_ [...] Já a autoridade (policial ou judiciária), que se vê diante da divergência, poderá nomear terceiro perito, para desempate, e se ainda assim a divergência persiste, faculta-se a determinação de nova perícia, com a intervenção de outros expertos. Em ambos os casos, trata-se de mera faculdade, notadamente quanto ao juiz, que tem liberdade para decidir (motivadamente), podendo estar inclinado por uma das teses desde o início, não havendo obrigatoriedade, sequer, da nomeação do terceiro perito. Em sentido contrário, e atendendo a literalidade da lei, Mirabete informa que a nomeação do perito desempatador é impositiva, e a designação de nova períca, mera faculdade.

Question 220

Qual é a natureza jurídica do interrogatório?

Answer 220

_Resumo_ - Natureza híbrida ou mista do interrogatório, mescla entre meio de prova e meio de defesa, consoante posição do STJ e do STF. _Livro_ Por muito tempo, especialmente à época da ditadura militar, o interrogatório foi entendido como meio de prova, pois o acusado era tido como objeto de prova. Nesse sentido, o objetivo primordial do interrogatório era a obtenção da confissão do réu, a qual era considerada rainha das provas. Modernamente, porém, sob uma visão garantista do processo penal, em que o acusado é sujeito de direitos, e no contexto do sistema acusatório, o interrogatório, embora continue sendo um meio de prova (e assim está previsto no CPP nos artigos 185 a 196), é também um meio de defesa (**natureza híbrida ou mista do interrogatório, mescla entre meio de prova e meio de defesa, consoante posição do STJ e do STF)**. Desse modo, o interrogatório pode ser definido como a oportunidade que o réu possui para apresentar, perante o juiz, a sua versão pessoal dos fatos delitivos narrados na peça acusatória, em um legítimo exercício da autodefesa.

Question 221

Pode-se chamar de interrogatório a oitiva do acusado na fase de inquérito? Ele tem direito à presença de advogado?

Answer 221

_Resumo_ * Tecnicamente, não pode ser chamado de interrogatório. * A aplicação das regras do interrogatório é feita só no que for cabível, dado o caráter inquisitivo dessa fase. * Não há direito de presença de advogado, de perguntas, de entrevista preliminar etc, embora o delegato possa autorizá-los. * Norberto Avena discorda. Para ele, o advogado pode acompanhar o depoimento prestado no inquérito. _Livro_ [...] o interrogatório é regido pela judicialidade, pois o acusado deverá prestar depoimento necessariamente na presença de um juiz. Por conta disso, a oitiva do investigado colhida na fase de inquérito policial, tecnicamente, não pode ser chamada de interrogatório. Nesse cenário, relembre-se que o art. 6, inciso V, do CPP determina, para a oitiva do investigado, a aplicação do regramento do interrogatório judicial. Essa aplicação, no entanto, somente é feita no que for cabível, dado o caráter inquisitivo do procedimento investigatório. Assim, por exemplo, não há, na fase de inquérito, os direito à presença de um advogado, de perguntas, de entrevista preliminar etc, embora o delegado possa autorizá-los, de acordo exclusivamente com sua discricionariedade. _Norberto Avena_ Na sistemática legal e constitucional em vigor, parece inequívoco que o advogado regularmente constituído pelo investigado possui o direito de acompanhar atos da investigação, desde que isto não implique frustrar o objetivo da diligência, como ocorre nas interceptações de conversas telefônicas, nos registros de conversas ambientais, nas operações de busca e apreensão e em outras medidas de natureza cautelar. Poderá, assim, participar de depoimentos de testemunhas, do interrogatório do investigado, de levantamentos, de reconstituições e de outros atos para os quais não haja fundamento legal para sua exclusão. Veja-se que, de acordo com o art. 7.º, XXI, da Lei 8.906/1994, possui o advogado o direito de assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração, apresentar razões e quesitos. **Mas atenção**: tal previsão legislativa não implica dizer que a investigação criminal deixou de ser inquisitiva e que nela deve o advogado intervir sempre, de modo obrigatório. Não foi isso o que fez o legislador, mesmo porque a alteração promovida pela sobredita Lei 13.245/2016 não modificou o Código de Processo Penal. O que fez, isto sim, foi assegurar o direito do advogado de assistir o investigado, não podendo esse direito, quando postulado seu exercício, ser obstado sob pena, agora sim, de nulidade do interrogatório, do depoimento e de todos os atos que daí decorrerem. E mesmo nessa hipótese não há, para o causídico, o direito de condução da linha investigativa nesta ou naquela direção, uma vez que essa faculdade é afeta à discricionariedade da autoridade policial.

Question 222

Qual a consequência para o processo da afirmação do juiz ao acusado de que seu silêncio no interrogatório poderá ser interpretado em seu desfavor?

Answer 222

[...] pode-se afirmar que o interrogatório é regido pela **espontaneidade,** não podendo o réu ser constrangido ou complido a prestar depoimento, sob pena de nulidade absoluta do ato. "Da mesma maneira, se o magistrado advertir que o silênco será interpretado em prejuízo do interrogado, haverá nulidade, **_contudo meramente relativa_**, cabendo a demonstração do prejuízo. Não são admitidos detectores de mentira, mesmo que o réu aceite se submeter a tal constrangimento. Se isso ocorrer, a nulidade é insanável" (TÁVORA; ALENCAR).

Question 223

Qual é a consequência da falta de realização do interrogatório?

Answer 223

[...] o STF considera que a falta de oportunidade do interrogatório enseja nulidade relativa do feito (HC n. 82.933-3), dependente, pois, da demonstração de prejuízo, já que há o direito de o réu não comparecer a este ato ou, comparecendo, ficar em silência, ou ainda poderá ocorrer a absolvição do mesmo. De qualquer forma, a todo tempo, o julgador poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes (art. 196 do CPP), inclusive na pendência de julgamento do recurso de apelação, hipótese em que o tribunal, câmara ou turma poderá procedê-lo (art. 616 do CPP). Entretando, isso não crima para o réu o direito de ser ouvido no feito a qualquer momento, quando ele tiver interesse. Exige-se o cumprimento de todas as etapas processuais por parte de todos os agentes envolvidos no feito, inclusive o acusado. Assim, é garantido ao réu apenas o direito de ser interrogado no momento próprio, devendo ser intimado para tanto, sob pena de nulidade (art. 564, inciso III, alínea "e", do CPP).

Question 224

Qual consequência de recursar-se ao réu o direito de entrevista prévia com o seu advogado antes do interrogatório?

Answer 224

Por envolver o exercício de defesa, o interrogatório necessariamente deve ser acompanhado por defensor, ainda que dativo, sob pena de nulidade absoluta. Este defensor poderá inclusive formular perguntas ao réu. Além disso, o réu tem direito a entrevista prévia com o seu defensor (art. 185, pár. 5, do CPP), em qualquer modalidade de interrogatório, **sob pena de nulidade absoluta**, a permitir até o oferecimento de correição parcial.

Question 225

De que foma é feito o interrogatório?

Answer 225

_Resumo_ - Para a doutrina majoritária, continua-se a seguir o sistema presidencialista, com o juiz formulando as preguntas em primeiro lugar e as partes por último. - O corréu tem direito, por meio de seu advogado, de fazer perguntas no interrogatório do outro corréu. _Livro_ Como o interrogatório passou a ser também um meio de defesa, ele feixou de ser um ato privativo do juiz, possibilitando-se a participação das partes neste ato processual mediante a formulação de perguntas dirigidas ao réu, nos termos do art. 188 do CPP. E se houver mais de um acusado, serão interrogados separadamente, com fincas no art. 191 do CPP (individualidade do interrogatório). Para da doutrina, a exemplo de Eugência Pacelli de Oliveira, sustenta que, em analogia ao disposto no art. 212 do CPP, com a redação dada pela Lei 11.690\08, essas perguntas podem ser feitas diretamente, dicando o juiz como fiscal das mesmas, podendo indeferir aquelas que puderem induzir a resposta, não tivem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Apenas após as perguntas das partes é que o magistrado formularia as suas perguntas complementares. Todavia, esse posicionamento doutrinário é minoritário, pois acabou prevalecendo o entendimento de que o art. 188 do CPP está mantido, daí porque o interrogatório deve ser iniciado com as perguntas do juiz, encerrando-se com as perguntas complementares das partes, feitas por intermédio do magistrado, que poderá indeferi-las se impertinentes ou irrelevante,s o que restará consignado nos termos de audiência, permitindo futura alegação das parte sde nulidade do feito por cerceamento do direito À acusação ou defesa. Mantém-se, portanto, o sistema presidencialista de perguntas no interrogatório. Certo é que, no Tribunal do Júri, as perguntas podem ser feitas pelas partes diretamente ao réu. As perguntas dos jurados, porém, necessariamente devem ser formuladas por meio do juzi (Art. 474, pár. 1 e 2, do CPP). _CPP comentado_ Cabe ao magistrado realizar juízo de admissibilidade da pergunta elaborada, e ao entendê-la impertinente ou irrelevante, de forma fundamentada, poderá indeferi-la, consignando a pergunta e as razões do indeferimento em ata. A parte que se sentir prejudicada poderá apresentar correição parcial, ou levantar, em preliminar de futura apelação, eventual nulidade, por cerceamento do direito de defesa ou de acusação. Se o interrogado delata comparsa, o advogado do delatado deve ser admitido a realizar reperguntar, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa. Sendo necessário, marca-se nova oportunidade com este objetivo. Segundo a súmula 65 das Mesas de Processo Penal da Universidade de São Paulo, "o interrogatório de co-réu, incriminando outro, tem, com relação a este, natureza de depoimento testemunhal, devendo, por isso, se admitirem reperguntar".

Question 226

Onde deve ser realizado o interrogatório do réu preso preferencialmente?

Answer 226

Quanto ao interrogatório do réu preso, como regra geral, ele deve ser feito no estabelecimento prisional, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurnaça do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato (art. 185, pár. 1, do CPP). Excepcionalmente, em não estando atendidos os requisitos acima referidos, o interrogatório do réu preso poderá ser feito por videoconferência ou meio virtual ou *on line* ou por meio eletrônico, conforme previsão expressa no art. 185, pár. 2, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 11.90009. [...] Não havendo a possibilidade de realização do interrogatório do réu preso no estabelecimento prisional ou por videoconferência, deverá ser feito por meio de uma terceira modalidade, qual seja, por requisição do réu preso em juízo (Art. 185, pár. 7, do CPP), hipótese em que o Estado deverá provideenciar o encaminhamento do acusado à sede do juízo (fórum) para que seja realizado tal ato processual. _{Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) § 1o O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009) § 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009) I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) § 3o Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) § 4o Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) § 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) § 6o A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) § 7o Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) § 8o Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) § 9o Na hipótese do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) § 10. Do interrogatório deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)}

Question 227

Quais são os argumentos a favor e contra a constitucionalidade da previsão de interrogatório do preso por vídeo conferência?

Answer 227

É certo que, não obstante a autorização conferida pela Lei n, 11.900\09, parcela da doutrina ainda sustenta a inconstitucionalidade do interrogatório por videoconferência, ao argumento de que a **presença física do acusado à frente do juiz seria elemento importante para a formação do seu convencimento**, integrando, pois, o arsenal da ampla defesa (TÁVORA;ALENCAR). Ousamos discordar desse posicionamento. É que, em um Estado Democrático de Direito, não é possível sustentar a prevalência de uns direitos fundamentais em relação a outros, já que não há hierarquia entre os mesmo. Nesse sentido, não se nega que uma visão garantista do Processo Penal deve estar atenta aos interesses do réu, mas eles não são os únicos interesses em jogo. Um verdadeiro garantismo é exercido quando há respeito aos interesses da sociedade. Portanto, certas ocasiões estão a exigir o interrogatório do réu preso por videoconferência, sob pena de se colocar em risco a sociedade. Os elevados custos da diligência, onerando injustificadamente os cofrer públicos, e o constante risco de fuga legitimam a realização deste ato. Para equilibar esse aparente conflito de interesses, é prudente que se afirme que essa modalidade de interrogatório é excepcional, somente podendo ser realizada nas hipóteses taxativamente previstas em lei, devidamente evidenciadas no caso concreto e fundamentadas pelo magistrado, hipóteses que serão abordadas a seguir. É nessa esteira que a jurisprudência vem entendendo pela constitucionalidade desta espécie de interrogatório. (p. 370-371).

Question 228

Se o interrogado não souber escrever, como será feita a lavratura do termo de interrogatório?

Answer 228

Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo (art. 195 do CPP), não sendo o caso, portanto, de colheita de suas impressões digitais.

Question 229

Quais são as características da confissão?

Answer 229

_Resumo_ 1. Divisível; 2. Retratável; 3. Informal; 4. Expressa; 5. Pessoal; 6. Voluntária; 7. Judicial, podendo ser extraprocessual. _Livro_ A confissão é o reconhecimento por parte do réu dos fatos narrados na peça acusatório. Ela é divisível (o juiz pode considerar apenas parte dela, de acordo com o seu livre convecimento; contudo, a confissão não poderá ser divisível se a sua divisão implicar em uma versão dos fatos sem qualquer lógica, sem coerência) e retratável magistrado determinar a realização de novo interrogatório; **_a retratação da confissão, porém, no sistema do livre convencimento motivado, não vincula o juiz, que pode se utilizar da anterior confissão no momento da sentença), consoante o art. 200 do CPP._** É ainda informa (não há forma prevista em lei para sua realização), expressa (não há confissão tácita ou ficta no processo penal, até porque a revelia, nesta seara jurídica, em face da indisponibilidade dos direitos em jogo, não induz o efeito da presunção da veracidade dos fatos narrados na exordial, que é típico do processo civil), pessoal (não pode ser feita por preposto ou mandatário; se houver concurso de agentes, a confissão de um réu não interfere na situação dos demais), voluntária (deve ser produzida livremente pelo réu, sem qualquer coação) e judicial (deve ser feita na presençã de um juiz ou, quando isso não ocorrer, ao menos será tomada por termo nos autos; se extreajudicial, como aquela feita no inquérito, deverá ser confirmada em juízo). Em verdade, a confissão pode até ser extraprocessual, não necessitanto, portanto, ser feita necessariamente no interrogatório, mas será tomada por termo nos autos (art. 199 do CPP). (p. 375-376).

Question 230

Quanto aos efeitos, como se pode classificar a confissão?

Answer 230

Quanto aos efeitos, é possível que a confissão seja **simples** quando o réu apenas confirma os fatos narrados na peça acusatória), **complexa** (quando o réu confirma vários fatos delitivos que são objeto do feito) ou **qualificada** (quando o réu, além de confirmar o teor da inicial acusatória, acrescenta elementos que excluem a responsabilidade penal, a exemplo de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade; de acordo com o STJ, quando efetivamente utilizada como elemento de convição, ela enseja a aplicação da atenuante prevista na alínea "d" do inciso III do art. 65 do CP) (p. 376)

Question 231

O ofendido tem de assumir o compromisso de dizer a verdade? Ele possui direito ao silêncio?

Answer 231

O fendido, por ser vítima da infração penal cometida pelo réu, não é considerado testemunha. Por isso, **não tem compromisso de dizer a verdade (art. 203 do CPP)** e, por consequência, não pode cometer crime de falso testemunho (art. 342 do CP), mas pode ser autor do crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP). Todavia, é possível a sua condução coercitiva se, intimado, não comparecer em juízo sem motivo justo, pois ele tem o dever de depor (art. 201, pár. 1, do CPP). Ainda por ocnta da sua ausência injustificada, poderá também ser responsabilizado por crime de desobediência. Registre-se que a não oitiva do ofendido, quando arrolado pelas partes ou determinado de ofício pelo juiz, enseja mera nulidade relativa do feito, dependente, pois, da demonstração de prejuízo. Ademais, **ele não possui direito ao silêncio, salvo se o seu depoimento puder incliminá-lo, como ocorre na hipótese de crime de lesões corporais recíprocas.**

Question 232

Quais pessoas tem capacidade de testemunhar?

Answer 232

Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha. Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o **_ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado_**, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos **doentes e deficientes mentais** e aos **menores de 14 (quatorze) anos,** nem às pessoas a que se refere o art. 206.

Question 233

A testemunha poderá ser condenada por falso testemunha caso não tenha sido advertida do compromisso de dizer a verdade?

Answer 233

A testemunha, em regra, tem o compromisso de dizer a verdade (arts. 203 e 206 do CPP), **independente de lembrança feita pelo juiz nesse sentido**, daí porque o seu não atendimento ensejará a prática do crime de falso testemunho (art. 342 do CP). A esse respeito, frise-se que a testemunha não tem direito ao silêncio e, se assim proceder, igualmente responderá pelo crime de falso testemunho. O silência não poderá ser exercido nem mesmo no que tange aos seus dados de qualificação mencionados no art. 203 do CPP, pena de prática do crime de falso testemunho. Todavia, a testemunha poderá se calar apenas e tão-somente em relação aos fatos que possam incriminá-la. É essa a posição do STF (HC 79812).

Question 234

Como deve proceder o juiz caso constate a prática de falso testemunho?

Answer 234

[...] o art. 211, *caput*, do CPP assevera que se o magistrado, após a sentença final, reconhecer a prática do crime de falso testemunho deverá encaminhar cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito. Aliás, prevê também o CPP, no art. 211, parágrafo único, a possibilidade de prisão em flagrante da testemunha que prestou falso testemunho, caso a sentença seja proferida na própria audiência em que o depoimento falso foi prestado. Se isso ocorrer em plenário do Tribunal do Júri, deve ser realizado quesito específico sobre o falso testemunho e, uma vez reconhecido o crime pelos jurados, o magistrado poderá determinar a sua prisão em flagrante (não havendo o reconhecimento do crime pelos jurados, nada poderá ser feito). _{Art. 211. Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito. Parágrafo único. Tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de proferir decisão na audiência (art. 538, § 2o), o tribunal (art. 561), ou o conselho de sentença, após a votação dos quesitos, poderão fazer apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial.}

Question 235

Quem não tem obrigação de assumir compromisso de dizer a verdade quando é chamado a testemunhar?

Answer 235

[...] o CPP dispensa o dever de depor para as pessoa referidas no art. 206, parte final (ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge - o que deve incluir o companheiro -, ainda que separado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do réu), salvo quando não for possível, de outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias (se o testemunhao for o único meio de prova ou for fundamental para integração do contexto probatório), hipótese em que não prestam o compromisso de dizer a verdade e, por consequência, não comete crime de falso tesemunho (art. 342 do CP). De outro lado, o CPP dispensa o dever de prestar compromisso para as pessoa referidas no art. 208 do CPP (doentes, deficientes mentais, menores de 14 anos e as pessoas mencionadas no art. 206 do CPP). Embora o CPP não se utilize desta expressão, a doutrina vem chamando tais pessoas de declarantes ou informantes. Elas não integram o número legal de testemunhas.

Question 236

Quais são as nomenclatura que a doutrina emprega para descrever as testemunhas conforme a forma pela qual são chamadas a participar do processo?

Answer 236

Resumo - Testemunha numerária (arroladas pelas partes) ou extranumerária; - Testemunha referidas ou referenciais; - Testemunha inócuas; - Laudadores ou "testemunhas de beatificação". - Testemunhas da coroa (agentes infiltrados). - Testemunhas própria ou imprópria ou instrumentária (para atestar a regularidade de ato) _Livro_ As testemunhas, em regra, devem ser arroladas na peça inicial ou na resposta escrita do réu à acusação, sob pena de preclusão. São as chamadas t**estemunhas numerárias**, testemunhas arroladas pelas partes, compromissadas e que integrma o número legal. Há limitação do número dessas testemunhas, a depender do tipo de procedimento a ser adotado. No procedimento comum ordinário, por exemplo, são 8 (oito) testemunhas. Esse número diz respeito a cada fato criminoso, no caso de concurso de crimes, e é destinado para cada réu, no caso de concurso de agentes. Além dessas testemunhas, o juiz poderá determinar, de ofício, a oitiva de outras, que são conhecidas como **testemunhas extranumerária** (Art. 209, *caput*, do CPP). Em regra, elas são compromissadas. Exemplo destas testemunha são as **testemunhas referidas ou referenciais** (art. 209, pár. 1, do CPP), que são aquelas pessoas referidas pelas testemunhas numerárias. Elas não integram o número máximo de testemunhas, ao lado das testemunhas inócuas, aquelas que nada souberem sobre os fatos (Art. 209, pár. 2, do CPP), e dos **laudadores ou "testemunhas de beatificação"** (testemunha que vão a juízo apenas para falar bem do comportamento e da conduta social do réu). A legislação especial faz menção Às chamadas testemunhas da coroa, que são os agentes infiltrados, policiais disfarçados que acompanham o cometimento de determinado delito para facilitar as investigação criminais, o que ocorre nas organizações criminosas (art. 2, inciso V e parágrafo único, da Lei n. 9.034\95) e nos crimes de tóxicos (art. 53, inciso I, da Lei n. 11.343\06). Encerrando a classificação doutrinária das testemunhas, é econtrada a distinção entre testemunhas próprias (aquelas que prestam depoimmento sobre o objeto da causa, os fatos delitivos) e testemunhas fedatárias ou impróprias ou instrumentárias (não prestam depoimentos obre o objeto da causa, mas sim acerca da regularidade formal de determinado ato por elas presenciado, o que ocorre na oitiva do investigado durante o inquérito policial, quando duas testemunhas assinam o termo que lhe tenham ouvido a leitura, com base no art. 6, inciso V, do CPP; na busca e apreensão domiciliar, quando duas testemunhas assinam o autor de formalização da diligência, consoante o art. 245, pár. 7, do CPP; e na lavratura do auto de prisão em flagrante delito, em que assinam duas testemunhas de apresentação se não existirem testemunhas presenciais, com fincas no art. 304, pár. do CPP, ou duas testemunhas que ouviram a leitura do auto, na presença do preso que se recusar, não souber ou não puder assinar, nos termos do art. 304, pár. 3, do CPP). Livro

Question 237

É obrigatória a presença de defensor do acusado na audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precatória?

Answer 237

[...] entende-se que a presença do réu na audiência a ser realizada perante o juízo deprecado é meramente facultativa. Porém, a presença do procurador ou do defensor do acusado é obrigatória. Se ele não estiver presente, deverá ser nomeada defensor *ad hoc* para acompanhar o ato. (p. 385, Livro 1). O art. 261, *caput*, do CPP consagra a indisponibilidade do direito de defesa ao afirmar que "Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor". Essa indisponibilidade do direito à liberdade. Relembre-se ainda que a defesa técnica, como uma das facetas da ampla defesa (ao lado da autodefesa), é um direito indisponível do réu, daí porque ele necessariamente deve ser representado por defensor, sob pena de nulidade absoluta do feito, por força do art. 564, inciso III, alínea "c", do CPP. Nesse prisma, por exemplo, o STJ julgou pela **nulidade absoluta** de processo em que ofi realizada audiência para oitiva de testemunha de acusação sem a presença do advogado do réu, não tendo o juiz nomeado defensor e, na sentença, valeu-se desses depoimentos para amparar sua conclusão sobre a autoria e a materialidade (Informativo n. 461).

Question 238

As autoridade com foro por prerrogativa, rés do processo criminal, têm direito a serem inquiridas em local, dia e hora previamente ajustados?

Answer 238

O art. 221 do CPP evidencia que algumas autoridades públicas possuem certas prerrogativas quando prestam depoimento como *testemunhas*, inclusive podendo marca dia, horário e local, bem como prestar depoimento por escrito. Todavia, segundo o STJ, as autoridades com prerrogativa de foro previstas no art. 221 do CPP, quando figurarem na condição de *investigados* no inquérito policial ou de *acusados* na ação penal, não têm o direito de serem inquiridas em local, dia e hora previamente ajustados com a autoridade policial ou com o juiz (Informativo n. 547).

Question 239

Como se efetua a intimação do militar e do servidor público?

Answer 239

Nos termos dos parágrafos 2 e 3 do art. 221 do CPP, o militar, quando servir como testemunha, deverá ser requisitado à autoridade superior, enquanto o funcionário público deverá ser intimado por mandado, devendo ser também comunicado o chefe da repartição pública onde ele serve, para que não haja prejuízo ao andamento do serviço público.

Question 240

Qual é a consequência da quebra da incomunicabilidade que deve haver entre as testemunhas?

Answer 240

As testemunhas devem ser ouvidas *de per si*, separadamente, para que umas não tomem conhecimento do teor do depoimento das outras, o que reduziria a credibilidade desse meio de prova (art. 210, *caput*, do CPP). Nessa esteira, o art. 210, parágrafo único, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 11.690\08, determina que seja disponibilizado espaço reservado para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas. Contudo, se uma testemunha entrar em contato com outra haverá **_mera irregularidade do feito._**

Question 241

Em que consiste o sistema do *direct examination*?

Answer 241

[...] o art. 212, *caput*, do CPP [...] afirma que as perguntas serão formuladas às testemunhas diretamente pelas partes, com a fiscalização constante do juiz, que poderá indeferir aquelas que puderem induzir a responsa, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida, o que constará no termo de audiência. Primeiramente deve formular perguntas aquela parte que arrolou a testemunha que presta depoimento, o que vem a consagrar o sistema americano do ***direct examination*.** Em seguida, a parte contrária formulará as suas perguntas, o que estampa o sistema americano do ***cross examination***. A adoção de ambos os sistemas decreta a extinção do sistema presidencialista, no qual as perguntas eram formuladas sempre por intermédio do juiz. No entanto, é preciso destacar que, no Tribunal do Júri, os jurados não podem fazer perguntas diretamente ao ofendido e às testemunhas (art. 473, pár. 2, do CPP).

Question 242

Admite-se que o depoimento da testemunha seja realizado por escrito, embora na audiência?

Answer 242

O depoimento da testemunha é sempre oral, podendo, porém, consultar brevemente apontamentos escritos (art. 204 do CPP). Contudo, o STJ já decidiu pela possibilidade de a vítima de crime contra a dignidade sexual, menor de idade, por seu abalo psicológico, prestar depoimento escrito, que, entretanto, deve ser confeccionado na audiência de instrução e julgamento, na presença do juiz (info 431 do STJ).

Question 243

Admite-se a substituição das testemunhas não encontradas?

Answer 243

[...] registre-se que é possível a substituição de testemunhas arroladas pelas partes e não encontradas, ainda que os artigos 397 e 405 do CPP, que contemplavam expressamente essa possibilidade, tenham sido alterados pela Lei n. 11.719\08, deixando de disciplinar a matéria em comento. Isso porque o art. 408 do CPC\1973 permite a citada substituição, sendo que este dispositivo legal, por aplicação analógica, incide no Processo Penal, conforme permitido pelo art. 3 do CPP. É esse inclusive o posicionamento do STF (Info 764). No entanto, essa substituição somente poderá ser feita se a parte agiu de boa-fé, não utilizando desse expediente para arrolar testemunhas inexistentes e procrastinar o feito (TÁVORA; ALENCAR) (p. 389).

Question 244

O procedimento de reconhecimento de pessoas se aplica a quem?

Answer 244

[...] não só o agente delitivo pode ser reconhecido: é possível também o reconhecimento de testemunhas e até mesmo do ofendido. A diligência pode ser feita tanto na fase policial (sob a presidência da autoridade policial) como na fase judicial (sob a presidência da autoridade judiciária). .

Question 245

A pessoa que for fazer o reconhecimento tem o direito de não ser vista pelos reconhecidos?

Answer 245

[...] em respeito ao contraditório, à ampla defesa e à publicidade, o disposto no art. 226, inciso III, do CPP (que possibilita que uma parte não veja a outra em caso daquela estar com receito da presença desta), não se aplica em juízo ou em plenário do júri, nos termos do art. 226, parágrafo único, do CPP. _{Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.}

Question 246

Admite-se o reconhecimento por fotografia?

Answer 246

[...] o STF admite o reconhecimento de pessoas ou coisas por meio de fotografias (HC 74.267-0). Nessa esteira, a doutrina também admite o reconhecimento por meio de vídeos (OLIVEIRA) e pela voz - clichê fônico (TÁVORA; ALENCAR). Não se admite, porém, como meio de prova, o "retrato falado", que serve apenas como instrumento de auxílio às investigação. Conjur: O reconhecimento do suspeito de um crime por mera exibição de fotografias há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. Com esse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem de Habeas Corpus para absolver um homem condenado pelo roubo a uma churrascaria em Tubarão (SC) exclusivamente com base no reconhecimento feito por meio de foto feito pelas vítimas. A prática não observou o disposto no artigo 226 do Código de Processo Penal, que traz duas premissas objetivas: que a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento descreva a pessoa que deva ser reconhecida; e que o suspeito seja colocado, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la. Relator, o ministro Rogerio Schietti destacou que essas formalidades são essenciais para o processo, embora seu desrespeito venha sendo vergonhosamente admitido pela jurisprudência pacífica do STJ. "Proponho que coloquemos um ponto final e que passemos a exigir de todos os envolvidos uma mudança de postura", disse.

Question 247

Aceita-se documentos anônimos (sem identificação do autor) no CPP?

Answer 247

Ademais, não apenas os documento nominativos (aqueles que identificam o seu autor) são aceitos no processo penal: os documentos anônimos (sem identificaçãod o autor) podem ser utilizados, a exemplo de carta anônimas, fotos ou bilhetes, desde que não sejam falsos e não tenham origem ilícita. (p. 392)

Question 248

Qual momento adequado para a juntada de documento no processo?

Answer 248

Será sempre possível a junta de documentos no processo penal, em qualquer fase, desde que submetidos ao contraditório, salvo exceções prevista em lei (art. 231 do CPP). A exceção diz respeito ao procedimento do Tribunal do Júri, no qual não é possível a utilização de documento em plenário, se não tiver sido apresentado com antecedência mínima de 3 (três) dias, dando-se ciência à outra parte, consoante o art. 479, *caput*, do CPP. Nos termos do parágrafo único deste dispositivo, compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escritos, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados. **Nessa vedação, porém, não estão incluídos "revistas ou jornais que não tratem da matéria discutida em juízo, ou os documento que já fazem parte dos autos, com a ficha de antecedentes"** (TÁVORA;ALENCAR)

Question 249

O que são as públicas-formas?

Answer 249

A letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial, quando contestada a sua autenticidade (art. 235 do CPP). Já as públicas-formas, que são cópias de escrito abulso, extraídas por oficial público (TÁVORA; ALENCAR), só terão valor quando conferidas com o original, em presença da autoridade (art. 237).

Question 250

O que são indícios negativos?

Answer 250

[...] pode-se apontar a existência de indícios positivos (aqueles que indicam a presença do fato ou elemento que se prtende provar) e de indícios negativos ou contra-indícios (aqueles que indicam a impossibilidade lógica do fato ou elemento que se pretende demonstrar - é o que ocorre com um álibi) (TÁVORA; ALENCAR). Os indícios podem perfeitamente ser utilizados como prova para a condenação, afinal de contas é um meio de prova lício como qualquer outro.

Question 251

Em que consiste a teoria ds campos abertos (*plain view doctrine*)?

Answer 251

A teoria dos campos aberto ou da primeira vista (*plain view doctrine*) postula que, na hipótese de uma prova se encontrar à vista da autoridade competente para a sua colheita, dispensa-se a necessidade de mandado judicial para a produção desta prova. Destarte, o mandado de busca e apreensão poderia então ser dispensado em casos em que um agente policial se encontra, legalmente, em posição na qual ele pode perceber determinado objeto, sendo que o caráter incriminador deste mesmo objeto é imediatamente aparente Essa percepção pode ser feita através de qualquer um dos cinco sentidos humanos. Ademais, para que essa teoria se implemente na prática, faz-se indispensável ainda o cumprimento de dois requisitos, quais sejam: a) o objeto a ser apreendido deve estar exposto, não ocorrendo, pois, qualquer busca em sentido técnico\legal; b) nesta situação, não há qualquer expectativa legítima de privacidade. A título de ilustração, é o que ocorre quando um policial apreende "maconha" ao sentir o cheiro desta droga sendo queimada no interior de um veículo (olfato). A apreensão de arma de fogo por policial que escuta o som de seu disparo (audição) é também outro exemplo clássico aplicável à espécie).

Question 252

Até que horas pode se realizar busca e apreensão?

Answer 252

A busca domiciliar será cumprida de dia, salvo se o morador consentir que seja realizada durante a noite (Art. 5, XI, CF). Entende-se como dia "o intervalo que vai das 6 às 18 horas, no horário local, com a incidência das alterações pelo horário de verão" (TÁVORA; ALENCAR). Além disso, frise-se que se a busca for iniciada durante o dia, poderá estender-se para além das 18 horas, em sendo absolutamente necessário, para que a interrupção não implique em significativo prejuízo ao ato (TÁVORA; ALENCAR). No entanto, "percebendo a autoridade que o ato irá se prolongar por tempo considerável, deve interromper a diligência, cercando-se dos cuidados para que os objetos procurados não sejam sonegados, e se necessário, fazendo campana em frente ao imóvel, para que no dia subsequente pela manhã a busca se reinicie" (TÁVORA;ALENCAR). Contudo, relembre-se que, em havendo cometimento de crime em flagrante delito no interior da residência, notadamente crimes permanente, como posse ilegal de arma de goto, tráfico ilícito de entorpecentes ou sequestro, será possível o ingresso em residência alheia a qualquer tempo (dia ou noia), mesmo sem mandado de busca e apreensão (Art. 5, XI, CF).

Question 253

Quais são os requisitos da busca e apreensão?

Answer 253

Por força desta natureza cautelar, entende-se qu eesse meio de prova é **excepcional**, pois implica na "quebra da inviolabilidade do acusado ou d eterceiros, tanto no que se refere à inviolabilidade do *domicílio* quanto no que diz respeito à inviolabilidade *pessoal*" (OLIVEIRA). Por tudo isso, "somente quando fundadas razões, quanto à **urgência** e à **necessidade** da medida, estiverem presentes, é que se poderá conceder a busca e apreensão, tanto na fase de investigação como no curso da ação penal" (OLIVEIRA). [...] A busca e apreensão domiciliar ocorre na residência (para fins penais, o conceito de casa é aferido da análise do art. 150, párs. 4 e 5, do CP, que merece ser lido) de outrem ou na extensão da residência feita pelo art. 246 do CPP (compartimento habitado ou aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade). No entender da doutrina, "se o automóvel não é apenas um meio de transporte, sendo utilizado como residÊncia, como ocorre com o trailer, alguns barcos, a parte traseira do interior da boléia do caminhão, o tratamento é o mesmo dado à busca e apreensão domiciliar" (TÁVORA; ALENCAR). [...] Ressalte-se que é preciso ter cautelar no cumprimento do mandado de busca e apreensão, conforme exposto no art. 243 do CPP, que também deve ser lido. Assim, o mandado não pode ser genérico, como ocorreria, por exemplo, se fosse autorizada a busca e apreensão em todas as casas de uma rua ou de determinada localidade, como uma favela. É preciso, pois, delimitar com precisão o local de cumprimento, bem como a autoridade que irá cumpri-lo. Se também houver autorização judicial para prisão do agente, essa circunstância deve vir prevista no mandado (art. 243, pár. 1, do CPP). _{Em virtude justamente da inexistência de mandado judicial específico, o STF declarou a ilegalidade da apreensão, pela Polícia Federal, de computadores e o espelhamento de discos rígidos (HDs) do Banco Opportunity S\A, durante diligências das operações Satiagraha e Chacal. Isso porque policiais federais cumpriram o mandado de busca e apreensão expedido pelo Juiz da 5 Vara Federal Criminal de São Paulo no endereço profissional de Daniel Dantas, localizado no 28 andar de um edifício comercial no centro do Rio de Janeiro. Todavia, ao serem informados que a sede do Banco Oportunity ficava no 3 andar do mesmo prédio, os policiais comunicaram o ocorrido ao juiz substituto, que autorizou, por meio de ofício sem maiores detalhes, o espelhamento [cópia] do disco rídigo do servidor da instituição financeira. Destarte, o Magistrado que despachou o caso no dia da buca e apreensão não foi alertado ou não percebeu que os equipamentos em questão estavam em local diverso do constante do mandado, o que, de acordo com a Suprema Corte, caracteriza a ilicitude na produção desta prova, violando-se a regre constitucional de inviolabilidade de domicílio do art. 5, XI, da CF.} A busca domiciliar será cumprida de dia, salvo se o morador consentir que seja realizada durante a noite (art. 5, XI, CF). Entende-se como dia "o intervalo que vai das 6 às 18 horas, no horário local, com a incidência das alterações pelo horário de verão" (TÁVORA; ALENCAR). Além disso, frise-se que se a busca for iniciada durante o dia, poderá estender-se para além das 18 horas, em sendo absolutamente necessário, para que a interrupção não implique em significativo prejuízo ao ato (TÁVORA; ALENCAR). No entanto, "percebendo a autoridade que o ato irá se prolongar por tempo considerável, deve interromper a diligência, cercando-se dos cuidados para que os objetos procurados não sejam sonegados, e se necessário, fazendo campana em frente ao imóvel, para que no dia subsequente pela manhã a busca se reinicie" (TÁVORA; ALENCAR).

Question 254

O rol das causas de impedimento e de suspeição é taxativo?

Answer 254

O rol é taxativo apenas no caso de impedimento. A violação à regra de impedimento gera nulidade absoluta, à de suspeição, nulidade relativa. Internet: A doutrina, seguindo orientação do próprio Código, é majoritária no sentido de que a suspeição do juiz é causa de nulidade absoluta. Impende destacar o magistério de Eugênio Pacelli de Oliveira, prelecionando que a imparcialidade do juiz é requisito de validade do processo, restando certo que as hipóteses de suspeição configuram situações da realidade externa ao processo levado ao conhecimento do juiz. Para o referido autor, em sendo a imparcialidade um requisito de validade do processo e da própria jurisdição penal, trata-se a suspeição de nulidade absoluta, devendo ser anulados todos os atos processuais praticados[3]. Na mesma trilha de entendimento, Tourinho Filho[4]. Julio Fabbrini Mirabete, seguindo posicionamento de Magalhães Noronha, aponta a nulidade em virtude da suspeição como absoluta, não incidindo os art. 566 e 567 do Código de Processo Penal[5], por haver presunção absoluta de que o interesse do juiz ou das partes a ele ligadas influiu na decisão da causa[6]. Lado outro, Guilherme de Souza Nucci, muito embora em sua obra elenque a suspeição e o impedimento dentro do subtítulo “espécies de nulidades absolutas”, posiciona-se no sentido de considerar como atos inexistentes aqueles praticados pelo juiz impedido, por estar proibido de exercer a jurisdição naquele processo, excepcionando a suspeição, onde, de fato, ocorrerá nulidade

Question 255

Quais são - e o que significam - os princípios que regem o MP?

Answer 255

_Princípio institucionais_ - da **unidade**: o MP é um só organismo, uma só instituição, motivo pelo qual podem os seus membros substituir-se uns aos outros; - da **indivisibilidade:** os membros do MP atuam em nome da instituição, daí porque não se deve admitir a atuação simultânea e transversal, em um mesmo processo, de dois agentes ministeriais com a mesma função; e **-** da **independência funcional:** os membros do MP não ficam sujeitos a qualquer orientação ou determinação dos órgãos da Administração Superior em sua atuação funcional, devendo prestar contas, apenas e tão-somente, à sua própria consciência e à ordem jurídica.

Question 256

O MP é orgão imparcial no processo penal?

Answer 256

_Resumo_ - A atuação do MP é imparcial. Tanto que pode pedir arquivamento do inquérito, a absolvição do réu após a instrução, ou mesmo recorrer em seu favor. _Livro (p. 44 e ss.)_ No âmbito específico do processo penal, o art, 129, inciso I, da CF assegura a função institucional de promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. Por conta de todos os dispositivos constitucionais acima mencionados, entende-se modernamente que o Parquet é **parte imparcial** ou **parte formal** no processo penal. Assim ele é **parte**, no sentido que, conforme estampado no art. 129, inciso I, da CF, alures já indicado, é este órgão que deve iniciar a ação penal pública para fins de aplicação da sanção penal a agentes delitivos, concretizando, pois, a pretensão punitiva estatal. Ademais, por ser parte, o MP possui o ônus da acusação, devendo provar a responsabilidade do réu para que este seja condenado. De outro lado, porém, como órgão que tem a atribuição constitucional de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, pár. 1), o MP deve sempre atuar de forma **imparcial**, atento ao cumprimento do direito em sentido amplo. Por conta disso, afirma-se que ele não é simplesmente um órgão de acusação, mas sim órgão *legitimado* para a acusação (OLIVEIRA). Evidencia esse catáter de imparcialidade na atuação do MP no processo penal a possibilidade de o órgão promover o arquivamento do inquérito policial, de pedir a absolvição do réu ou mesmo de recorrer em favor deste último. Além disso, há de se relembrar que, na ação penal privada, o MP atua como *custos legis* (ou *custos iuris*, termo que vem sendo mais utilizado hodiernamente). [...] Nesse contexto, impedende destacar que o MP, como autor da ação penal ou como *custos legis* (ou custos iuris), pode atuar tanto em primeira como em segunda instância. Neste último caso (segunda instância), é de praxe o oferecimento de parecer recursal por parte do Procurador de Justiça, mesmo já tendo sido apresentada manifestaçãod o Promotor de Justiça perante a primeira instância e sem que a defesa seja novamente ouvida a respeito deste segundo pronunciamento ministerial. Contudo, parcela considerável da doutrina vem sustentando a inconstitucionalidade desta previsão de oferecimento de parecer do MP na Superior Instância por ofensa aos princípios do contraditório, da paridade das armas, do devido processo legal e da ampla defesa. [...]

Question 257

A defesa deve ser ouvida após o parecer da PGJ em segunda instância?

Answer 257

Nesse contexto, impende destacar que o MP, como autor da ação penal ou como custos legis (ou custos iuris), pode atuar tanto em primeira como em segunda instância. Neste último caso (segunda instância), é de praxe o oferecimento de parecer recursal por parte do Procurador de Justiça, mesmo já tendo sido apresentada manifestaçãod o Promotor de Justiça perante a primeira instância e sem que a defesa seja novamente ouvida a respeito deste segundo pronunciamento ministerial. Contudo, parcela considerável da doutrina vem sustentando a inconstitucionalidade desta previsão de oferecimento de parecer do MP na Superior Instância por ofensa aos princípios do contraditório, da paridade das armas, do devido processo legal e da ampla defesa. É o que leciona, por exemplo, Rômulo de Andrade Moreira: Como se sabe, na segunda instância o MP, por intermédio de um Procurador de Justiça, exara um parecer escrito antes do respectivo processo criminal ser encaminhado para julgamento. É um privilégio que parece ferir alguns princípios basilares e algumas regras orientadoras do processo penal [...]. Com efeito, sempre nos pareceu que este pronuciamento do Procurador de Justiça na segunda instância, ainda que na condição de *custos legis*, soava estranho, mesmo porque fiscal da lei também é o Promotor de Justiça atuante junto à primeira instância e, no entanto, nunca se dispensou a ouvida da defesa... Para nós, este privilégio fere o contraditório (ação versus reação), a isonomia (paridade de armas), o devido processo legal (a defesa fala por último) e a ampla defesa (direito do acusado de ser informado também por último).

Question 258

O MP estadual pode atuar no STJ?

Answer 258

_Resumo_ - O entendimento atual é de que os MP's estaduais podem interpor recurso perante o STJ. _Livro_ Em respeito ao princípio do promotor natural, o STJ, por meio da sua Corte Especial, entendeu que não seria possível o processamento e julgamento neste tribunal de denúncia originariamente apresentada pelo MP estadual na Justiça estadual, posteriormente encaminhada a este corte superior, se a exordial não fosse ratificada pelo Procurador-Geral da República ou por um dos Subprocuradores-Gerais da República. Afinal de contas, ainda segundo este tribunal, seria o MPF o órgão com legitimidade para atuar perante ele, nos temos do art. 47, pár. 1, e 66 da LC 35\79 e dos art. 61 e 66 do RISTJ. Todavia, a Terceira Seção do STJ, mais recentemente, no julgamento do EREsp n. 1256973, reconheceu a legitimidade dos MPs dos estados e do DF para atuar nas ações de sua própria autoria que tramitam no referido tribunal e interpor recursos como agravos regimentais, embargos de declaração, embargos de divergência e recursos extraordinários para o STF. Concluiu-se, pois, que não se pode impedir o titular da ação pública de buscar a correção de julgador em ações provenientes de sua unidade federativa. Juris: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ATUAÇÃO COMO PARTE NO ÂMBITO DO STJ. POSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO STF E PELA CORTE ESPECIAL DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na QO no RE 593.727/MG, Rel. Min. Cezar Peluso, 21.6.2012, em inequívoca evolução jurisprudencial, proclamou a legitimidade do Ministério Público Estadual para atuar diretamente no âmbito da Corte Constitucional nos processos em que figurar como parte e estabeleceu, entre outras, as seguintes premissas (Informativo 671/STF): a) em matéria de regras gerais e diretrizes, o PGR poderia desempenhar no Supremo Tribunal Federal dois papéis simultâneos, o de fiscal da lei e o de parte; b) nas hipóteses que o Ministério Público da União (MPU) figurar como parte no processo, por qualquer dos seus ramos, somente o Procurador Geral da República (PGR) poderia oficiar perante o Supremo Tribunal Federal, o qual encarnaria os interesses confiados pela lei e pela constituição ao referido órgão; c) nos demais casos, o Ministério Público Federal exerceria, evidentemente, a função de fiscal da lei e, nessa última condição, a sua manifestação não poderia preexcluir a das partes, sob pena de ofensa ao contraditório; d) A Lei Complementar federal 75/93 somente teria incidência no âmbito do Ministério Público da União (MPU), sob pena de cassar-se a autonomia dos Ministérios Públicos estaduais que estariam na dependência, para promover e defender interesse em juízo, da aprovação do Ministério Público Federal; e) a Constituição Federal distinguiu "a Lei Orgânica do MPU (LC 75/93) - típica lei federal -, da Lei Orgânica Nacional (Lei 8.625/93), que se aplicaria em matéria de regras gerais e diretrizes, a todos os Ministérios Públicos estaduais"; f) a Resolução 469/2011 do Supremo Tribunal Federal determina a intimação pessoal do Ministério Público estadual nos processos em que figurar como parte; g) não existiria subordinação jurídico-institucional que submetesse o Ministério Público dos estados à chefia do Ministério Público da União (MPU), instituição que a Constituição teria definido como chefe o Procurador Geral da República (PGR); h) não são raras as hipóteses em que seriam possíveis situações processuais que estabelecessem posições antagônicas entre o Ministério Público da União e o Ministério Público estadual e, em diversos momentos, o parquet federal, por meio do Procurador Geral da República (PGR), teria se manifestado de maneira contrária ao recurso interposto pelo parquet estadual; i) a privação do titular do Parquet Estadual para figurar na causa e expor as razões de sua tese consubstanciaria exclusão de um dos sujeitos da relação processual; j) a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal "denotaria constructo que a própria práxis demonstrara necessário, uma vez que existiriam órgãos autônomos os quais traduziriam pretensões realmente independentes, de modo que poderia ocorrer eventual cúmulo de argumentos". 2. Recentemente, o Pretório Excelso reafirmou que "Os Ministérios Públicos estaduais não estão vinculados nem subordinados, no plano processual, administrativo e/ou institucional, à Chefia do Ministério Público da União, o que lhes confere ampla possibilidade de atuação autônoma nos processos em que forem partes, inclusive perante os Tribunais Superiores" (excerto da ementa da ACO 2.351 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 04-03-2015 PUBLIC 05-03-2015). 3. A Corte Especial deste Tribunal Superior também reformulou seu entendimento no julgamento do EREsp 1.327.573/RJ, Corte Especial, Rel. Min. ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe de 27.2.2015. No mesmo sentido, a orientação pacífica desta Corte Superior: EREsp 1201491/RJ, Corte Especial, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe de 12.6.2015; EDcl nos EDcl no RHC 34.498/RS, 5ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 3.2.2015; AgRg no REsp 1323236/RN, 2ª Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 28.11.2014; AgRg nos EREsp 1256973/RS, 3ª Seção, Rel. Min. LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Min.ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 6.11.2014; AgRg nos EDcl no REsp 1.262.864/BA, 3ª Turma, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe de 22.5.2014; EDcl no AgRg no REsp 1380585/DF, 6ª Turma, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe de 11.3.2014; EDcl no AgRg no REsp 1326532/DF, 6ª Turma, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 13.12.2013; EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 194.892/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe de 1º.7.2013. 4. O Ministério Público Estadual, nos processos em que figurar como parte e que tramitam no Superior Tribunal de Justiça, possui legitimidade para exercer todos os meios inerentes à defesa de sua pretensão. A função de fiscal da lei no âmbito deste Tribunal Superior será exercida exclusivamente pelo Ministério Público Federal, por meio dos Subprocuradores-Gerais da República designados pelo Procurador-Geral da República. 5. Embargos de Divergência providos. (EREsp 1236822/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2015, DJe 05/02/2016) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONFLITO POSITIVO DE ATRIBUIÇÕES. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ATUAÇÃO PERANTE CORTES SUPERIORES. LEGITIMIDADE DO PARQUET ESTADUAL PARA ATUAR COMO PARTE, DE FORMA AUTÔNOMA, RESGUARDADA A ATUAÇÃO DO MPF COMO CUSTOS LEGIS. JURISPRUDÊNCIA DO STF. CONFLITO RESOLVIDO PARA ASSENTAR A ATRIBUIÇÃO DO MINISTÉRIO ESTADUAL DO RIO GRANDE DO NORTE PARA ATUAR NO CASO SUB EXAMINE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os Ministérios Públicos estaduais não estão vinculados nem subordinados, no plano processual, administrativo e/ou institucional, à Chefia do Ministério Público da União, o que lhes confere ampla possibilidade de atuação autônoma nos processos em que forem partes, inclusive perante os Tribunais Superiores. 2. In casu, o Ministério Público do Rio Grande do Norte possui legitimidade para o ajuizamento de ação rescisória perante o Superior Tribunal de Justiça que tem por objeto decisão daquela Corte em processo no qual o parquet estadual era parte. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ACO 2351 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 04-03-2015 PUBLIC 05-03-2015)

Question 259

É admitida a condução coercitiva do investigado para fins de reconhecimento de pessoas?

Answer 259

_Resumo_ - Para interrogatório, não se admite. Porém, para reconhecimento de pessoa, tem-se admitido, embora, segundo NUCCI, o sujeito possa se recusar a se submeter ao meio de prova, uma vez em presença do Juiz. _Livro_ O art. 260, *caput*, do CPP assevera que se o réu não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Contudo, há de se registrar que boa parcela da doutrina aponta para a inconstitucionalidade deste dispositivo legal por violação aos princípio do direito ao silência e da proibição de produção de provas contra si mesmo, a Exemplo de Guilherme de Souza Nucci e de Eugênio Pacelli de Oliveira - não obstante este último sustentar a inconstitucionalidade apenas para o ato do interrogatório, sendo, para ele, constitucional a previsão de condução coercitiva para o reconhecimento de pessoas. É esse também o posicionamento do STJ (REsp n. 346677, de 2002) _NUCCI:_ 6. Proteção contra a autoincriminação: seguindo-se, estritamente, o disposto neste artigo, observa-se que a postura do Código de Processo Penal é voltada a obrigar o réu a produzir, de algum modo, prova contra si mesmo. Em razão da consagração do direito ao silêncio (art. 5.º, LXIII, CF), não se pode mais seguir tal prisma. Por outro lado, obrigar o réu a participar de sessões de reconhecimento, bem como de outros atos que podem levá-lo a produzir prova contra si, seria produto da mesma tendência. Enfim, é preciso alterar a interpretação deste artigo. Continua vigendo, certamente, a possibilidade de o juiz determinar a condução coercitiva do réu para comparecer ao interrogatório, mas somente assim fará, caso necessite, por alguma razão, identificá-lo e qualificá-lo. Quanto ao interrogatório de qualificação, não tem o réu o direito ao silêncio. Mas, inexistindo qualquer dúvida quanto à sua identidade, torna-se um constrangimento ilegal e abusivo determinar a sua condução compulsória. Na mesma linha, conferir a posição de Roberto Delmanto Junior: “Tampouco existe embasamento legal, a nosso ver, para a sua condução coercitiva com fins de interrogatório, prevista no art. 260 do CPP, já que de nada adianta o acusado ser apresentado sob vara e, depois de todo esse desgaste, silenciar. Se ele não atende ao chamamento judicial, é porque deseja, ao menos no início do processo, calar. Ademais, a condução coercitiva ‘para interrogatório’, daquele que deseja silenciar, consistiria inadmissível coação, ainda que indireta” (Inatividade no processo penal brasileiro, p. 192-193). **No tocante ao reconhecimento de pessoa, pode-se determinar o comparecimento do réu para que o juiz obtenha dele, pessoalmente, a recusa em participar do meio de prova descrito no art. 226.** É que, nesta hipótese, forma-se indício negativo à sua defesa. Não está obrigado a se colocar lado a lado com terceiros para ser identificado, mas o juiz pode levar tal recusa em consideração para a formação do seu convencimento. Qual a diferença entre essa situação e o direito ao silêncio, que não gera tal indício de culpa? Este último direito-garantia foi consagrado na Constituição Federal de 1988, expressamente, sem qualquer tipo de condição: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado” (art. 5.º, LXIII, CF – grifamos). Não se inseriu no texto constitucional qualquer ressalva, como, por exemplo, “o de permanecer calado, na forma da lei”. Diante disso, é garantia individual sem restrições. Quanto às demais provas, para as quais for convocado a auxiliar na produção, certamente não é obrigado a colaborar, pois ninguém é obrigado a se autoincriminar, o que decorre da garantia constitucional da ampla defesa. Entretanto, nada impede que o juiz leve em consideração a recusa, considerando-a um indício. Não será prova definitiva a negativa do réu em participar do reconhecimento. Tal gesto não poderá ser prova direta de culpa, embora sirva para formar elemento de auxílio ao convencimento do magistrado. Seria o mesmo no caso do silêncio, não fosse, como já dissemos, a expressa garantia constitucional, que não pode ser contrariada. Enfim, excetuando o direito de permanecer calado, que é absoluto, pensamos que o direito de não se autoincriminar, implícito que está na Constituição, deve ser igualmente respeitado, mas não de maneira absoluta, impedindo-se o juiz de levar em conta a omissão do réu em colaborar na formação da prova, no momento de sentenciar. Note-se que a negativa do acusado, por exemplo, em participar do reconhecimento, não sendo prova definitiva, mantém o dever do Estado-acusação de provar o alegado na denúncia, que é o respeito ao direito do réu a não produzir prova contra si, embora termine por fortalecer outras provas indiciárias apresentadas pelo órgão acusatório. Na jurisprudência: TJRS: “Possibilidade de custódia coercitiva que está expressamente prevista no artigo 260 do Código de Processo Penal. Garantia, contudo, do direito ao silêncio previsto no artigo 5.º, inciso LXII, da Constituição Federal, consistente em não participar da produção de qualquer prova contra si mesmo, inclusive reconhecimento pessoal, que deve ser ressalvada. Ordem parcialmente concedida, por maioria. Liminar ratificada” (HC 70070512777 – RS, 3.ª Câmara Criminal, rel. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro, 24.08.2016, m.v.). 6-A. Condução coercitiva para interrogatório: o STF, na ADPF 395, em julgamento no Plenário, decidiu não ter sido recepcionada pela CF de 1988 a expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 (rel. Gilmar Mendes, 14.06.2018, m. v.). Agiu corretamente o Pretório Excelso, pois ser conduzido à força à presença do juiz somente para se manifestar sobre o interrogatório é inadequado na exata medida em que o réu tem o direito de permanecer silente. Logo, vai ao magistrado, para interrogatório, se quiser. Para outros atos considerados essenciais, é possível a condução coercitiva do réu.

Question 260

Qual é a diferença entre defensor e procurador?

Answer 260

_Defensor_: profissional nomeado pelo juiz (art. 266 do CPP), podendo ser advogado ou defensor público _Procurador_: advogado constituído pela parte (art. 263 do CPP)

Question 261

Na ausência de comparecimento do advogado à audiência sem justo motivo, o juiz pode nomear defensor dativo (*ad hoc*) para acompanhar o ato processual?

Answer 261

_Resumo_ - Não, primeiro ele deve dar oportunidade para que o réu constitua advogado, apesar do teor do dispositivo, que diz que seria cabível a nomeção de advogado *ad hoc* no caso de não comparecimento não justificado do advogado do réu. - É que o advogado ad hoc não teria condições de promover a defesa do réu de forma adequada, apresentando alegações finais após a audiência. _Livro_ [...] Outra inovação interessante trazida pela Lei n. 11.719\08 está contida nos parágrafos 1 e 2 do art. 265 do CPP. É que, partir desta lei, a audiência poderá ser adiada se o defensor provar a existência de motivo justo que o impeça d ecomparecer o ao ato, sendo que a prova desse motivo deve ser feita até a abertura da audiência. No sistema anterior, não se permitia o adiamento da audiência, cabendo ao juiz designar defensor ad hoc (para o ato) para defender o acusado naquela audiência. No entanto, caso o advogado não faça a prova do motivo justo até o início da audiência, este ato será realizado, devendo o juiz normar defensor dativo (ad goc) para acompanhá-lo. [...] Conforme apontado por boa parcela da doutrina, a exemplo de Guilherme de Souza Nucci e Norberto Avena, os atos fundamentais do processo, como audiência de debates e julgamento ou plenário, não permitem a nomeação de defensor ad hoc, porque exigem o conhecimento detalhado e aprofundado da causa por parte do advogado ou Defensor Público que participou de todo o feito. Nesses casos, o juiz deve adiar o ato e comunicar a falta à OAB ou à Defensoria Pública, para as medidas disciplinares cabíveis, se não houve motivo justo para a ausência. Se a falta persistir no novo ato, deve declarar o réu indefeso, abrir prazo para ele constituir outro procurador e, não sendo feito, nomear outro defensor. Se o ausente ao ato for defensor dativo, pode o juiz substituí-lo definitivamente. _{Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. § 1o A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer. § 2o Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato.} NUCCI: _{Nomeação de defensor ad hoc: a ausência do defensor, constituído ou dativo, regularmente intimado para o ato processual, especialmente audiências de instrução, não impedirá a realização do mesmo, desde que inexista motivo imperioso para a falta ou não tenha sido feita a comunicação até a abertura da audiência. Nesse caso, nomeia-se, para funcionar na ocasião, um defensor, denominado ad hoc (“para o ato”). Persistindo a falta em julgamento posterior, pode o magistrado declarar o acusado indefeso, nomeando-lhe substituto, após dar-lhe prazo para escolher outro profissional para defendê-lo. Acrescente-se, ainda, que, se a falta imotivada for de defensor dativo, pode o magistrado substituí-lo definitivamente. Cuidando-se de defensor público, deve oficiar à direção da instituição, solicitando providências. Esse procedimento é válido se tratarmos de audiência singular, realizada unicamente para a colheita de alguns depoimentos menos relevantes. Porém, focando-se a audiência de instrução e julgamento única, prevista na maioria dos procedimentos da Lei 11.719/2008, não é possível que se nomeie defensor ad hoc para acompanhar toda a colheita da prova e, pior, realizar os debates que precedem o julgamento. O réu estará, evidentemente, indefeso. Seu advogado, por alguma razão, faltou. Não é problema do acusado, que merece ter respeitada a ampla defesa. O defensor ad hoc não é apto, em certas situações (crime complexo, muitos autos a consultar, ausência de conhecimento específico etc.) a conduzir todos os atos necessários à garantia de uma defesa eficiente. Cuidar-se-ia de arremedo de defesa em homenagem à celeridade, o que se evidencia hipótese absurda. Ademais, se o defensor constituído, público ou dativo não comparecer à audiência e não provar o impedimento até a abertura dos trabalhos, deve o magistrado, conforme a situação concreta, redesignar o ato, promover a intimação do réu para constituir outro defensor (quando constituído), ou oficiar à Defensoria Pública para apresentar outro defensor de seus quadros, ou, ainda, nomear outro dativo. De todo modo, não pode realizar, sempre, o ato com a presença de defensor ad hoc. Aliás, seria outra hipótese insensata realizar a colheita de vários depoimentos, promover os debates e realizar o julgamento, com acompanhamento de ad hoc, para, depois, tomar conhecimento de motivo relevante e justo para a ausência do advogado constituído naquela data. Anular-se-á tudo para refazimento. Ora, as pautas das Varas não são elásticas a ponto de suportar tamanho risco. O disposto no art. 265, § 2.º, do CPP, para as audiências de instrução e julgamento, é inócuo e não pode ser aplicado. No entanto, se for implementado, é preciso comprovar o prejuízo ocorrido, no caso concreto, para o réu (trata-se de nulidade relativa). Acolhendo a nomeação de dativo para funcionar ad hoc: STF: “Habeas corpus. 2. Apropriação indébita qualificada. Condenação. 3. Audiência de oitiva das testemunhas de defesa. Dispensa de testemunha por parte do defensor dativo. Homologação da desistência. Pedido de nulidade de tal decisão e de todos os atos subsequentes. 4. Testemunha que não comparece à audiência, embora intimada. Nomeação regular de defensor ad hoc nos termos do art. 265, § 2.º, do CPP, em razão do não comparecimento do advogado constituído. Réu (advogado), embora presente, nada arguiu a respeito. 5. Ausência de prejuízo. 6. Ordem denegada” (HC 113.307, 2.ª T., rel. Gilmar Mendes, 14.05.2013, v.u.). STJ:“1. A nomeação de defensor ad hoc para atuar em audiência na qual o réu e seu advogado, devidamente intimados, não comparecem, não ofende o direito conferido ao acusado de escolher patrono de sua confiança. Inteligência dos artigos 263 e 265 do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ. 2. O § 2.º do artigo 265 do Código de Processo Penal determina que, na ausência do causídico contratado pelo acusado, um defensor substituto deve ser designado provisoriamente para o ato, não havendo qualquer exigência no sentido de que seja um membro do órgão de assistência judiciária, compreensão que contraria o próprio objetivo do dispositivo processual penal, que é o de evitar que a perda de um ato processual que pode ser realizado validamente, já que nem sempre um Defensor Público estará disponível no local ou no momento da solenidade para atuar como advogado ad hoc. 3. Em momento algum, a Defensoria Pública logrou comprovar em que medida o paciente teria sido prejudicado com atuação do advogado dativo, sendo certo, outrossim, que o patrono contratado pelo réu compareceu à audiência seguinte, na qual não impugnou a realização da solenidade anterior sem a sua presença, tampouco questionou a participação do defensor ad hoc, circunstâncias que reforçam a impossibilidade de reconhecimento da eiva suscitada na impetração, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal. Precedente. 4. Recurso desprovido” (RHC 66.193, 5.ª T., rel. Jorge Mussi, 04.05.2016, v.u.). Registre-se, entretanto, a anulação da instrução por ter ficado o acusado indefeso: STJ: “1. Em que pese o descumprimento da previsão do art. 370, § 1.º, do CPP, de intimação do defensor constituído, via de regra, pela imprensa oficial, certo é que a carga dos autos pelo advogado da parte, em duas oportunidades posteriores à decisão que antecipou a audiência de instrução, ensejou a ciência inequívoca da redesignação. 2. Constatada a ausência injustificada do advogado constituído na abertura da audiência, o Juiz nomeou, provisoriamente, defensor substituto à recorrente, consoante previsão do art. 265, § 2.º, do CPP, providência que, a teor dos precedentes deste Superior Tribunal, não ofende, por si só, seu direito à ampla defesa. 3. É cabível a anulação do ato por falta de defesa, porquanto a atuação da advogada ad hoc foi meramente formal e comprometeu o contraditório e a ampla defesa, em prejuízo do equilíbrio processual. 4. Antes da realização da audiência, não houve entrevista prévia e reservada da defensora com a ré, que foi retirada da sala de audiência na ocasião da oitiva de todas as seis testemunhas de acusação. A advogada não conhecia as particularidades do processo e deixou de fazer perguntas ou objeções durante a colheita da prova oral. Por iniciativa exclusiva da parte, foram arguidas nulidades e verificado erro na ata da audiência, o que ensejou apenas a repetição do interrogatório. 5. Em grave prejuízo da ré, também não houve nenhuma insurgência contra a decisão que declarou preclusa a prova testemunhal da defesa, por não estar adequada ao art. 401 do CPP, não obstante haver razoabilidade na indicação tempestiva de 11 testemunhas – em contraposição às 12 nomeadas pelo Ministério Público – em processo que versa sobre centenas de crimes. Nenhuma testemunha indicada pela defesa foi ouvida em Juízo. 6. Impõe-se o reconhecimento da nulidade do ato processual, pois o defensor substituto olvidou de cumprir, fielmente, sua função de assistir tecnicamente à imputada e o Ministério Público sobrelevou-se nos direitos e nas oportunidades de interferir na convicção do julgador. 7. Recurso ordinário provido para anular a audiência de instrução por falta de defesa” (RHC 30.201, 6.ª T., rel. Rogerio Schietti Cruz, 30.08.2016, v.u.).}

Question 262

Qual é o objetivo da intervenção do assistente de acusação?

Answer 262

_Resumo_ - Antigamente, entendia-se que o interesse do assistente era apenas a obtenção de um título executivo judicial. - Contudo, hodiernamente, entende-se que o assistente também tem intesse no combate à criminalidade e à promoção da justiça. Logo, ele pode, por exemplo, recorrer da sentença para agravar a pena do réu. _Livro_ O objetivo clássico da intervenção do assistente de acusação é a obtenção de um título executivo judicial (com a sentença penal condenatória) para futura execução no juízo cível, por meio da ação civil *ex delicto*. Há aqui, portanto, um interesse meramente particular. Entretanto, há que se somar àquele objetivo o objetivo moderno desta intervenção, que é auxiliar o combate à combate à criminalidade e a promoção da justiça. Nesse sentido, verifica-se a presença de um verdadeiro interesse público. Em atenção a este objetivo é que a assistente de acusação estaria autorizado a recorrer da sentença condenatória para agravar a pena do réu. Nesse sentido é a posição da doutrina, a exemplo de Guilherme de Souza Nucci. É essa também a posição recente do STF e do STJ. É digna de nota a existência de corrente minoritária que sustenta a inconstitucionalidade da figura do assistente de acusação, sob os argumentos de que, a um, o Ministério Público já exerceria a função acusatório de modo eficaz, sendo o *dominus litis* (Art. 129, I, CF), a duas, a admissão deste sujeito processual acabaria legitimando uma vingança privada, algo inaceitável no processo penal moderno. [...] _NUCCI_ Assistente de acusação: é a posição ocupada pelo ofendido, quando ingressa no feito, atuando, ao lado do Ministério Público, no polo ativo. Trata-se, ao mesmo tempo, de sujeito e parte secundária na relação processual. Não intervém obrigatoriamente, mas, fazendo-o, exerce nitidamente o direito de agir, manifestando pretensão contraposta à do acusado. A posição da vítima, no processo penal, atuando como assistente de acusação, não mais pode ser analisada como o mero intuito de conseguir a sentença condenatória, para que sirva de título executivo judicial a ser deduzido no cível, em ação civil ex delicto, tendo por objetivo a reparação do dano. Como explica Bento de Faria, “não é, portanto, mero auxiliar da acusação, pois atua com o direito de agir, desde que lhe é assegurado o de recorrer (...) até então deferido unicamente ao Promotor Público. A circunstância de não haver se antecipado no oferecimento da queixa não importa na desistência do direito de também pedir a pena no interesse público. Cooperar assim na repressão do crime, não transforma a posição do assistente em oponente, nem expressa a consagração do direito de vingança. O interesse social que orienta a sua atividade havia de repelir semelhante conceituação, tanto mais quando esse direito não é assegurado a qualquer, mas tão somente deferido à vítima da ofensa” (Código de Processo Penal, v. 2, p. 21). E, na mesma ótica, confira-se a lição de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes: “Pensamos, porém, que o assistente também intervém no processo com a finalidade de cooperar com a justiça, figurando como assistente do MP ad coadjuvandum. Assim, com relação à condenação, o ofendido tem o mesmo interesse-utilidade da parte principal na justa aplicação da pena. Já com relação à revogação de benefícios penais, como o sursis, a atividade de colaboração do ofendido com a justiça esgota-se, no nosso sistema processual, com a condenação (art. 598, CPP), não se podendo vislumbrar seu interesse na modificação de benefícios inerentes à execução da pena” (Recursos no processo penal, p. 88).

Question 263

O assistente de acusação pode atuar na fase de inquérito? E na fase de execução?

Answer 263

_Livro_ Pela redação do art. 268 do CPP ("Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no artigo 31" - grifo nosso), verifica-se que o assistente de acusação somente atua no processo de conhecimento a partir do recebimento da denúncia, não tendo, pois, qalquer atuação no inquérito policial. É essa inclusive a posição da doutrina, a exemplo do Guilherme de Souza Nucci. Além disso, consoante o art. 269 do CPP, é certo que o assistente de acusação somente atua até o trânsito em julgado da sentença condenatória, não tendo, pois, qualquer atuação na fase de execução penal. Ademais, intervindo no feito, seja qual for a fase processsual em que isso ocorre, ele recebe a causa no estado em que se achar, para que não haja qualquer tipo de tumulto procesual (art. 269 do CPP). _{Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31. Art. 269. O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar.}

Question 264

O corréu pode recorrer da sentença que absolve o outro réu caso o MP não o faça?

Answer 264

Nucci: Dispõe o art. 598 do Código de Processo Penal que, nos crimes da competência do Júri ou do juiz singular, não interposta apelação pelo Ministério Público contra a sentença, podem fazê-lo o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31 (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão), ainda que não se tenha habilitado como assistente. O prazo para a interposição desse recurso é de 15 (quinze) dias, contados do dia em que terminar o do Ministério Público. **É viável, inclusive, haver apelação de corréu em lugar do Ministério Público, desde que o outro acusado já tenha sido julgado e absolvido definitivamente ou excluído da ação penal por qualquer razão. Se tal não ocorrer, continua como parte, motivo pelo qual não tem legitimidade para o recurso contra o corréu.** Quanto ao interesse para apelar, parece-nos que, em certas situações, está presente. Exemplo: nas lesões corporais recíprocas – em que dois indivíduos figuram, ao mesmo tempo, na ação penal como réus e vítimas –, a absolvição de um pode fazer nascer o interesse no outro de recorrer contra a decisão.

Question 265

O assistente de acusação pode aditar as alegações finais do MP?

Answer 265

[...] Com relação ao poder de aditar os articulados, deve-se registrar que ele também não tem mais razão de ser, pois o assistente de acusação tem o poder de apresentar as suas própria alegações finais em separado, consoante o art. 403, pár. 2, do CPP, com a redação dada pelo Lei n. 11.719\08.

Question 266

Quais recursos o assistente pode interpor?

Answer 266

Quanto ao direito de arrazoar recursos, insta salientar que o assistente de acusação poderá fazê-lo com os recursos do MP, mas poderá também apresentar os seus próprios recursos diretamente, nos seguintes casos: 1) apelação contra decisões de impronúncia (Art. 584, pár. 1, do CPP, c\c art. 416 do CPP) e absolvição sumário (art. 416 do CPP) no Tribunal do Jurí; 2) recursos em sentido estrito, nas hipóteses de decisão de extinção da punibilidade (art. 581, inciso VIII, do CPP c\c art. 584, pár. 1, do CPP) e de decisão que denega ou julga deserta a apelação interposta por ele próprio (art. 581, inciso XV, do CPP); 3) apelação contra sentença absolutória (art. 598 do CPP); 40 apelação contra sentença condenatória visando o aumento de pena (posição do STJ e do STF); 5) carta testemunhável; 6) embargos de declaração; recurso extraordinário (Súmula 210 do STF); 7) recurso especial. Ainda com relação ao direito ao oferecimento de recurso próprio, é preciso esclarecer que o art. 598, *caput*, do CPP afirma que, no scrimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo MP no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, mesmo que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo. O fundamento deste recurso é semelhante àquele aplicado para a ação penal privada subsidiária da pública: fiscalizar a atuação do MP. Esse recurso é, pois, supletivo ou subsidiário: o assistente de acusação só oferece se o Parquet não oferecê-lo. Pode, no entanto, o assistente de acusação recorrer da parte da decisão não recorrida pelo Ministério Público. Ademais, com fincas no parágrafo único do art. 598 do CPP, o prazo para interposição desse recurso será de 15 (quinze) dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público (ou seja, imediatamente após o transcurso do prazo do MP, conforme a Súmula n. 448 do STF). OBS: Segundo entendimento do STF e do STJ, esse prazo de 15 (quinze) dias só é válido para o assisnte não habilitado nos autos: para aquele habilitado, o prazo continua a ser de 5 (cinco) dias, embora contados também após o fim do prazo do *Parquet*. CUIDADO (Súmula comentada): Súmula 208-STF: O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas-corpus. Polêmica. A maioria da doutrina defende que esse súmula foi superada. Isso porque a Lei n. 12.403\2011 alterou o art. 311 do CPP permitindo que o assistente do MP tenha legitimidade para requerer a decretação da prisão preventiva do réu. Logo, ele também tem legitimidade para recorrer contra a decisão concessiva de haveas corpu. Nesse sentido: Renato Brasileiro. Atenção! Apesar da posição da doutrina, como ainda não houve julgados do STF em sentido contrário, a súmula continua sendo válida para fins de provas objetiva de concurso. Assim, se a redação da súmula for cobrada em uma prova objetiva, esta alternativa deverá ser apontada como correta.

Question 268

O MP pode se opor a participação do assistente?

Answer 268

De acordo com o art. 272 do CPP, o MP também deve ser ouvido acerca do ingresso do assistente de acusação no feito. O Parquet somente deve ser opor à atuação do assistente em caso de falta de legitimação (NUCC, 2008, p. 566). Todavia, se no curso do processo o assistent trair o sentido teleológico da assistência, que é o de reforçar a acusação, pode o MP solicitar a sua exclusão (NUCCI).

Question 269

Cabe recurso contra decisão que inadmitir a intervenção do assistente?

Answer 269

Segundo o art. 273 do CPP, a decisão que admitir ou não o assistente de acusação é irrecorrível. Contudo, a jurisprudência preceitua que cabe MS em matéria cirminal contra essa decisão.

Question 270

Entidades e órgão públicos podem figurar como assistentes em ação penal?

Answer 270

[...] o assistente de acusação é o ofendido do crime (e não o seu advogado), que, excepcionalmente, pode comparecer em juízo por meio do seu representante legal (se incapaz) ou de seus sucessores indicados no art. 31 do CPP (se falecer). Porém, há situações especiais nas quais é admitida a intervenção de outras pessoas como assistente de acusação. São elas: 1) órgãos federais, estaduais e municipais podem ingressar como assistente de acusação em ações penais que visem apurar conduta delitiva de Prefeito (art. 2, pár. 1, do Decreto-Lei n. 201\67); 2) Comissão de Valores Mobiliários (CVM) atua quando o crime contra o sistema financeiro nacional é praticado em atividade sujeita à sua fiscalização e o Banco Central do Brasil atua se não houver essa hipótese, mas o crime tiver sido cometido em atividade sujeita à sua fiscalização (art. 26, parágrafo único, da Lei. 7.492); 3) O administrador judicial e qualquer credor habilitado nos crimes falimentares (art. 184, parágrafo único, da Lei n. 11.101\05); 4) Corpos intermediário (as entidades e órgão da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, bem como as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear), nos crimes e contravenções que envolvem relações de consumo (art. 80 do CDC); 5) Associações de titulares de direitos de autor e os que lhe são conexos, nos processos pelos crime do art. 184 do CP, quando praticados em detrimento de qualquer de seus associados (Art. 530-H do CPP). No âmbito da OAB, o art. 49 do Estatuto da OAB prevê a possibilidade de intervenção desta instituição em processos criminais, tanto no polo ativo (assistente de acusação) como no polo passivo (Assistente de defesa), quando determinado advogado for réu ou ofendido e o processo interessar a toda a classe. Essa atuação se dará por meio dos Presidentes dos Conselos e das Subseções da OAB.

Question 271

Admite-se a figura do assistente de defesa?

Answer 271

[...] Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar admitem a figura do assistente de defesa, que seria o responsável civil pelos danos causados, no procedimento sumaríssimo do Juizado Especial Criminal (Lei n. 9.099\95), o qual teria efetiva participação na condução da composição para a satisfação dos interesses patrimoniais da vítima (TÁVORA; ALENCAR) _{Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.}

Question 272

A impossibilidade de decretação de prisão preventiva para determinado crime impede o uso de outras medidas cautelares?

Answer 272

[...] não se permite que as medidas cauterlares sirvam como opção judicial para casos que não permitiriam o decreto da prisão cautlar: ou serão admitidas as medidas cautelares (via menos gravosa) ou até a prisão cautelar (Extrema ou *ultima ratio*), ou nenhum limitação à liberdade poderá ser determinada. PACELLI: No que se refere à decretação *autônoma* da prisão preventiva, isto é, *fora dos casos* de *substituição* de outra cautelar anteriormente imposta e descumprida, hão que se observar os limites do art. 313, I, CPP (infrações dolosas com pena máxima superior a quatro anos), quando não for a hipótese dos demais incisos daquele dispositivo legal. E quanto às demais cautelares, haveria um limite de gravidade da infração para a sua imposição? A nosso juízo, o critério de proporcionalidade acerca da necessidade de imposição de medidas cautelares pessoais tem seu ponto de partida no art. 283, § 1º, CPP, ao dispor que “*as medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa da liberdade*”. Nada mais razoável. Se se trata de medida *acautelatória* dos interesses da jurisdição, a sua imposição não poderá jamais ultrapassar os resultados finais do processo. Assim, e aliado ao fato de que toda medida cautelar tem a garantia de sua efetividade na possibilidade de decretação da preventiva em caso de descumprimento, não se deve admitir a imposição de qualquer cautelar diversa da prisão, dado que o descumprimento dela não poderia autorizar a prisão preventiva, sob pena de se privilegiar o *processo* em detrimento da sanção penal *cominada ao tipo.* É dizer: a imposição de cautelar sem a possibilidade de preventiva seria inútil e contraproducente! E é exatamente esse o grande referencial das medidas cautelares: a possibilidade de serem substituídas pela preventiva em caso de descumprimento. Com isso, pode-se traçar o horizonte de sua aplicação em simetria com a gravidade e natureza da infração, segundo seja a sua aptidão para a imposição de pena privativa da liberdade. Para logo se percebe que não deverão ser impostas quaisquer medidas cautelares da Lei nº 12.403/11 (art. 319 e art. 320, CPP) às infrações de menor potencial ofensivo (Lei nº 9.099/95).

Question 273

O assistente de acusação pode postular a convesão da medida cautelar em prisão na fase de investigação?

Answer 273

[...] a Lei n. 12.403\11 acabou criando uma nova hipótese de cabimento da prisão preventiva, ao afirmar, no art. 312, parágrafo único, do CPP que "A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, pár. 4)". Ainda quanto ao teor do art. 282, pár. 4, do CPP, esclareça-se que as decisões ali referidas podem ser tomadas pelo juiz de ofício a qualquer tempo, seja na fase do inquérito policial, seja na ação penal. A princípio, o requerimento do Ministério Público, do assistente ou do querelante também poderia ser feito a qualquer tempo. No entanto, relembre-se que, de acordo com o art. 268 do CPP, o assistente atua apenas no curso da ação pública, ao passo que o querelante é o ofendido a partir do início da ação penal privada. Desse modo, pela lógica do sistema processual, estes agentes somente estariam autorizados a formular requerimento desta natureza no curso da ação penal. Finalmente, constata-se que a autoridade policial não aparece como legitimado para representar pela aplicação do dispositivo legal em comente, o que não deixa de ser uma incoerência do sistema, já que ela pode representar pela aplicação de medida cautelar (art. 282, pár. 2, CPP) ou até mesmo de medida mais drástica, que é a prisão preventiva autônoma (art. 311 do CPP).

Question 274

A autoridade policial pode requerer a aplicação de medida cautlar no curso do processo?

Answer 274

"[...] a autoridade policial somente possui legitimidade para representar pela aplicação de medida cautelar na fase de investigação criminal, não na fase da ação penal, ao contrário do Ministério Público, que pode requerer a aplicação de medida desta natureza a qualquer momento." (p. 75)

Question 275

O juiz deve ouvir o acusado antes de decretar-lhe a prisão preventiva?

Answer 275

Antes de decidir acerca da fixação da medida cautelar, o CPP exige que o magistrado, em respeito ao contraditório e à ampla defesa, determine a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo (art. 282, pár. 3, CPP). Em caso de descumprimento de medida cautelar, o juiz, antes de substituir a medida cautelar, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 282, pár. 4, CPP), também deverá respeitar o contraditório (LOPES JR.) Apenas excepcionalmente é que o juiz poderá proferir decisão sem intimar a parte contrária (*inaudita altera parte)*, o que ocorre nas hipóteses de urgência ou de perigo de ineficária da medida (art. 282, pár. 3, CPP). Todavia, nessas situações excecionais, a doutrina aponta para a exigência de respeito a um contrditório diferido ou postergado, ou seja, exercido após a fixação da medida cautelar (LOPES JR). Segundo Eugênio Pacelli de Oliveira, o contrditório, entretando, seja ele prévio ou diferido\postergado, não necessita ser respeitado para o decreto da prisão preventiva (OLIVEIRA). Mais recentemente, o STJ acabou acolhendo também esse entendimento (STJ, RHC 51.303, 2014). _{PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LEI MARIA DA PENHA. AMEAÇA E LESÃO CORPORAL. NULIDADES. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DA CITAÇÃO. VÍCIO SANADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL REALIZADO COM BASE EM EXAME PARTICULAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
I - "A Lei n.º 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha, em seu art. 5.º, inc. III, caracteriza como violência doméstica aquela em que o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação" (CC n. 100.654/MG, Terceira Seção, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 13/5/2009).
II - No que se refere à nulidade da citação, o juízo de origem reconheceu o equívoco em relação à realização da citação por hora certa, anulando o ato e determinando a citação por edital, não se constatando prejuízo para a defesa.
III - Ao juiz é dado decretar a prisão preventiva, inclusive de ofício, quando no curso do processo, consoante se depreende da leitura do art. 311, do Código de Processo Penal, não havendo que se falar em ofensa ao devido processo legal pela ausência de intimação da defesa.
IV - Quanto à nulidade do laudo pericial, realizado com base em exame particular, não houve pronunciamento sobre o tema por parte do eg. Tribunal a quo, de modo que não é possível ao Superior Tribunal de Justiça conhecer pela vez primeira de matéria não debatida nas instâncias ordinárias, sob pena de indevida supressão de instância.
Recurso ordinário desprovido.
(RHC 51.303/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 18/12/2014) "Ainda que não seja o modelo ideal - no qual deve ser a questão cautelar decidida em audiência de custódia, com a presença do Ministério Público e da defesa do autuado - eventual não realização, por motivo justificado, dessa audiência no prazo legal não desautoriza a excepcional conversão da prisão em flagrante, sem prévia manifestação do órgão ministerial ou da autoridade policial, em prisão preventiva, dando-se oportunidade, em momento imediatamente posterior, ao exercício do contraditório diferido, com possível revisão do ato judicial" (HC n. 583.995/MG, relator Ministro NEFI CORDEIRO, relator p/ acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 7/10/2020). PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TENTATIVA. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. MEDIDA DECRETADA EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA SEM A PRESENÇA DA DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do art. 312 do CPP.
II A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que "não é causa de nulidade do decreto de prisão preventiva a ausência do defensor na audiência de custódia, sobretudo porque realizada ainda durante a fase embrionária da investigação policial, antes, portanto, da fase processual, que é orientada pelos princípios do contraditório e ampla defesa, onde a ausência de defesa técnica é, sim, causa de nulidade (Súmula 523/STF). Precedentes do STJ" (RHC n. 111.891/MT, Quinta Turma, Rel.
Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 01/07/2019, grifei).
III - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam de maneira inconteste a necessidade da prisão para garantia da ordem pública, em razão da forma pela qual o delito foi em tese praticado, consistente em tentativa de homicídio qualificado cometido com emprego de arma de fogo e recurso que dificultou a defesa da vítima, bem como em concurso de agentes, só não logrando êxito no seus intentos homicidas por razões alheias às suas vontades, o que revela a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, justificando, assim, a imposição da medida extrema, na hipótese.
Precedentes.
IV - Não é cabível a aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão, in casu, haja vista estarem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, consoante determina o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal.
Recurso ordinário desprovido.
(RHC 121.048/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 13/12/2019)}

Question 276

Admite-se a decretação de medida cauterlar restritiva de direitos nos casos de crimes de menor potencial ofensivo?

Answer 276

[...] as medidas cautelares não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberadade (art. 282, pár. 1, CPP). Segundo Pacelli, consequência imediata disso e tendo em vista os requisitos da necessidade e adequação (art. 282, incisos I e II, CPP) - em última instância, o requisito da proporcionalidade -, **a doutrina não vem admitindo a fixação de medida cautelar em infração de menor potencial ofensivo** (para a qual é previsto o processo conciliatório da transação penal), para os casos de proposta, aceitação e homologação da suspensão condicional do processo (se, no entanto, este benefício não for implementado na prática, o processo penal seguirá, sendo cabível então medida cautelar) e em crimes culposos (salvo quando se puder antever a possibilidade concreta de imposição de pena privativa de liberdade ao final do processo, diante das condições pessoais do agente, notadamente se ele for reincidente), até porque, nessas situações, via de regra, não se admite o decreto de prisão preventiva, de acordo com o art. 313, inciso I, do CPP (OLIVEIRA).

Question 277

Em que consiste o princípio da homogeneidade aplicável à prisão preventiva?

Answer 277

_Resumo_ - Princípio derivado do princípio da proporcinalidade em sentido estrito. - Conceito: não se deve admitir seja o acusado submetido, no curso do processo, a gravame superior ao que poderá estar sujeito no caso de eventual provimento condenatório. _Livro (Norberto Avena):_ Não obstante o art. 282, I e II, do CPP tenha estabelecido, como princípios informadores das medidas cautelares, apenas a necessidade e a adequação, há forte segmento doutrinário e jurisprudencial sustentando, também, a necessidade de observância da **proporcionalidade em sentido estrito**, consistente no juízo de ponderação entre os danos causados com a aplicação da medida cautelar restritiva e os resultados que com ela serão auferidos, a fim de, com isto, verificar-se se o ônus imposto é proporcional à relevância do bem jurídico que se pretende resguardar. Para quem assim defende, da proporcionalidade em sentido estrito decorre o **princípio da homogeneidade**, pelo qual não se deve admitir seja o acusado submetido, no curso do processo, a gravame superior ao que poderá estar sujeito no caso de eventual provimento condenatório, vinculação esta implicitamente consagrada no momento em que o legislador, no art. 282, II, relacionou a adequação da medida à gravidade do crime. A partir dessa ótica, então, ressalvada a presença de elementos que apontem a elevada periculosidade social do agente, não caberia a decretação da prisão preventiva (que guarda simetria com o regime fechado) do indivíduo primário, que esteja sendo processado por tentativa de furto qualificado, pois, neste caso, é pouco provável que, em caso de condenação, lhe seja imposto regime mais gravoso do que o semiaberto. Perceba-se, porém, que, apesar de esta posição ser trilhada por parcela expressiva da doutrina e da jurisprudência, não pode ela ser considerada sedimentada na jurisprudência. No próprio Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, prevalece a posição no sentido de que, como a prisão preventiva não é antecipação de pena, mas sim uma forma de segregação cautelar que visa garantir a segurança social e a efetividade que se espera do processo criminal, nada há de ilegal na restrição da liberdade quando cumpridos os requisitos dos arts. 312 e 313, do CPP, ainda que, em tese, a pena a ser aplicada pelo crime cometido possa ensejar, mais tarde, início de cumprimento da pena em regime diverso do fechado. Compreende essa Corte, enfim, que não cabe ao Poder Judiciário, em um exercício de futurologia, determinar, de antemão, a pena futura a ser fixada ao agente. Isto porque a concreta aplicação da pena, em caso de condenação, compete ao magistrado por ocasião da prolação de sentença, com a devida análise do conjunto probatório, não se podendo falar, então, no curso da persecução criminal, no descabimento da prisão preventiva sob o argumento da ausência de homogeneidade com a pena a ser eventualmente imposta. _Renato Brasileiro_ [...] pelo menos em regra, não se pode autorizar a segregação cautelar se não se vislumbra, no caso concreto, a possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade de efetivo cumprimento. Além disso, o período de prisão cautelar jamais pode ultrapassar o prazo da pena efetivamente aplicável, sob pena de se tratar o não culpável de modo pior que o culpável. Como observa Maier, "parece racional o desejo de impedir que, mesmo nos casos em que a prisão seja admissível, a persecução penal inflija a quem a suporta um mal maior, irremediável, que a própria reação legítima do Estaodo em caso de condenação. Já numa apreciação vulgar, se apresenta como um contrassenso o fato de que, por uma infração penal hipotética, o imputado sofra mais durante o processo que com a pena que eventualmente lhe será aplicada, em caso de condenação, pelo fato punível que lhe é atribuído". Em síntese, a fim de se harmonizar a imposição de qualquer medida cautelar de natureza pessoal com o princípio da proporcionalidade, e com o objetivo de não se emprestar a ela função exclusivamente punitiva, que é própria do momento em que ocorre o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, impõe-se concluir que sua decretação somente é possível quando, além de necessária e adequada, não resulte na imposição de gravame superior ao decorrente de eventual provimento condenatório. Bom exemplo disso consta do próprio CPP, ao dispor que as medidas cautelares previstas no Tíulo ix não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade (CPP, art. 283, pár. 1). Essa discussão em torno da proporcionalidade em sentido estrito ganha relevo diante da sistemáticas modificações que vêm alterando nossa legislação penal e processual penal com a inclusão de leis com conteúdo despenalizador, tais como a Lei n. 9.099\95 e a lEI 9.714\96. Se às contravenções penais penais e aos crimes cuja pena máxima não seja superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa, sujeitos ou não a procedimento especial (art. 61 da Lei n. 9.099\95, com redação determinada pela Lei n. 11.313\06), afigura-se possível concessão de benefícios despenalizadores como a composição civil dos danos (Lei n. 9.099\95, art. 74) e a transação penal (Lei n. 9.099\95, art. 76), não faz sentido decretar-se uma prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal em relação a tais delitos, haja vista a total ausência de homogeneidade entre a medida cautelar e a solução de mérito do processo. O mesmo se diga em relação ao crime que admitem, em tese, a concessão da suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099\95, art. 89). A Lei n. 9.714\98, que alterou o sistema de aplicação de penas restritiva de direito do Código Penal (CP, art. 43 e ss.), também afastou a imposição de pena privativa de liberdade quando as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente (até mesmo para o réu reincidente), desde que a pena não seja superior a 4 (Quatro) anos e que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. A Lei n. 12.403\11 sugue claramente essa orientação. Com efeito, na redação antiga, o CPP dizia em seu art. 313, inciso I, que a prisão preventiva seria cabível, em regra, nos crimes dolosos punidos com reclusão. Com a nova redação do art. 313, inciso I, do CPP, a prisão preventiva será cabível, pelo menos em regra, nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos. A mudança, como se vê, leva em consideração o quantum de pena previsto para substituição por restritiva de direitos. Em outras palavras, se há um prognóstico de que, ao final do processo, o acusado possa ser beneficiado pela substituição, seria de todo incongruente dar a ele, durante o curso do processo, tratamento mais gravoso, consubstanciado pela prisão cautelar. Pensar difereten, como sugere Antônio Vieria, seria o mesmo "que conceber que se possa amputar uma perna para cessar a dor provocada por uma inflmaçãp na unha, vale dizer, é compactuar com o inimaginável, com o absurdo!, Isto, obviamente, porque ninguém aceitaria fazer uso de um remédio que cause mais sofrimento que a própria enfermidade". Em todas essas hipóteses, a decretação de uma prisão cautelar merece atenção redobrada do magistrado, ante a probabilidade de que, ao final do processo, não seja imposto ao acusado o efeitvo cumprimento de pena privativa de liberdade. Impõe-se uma verificação da homogeneidade da medida adotada, sob pena de o mal causado durante o curso do proesso - prisão cautelar - ser bem mais gravoso do que aquele que, possibelmente, poderia ser infligido ao acusado quando de seu término - benefícios despenalizadores da Lei n. 9.099\95, penas restritivas de direitos etc.

Question 278

No caso de prisão em flagrante ilegal, pode o juiz, além de relaxá-la, decretar a prisão preventiva do investigado?

Answer 278

_Livro (Leonado)_ [...] verifica-se que, ao ser comunicado sobre prisão em flagrante, o magistrado deve, em uma primeiro momento, avaliar fundamentadamente a sua legalidade. Em sendo a prisão ilegal, deverá relaxá-la (art. 310, I, CPP), não estando autorizado a fixar qualquer medida cautelar (OLIVEIRA). Constatada a legalidade da prisão em glagrante, o juiz, em uma segundo momento, deverá apreciar se há necessidade e adequação (art. 282, I e II, CPP) em se manter o agente delitivo preso. Se não estiverem presente tais requisitos, o magistrado deverá conceder fundamentadamente liberdade provisório, com ou sem fiança (art. 310, III, CPP). Neste momento, a liberdade provisória (com ou sem fiança) poderá ser concedida cumulada ou não com medidas cautelares, também de acordo com a necessidade e a adequação dessas medidas, embora não se exija a efetivação de uma prisão em flagrante para a aplicação de medidas cautelares. _Renato Brasileiro_ O relaxamento da prisão em flagrante não impede, entretanto, a decretação da prisão preventiva e\ou temporária, nem tampouco a decretação das medidas cautelares diversas da prisão, desde que presentes seus requisitos legais. Não se pode confundir o juízo de legalidade da prisão em flagrante com o juízo de necessidade das medidas cautelares. O que não se pode admitir, todavia, é o relaxamento da prisão em flagrante, porque ilegal, e a subsequente e automática decretação de eventual prisão preventiva. Esta modalidade de prisão cautelar somente se afigura possível quando *presentes o fumus comissi delicti*, consubstanciado na prova da materialidade e indícios de autoria, e o *periculum libertatis* - garatia da ordem pública, da ordem econômica, da aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal -, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão listada no art. 319 do CPP.

Question 279

Por que se diz que a prisão em flagrante é uma prisão pré-cautelar?

Answer 279

[...] a doutrina aponta para o fato de que a prisão em flagrante só tem força para prender o agente delitivo, não tendo o condão para mantê-lo preso, daí porque ela passa a ser uma prisão pré-cautelar, medida preparatória à prisão preventiva (LOPES JR.).

Question 280

Qual é a finalidade da liberdade provisória?

Answer 280

Em sendo a liberdade provisória instituto que visa essencialmente atacar uma prisão em flagrante legal e desnecessária, conclui-se que tal instituto restou profundamente esvaziado na prática, jpa que ele só pode ser concedido em um período muito curto, qual seja, 24 (vinte e quatro) horas. Corolário disso é que a revogação da prisão preventiva passa a ter maior utilização do que a liberdade provisória.

Question 281

O magistrado pode converter, de ofício, a prisão em flagrante em preventiva?

Answer 281

_Resumo_ - Antes do pacto anticrime, o entendimento era pela possibilidade de conversão de ofício, com fundamento no teor do art. 310 do CPP. - Após as alterações do pacote anticrime, que _Livro_ Problemática é a possibilidade de o juiz aplicar medida cautelar ou mesmo decretar a prisão preventiva por conversão da prisão em flagrante de ofício. É que os artigos 282, parágrafo 2, e 311 do CPP, respectivamente, autorizam a concessão destas medidas de ofício apenas no curso da ação penal, sendo que, por óbvio, ainda estamos na fase de inquérito policial. No entanto, como noticia Marcos Paulo Dutra Santos, há quem sustente a possibilidade de concessão de ofício, a exemplo de Guilherme de Souza Nucci e Marcellus Polastri Lima (SANTOS), já que o art. 310 é imperativo ao preceituar que o magistrado "deverá, tambpouco condicionando o seu agir ao pronunciamento prévio do Ministério Público. Essa última posição é acolhida pelo STJ (HC 228913). _CONJUR_ PACOTE ANTICRIME STJ discute se vai adiantar proibir conversão ex officio de flagrante em preventiva Nova lei obriga que MP e polícias se estruturem para cumprir seu papel no sistema acusatório, disse ministro Sebastião José Alberto SCO/STJ Como mostrou a ConJur, o tema gera divergência entre a 5ª e a 6ª Turmas, que julgam matéria penal no STJ, e é controvertida nos tribunais, embora já haja decisão colegiada da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, além de monocráticas, todas no sentido de proibir que a conversão ocorra sem manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial. O julgamento da 3ª Seção foi interrompido por pedido de vista do ministro Joel Ilan Paciornik após discussão não só sobre a interpretação da norma, mas as consequências práticas desse precedente no sistema penal brasileiro. A problemática reside na nova redação dada ao artigo 311 do Código de Processo Penal, pelo "pacote anticrime". A norma agora diz que, em qualquer fase da investigação ou do processo, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou por representação da autoridade policial. Segundo o voto do relator, ministro Sebastião Reis Júnior, mesmo que o inciso II do artigo 310 do CPP, que trata da audiência de custódia, permita converter a prisão em flagrante em preventiva se presentes os requisitos do artigo 312 e se outras cautelares se revelarem insuficientes, é preciso que haja alguma representação. Tais dispositivos devem ser interpretados em conjunto com os demais que cuidam da prisão preventiva. "Não seria melhor exigir maior esforço argumentativo e melhor técnica decisória do magistrado?", indagou ministro Schietti José Alberto Assim, a não ocorrência da audiência de custódia por qualquer razão ou eventual ausência do representante do Ministério Público não autoriza que o juiz converta a prisão sem que haja o pedido — pedido este que, inclusive, pode ser formulado independentemente da audiência. "A prisão preventiva não é consequência natural da prisão em flagrante", destacou o ministro Sebastião. "O fato é que as novas disposições legais trazidas pela Lei 13.964 impõem ao Ministério Público e à autoridade policial a obrigação de se estruturarem de modo a atender os novos deveres impostos", complementou. Que diferença fará? Para a divergência, seria possível em casos urgentes e excepcionais, se valendo do poder cautelar que é inerente à atividade jurisdicional — ainda mais na criminal — decretar a prisão para tutelar interesses que estivessem em risco de perecimento. Seria o caso, por exemplo, de um juiz que avalia a prisão em flagrante de alguém a quem se imputa crime extremamente violento. Neste caso, pela interpretação do relator, se o membro do MP não estiver na audiência de custódia ou houver omissão da autoridade policial, não restará ao juiz outra alternativa a não ser devolvê-lo às ruas. Para o ministro Rogério Schietti, a praxe forense vai levar à acomodação do magistrado, que, percebendo a omissão do pedido da conversão, solicitar manifestação do MP ou da autoridade policial. Veda-se a iniciativa do juiz. Mas não a iniciativa de pedir a iniciativa. Bastará ao delegado solicitar a conversão. Não devemos transformar o STJ num laboratório acadêmico que aprecie o que ocorre no dia-a-dia, disse ministro Saldanha Rafael Luz/STJ "Se a doutrina não questiona a possibilidade de quem não é parte no processo, como a autoridade policial, determinar a uma decisão judicial com 3 ou 4 palavras manifestando sua vontade de ver o preso ser mantido preso, fará diferença?", indagou, ao abrir a divergência. "Isso transformará algo de ilegal em legal? Será essa simples manifestação de vontade suficiente para, num passe de mágica, autorizar o juiz a decretar a prisão preventiva do autuado? Não seria melhor exigir maior esforço argumentativo e melhor técnica decisória do magistrado para legitimar a supressão da liberdade do investigado?", acrescentou o ministro Schietti. O ministro Antonio Saldanha Palheiro também divergiu. Para ele, a tese é correta. Mas, na trincheira dos juízos criminais pelo Brasil, se tornará uma temeridade. Ele considera pouco crível que um magistrado vá simplesmente chancelar a soltura de um criminoso perigoso diante da ausência de manifestação do MP ou da autoridade policial. "Não devemos transformar o STJ num laboratório acadêmico que nao vá apreciar o que acontece no dia-a-dia. Temos uma responsabilidade social", apontou. Não cabe ao juiz ficar suprindo as falhas e ausências do Ministério Público, disse ministro João Otávio de Noronha Gustavo Lima Reforço do sistema acusatório Essa argumentação foi descartada pelos ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e João Otávio de Noronha, que votaram antes do pedido de vista. Para eles, apesar das inconsistências do Código de Processo Penal, que data de 1941 e foi descuidadamente remendado ao longo dos anos, as alterações do "pacote anticrime" têm exatamente o intuito de forçar que o conjunto de atores do processo penal assuma sua bem delineada competência. "É melhor que o juiz precise que alguém diga o que fazer do que ele se sentir o dono do processo e não precisar nunca de ninguém dizer nada. Aquilo cria uma mentalidade e uma forma de agir na condução do processo que não é o que o legislador deseja. O legislador quer que o juiz seja inerte, que seja provocado e no final decida sobre as provas", disse o ministro Ribeiro Dantas. Para o ministro Noronha, não é preciso se preocupar se o membro do Ministério Público vai ou não chegar à audiência. Ele tem que chegar. E se por algum motivo houver imprevistos, tem que ter alternativas e estrutura para cumprir a função. A mudança do "pacote anticrime", nesse sentido, trouxe uma forte mudança filosófica e ideológica no processo penal. "Não cabe ao juiz ficar suprindo as falhas e ausências do Ministério Público", opinou. "Nós não podemos substituir a inércia eventual do Ministério Público e da polícia. O papel deles está muito bem desenhado na Constituição, na lei orgânica, no CPP e na ordem jurídica brasileira. A lei anticrime não alterou o CPP para que as coisas continuassem como estavam", complementou. RHC 131.263 1.00 Playvolume00:00/01:28TRUVIDAILY - O AMOR ESTÁ NO ARTruvidfullScreen Topo da página ImprimirEnviar Danilo Vital é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília. Revista Consultor Jurídico, 9 de dezembro de 2020, 20h01 COMENTÁRIOS DE LEITORES 3 comentários EX OFFICOU DE FLAGRANTE À PREVENTIVA José Eduardo Prado. (Outros) 10 de dezembro de 2020, 5h59 É interessante como os membros do STJ cada um intérpretela as Leis, não pelo que está escrito, mas, por seu entendimento, o que no final acaba criando brechas para advogados espertos usando essas mesmas leis para pleiterarem impunidade de criminosos, gerando caos social e desconfiança do cidadão na justiça. “ADVOGADO ESPERTO”? “BRECHAS NA LEI”? Mário de Oliveira Filho (Advogado Sócio de Escritório) 10 de dezembro de 2020, 10h29 Ora se não vale a lei vale o que? O Advogado Criminalista tem a obrigação profissional de se utilizar de todos recursos e expedientes legais para defender o direito de defesa do acusado. Caso não cumpra seu papel de DEFENSOR dos direitos constitucionais e infraconstitucionais do constituinte, poderá sofre representação na OAB e ação indenizatória por prevaricar no seu múnus público com a perda de uma chance. Lei não tem brecha e não abre brecha. É a lei. Mário de Oliveira Filho Presidente da Comissão Nacional de Direitos e Prerrogativas da ABRACRIM ASSOC. Brasileira de Advogados Criminalistas IGNORÂNCIA Luiz\_Antonio\_Santos (Advogado Autônomo - Criminal) 14 de dezembro de 2020, 8h53 Vc é um ignorante de assuntos jurídicos. Pelo menos não sabe nada de direito criminal Comentários encerrados em 17/12/2020. A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação. por taboola Links patrocinados RECOMENDADO PARA VOCÊ A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça começou a definir, nesta quarta-feira (9/12), se as inovações da Lei 13.694/2019 (pacote "anticrime") tornam absolutamente inviável que o juiz, de ofício, converta em preventiva a prisão em flagrante . Como mostrou a ConJur, o tema gera divergência entre a 5ª e a 6ª Turmas, que julgam matéria penal no STJ, e é controvertida nos tribunais, embora já haja decisão colegiada da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, além de monocráticas, todas no sentido de proibir que a conversão ocorra sem manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial. O julgamento da 3ª Seção foi interrompido por pedido de vista do ministro Joel Ilan Paciornik após discussão não só sobre a interpretação da norma, mas as consequências práticas desse precedente no sistema penal brasileiro. A problemática reside na nova redação dada ao artigo 311 do Código de Processo Penal, pelo "pacote anticrime". A norma agora diz que, em qualquer fase da investigação ou do processo, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou por representação da autoridade policial. Segundo o voto do relator, ministro Sebastião Reis Júnior, mesmo que o inciso II do artigo 310 do CPP, que trata da audiência de custódia, permita converter a prisão em flagrante em preventiva se presentes os requisitos do artigo 312 e se outras cautelares se revelarem insuficientes, é preciso que haja alguma representação. Tais dispositivos devem ser interpretados em conjunto com os demais que cuidam da prisão preventiva. Assim, a não ocorrência da audiência de custódia por qualquer razão ou eventual ausência do representante do Ministério Público não autoriza que o juiz converta a prisão sem que haja o pedido — pedido este que, inclusive, pode ser formulado independentemente da audiência. "A prisão preventiva não é consequência natural da prisão em flagrante", destacou o ministro Sebastião. "O fato é que as novas disposições legais trazidas pela Lei 13.964 impõem ao Ministério Público e à autoridade policial a obrigação de se estruturarem de modo a atender os novos deveres impostos", complementou. **Que diferença fará?** Para a divergência, seria possível em casos urgentes e excepcionais, se valendo do poder cautelar que é inerente à atividade jurisdicional — ainda mais na criminal — decretar a prisão para tutelar interesses que estivessem em risco de perecimento. Seria o caso, por exemplo, de um juiz que avalia a prisão em flagrante de alguém a quem se imputa crime extremamente violento. Neste caso, pela interpretação do relator, se o membro do MP não estiver na audiência de custódia ou houver omissão da autoridade policial, não restará ao juiz outra alternativa a não ser devolvê-lo às ruas. Para o ministro Rogério Schietti, a praxe forense vai levar à acomodação do magistrado, que, percebendo a omissão do pedido da conversão, solicitar manifestação do MP ou da autoridade policial. Veda-se a iniciativa do juiz. Mas não a iniciativa de pedir a iniciativa. Bastará ao delegado solicitar a conversão. "Se a doutrina não questiona a possibilidade de quem não é parte no processo, como a autoridade policial, determinar a uma decisão judicial com 3 ou 4 palavras manifestando sua vontade de ver o preso ser mantido preso, fará diferença?", indagou, ao abrir a divergência. "Isso transformará algo de ilegal em legal? Será essa simples manifestação de vontade suficiente para, num passe de mágica, autorizar o juiz a decretar a prisão preventiva do autuado? Não seria melhor exigir maior esforço argumentativo e melhor técnica decisória do magistrado para legitimar a supressão da liberdade do investigado?", acrescentou o ministro Schietti. O ministro Antonio Saldanha Palheiro também divergiu. Para ele, a tese é correta. Mas, na trincheira dos juízos criminais pelo Brasil, se tornará uma temeridade. Ele considera pouco crível que um magistrado vá simplesmente chancelar a soltura de um criminoso perigoso diante da ausência de manifestação do MP ou da autoridade policial. "Não devemos transformar o STJ num laboratório acadêmico que nao vá apreciar o que acontece no dia-a-dia. Temos uma responsabilidade social", apontou. **Reforço do sistema acusatório** Essa argumentação foi descartada pelos ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e João Otávio de Noronha, que votaram antes do pedido de vista. Para eles, apesar das inconsistências do Código de Processo Penal, que data de 1941 e foi descuidadamente remendado ao longo dos anos, as alterações do "pacote anticrime" têm exatamente o intuito de forçar que o conjunto de atores do processo penal assuma sua bem delineada competência. "É melhor que o juiz precise que alguém diga o que fazer do que ele se sentir o dono do processo e não precisar nunca de ninguém dizer nada. Aquilo cria uma mentalidade e uma forma de agir na condução do processo que não é o que o legislador deseja. O legislador quer que o juiz seja inerte, que seja provocado e no final decida sobre as provas", disse o ministro Ribeiro Dantas. Para o ministro Noronha, não é preciso se preocupar se o membro do Ministério Público vai ou não chegar à audiência. Ele tem que chegar. E se por algum motivo houver imprevistos, tem que ter alternativas e estrutura para cumprir a função. A mudança do "pacote anticrime", nesse sentido, trouxe uma forte mudança filosófica e ideológica no processo penal. "Não cabe ao juiz ficar suprindo as falhas e ausências do Ministério Público", opinou. "Nós não podemos substituir a inércia eventual do Ministério Público e da polícia. O papel deles está muito bem desenhado na Constituição, na lei orgânica, no CPP e na ordem jurídica brasileira. A lei anticrime não alterou o CPP para que as coisas continuassem como estavam", complementou. RHC 131.263 _CPP_ _{Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)}

Question 282

A conversão da prisão em flagrante em preventia deve respeita o disposto no art. 313, ainda que o art. 310, II, não lhe tenha feito menção?

Answer 282

_Resumo_ - A corrente majoritária entende que a conversão deve respeitar o art. 313 ("I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;"). _Renato Brasileiro_ Outro aspecto importante a ser analisado quando ao art. 310, inciso II, do CPP, diz respeito à necessidade de observância do art. 313 do CPP por ocasião da conversão da prisão em flagrante em preventiva. Corrente minoritária sustenta que é possível a conversão em preventiva independentemente da observância do art. 313 do CPP, já que o art. 310, inciso II, do mesmo Código, faz menção apenas à presença dos requisitos constantes do art. 312. Trabalha-se, assim, com uma interpretação gramatical do art. 310, II, do CPP. Logo, segundo essa corrente, em se tratando de crime de furto simples, cuja pena é de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, caso um agente primário tenha sido preso em flagrante, e o juiz entenda que sua prisão é necessário para impedir a prática de novos delitos (garantia da ordem pública), poderá converter a prisão em flagrante em preventiva, pouco importando o fato de o delito não preencher nenhum das hipóteses do art 313 do CPP. A nosso juízo, tal posição revela-se completamente absurda. Em primeiro lugar porque não se pode admitir que o ordenamento jurídico passe a contar com diversas espécies de prisão preventiva, uma condicionada à observância do art. 313 do CPP, e outra não. Segundo, não se pode admitir que a sorte (ou azar) de uma pessoa no processo penal esteja condicionada ao simples fato de ela haver sido presa em flagrante ou não. Com efeito, a se admitir a corrente anterior, o agente detido em situação de flagrância poderia ter sua prisão convertida em preventiva, independentemente da observância do art. 313. Porém, caso tivesse conseguido fugir, evitando o flagrante, sua preventia não poderia ser decretada. Qual o critério lógico e razoável capaz de justificar tal discriminação? Não conseguimos encontrar. Terceiro, é sabido que a interpretação gramativa é a pior interpretação possível. Deve-se buscar, sempre, uma interpretação sistemática. Revela inviável, pois, querer concluir que o art 313 não precisa ser observado por ocasião de conversão pelo simples fato de o inciso II do art. 310 do CPP não fazer menção a ele. De modo semelhante ao art. 310, II, do CPP, ao se referir à decretação da prisão preventiva do acusado citado por edital que não compareceu nem constituiu advogado, o art. 366 do CPP também faz menção aenas ao disposto no art. 312. Não obstante, ninguém jamis ousou dizer que, por conta disso, o art. 313 do CPP não precisaria estar presente. Por tais motivos, não há como negar que a conversão em preventiva só será possível se, para além da comprovação do *fumus boni iuris* e do *periculum in mora* (CPP, art. 312), também restar preenchida uma das hipóteses de admissibilidade do art. 313 do CPP.

Question 283

O flagrante presumido autoriza o ingresso em domicílio sem ordem judicial?

Answer 283

[...] no período norturno, só é possível o ingresso no domicílio alheio se o proprietário autorizar, ou em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro. Segundo entendimento doutrinário prevalente (NUCCI), **_quando a Carta Magna Federal menciona a expressão "prisão em flagrante" quer se referir apenas e tão-somente ao flagrante próprio_**, que, conforme será abordado ainda nesse capítulo, é aquele previsto no art. 302, incisos I e II, do CPP. Em outras palavras, para o ingresso em residência alheia durante a noite exige0se a certeza da situação de flagrante, de que, portanto, o delito está sendo praticado naquele momento, não se justificando esse ingresso para realização de diligências complementares à prisão em flagrante ocorrido noutro lugar, nem para averiguação de *notitia criminis*. Nesses termos, seria muito fácil "a invasão de um domicílio pela polícia, a pretexto de que iria verifiar se o procurado, que lá se encontraria, não estaria com a arma do crime, situação que faria presumir ser ele o autor do delito (inciso IV do art. 302)" (NUCCI). [...] E se, durante a perseguição, o agente ingressar em residência, própria ou de terceiro, caracterizada a situação de flagrância, por não ter sido interrompida tal perseguição, o executor poderá adentrar em tal imóvel, seja durante o dia, seja à noite. É essa a posição do STJ (HC 10899). Mas se a perseguição foi iniciada para permitir o cumprimento de mandado de prisão, se for dia, o mandado deve conter expressamente a autorização para o ingresso domiciliar. Em não possuindo, "a omissão deve ser suprida pela autoridade judicial para a efetivação da invasão. Enquanto isso, a residência deve ser isolada, assegurando-se que o indivíduo não fuja" (TÁVORA; ALENCAR).. Já se for noite, o executor deve aguardar o raiar do dia para entrar, desde que possua mandado específico para este fim (TÁVORA; ALENCAR). STJ: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 2. NULIDADE DO FLAGRANTE. NÃO VERIFICAÇÃO. PACIENTE PRESO 5 HORAS APÓS O CRIME. FLAGRANTE IMPRÓPRIO. 3. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FLAGRANTE CONFIGURADO. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. 4. APREENSÃO DO CELULAR. POSSIBILIDADE. ACESSO AOS DADOS. EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 5. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. LEITURA DE DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL PARA RATIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. REALIZAÇÃO DE PERGUNTAS PELAS PARTES. PRECEDENTES. 6. AUSÊNCIA DE NULIDADES. EVENTUAL PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 7. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O período necessário às investigações preliminares, em momento imediato ao conhecimento da infração, para se chegar ao nome do paciente, não tem o condão de descaracterizar a situação de flagrância, configurando, em verdade, o flagrante impróprio descrito no art. 302, inciso III, do Código de Processo Penal. De fato, "o paciente foi preso em decorrência das ininterruptas diligências da polícia visando a sua captura, procedimento que se iniciou logo após a prática do delito, configurado o que na dicção da doutrina é chamado de flagrante impróprio ou quase-flagrante". (HC 163.772/MG, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 02/08/2010). 3. **Efetivamente configurado o flagrante impróprio, haja vista a pronta atuação da polícia, que encontrou o paciente em poucas horas, não há se falar em violação de domicílio, uma vez que a própria Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, excepciona a inviolabilidade da casa em caso de flagrante delito.** 4. Sendo lícita a prisão em flagrante, bem como a entrada no domicílio do paciente, revela-se igualmente legal a apreensão do seu celular, cujas informações, conforme consignado pelas instâncias ordinárias, foram acessadas apenas "em momento posterior à autorização judicial". Dessarte, não se verifica nenhum tipo de nulidade na fase pré-processual. 5. Quanto à inquirição da testemunha, tem-se que "não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa a ratificação judicial de depoimentos testemunhais realizados na fase inquisitorial, desde que possibilitada a realização de perguntas e reperguntas" (HC 260.090/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 17/04/2015). 6. Nessa linha de intelecção, não se verifica nulidade nem prejuízo à defesa. Diversamente da alegação defensiva, é assente na jurisprudência que a prolação de sentença condenatória ou, como na hipótese, a submissão ao júri não revelam, por si sós, o prejuízo, porquanto não se demonstrou em que medida a oitiva da testemunha de forma diversa teria beneficiado o paciente. 7. Constrangimento ilegal não verificado. Habeas corpus não conhecido. (HC 612.264/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021)

Question 284

A prisão especial é aplicável apenas às prisões processuais?

Answer 284

O art. 295 do CPP regula a prisão especial, destinada Às pessoas mencionadas nos artigos 295 e 296 do CPP, a qual é **_aplicada apenas para as prisões processuais_** (Até o trânsito em julgado da sentença condenatória), **_salvo_** algumas exceções, como no caso do preso que, à época do crime, era funcionário da Administração da Justiça Criminal (art. 84, pár. 2, da LEP), dos magistrados (art. 33, inciso III, da LOMAN) e dos membros do MP (art. 40, inciso V, da LOMP). O advogado tem direito à prisão especial, mas ela somente é válida até o trânsito em julgado da sentença condenatória, consoante o art. 7, inciso V, do Estatuto da OAB. Essa prisão especial do advogado deve ser garantia em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas e, na sua falta, em prisão domiciliar. Esclareça-se que, inexistindo sala de Estado Maior na localidade, é direito úblico subjetivo do advogado ser recolhido em prisão domiciliar, conforme entendimento do STF (Rcl 11515). É a posição que merece prevalecer. [...] O dispositivo legal acima referido mencionava que a OAB é que deveria reconhecer se as instalações e comodidades eram condignas. Entretando, o STF, no julgamento da ADIn n. 1.127-8, decidiu que essa expressão do dispositivo é inconstitucional. Noutro giro, o STF, decidindo a Rcl n. 4535\DF, interpretou o Estado-Maior seria "o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, pudesse por eles ser utilizado para exercer suas funções". Desse modo, a sala de Estado-Maior seria distinta de uma cela tradicional, pois, "enquanto uma cela teria como finalidade típica o aprisionamento de alguém - e, por isso, de regra conteria grades -, uma sala apenas ocasionalmente seria destinada para esse fim. Além disso, o local deferia oferecer 'instalações e comodidades condignas", isto é, condições adequadas de higiene e segurança". (info 596).

Question 285

A Lei da Prisão Temporária sofreu alguma influência da Lei 12.403\2011, que alterou o CPP?

Answer 285

É certo que a jurisprudencia nacional, inclusive do STJ, vem entendendo que a prisão temporária possui regulamentação própria e autônoma, qual seja, aquela prevista na Lei n. 7.960\89, não sofrendo assim influência do regramente das prisões cautelares previsto no CPP, nem mesmo após o advento da Lei n. 12.403\2011. Todavia, há de se registrar que parcela da doutrina aponta algumas influência que esta última legislação provocou naquela primeira. Assim, por exemplo, além dos requisitos do art. 1 da Lei n. 7.960\89, o juiz, para decretar a prisão temporária, deveria observar também os requisitos da necessidade e adequação (em síntese, o requisito da proporcionalidade ) previsto no art. 282, inciso I e II, do CPP. Em outros termos, segundo Aury Loper Jr, a "prisão temporária não foi, diretamente, modificada pela Lei 12.403\2011, mas sublinhamos a importância do art. 282, que se aplica a qualquer medida cautelar, inclusive para prisão temporária, embora prevista em lei apartada". Desse modo, o juiz deverá verificar se os objetivos buscados pela prisão temporária "não podem ser alcançados por meio de medidas cautelares diversas e menos gravos ao investigado" (Lopes Jr). Outra interferência da Lei n. 12.403\2011 na prisão temporária consistiria no fato de que o art. 313, parágrafo único, do CPP, com redação dada pela novel legislação, reza que "Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomentar a manutençaõ da medida". Ora, esta hipótese de cabimento da prisão preventiva é muito semelhante à hipóteses da prisão temporária encontrada no art. 1, inciso II, da Lei n. 7.960\89, logo, obtida a identificação do investigado e não havendo outro motivo que exija a manutenção da prisão temporária, o agente deve ser igualmente liberado (OLIVEIRA).

Question 286

Qual é prazo da prisão temporária?

Answer 286

Há prazo fixado em lei para a duração desta prisão (ao contrário da prisão preventiva): em regra, 5 (cinco) dias, podendo ser prorrogado por outro 5 (cinco) dias, mediante decisão judicial fundamentada em extrema e comprovada necessidade (art. 2, caput) - princípio da inadmissibilidade de renovação automática. Quando a prisão decorrer de crime hediondo ou equiparado, o prazo é de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias (art. 2, pár. da Lei n. 8.072\90), também mediante decisão judicial fundamentada em extrema e comprovada necessidade.

Question 287

O juiz pode decretar a prisão temporária de ofício? O ofendido pode requerê-la na ação privada?

Answer 287

Diferente do que ocorre com a prisão preventiva (em que o juiz pode decretá-la de ofício no curso da ação penal), não é possível a decretação dessa prisão de ofício pelo juiz, devendo haver requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial (art. 2, *caput*). Em havendo representação da autoridade policial, o juiz, antes de decidir, ouvirá o o MP (art. 2, pár. 1). Em ambos os casos, o juiz tem o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para decidir fundamentadamente (art. 2, pár. 2). **Certo é que o ofendido, tanto em crimes de ação penal privada quando nos de ação penal pública (em que funcionaria como assistente de acusação), não tem legitimidade para requerer a prisão temporária.**

Question 288

A autoridade pode liberar o investigado sem alvará de soltura?

Answer 288

Esgotado o prazo determinado pelo juiz para a duração da prisão temporária (com ou sem prorrogação), o investigado deve ser imediatamente liberado pela própria autoridade policial, independentemente de alvará de soltura, sob pena de cometimento de crime de abuso de autoridade (art. 4, alínea "i", da Lei n. 4.898\65). Entretanto, é possível a manutenção da prisão se e somente se for decretada a prisão preventiva do investigado, que passa a viger após o término da prisão temporária (art. 2, pár. 7). Antes do vencimento do prazo da prisão temporárria, segundo entendimento majoritária (NUCCI), é possível a colocação do investigado em liberdade pela própria autoridade policial, sem necessidade de autorização judicial, como na hipótese de o delegado perceber que prendeu a pessoa errada ou não sendo mais necessária a custória cautelar, em especial no caso do art. 313, parágrafo úncio, do CPP anteriormente aludido.

Question 289

Qual é a natureza jurídica da prisão em flagrante?

Answer 289

[...] prevalece na doutrina o entendimento de que a prisão em flagrante tem natureza jurídica de ato complexo, no sentido de que ela seria um ato administrativo na oridem, sendo judicializada ao final. Por ter natureza cautelar, a prisão em flagrante, para ser efetivada, segundo maioria da doutrina, exige apenas a aparência de tipicidade, não se exigindo, pois, nenhum valoração sobre a ilicitude e culpabilidade. Esse modo, a tipicidade é o fumus boni juris dessa espécie de prisão.

Question 290

Para prisão em flagrante, deve-se avaliar a ilicitude da conduta ou apenas sua tipicidade?

Answer 290

_Livro:_ [...] embora o princípio da insignificÂncia retire a tipicidade do crime, não se admite que a autoridade policial deixe de efetivar a prisão em flagrante com base neste motivo, pois tal princípio deve ser analisado exclusivamente pelo magistrado. Por conta disso, percebe-se que, de acordo igualmente com entendimento doutrinário majoritário, o Delegado possui apenas um juízo acerca da tipicidade formal da conduta, não estando autorizado a avaliar a tipicidade material, a antijuridicidade e a culpabilidade. Registre-se, porém, que cada vez mais vem ganhando corpo o entendimento de que a autoridade policial, como bcharel em Direito, tem amplas condições de avaliar todos os elementos que integrma o fato delitivo, o que inclui, portanto, não apenas a tipicidade formal, mas também a tipicidade material, a antijuridicidade e a culpabilidade. Assim, ausente qualquer um desses elementos, o Delegado estaria apto a relaxar a prisão em flagrante, com fincas no art. 304, parágrafo 1, do CPP. _Comentários da internet sobre possibilidade do delegado de política relaxar prisão em flagrante com fundamento em excludente de ilicitude:_ De tudo posto nesta monografia, depreende-se que o delegado de polícia não só pode, mas deve examinar as excludentes de ilicitude na prisão em flagrante. Vale sempre registrar que o Estado, usando do seu monopólio de punir, não pode transpor os limites impostos pela lei. Vale dizer, sendo o crime um fato típico, ilícito e culpável, uma análise somente da tipicidade da conduta não pode defini-la como criminosa. Logo, ao ser apresentado um suposto delinquente à autoridade policial, esta deve ir mais além e analisar a ilicitude do fato, ou seja, se o fato é típico, mas não é contrário ao ordenamento jurídico, mas sim permitido por este, ele não será ilícito e, por conseguinte, não haverá crime. Percebe-se que há uma incongruência muito grande daqueles que defendem que o delegado de polícia deve fazer somente o juízo da tipicidade da suposta conduta criminosa, pois, conforme análise nos capítulos anteriores, não se vê nenhum doutrinador defender que o delegado de polícia deva prender o policial que conduziu um delinquente preso em flagrante,uma vez que a conduta do policial é típica (constrangimento ilegal ou cárcere privado), tendo em vista que, caso fosse assim, inviabilizar-se-ia a persecução criminal. Percebe-se, então, que a resistência é em relação a algumas excludentes, mais precisamente em relação a legítima defesa, uma vez que se vislumbra agentes estatais, que agem em legítima defesa própria ou de terceiros, sendo autuados e encarcerados de forma abusiva e ilegal. O entendimento de que somente o magistrado deve examinar as causas de justificação na prisão em flagrante delito não deve prevalecer. A uma porque este entendimento põe em risco demasiado a violação de direitos fundamentais, quando da prisão ilegal de alguém, como a liberdade, a honra, a imagem, a privacidade, tendo em vista que até que ele receba o Auto de Prisão em Flagrante, o indiciado estará encarcerado. A outra porque permitir que o delegado de polícia avalie as justificantes na prisão em flagrante não trará prejuízos à persecução penal, pois, de qualquer forma, o inquérito policial será confeccionado e, posteriormente, encaminhado ao magistrado que o remeterá ao Ministério Público que poderá concordar ou não, por exemplo, com o reconhecimento de uma excludente. Portanto, as interpretações em prol da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da segurança jurídica, devem prevalecer.

Question 291

Policial de féria tem a obrigação de realizar prisão em flagrante? E guarda municipal em serviço?

Answer 291

[...] Esse dever apenas persiste enquanto os integrantes das forças de segurança estiverem em serviço: durante as "férias, licenças, folgas, os policiais atuam como qualquer cidadão, e a obrigatoriedade cede espaço à mera faculdade" (TÁVORA; ALENCAR). Acrescente-se que os membros da guarda civil metropolitana não têm o dever de realizar a prisão em flagrante: para eles há mera faculdade (TÁVORA; ALENCAR)

Question 292

Nos crimes de ação privada ou de ação pública condicionada à representação, é possível a realização da prisão em flagrante se não for possível obter o imediato consentimento da vítima?

Answer 292

Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação do ofendido e de ação penal privada, que exigem manifestação expressa do ofendido para o início do inquérito policial (art. 50, párs. 4 e 5, do CPP), **_é possível a efetivação da prisão em flagrante._** Com efeito, em um primeiro momento, está autorizada apenas a apreensão física do agente delitivo. Já a lavratura do auto de prisão em flagrante somente ocorrerá se o ofendido estiver presente e autorizá-la. Mas esse entendimento não pode ser rígido, sob pena de se inviabilização a prisão em flagrante nesses casos. Por isso, prevalece na doutrina o posicionamento de que se o ofendido não estiver presente ou for incapaz de dar o seu consentimento, a prisão em flagrante deve ser lavrada e deve-se buscar colher manifestação do ofendido para efeito da lavratura do auto no prazo de 24 (cinvte e quatro) horas, que é o prazo atribuído pelo CPP para entrega da nota de culpa - art. 306, pár. 2, do CPP (NUCCI). A autuação exige apenas manifestação do ofendido ou de seu representante legal, não sendo exigida ainda, portanto, a representação ou a queixa-crime. Ademais, na ação penal privada, não se exige que o ofendido "manifeste seu intento de maneira expressa e sacramentada para que prisão em flagrente seja devidamente realizada. Basta a sua aquiescência, ainda que informal" (NUCCI).

Question 293

Como se deve interpretar a expressão "logo após" constante do art. 302, III, do CPP? _{Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la;} **_{III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;}** _{IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.}

Answer 293

É preciso que haja muita cautela na interpretação da expressão "logo após", não se permitindo um indevido alargamento das hipóteses dessa prisão. Assim, a perseguição deve se iniciar em ato contínuo à execução do delito, sem intervalos longos, demonstrativos de faltas de pistas (NUCCI). Ela deve ser, pois, imediata e ininterrupta. Por isso é ilegal a prisão em flagrante de quem fica escondido por horas, sendo que sua identidade não é conhecida, e, somente depois de investigações feitas pela polícia, é identificado e localizado, vindo a ser preso. Nesse sentido, como norma de apoio, deve ser usado o teor do art. 290, pár. 1, alíneas "a" e "b", do CPP, que merece ser lido. No mais, cabe ao bom senso do juiz analisar o que se entende por "logo após" (NUCCI). De outro lado, a perseguição pode até durar horas ou dias, desde que tenha se iniciado "logo após" a prática do crime. Isso afasta por completo a crença popular de que um indivíduo só pode ser preso em flagrante ao longo das 24 (vinte e quatro) horas decorridas após a prática do delito. O STJ, no julgamento de antigo crime contra os costumes (hoje crime contra a dignidade sexual), à época crime de atentado violento ao pudor, já decidiu que "Em se tratando de quase-flagrante ou flagrante impróprio relativo a fato contra menor o tempo a ser considerado, medeia entre a ciência do fato pelo seu representante e as providência legais que este venha a adotar para a perseguição do paciente. - Havendo perseguição ao ofensor, por policiais, logo após terem sido informados do fato pela mãe da vítima, caracterizado está o estado de quase-flagrância, **pouco importando se a prisão ocorreu somente quatro horas após.** (HC n. 3496)

Question 294

Como se deve interpretar a expressão "logo depois" constante do art. 302, IV, do CPP? _{Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;} **_{IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.}**

Answer 294

_Livro_ Aqui também deve haver a preocupação com a interpretação da expressão "logo depois", para que não se permita exageros, utorizando-se apenas algumas poucas horas, tudo dependendo do bom senso da política e do juiz. Aliás, a interpretação deste termo deve ser menos elástica do que a interpretação conferida à expressão "logo após" encontrada no inciso III do art. 302 do CPP. [...] Diferente ocorre se a polícia realizar bloqueio em vias públicas com finalidade de fiscalização (blitz) e encontrar o agente em procedimento de fuga ou em situação em que se presuma o delito, como na hipótese de trazer consigo objeto ou instrumento do crime, recém-praticado: caberá a prisão em flagrante, ou com base no inciso III ou com fincas no inciso IV do art. 302 do CPP, a depender do caso (NUCCI). _AVENA:_ Assim como na hipótese anterior (art. 302, III, quanto à expressão “logo após”), também o art. 302, IV, não define o alcance temporal exato da expressão “logo depois”. Nesse cenário, há divergências quanto a “logo depois” permitir maior ou menor elastério temporal do que “logo após”. Em nossa concepção, “logo depois” significa algo que, embora ocorra em seguida à infração penal, permite lapso um pouco maior do que aquele exigido para a perfectibilização do flagrante próprio e do flagrante impróprio. Em sentido oposto, Delmanto Junior, citado por Nucci16, concebe que a expressão “logo depois” do inciso IV deve ser interpretada de forma ainda mais restritiva que a expressão “logo após” do inciso III. _NUCCI:_ _Flagrante presumido ou ficto (inciso IV):_ não deixa de ser igualmente impróprio ou imperfeito. Constitui-se na situação do agente que, logo depois da prática do crime, embora não tenha sido perseguido, é encontrado portando instrumentos, armas, objetos ou papéis que demonstrem, por presunção, ser ele o autor da infração penal. É o que comumente ocorre nos crimes patrimoniais, quando a vítima comunica à polícia a ocorrência de um roubo e a viatura sai pelas ruas do bairro à procura do carro subtraído, por exemplo. Visualiza o autor do crime algumas horas depois, em poder do veículo, dando-lhe voz de prisão. [...] _Diligências fortuitas feitas pela polícia_: não podem ser consideradas para efeito de consolidar a prisão em flagrante. Muitas vezes, sem ter havido perseguição alguma, após a ocorrência de um delito, a polícia começa uma investigação e, por acaso, chega à residência de alguém que, de fato, tomou parte no crime. Não cabe, nessa hipótese, a prisão em flagrante, ainda que se argumente ser o caso do flagrante presumido, pois encontrada a pessoa com instrumentos ou armas usadas no cometimento da infração penal. Válido citar a lembrança trazida por Tales Castelo Branco, a respeito de voto consagrado do Desembargador Costa Manso, a respeito: “Não se pode encampar, sob o nome de flagrante, diligências policiais mais ou menos felizes, que venham, porventura, a descobrir e prender, com alguma presteza, indigitados autores de crimes. É preciso não confundir os efeitos probatórios que possam resultar de tais diligências, quanto ao mérito da ação, e as consequências processuais, rigorosíssimas, decorrentes da flagrância, em si mesma considerada. Pois que esta, nos crimes inafiançáveis, sujeita o acusado à prisão, contemporaneamente ao delito. (...) A flagrância, em qualquer de suas formas, por isso mesmo que se apoia na imediata sucessão dos fatos, não comporta, dentro da relatividade dos juízos humanos, dúvidas sérias quanto à autoria. Daí a grande prudência com que se deve haver a justiça, em não confundi-la com diligências policiais, post delictum, cujo valor probante, por mais forte que pareça não se encadeie em elos objetivos, que entrelacem, indissoluvelmente, no tempo e no espaço, a prisão e a ‘atualidade ainda palpitante do crime’” (Da prisão em flagrante, p. 54).

Question 295

Avalie a legalidade da seguinte situação: "policial disfarçado encomenda a um falsário certidão de nascimento de pessoa física e, no momento da celebração da avença, com a entrega do dinheiro e o recebimento do documento falsificado, realiza a prisão em flagrante".

Answer 295

Trata-se de crime impossível, pois inviável sua consumação, nos termos da Súmula 145 do STF ("Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação"). [...] _NUCCI:_ Flagrante preparado ou provocado: trata-se de um arremedo de flagrante, ocorrendo quando um agente provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal, somente para assim poder prendê-la. Trata-se de crime impossível (art. 17, CP), pois inviável a sua consumação. **Ao mesmo tempo em que o provocador leva o provocado ao cometimento do delito, age em sentido oposto para evitar o resultado.** Estando totalmente na mão do provocador, não há viabilidade para a constituição do crime. Disciplina o tema a Súmula 145, do Supremo Tribunal Federal: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. É certo que esse preceito menciona apenas a polícia, mas nada impede que o particular também provoque a ocorrência de um flagrante somente para prender alguém. A armadilha é a mesma, de modo que o delito não tem possibilidade de se consumar. Ex.: policial disfarçado, com inúmeros outros igualmente camuflados, exibe relógio de alto valor na via pública, aguardando alguém para assaltá-lo. Apontada a arma para a pessoa atuando como isca, os demais policiais prendem o agente. Inexiste crime, pois impossível sua consumação.

Question 296

Como se dá o flagrante preparado no tráfico de drogas?

Answer 296

É possível que a polícia se utilize de um agente provocador, "induzindo ou instigando o autor a pratica determinada ação, mas somente para desconbrir a real autoria e materialidade de um crime " (NUCCI). É o exemplo cássico do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Art. 33 da Lei 11.343\2006), que possui 18 (dezoito) formas alternativas de conduta (tipo penal múltiplo ou alternativo). Assim, caso um policial se passe por usuário e solicite a venda da droga a um traficante na residência deste último, não haverá propriamente flagrante preparado ou provocado, tendo em vista que, antes da conduta vender perpetrada pelo traficante em decorrência da atuação do agente provocador, o crime já havia se consumado na modalidade trazer consigo ou até manter em depósito. Haverá aqui o chamado flagrante comprovado, que preeciste à ação do agente provocador. É espécie de flagrante legal e, portanto, absolutamente válido. Diferente seria se a pessoa abordada pelo policial não tivesse droga em sua residência e, por isso, empreendesse esforços para consegui-la diante da solicitação feita pelo suposto usuário: nesse caos, incidiria o teo da Súmula n. 145 do STF (TÁVORA; ALENCAR).

Question 297

Que crime pratica o agente que forja flagrante?

Answer 297

O agente forjador comete o crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CPP) e, se for agente público, também abuso de autoridade (Lei n. 4.898\65). Conferir na nova lei!!

Question 298

O flagrante esperado constitui hipótese de crime impossível?

Answer 298

O flagrante esperado, por não contar com a interferÊncia de um agente provocado, é absolutamente válido. Por meio dele, leva-se ao conhecimento da polícia a notícia de que um crime será, em breve, cometido, o que provoca o deslocamente de agentes ao local dos fatos, aguardando-se, de campana (tocaia), o *início dos atos executórios* para a efetivação da prisão em flagrante. Frise-se que essa modalidade de flagrante também poderá ser concretizada por particular (TÁVORA; ALENCAR). Contudo, é possível que determinado caso de flagrante esperado seja convertido em crime impossível. Isso ocorre, por exemplo, se a polícia toma conhecimento de que um delito vai ser cometido e, diante disso, arma "um esquema tático infalível de proteção ao bem jurídica, de modo a não permitir a consumação da infração de modo nenhum" (NUCCI). A tentativa será inútil e não punível, nos termos do art. 17 do CP.

Question 299

O flagrante difereido (ação controlada) depende de autorização judicial?

Answer 299

[...] Ele vem consagrafo no art. 53, II, da Lei n. 11.343\06, com previsão semelhante no art. 4-B da Lei n. 9.613\98, com redação dada pela Lei n. 12.683\12, e, mais recentemente, também nos arts. 8 e 9 da Lei n. 12.850\13. Nas hipóteses do art. 53, II, da Lei n. 11.343\06 e art. 4-B da Lei n. 9.613\98, exige-se autorização judicial e prévia oitiva do Parquet. Ademais, na Lei de Tóxicos, exige-se também o conhecimento do provável itinerário da droga e dos eventuais agentes do delito ou colaboradores (art. 53, caput e parágrafo únci, da Lei n. 11.343\06). Já na Lei n. 9.613\98, a suspensão da ordem de prisão deverá ocorrer quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações (art. 4-B desta lei). Por fim, na hipótese dos art. 8 e 9 da Lei n. 12.850\13, não se exige autorização judicial nem prévia oitiva do MP para a sua concretização, devendo ocorrer apenas a prévia comunicação ao juiz competente, que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao MP (art. 8, pár. 1, da Lei n. 12.850\13). _Lei de drogas_ _{Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes; II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.} _Lei de lavagem de dinheiro_ _{Art. 4o-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações} _Lei de Organizações Criminosas_ _{Da Ação Controlada Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.} **_{§ 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.}** _{§ 2º A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada. § 3º Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações. § 4º Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada. Art. 9º Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.}

Question 300

Admite-se, no caso de tráfico de drogas, a prisão em flagrante do agente em local diverso do da apreensão das drogas?

Answer 300

_STJ_ No caso de crime de tráfico ilícito de entorpecetens, por sua natureza de crime permanente, o STJ admite que a prisão do agente seja feita inclusive em local diverso daquele em que foi encontrada a droga (HC 131216 e 138270) PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 302 DO CPP. CRIME PERMANENTE. CONSUMAÇÃO QUE SE PROLONGA NO TEMPO. ESTADO DE FLAGRÂNCIA EVIDENCIADO. 1. A natureza jurídica do crime de tráfico de drogas é de delito permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, razão pela qual é possível a prisão em lugar diverso do que foi encontrada a substância entorpecente. 2. Tendo em vista que o paciente foi preso em flagrante logo após os policiais civis terem efetuado a apreensão da substância entorpecente, caracterizado está o estado de flagrância em relação ao delito do art. 33 da Lei Antitóxicos, ex vi do art. 303 do CPP. (HC 141.216/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 29/03/2010)

Question 301

Admite-se a prisão em flagrante no caso de crime habitual?

Answer 301

Crime habitual é aquele no qual a consumação se dá através da "prática de várias condutas, em sequência, de modo a evidenciar um comportamento, um estilo de vida do agente, que é indesejável pela sociedade" (NUCCI). Diferente do crime permanente, em que só há uma ação, aqui deve ser levado em consideração o conjunto de ações. A reiteração dos atos é que constrói a tipicidade, não se tratando de perpetuação da sua consumação. São os exemplos dos crimes de casa de prostiaução (Art. 229 do CP), exercício ilegal da medicina (art. 282 do CP) e curandeirismo (art. 284 do CP). Nesse cenário, "**_inexiste precisão para determinar ou justificar o momento do flagrante" (NUCCI), razão pela qual , para esta espécie de crime, segundo doutrina majoritária, não cabe prisão em flagrante_** (NUCCI; TÁVORA, ALENCAR), embora haja entendimento em sentido contrário, sob o argumento de que a interrupção do *iter criminis* levaria à tentativa do delito, a permitir o flagrante (LOPES JR).

Question 302

Em que consiste o flagrante fracionado?

Answer 302

[...] crime continuado, nos termos do art. 71 do Código Penal, é aquele em que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesmas espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. Em outras palavras, há várias condutas praticadas, mas, por uma ficção jurídica, entende-se que o crime é único, daí porque, na sentença condenatória, haverá a aplicação dap ena de um só crime, exasperada de um sexto a dois terços. Desse modo, _existindo, no mundo dos fatos, várias ações independentes, "irá incidir, isoladamente, a possibilidade de se efetuar a prisão em flagrante por cada uma delas" (TÁVORA; ALENCAR): é o chamado **flagrante fracionado**._

Question 303

Para os fins do art. 304, pár. 2, do CPP, o condutor pode ser considerado testemunha? _{Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005) § 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.} **_{§ 2o A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.}**

Answer 303

_Resumo_ - Sim, segundo o STJ, o condutor pode ser incluído para completar o número de testemunhas. _Livro_ [...] a formalização da prisão em flagrante se dá com a lavratura do autor de prisão em flagrante delito (APFD). Nelle, deve constar o depoimento do condutor, que é a pessoa que apresenta o preso à autoridade policial, podendo ser qualquer pessoa do povo (embora, na prática, frequentemente o condutor seja um agente policial). Deve haver também o depoimento de duas testemunhas do fato criminoso (testemunhas numerárias), sem contraditório ou ampla defesa, mas, na falta delas, não se impede a lavratura do autor de prisão em flagrante delito, sendo possível a oitiva de testemunhas da apresentação do preso à autoridade, as chamadas testemunhas instrumentais ou indiretas (art. 304, par. 2, do CPP). **É possível ainda que nesse rol de duas testemunha seja incluído o próprio condutor, conforme posição do STJ (RHC 10220\RJ).**

Question 304

Cite as hipóteses previstas na legislação que impedem a prisão em flagrante de determinadas autoridades.

Answer 304

_Resumo_ 1. Diplomata e seus familiares, além de funcionários de organizações internacionais. 2. parlamentares federais e estaduais (podem ser presos em flagrante por crimes inafiçaveis). 3. magistrados (pode para inafiançáveis). 4. promotores (pode para crimes inafiançáveis). 5. Presidente da República; 6. advogados (no exercício da função, só por crimes inafiançáveis); 7. Condutor que presta socorro em acidente de trânsito não pode ser preso em flagrante. _Livro_ Em regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante delito. Entretanto, há determinadas pessoas que, em razão do cargo que ocupam ou pela condição especial que ostentam, estão sujeitas a regras especiais quanto à prisão em flagrante. São elas: **I. dimplomatas:** agentes diplomáticos, tais como embaixadores, secretários de embaixada, bem como seus familiares, além de funcionários de organizações internacionais (exemplo: ONU), possuem imunidade em território nacional, quando estiverem a serviço de seu país de origem, logo, se praticarem algum crime em território nacional, não serão processados no Brasil, por força da Convenção de Viena, de 1961, referendada pela Decreto n. 56.435\65, e, por consequência, não poderão ser presos em flagrante delito. O mesmo ocorre com o cônsul, desde que cometa infração no exercício de sua funções e no território do seu consulado, consoante previsto na Convenção de Viena, de 1963, ratificada pelo Decreto n. 61.078\67. **II. parlamentares federais e estaduais:** somente podem ser presos em flagrante por crime inafiançável e, mesmo assim, logo após a lavratura do auto de prisão em flagrante delito, devem ser encaminhados, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, à respectiva Casa legislativa, que, por voto da maioria de seus membros, resolverá sobre a prisão e autorizará ou não a formação da culpa, avivando-se que essa votação não mais será secreta, por força da alteração operada no art. 53, pár. 2, da CF pela EC n. 35\2001. **Os vereadores, porém, não gozam dessa prerrogativa.** Registre-se que o Deputado ou o Senador não perderá o mandato nas hipóteses do art. 56 da Constitucionção Federal, que merece ser lido na íntegra. Não havendo a perda do mandato nestas hipóteses, o parlamentar continuará tendo direito à imunidade. Contudo, o STF, cancelando o teor da sua Súmula de n. 04, que afirmava que "Não perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado Ministro de Estado", passou a entender que o parlamentar que fosse afastado das suas funções para exercer cargo no Poder Executivo não faz jus à imunidade parlamentar (Informativo no 135); **III. magistrados** (art. 33, II, da LC n. 35\79 - LOMAN): somente podem ser presos em flagrante por crime inafiançável e, mesmo assim, logo após a lavratura do auto de prisão em flagrante, devem ser imediatamente encaminhados ao Presidente do Tribunal; **IV. membros do MP** (art. 40, III, da Lei n. 8.625\93 - LONMP): somente podem ser presos em flagrante por crime inafiançável e, mesmo assim, logo após a lavratura do auto de prisão em flagrante delito, devem ser encaminhados no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, ao Procurador-Geral de Justiça (no caso de membros do MPE) ou PGR (no caso de membros do MPU). **V. Presidente da República:**"enquanto não sobrecier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão" (Art. 86, pár. 3, CF). **VI. advogado:** somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável (art. 7, pár. 3, da Lei n. 8.906\94 - Estatuto da OAB), hipótese em que terá direito à presença de representante da OAB para a lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade (art. 7, inciso IV, do Estatuto da OAB); se o crime não decorrer do exercício da profissão, será possível a prisão em flagrante do advogado em qualquer caso, mas, ainda assim, ele terá direito de que a sua prisão seja comunicada expressamente à seccional da OAB (art. 7, inciso IV, parte final, do Estatuto da OAB). **VII. menores de 18 (dezoito) anos de idade**: com base no art. 106 do ECA, "Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente". Tal apreensão deverá ser comunicada imediatamente à autoridade judiciária, à família do apreendido, ou à pessoa de sua confiança (art. 107 do ECA). **VIII. condutores de veículos automotores:** nos termos do art. 301 do CTB, se o condutor de veículo automotor prestar pronto e integral socorro à vítima de acidente de trânsito não será preso em flagrante, nem lhe será exigida fiança.

Question 305

A façta de oitiva do preso em flagrante por econtrar-se hopitalizado invalida o APFD?

Answer 305

[...] se o preso estiver hospitalizado, por ter, por exemplo, trocado tiros com a polícia, não estando em condições de se deslocar até a Delegacia de Polícia para prestar depoimento, a autoridade policial poderá colher o seu depoimento no hospital em que se encontre, por analogia ao disposto no art. 220 do CPP, que se refere ao depoimento de testemunhas em juízo. **No entanto, a falta de oitiva do preso em hipóteses como essa não viciará o flagrante** (TÁVORA; ALENCAR). _{Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem.}

Question 306

Gera nulidade a inobservância da ordem de oitiva prevista no *caput* do art. 304 na prisão em flagrante?

Answer 306

A ordem de inquirição deve ser exatamente aquela mencionada no art. 304, *caput*, do CPP (condutor, testemunhas e conduzido); havendo inversão nesta ordem, deverá ocorrer o relaxamento da prisão (NUCCI).

Question 307

A Câmara de Deputados pode abrir inquérito criminal quanto à crime cometido em suas dependências?

Answer 307

Em regra, a autoridade competente para a lavratura do autor de prisão em flagrante delito é a autoridade policial da circunscrição onde foi efetuada a prisão (art. 290 do CPP). Entretanto, excepcionalmente, é possível que a autoridade competente para tanto seja a autoridade parlamentar, nos termos expostos pela Súmula 397 do STF, que apregou: "O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito".

Question 308

A autoridade policial pode relaxar a prisão em flagrante caso, ouvindo as testemunhas, se convença da falta de autoria ou da atipicidade da conduta?

Answer 308

A redação do art. 304, pár. 1, primeira parte, do CPP, ("Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja") se interpretada a *contrario sensu*, permite concluir que a **_autoridade policial pode relaxar a prisão em flagrante se, ao longo da oitiva do condutor, das testemunhas e do preso, se convencer da inexistência de autoria ou da atipicidade do ato_**. Nesses casos, ainda assim, deverá instaurar inquérito policial para apurar os fatos. Contudo, segundo doutrina majoritária, não poderá relaxar a prisão se perceber a presença de causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, matéria que só pode ser analisada pela autoridade judiciária - art. 310, *caput*, do CPP (NUCCI), embora haja entendimento em sentido contrário (CABETTE).

Question 309

A falta de comunicação da prisão a família do preso invalida o APFD?

Answer 309

Não invalida, segundo o STJ (RHC 10220). _Lei de abuso de autoridade:_ _{Art. 12. Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem: I - deixa de comunicar, imediatamente, a execução de prisão temporária ou preventiva à autoridade judiciária que a decretou; II - deixa de comunicar, imediatamente, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra à sua família ou à pessoa por ela indicada; III - deixa de entregar ao preso, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão e os nomes do condutor e das testemunhas; IV - prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de internação, deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de executar o alvará de soltura imediatamente após recebido ou de promover a soltura do preso quando esgotado o prazo judicial ou legal.}

Question 310

O que deve constar da nota de culpa?

Answer 310

[...] exige-se a entrega da nota de culpa ao preso, no mesmo prazo de 24 (vinte e quatro) horas, mediante recibo, assinado pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas (306, pár. 2, do CPP, com a redação dada pela reforma de 2011). A nota de culpa é o "documento informativo oficial, dirigido ao indiciado, comunicando-lhe o motivo de sua prisão, bem como o nome da autoridade que lavrou o auto, da pessoa que o prendeu (condutor) e o das testemunhas do fato" (NUCCI), em respeito à norma constitucional do art. 5, inciso LXIV. _{§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;}

Question 311

A apresentação espontânea do agente delitivo na delegacia impede a prisão em flagrante?

Answer 311

O CPP não possui qualquer dispositivo legal disciplinando a possibilidade ou não de prisão em flagrante em caso de apresentação espontânea do agente delitivo (como também não possui mais para a prisão preventiva, já que a redação do art. 317 do CPP, que outrora tratava da matéria, foi alterada pela reforma de 2011). No silência da lei, a doutrina tem se inclinado para deixar a questão em aberto, dependente, pois, da análise do caso concreto. Assim, a apresentação espontânea pode evitar a prisão em flagrante, por não estar presente um dos motivos insertos no art. 302 do CPP ou em virtude de o autor do crime ter se comportado de forma a colaborar com a apuração dos fatos, afastando-se o *periculum in mora* (NUCCI). Mas não se pode permitir que a apresentação espontânea sirva de pretexto para evitar a efetivação da prisão em flagrante. Por exemplo, "Pensemos no indivíduo que mata, cruelmente, várias pessoa e, logo em seguida, com a roupa manchada de sangue e o revólver na mão, adentra uma delegacia, apresentando-se. Por que não poderia a autoridade dar voz de prisão em flagrante, se o crime acaba de ocorrer e o agente está com a arma utilizada em plena evidência de ser o autor? Além disso, há o clamor popular e o *periculum in mora* intala-se" (NUCCI). Nesse exemplo, porém, poderá o juiz, se entender cabível conceder ao autor do delito liberdade provisória em face da sua apresentação espontânea.

Question 312

É possível a decretação da prisão preventiva sem que tenha sido sequer instaurada investigação policial?

Answer 312

Quanto ao momento, a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase da investgação criminal ou do processo penal (art. 311 do CPP), tanto nos crimes de ação penal pública quanto nos de ação penal privada, ao contrário da prisão temporária, que apenas pode ser decretada na fase de investigação criminal. Aliás, embora o art. 311 do CPP exija para o decreto da preventiva a existência de ao menos investigação policial, **_a doutrina entende que é possível a fixação da custória cautelar mesmo sem a instauração deste procedimento_**, "desde que o atendimentoa os requisitos legais seja demonstrado por outros elementos indiciários, como os extraídos de procedimento investigatório extrapolicial" (TÁVORA; ALENCAR). Nessa esteira, vale a pena reprisar que a redação do art. 283, *caput*, parte final, do CPP, dada pela Lei 12.403\11, utilizou-se do termo genérico "investigação" para apontar um dos momentos em que a prisão preventiva pode ser decretada, não delimitando, pois, que ela somente seria possível na fase de inquérito policial, reforçando-se assim o entendimento ora esposado. _{Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) Art. 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária compentente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgador ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei n. 12.403, de 2011). Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)}

Question 313

O assistente de acusação pode recorrer da decisão que nega a prisão preventiva?

Answer 313

_Resumo_ - Sim. Se pode pedir a prisão preventiva na fase processual, deve poder recorrer da decisão que indefere a medida. _Livro_ Ainda quanto ao assistente de acusação, como ele passou a ter legitimidade para requerer prisão preventiva na fase processual, entende-se que ele também passa a ter legitimidade para recorrer das decisões concessivas de liberdade provisória, de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP) e de decisões que relaxem a prisão ou que defiram *habeas corpus*, afinal de contas "quem pode o mais, pode o menos". Além disso, a Súmula n. 208 do STF, que não permite que o assistente recorra, extraordinariamente, de decisão concessiva de haveas corpus, merece ser cancelada. [...] A princípio, o assistente de acusação somente poderia oferecer recurso em sentido estrito contra a decisão de extinção da punibilidade, nos termos dos artigos 581, inciso VIII, e 584, parágrafo 1, do CPP. Não estaria autorizado, pois, a oferecer esse recurso contra o indeferimento, relaxamento ou a revogação da prisão preventiva por falta de previsão legal. Contudo, essa omissão legal se devia ao fato de que o CPP não admitia expressamente que o assistente pudesse requerer a prisão preventiva. A Lei n. 12.403\11, porém, como já visto, garantiu legitimidade ao assistente para requerer a preventiva, de acordo com a redação atual do art. 311 do CPP. Diante disso, pode-se afirmar que o assistente passa a ter legitimidade para oferecer recurso em sentido estrito contra as decisões anteriormente referidas, com base no art. 581, inciso V, do CPP, desde que supletivamente, subsidiariamente (na ausência de recurso do MP, ou ao menos contra parte que não tenha sido objeto de recurso do Parquet). **O mesmo se diga em relação às demais medidas cautelares.**

Question 314

Qual é o prazo de duração das prisões preventivas?

Answer 314

_Resumo_ - Não há prazo na lei. Deve a prisão, portanto, perdurar pelo tempo que se fizer necessário. - Necessidade de observância do princípio da proporcionalidade e razoabilidade. - A Lei 12.850\13 prevê prazo para prisão preventiva no seu art. 22: 120 dias, prorrogáveis até igual período. _Livro_ Com relação ao prazo, não há prazo fixado em lei, devendo, porém, perdurar até quando haja necessidade, observando-se sempre a proporcionalidade e a razoabilidade desta duração - princípio da duração razoável da prisão cautelar. Pouco recomendável, portanto, é a estipulação de um prazo fixo para a duração da instrução criminal, como acontecia antes do adventos das Leis de números 11.689\2008 e 11.719\2008, quando a jurisprudência tomava como parâmetro o prazo de 81 (oitenta e um) dias (101 dias na Justiça Federal), prazo este obtido mediante a "simples somatória dos prazos previstos no CPP para que a colheita de prova se encerrasse" (NUCCI), até porque, como será registrado adiante, as citadas leis alteraram diversos prazos processuais. Apesar disso, Eugênio Pacelli aponta para o fato de que, após as citadas leis, os prazos para o encerramento da instrução criminal seriam de 86 (oitenta e seis) dias, na Justiça Estadual, e 107 (cento e sete) dias, na Justiça Federal (OLIVEIRA). Auxiliam na definição deste prazo as Súmulas de números 21 ("Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução"), 52 ("Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo") e 64 ("Não constitu constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa") do STJ, embora todas elas, notadamente as duas primeiras, também devam ser lidas à luz do princípio da duração razoável da prisão cautelar, sob pena de abusos. No entanto, há uma única hipótese prevista em lei em que se fixa prazo de duração da prisão preventiva. É a Lei n. 12.850\13, que, nos seu art. 22, parágrafo único, determina que, em casos que versem sobre organizações criminosas, a instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias, quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu. OBS: Uma vez operado o relaxamento da prisão em flagrante, não se impede que seja decretada, na sequência, a prisão preventiva, desde que presentes todos os requisitos exigidos para a fixação deta medida. Todavia, se o relaxamento se operou em virtude do excesso de prazo, não caberá esta conversão (TÁVORA; ALENCAR).

Question 315

Em que consiste a ordem pública a que alude o art. 312?

Answer 315

_Livro_ A garantia da ordem pública diz respeito à "indispensabilidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito" (NUCCI). São casos que normalmente violam a ordem pública: aqueles que afetam a credibilidade do Judiciário; os que contam com a divulgação pela mídia (não confundir com sensacionalismo, clamor público); os crimes cometidos com violência ou grave ameaça ou com outra forma de execução cruel; se o agente delitivo possui longa ficha de antecedentes etc. _PACELLI:_ É tempo, então, de examinarmos da prisão preventiva para a garantia da ordem pública, tema dos mais controvertidos nos tribunais e mesmo na doutrina. Porque razão a Lei nº 12.403/11, em pleno século XXI, resolveu insistir em manter a esdrúxula expressão? Percebe-se, de imediato, que a prisão para garantia de ordem pública não se destina a proteger o processo penal, enquanto instrumento de aplicação da lei penal. Dirige-se, ao contrário, à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não aprisionamento de autores de crimes que causassem intranquilidade social. A expressão garantia da ordem pública, todavia, é de dificílima definição. Pode pres-tar-se a justificar um perigoso controle da vida social, no ponto em se arrima na noção de ordem, e pública, sem qualquer referência ao que seja efetivamente a desordem. O Direito português, por exemplo, desce a detalhes para esclarecer os requisitos necessários à imposição de quaisquer medidas cautelares, entre as quais poderíamos incluir a prisão preventiva para garantia da ordem pública. Prevê o art. 204, c, do CPP de Portugal, a hipótese de “Perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas.” No Brasil, a jurisprudência, ao longo desses anos, tem se mostrado ainda um pouco vacilante, embora já dê sinais de ter optado pelo entendimento da noção de ordem pública como risco ponderável da repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado do exame acerca da gravidade do fato e de sua repercussão. A Lei nº 12.403/11 parece ter aceitado essa realidade, prevendo algumas hipóteses de decretação de medidas cautelares para evitar a prática de infrações penais, conforme se vê do art. 282, I, CPP. Houve tempo em que se defendia a prisão preventiva do acusado até mesmo para o fim da proteção de sua integridade física, como se não fosse do Estado a responsabilidade pela atividade não jurisdicional de segurança pública. Há ainda entendimentos no sentido de se aferir o risco à ordem pública a partir unicamente da gravidade do crime praticado, a reclamar uma providência imediata por parte das autoridades, até mesmo para evitar o mencionado sentimento de intranquilidade coletiva que pode ocorrer em tais situações. Mas o argumento, quase incontornável, contrário a semelhante modalidade de prisão, é no sentido de que estaria violado o princípio da inocência, já que, quer se pretenda fundamentar a prisão preventiva para garantia da ordem pública em razão do risco de novas infrações penais, quer se sustente a sua justificação em razão da intranquilidade causada pelo crime (aqui, acrescido de sua gravidade), de uma maneira ou de outra, estar-se-ia partindo de uma antecipação de culpabilidade. Como se percebe, a questão é bastante complexa. Parece-nos, entretanto, que, sempre excepcionalmente, o princípio do estado de inocência haverá de ser flexibilizado quando em risco valores (normatizados) constitucionais igualmente relevantes. Não estamos nos referindo à segurança pública como mera abstração, ou como valor a ser sopesado sem critérios empíricos, mas à sua necessária concretização, diante de hipóteses excepcionalíssimas. Com efeito, haverá, como já houve, situações em que a gravidade do crime praticado, revelada não só pela pena abstratamente cominada ao tipo, mas também pelos meios de execução, quando presentes a barbárie e o desprezo pelo valor ou bem jurídico atingido, reclame uma providência imediata do Poder Público, sob pena de se pôr em risco até mesmo a legitimidade do exercício da jurisdição penal. Muitas vezes, ou melhor, na maioria destes crimes, o seu autor assume a autoria do crime e nem sempre em situação que se possa identificar, de pronto, o risco de tortura ou de qualquer outra ilegalidade na obtenção da confissão. É claro que em tema tão complexo e explosivo todo o cuidado é realmente pouco. Mas não é por isso que a autoridade judicial deve recusar, peremptoriamente, qualquer possibilidade de decretação de prisão para garantia de ordem pública. Infelizmente, a realidade dos dias que voam (já não corremos mais!) está a comprovar que o nível de intolerância humana atingiu patamares estratosféricos, tenha ela as cores que tiverem (religiosa, étnica, sexual, moral etc.). Não bastasse, o desejo incontrolável de sucesso pessoal e de exposição midiática caminha para um verdadeiro abismo no desrespeito à humanidade intrínseca do outro. A Suprema Corte, no julgamento do HC nº 84.498/BA, Rel. o Min. Joaquim Barbosa, em 14.12.2004, reconheceu a possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública, em razão da “enorme repercussão em comunidade interiorana, além de restarem demonstradas a periculosidade da paciente e a possibilidade de continuação da prática criminosa”. Tratava-se de apuração de homicídio qualificado, praticado contra o cônjuge. Na oportunidade, ficou vencida a Min. Ellen Gracie (Informativo STF nº 374, 2.2.2005). Em outra oportunidade, ressaltou-se ali, no Plenário da Suprema Corte, que o sério agravo a credibilidade das instituições públicas poderia servir de fundamento idôneo para fins de decretação de prisão cautelar, considerando, sobretudo, a repercussão do caso concreto na ordem pública. Tratava-se de caso em que havia fortes indícios da existência de temível organização criminosa, com diversas ramificações e com possível ingerência em órgãos do poder público, segundo o seu eminente Relator, Min. Carlos Britto (QO em HC nº 85.298-SP, Rel. para o acórdão, Min. Carlos Britto). De outra feita, aquela alta Corte justificou a medida cautelar com fundamento na existência de ramificações das atividades criminosas em diversas unidades da federação, bem como a alta probabilidade de reiteração delituosa, deduzida da organização e do tipo de crime (Conferir STF – HC nº 89.525-5/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 9.3.2007; e, ainda, HC nº 92.735/CE, 2ª Turma, Rel. Cezar Peluso, julgado em 8.9.2009). Note-se que nos exemplos dados a existência de um agrupamento, ou organização, dirigida para a prática de crimes também se incluiria na fundamentação acautelatória, sob o argumento do risco de reiteração criminosa. Costuma-se desconfiar, e muito, de qualquer juízo antecipatório acerca do risco ou do perigo de novos crimes. Para além do fato de a maioria esmagadora dos países europeus (Alemanha, Espanha, Portugal, Itália etc.) e também dos Estados Unidos incluírem a possibilidade de reiteração criminosa como hipótese de segregação cautelar, é de se observar que a experiência humana não pode ser inteiramente desconsiderada em determinadas situações da vida social. A direção de veículo por pessoa embriagada, por exemplo, é, em si mesmo, um fator de risco e de perigo a terceiros, ainda que nenhum acidente venha a ser causado no caso concreto. Do mesmo modo, repita-se um milhão de vezes, a intolerância discriminatória, seja quanto à raça, quanto à opção sexual e até mesmo em relação às paixões desportivas, tem demonstrado os enormes riscos da prática de violência, individual e social, contra pessoas e grupos bem identificados, desafiando, assim, as certezas “científicas” fundadas exatamente na “incerteza do conhecimento”. Para um estudo um pouco mais aprofundado da matéria, prisão para garantia da ordem pública, remetemos o leitor ao nosso Regimes constitucionais da liberdade provisória. (2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 61/70), no qual, recorrendo à legislação comparada (particularmente nos países aqui citados, Alemanha, Itália, Espanha e Portugal), tentamos demonstrar a viabilidade de sustentação de uma prisão cautelar desta natureza, sempre para casos excepcionais. Todavia, repetimos: toda a cautela é pouca. A prisão preventiva para garantia da ordem pública somente deve ocorrer em hipóteses de crimes gravíssimos, quer quanto à pena, quer quanto aos meios de execução utilizados, e quando haja o risco de novas investidas criminosas e ainda seja possível constatar uma situação de comprovada intranquilidade coletiva no seio da comunidade (STJ – HC nº 21.282/CE, DJ 23.9.2002). Nesse campo, a existência de outros inquéritos policiais e de ações penais propostas contra o réu (ou indiciado) pela prática de delito da mesma natureza poderá, junto com os demais elementos concretos, autorizar um juízo de necessidade da cautela provisória. [...] Por fim, e já assentado que o clamor público não seria suficiente para a decretação da prisão cautelar, mas apenas um referencial a mais para o seu exame, observa-se que, para a sua efetiva aferição, o julgador deverá levar em consideração os deletérios efeitos da manipulação da opinião pública, normalmente frequente em tais situações, quando o assunto diz respeito aos males (que são muitos) da criminalidade, cujas razões nunca são tratadas seriamente em tais “reportagens”. _NUCCI:_ _{Garantia da ordem pública: trata-se da hipótese de interpretação mais extensa na avaliação da necessidade da prisão preventiva. Na visão de Rogerio Schietti Cruz, “inafastável, cremos, a conclusão de que o legislador pátrio foi muito infeliz ao escolher essa vaga expressão ‘garantia da ordem pública’ para autorizar a prisão preventiva do investigado ou do acusado no processo penal. Mais infeliz ainda foi o reformador de 2011 ao nada inovar quanto a isso, mantendo a mesma redação dada ao artigo 312 do CPP pelo Código de 1941” (Prisão cautelar, p. 261-262). Entende-se pela expressão a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente. Um furto simples não justifica histeria, nem abalo à ordem, mas um latrocínio repercute, negativamente, no seio social, demonstrando que as pessoas honestas podem ser atingidas, a qualquer tempo, pela perda da vida, diante de um agente interessado no seu patrimônio, gerando, em muitos casos, intranquilidade. Uma das causas de afetação da ordem pública é a própria credibilidade do Judiciário, como vêm decidindo os tribunais. Apura-se o abalo à ordem pública também, mas não somente, pela divulgação que o delito alcança nos meios de comunicação – escrito ou falado. Não se trata de dar crédito ao sensacionalismo de certos órgãos da imprensa, interessados em vender jornais, revistas ou chamar audiência para seus programas, mas não é menos correto afirmar que o juiz, como outra pessoa qualquer, toma conhecimento dos fatos do dia a dia acompanhando as notícias veiculadas pelos órgãos de comunicação. Por isso, é preciso apenas bom senso para distinguir quando há estardalhaço indevido sobre um determinado crime, inexistindo abalo real à ordem pública, da situação de mera divulgação real da intranquilidade da população, após o cometimento de grave infração penal (ver a nota 11-A abaixo). Nas palavras de Eugênio Pacelli de Oliveira, “a barbárie, como se sabe e se deve saber, não é privativa do Estado. Há violência por todos os lados, sobretudo em um mundo de grandes e intransponíveis desigualdades sociais. Daí não se poder afirmar seriamente que a violência ou o terror sejam criações da mídia, nelas interessada pelo baixo custo da produção de seus programas. A mensagem do pânico, por certo, pode ser e é ali frequentemente superdimensionada, em prejuízo até da apreciação judicial do caso (o que é mais grave), o que não significa que a coletividade (incluindo o Judiciário) não esteja preparada ou não saiba reduzi-la, pelo menos aos limites de seu conhecimento pessoal. Seria rematada ingenuidade, por exemplo, supor que organizações criminosas efetivamente organizadas e com liderança e atuação amplamente comprovadas (vide caso PCC) formaram-se apenas para a reivindicação de melhores condições carcerárias. Obviamente, qualquer pretensão nesse sentido é absolutamente legítima. Não obstante, não se esgota aí, à evidência, o respectivo campo de atuação. Com ou sem manipulação da mídia” (Regimes constitucionais da liberdade provisória, p. 67). Outro fator responsável pela repercussão social que a prática de um crime adquire é a periculosidade (probabilidade de tornar a cometer delitos) demonstrada pelo réu e apurada pela análise de seus antecedentes e pela maneira de execução do crime. Assim, é indiscutível poder ser decretada a prisão preventiva daquele que ostenta, por exemplo, péssimos antecedentes, associando-se a isso a crueldade particular com que executou o crime. Confira-se na jurisprudência: STF: “Prisão preventiva. Necessidade de garantia da ordem pública. Gravidade demonstrada pelo modus operandi. Periculosidade do acusado. Concreta probabilidade de reiteração delitiva. Fundamentação idônea que recomenda a medida constritiva” (HC 112.547, 2.ª T., rel. Gilmar Mendes, 27.08.2013, v.u.). STF: “3. Quanto aos requisitos previstos no art. 312, CPP, a jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de que a finalidade de evitar o prosseguimento ou a prática de novos delitos insere-se no escopo da ameaça à ordem pública, receio que pode ser extraído, fundadamente, entre outros, de particularidades afetas à execução criminosa ou da gravidade concreta da conduta, desde que revelem, sob uma óptica prospectiva, a especial periculosidade do agente. 4. A prisão processual imposta com base no fundamento do acautelamento da ordem pública não se associa necessariamente à tutela de interesses endoprocessuais. Vale dizer, não se trata simplesmente de aferir a probabilidade de persistência de um modelo criminoso determinado, mas, sobretudo, de dissuadir práticas criminosas que desbordem do fato individualmente considerado. Em outras palavras, trata-se de examinar o risco concreto de reiteração de infrações penais, ainda que não insertas no exato contexto em que os fatos pretéritos teriam se desenrolado, de modo que a cessação do exercício de função pública não atua como causa necessária do esvaziamento dos requisitos da custódia preventiva. Precedentes” (AgR no HC 141146, 2.ª T., rel. Edson Fachin, 15.03.2019, m.v., grifamos). STJ: “O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que não há constrangimento ilegal quando a prisão preventiva é decretada em razão da gravidade concreta da conduta delituosa, evidenciada pelo modus operandi com que o crime fora praticado, como ocorreu nos presentes autos, em que o recorrente teria cometido o delito mediante o uso de arma de fogo” (RHC 94.113 – MG, 5.ª T., rel. Ribeiro Dantas, 01.03.2018, v.u.). Em suma, extrai-se da jurisprudência o seguinte conjunto de causas viáveis para autorizar a prisão preventiva, com base na garantia da ordem pública: a) gravidade concreta do crime; b) envolvimento com o crime organizado; c) reincidência ou maus antecedentes do agente e periculosidade; d) particular e anormal modo de execução do delito; e) repercussão efetiva em sociedade, gerando real clamor público. O ideal é a associação de, pelo menos, dois desses fatores. 11-A. Clamor público: torna-se questão controversa e de difícil análise o ponto denominado clamor público. Crimes que ganham destaque na mídia podem comover multidões e provocar, de certo modo, abalo à credibilidade da Justiça e do sistema penal. Não se pode, naturalmente, considerar que publicações feitas pela imprensa sirvam de base exclusiva para a decretação da prisão preventiva. Entretanto, não menos verdadeiro é o fato de que o abalo emocional pode dissipar-se pela sociedade, quando o agente ou a vítima é pessoa conhecida, fazendo com que os olhos se voltem ao destino dado ao autor do crime. Nesse aspecto, a decretação da prisão preventiva pode ser uma necessidade para a garantia de ordem pública, pois se aguarda uma providência do Judiciário como resposta a um delito que espelhe gravidade concreta, envolvendo pessoa conhecida (autor ou vítima). Se a prisão não for decretada, o recado à sociedade poderá ser o de que a lei penal é falha e vacilante, funcionando apenas contra réus e vítimas anônimas. O clamor público não é o fator determinante para a decretação da preventiva, embora não possa ser, singelamente, desprezado, como se não existisse. Associado a outros fatores (maus antecedentes do agente, gravidade do delito, fuga etc.) deve servir de base para a custódia cautelar. Na jurisprudência: STJ: “4. No caso, da leitura das decisões que ordenaram e mantiveram a segregação cautelar do paciente, constata-se que não foi apresentado qualquer fundamento idôneo para tanto, limitando-se o Juiz singular a fazer referência à gravidade em abstrato do delito que lhe foi imputado, ao clamor público e à credibilidade da justiça, o que, por si só, não justifica a segregação antecipada” (HC 497.006 – MS, 5.ª T., rel. Jorge Mussi, 07.05.2019, v.u.).}

Question 316

Há poder geral de cautela no processo penal?

Answer 316

_PACELLI_ Há quem sustente a possibilidade de o juiz criminal, tal como ocorre no cível, socor-rer-se do poder geral de cautela, para, superando as limitações legislativas, impor medidas e restrições não contidas na legislação. Em princípio, somos contrários a essa alternativa. Quando, linhas antes, admitimos a possibilidade da utilização de medidas cautelares legais para finalidades diversas daquelas ali contidas, justificamos o posicionamento em dupla fundamentação, a saber: (a) a medida cautelar estaria prevista em lei, e (b) também a finalidade estaria prevista em lei, ainda que não vinculada aos motivos de sua imposição. Com isso, o afastamento do princípio da legalidade seria relativo, objetivando dar coerência e unidade ao sistema geral das restrições de direitos (cautelares pessoais). Já a admissão de cautelares não previstas em lei pode abrir um perigoso leque de alternativas ao magistrado, dificultando, sobremaneira, o controle de sua pertinência e oportunidade, ficando em mãos do magistrado de primeiro grau a escolha de providências cujo controle de pertinência e de adequação (além da proporcionalidade) seria muito mais difícil, na medida em que sustentamos o não cabimento de habeas corpus contra o deferimento de medida cautelar. Para além disso, e talvez até por isso, é que, em tema de restrições de direitos individuais, o critério da legalidade garante um controle mais eficaz de sua racionalidade e validade, permitindo, inclusive, a via direta da busca do reconhecimento de sua inconstitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade). No juízo cível, no bojo do qual, em geral, se debatem direitos subjetivos x direitos subjetivos, nem sempre a técnica processual legislativa aponta a melhor solução para a proteção do direito, de tal maneira que o próprio legislador autoriza uma margem mais flexível de manobra do julgador. Insistimos: em matéria penal, salvo situações excepcionalíssimas – que, efetivamente, poderão ocorrer! – há que se vedar o poder geral de cautela, ressalvadas as hipóteses, presente o requisito da exceção das exceções antes mencionada, a medida aplicada apresente caráter menos gravoso aos interessados, caso em que se exigiria a adesão das partes à providência.

Question 317

Quais são as circunstâncias legitimadoras da prisão preventiva previstas no art. 313?

Answer 317

_{Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). IV - (revogado). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). § 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)} _Livro_ [...] embora haja entendimento no sentido de que a hipótese do inciso I do art. 313 do CPP seja uma hipótese-padrão, hipótese-regra, que deveria ser respeitada, cumulada com pelo menos uma das hipóteses dos incisos II, III ou parágrafo único deste dispositivo legal (LOPES JR., 2011), acabou prevalecendo a ideia de que os incisos I, II, III e parágrafo único do 313 trazem hipóteses autônomas, isoladas de cabimento da prisão preventiva. É esse inclusive o posicionamento do STJ (HC n. 216.132). Assim, por exemplo, caberá a custória cautelar em crime doloso se o agente fo reicidente, independete da pena cominada ao delito.

Question 318

Faz sentido decretar a prisão preventiva em regime semi-aberto?

Answer 318

_Resumo_ - O STF, segundo texto do conjur, tm entendido pela incompatibilidade da condenação a cumprimento de pena em regime semiaberto e a prisão preventiva. - Segundo o livro, o STF decidiu que é possível a prisão preventiva, mas desde que seja cumprida em estabelecimento compatível com o regime semiaberto. _Livro_ [...] refletindo justamente a aplicação do mencionado princípio da homogeneidade, o STJ já teve a oportunidade de decidir que é ilegal a manutenção da prisão provisória na hipótese em que seja plausível antever que o início do cumprimento da reprimenda, em caso de eventual condenação, dar-se-á em regime menos rigoroso que o fechado (info 523). Destarte, o mesmo STJ julgou que há compatibilidade entre a prisão cautelar mantida pela sentença condenatório e o regime inicial semiaberto fixado nessa decisão, devendo o réu, contudo, cumprir a respectiva pena em estabelecimento prisional compatível com o regime inicial estabelecido (info 540). _Jurisprudência do STJ_ - De acordo com o entendimento desta Corte, não há incompatibilidade entre a fixação do regime inicial semiaberto e a negativa do direito ao recurso em liberdade, quando o édito condenatório justifica a manutenção da prisão cautelar, como verificado na hipótese (RHC 123.277/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 9/05/2020, DJe 02/06/2020). - São compatíveis a manutenção da prisão preventiva e a fixação de regime semiaberto na sentença. (AgRg no RHC 136.373/GO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021) - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE APÓS CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PACIENTE PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. PREVENTIVA MANTIDA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO DA CUSTÓDIA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE E O REGIME SEMIABERTO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Mantidas as circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva de paciente que ficou preso durante toda a instrução processual, não há ilegalidade na sentença condenatória que não lhe concede o direito de recorrer em liberdade. 2. A prisão preventiva deve ser compatibilizada com o regime imposto na sentença condenatória, sob pena de tornar mais gravosa a situação daquele que opte por recorrer do decisum. 3. Não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, desde que haja a devida adequação da custódia com o regime fixado. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 565.201/PB, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021) _Jurisprudência STF_ REGIME SEMIABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva. (HC 191931, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-297 DIVULG 18-12-2020 PUBLIC 07-01-2021) PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTO – TÍTULO CONDENATÓRIO – REGIME SEMIABERTO – INCOMPATIBILIDADE. Estabelecido o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena, mostra-se incompatível com a negativa do direito de recorrer em liberdade, no que a manutenção da custódia preventiva, cujo cumprimento dá-se no regime fechado, implica a imposição, de forma cautelar, de sanção mais gravosa do que a fixada no próprio título condenatório. (HC 164896, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 10-03-2020 PUBLIC 11-03-2020) _Conjur_ Feitas essas premissas, passa-se ao ponto principal do tema proposto, em que se mostra extremamente contraditória a decretação ou manutenção da prisão preventiva quando já fixado o regime semiaberto, não sendo compatível a medida cautelar por se mostrar mais gravosa, indo dessa forma contra o princípio da razoabilidade. Nesse sentido, a negativa do juízo sentenciante para que o réu recorra da sentença em liberdade não pode prosperar, visto que se assim ocorresse implicaria em execução provisória da pena em regime inapropriado do que o fixado na própria sentença. Quando se trata de fixação de regime fechado, a decretação ou manutenção da prisão preventiva não tornará a situação do apenado mais gravosa. Todavia, quando é fixado o regime semiaberto, caso o apenado permaneça preso preventivamente, estará em uma situação mais gravosa que o regime a qual deverá cumprir a pena. No entanto, caso ele recorra, estando preso e sendo expedida a guia de execução provisória e ocorra a transferência para a unidade adequada para o regime semiaberto, estaremos diante de uma execução provisória da pena, já decidido pelo STF pela inconstitucionalidade. Ao analisarmos o HC 185.087/MG, que tem como relator o ministro Celso de Mello, vislumbra-se uma decisão que concede a liberdade ao paciente para recorrer em liberdade, visto que se encontrava preso preventivamente e teve condenação em primeiro grau fixada em cinco anos e três meses, ensejando assim o cumprimento inicial em regime semiaberto, tornando-se incompatível com a prisão preventiva. Veja que é vasto o entendimento do STF em garantir a liberdade ao réu para que recorra em liberdade nestes casos, ou seja, ambas as turmas vêm concedendo HCs com o mesmo embasamento, tornando-se cada vez mais segura a jurisprudência nesse sentido. No que diz respeito ao HC mencionado anteriormente, o ministro justifica que a prisão preventiva imposta ao paciente implica em medida cerceadora de liberdade mais gravosa do que a própria pena em que foi condenado. Ao fundamentar, o ministro Celso de Mello afirma que "a considerar que a prisão preventiva imposta ao paciente constitui medida constritiva de liberdade mais gravosa que a própria pena a que foi condenado, cuja execução iniciar-se-á no regime prisional semiaberto". A decisão que manteve a prisão preventiva do paciente, negando-lhe recorrer da mesma em liberdade, foi justificada pelo juízo a quo por conta de o mesmo já responder a outros processos, alegando, assim, que a ordem pública já se sentia ameaçada, mantendo, assim, a prisão do réu. Porém, devemos trazer a baila o entendimento da prisão em ultima ratio, ou seja, como última medida, não devendo utilizá-la de modo comum, e generalizada, mas apenas quando se comprovar plenamente seu cabimento, não ensejando na possibilidade de prejudicar ainda mais o indivíduo que já se encontra com uma sentença condenatória, mas possibilitando a este todos os direitos de recorrer em liberdade sem que uma medida mais extrema seja a ele imposta. E, como já mencionado, em decretação de preventiva no regime semiaberto há uma cristalina violação ao princípio da proporcionalidade, demonstrado também no HC 123.226/PI da relatoria do ministro Dias Toffoli, em que deixa claro o constrangimento ilegal à imposição ao paciente, cautelarmente, de um regime mais negativo a sua liberdade que o já estabelecido anteriormente no título penal condenatório, ora fixado pelo juízo sentenciante para o cumprimento inicial da pena, ferindo assim o princípio da proporcionalidade. Cabe ressaltar que o princípio da proporcionalidade, por sua vez, tem o objetivo de coibir excessos desarrazoados, verificando, assim, a compatibilidade entre o fato e o que foi imposto ao indivíduo, com o fim de evitar restrições desnecessárias ou abusivas. Desse modo, encaixa-se perfeitamente ao mencionado pelo ministro Dias Toffoli em seu voto, não sendo plausível que o poder estatal extrapole no seu dever de julgar. Finalmente podemos concluir que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ampara ser completamente incompatível a prisão preventiva nos casos de fixação no regime semiaberto, devendo o Estado agir com proporcionalidade e razoabilidade, não atuando em desacordo com o texto constitucional, em que prevê como direito e garantia fundamental a liberdade plena do indivíduo, não podendo esta ser restringida de forma abusiva e irregular, garantindo medida cautelar necessária, adequada e proporcional.

Question 319

Admite-se prisão preventiva em caso de crime culposo?

Answer 319

_Resumo_ - Em regra, não, já que é possível a substituição da pena por restritiva de direitos, e a possibilidade de substituição é o motivo pelo qual o art. 313, I, do CPP faz menção a pena de até 4 (quatro anos). - Podendo antever-se que o réu não fará jus a substitução da pena privativa de liberdade, não obstante culposo o crime, cabe a prisão preventiva. _Livro_ [...] a Lei n. 12.403\11 estipulou o patamar de 4 (quatro) anos no iniciso I do art. 313 do CPP tendo em vista que o condenado definitivo a pena privativa de liberdade até esse limite não ficará preso, pois terá direito à conversão da mesma em pena restritiva de direio, desde que o fato não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça (art. 44, I, CP), não for o réu reincidente em crime doloso (art. 44, II, CP) e as circunstâncias pessoais do agente o recomendarem (art. 44, III, CP). Seguindo esse trilhar, a princípio, também não seria admitida a prisão preventiva em crimes culposos, pois o art. 44, inciso I, do CP autoriza a conversão da pena privativa de liberdade, qualquer que seja aquela aplicada, por pena restritiva de direito. Apenas excepcionalmente é que se autoriza a prisão preventiva em crimes culpossos, quando se puder antever a possibilidade concreta de imposição de pena privativa de liberdade ao final do processo, diante das condições pessoais do agente, notadamente se ele for reicidente (OLIVEIRA). Além disso, na hipótese do art. 313, parágrafo único, do CPP, vislumbra-se igualmente a possibilidade de prisão preventiva em crimes culposos, limitada a prisão para e até a identificação do agente delitivo (OLIVEIRA).

Question 320

É possível determinar-se a prisão preventiva em caso de prática de furto por sujeito que responde por diversos outros furtos, todos porém sem condenação transitada em julgado?

Answer 320

_NUCCI_ Crimes dolosos com pena máxima superior a quatro anos: quer-se evitar a vulgarização da prisão preventiva, quando voltada a delitos de menor gravidade. Por isso, impõe-se o parâmetro voltado aos delitos dolosos, com pena máxima em abstrato superior a quatro anos. Excluem-se, por exemplo, do âmbito da preventiva, o furto simples, a receptação simples, o autoaborto, entre outros. Parece-nos razoável, afinal, para tais infrações penais, quando necessário, pode-se impor medida cautelar alternativa. E, em caso de descumprimento, ingressa-se no cenário da preventiva, como instrumento de força estatal para fazer valer a sua autoridade. Não nos parece viável supor a inviabilidade integral da prisão preventiva para certos crimes, tendo em vista o grave descrédito gerado ao Estado. Somente para argumentar, imagine-se o furtador contumaz, com inúmeros delitos cometidos, porém, sem condenação com trânsito em julgado. Não se pode assisti-lo cometendo um crime após outro sem qualquer possibilidade de encarceramento provisório, para preservação da ordem pública. Esse mesmo agente poderia ameaçar testemunhas e destruir provas, sem que o Estado pudesse agir. Por isso, como primeira providência, decreta o juiz a medida cautelar alternativa; se não o contiver, passa-se à prisão preventiva.

Question 321

No caso de concurso material de crimes, como deve ser feita a interpretação do art. 313, I, do CPP?

Answer 321

No que tange ao patamar de 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade, insta salientar, a uma, que a prisão preventiva não será admitida se o crime trouxer pena máxima igual a 4 (quatro) anos, e, a duas, na hipótese de concurso material, concurso formal e crime continuado, deve ser invocado, por analogia, o mesmo entendimento aplicável à suspensão condicional do processo e consagrado nas Súmula 723 do STF e 243 do STJ, ou seja, "no caso de concurso material de crimes, somam-se as penas máximas, e no concurso formal ou crime continuado, incide a causa de aumento no máximo e a de diminuição, no mínimo" (LOPES JR). Além disso, devem também ser levadas em conta as qualificadoras e as causas de aumentos, estar tomadas com a exasperação da fração máxima.

Question 322

No caso de prisão preventiva substitutiva de medida cautelar, há de observar-se as hipóteses do art. 313?

Answer 322

De acordo com a doutrina amplamente majoritária, a prisão preventiva substitutiva\subsidiária pode ser decretada independente da presença das hipótese contempladas pelo art. 313 do CPP: obrigatória é apenas a presenteça dos requisitos do art. 312 do CPP (OLIVEIRA). _{§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)}

Question 323

Diga quando cabe a liberdade provisória, a revogação da prisão e o seu relaxamento.

Answer 323

[...] o remédio cabível contra uma prisão preventiga legal e que se torna desnecessária é a sua revogação, ao passo que o remédio aplicado a uma prisão em flagrante legal e desnecessária é a liberdade provisória. E se a prisão em flagrante for ilegal, o remédio cabível para atacá-la é o relaxamente dessa prisão (embora também seja possível falar em relaxamento da prisão preventiva ilegal, que ocorre, por exemplo, quando há excesso de prazo para a formação da culpa).

Question 324

A prisão temporária pode ser substituída por prisão domicialiar, como se admite para a prisão preventiva?

Answer 324

Não obstante o art. 318 do CPP se referia apenas à prisão preventiva, a doutrina vem entendendo, por analogia, que a prisão temporária também pode ser substituída pela prisão domiciliar (SANTOS). _{Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).}

Question 325

Há discricionariedade na substituição da prisão preventia por prisão domiciliar?

Answer 325

Em regra, a prisão domiciliar não é direito público subjetivo do agente delitivo, tanto assim que o art. 318 do CPP afirma que o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar, o que dá uma ideia de faculdade do magistrado. Sem embargo, como leciona Marcos Paulo Dutra Santos, "as hipóteses de arbitramento de prisão domiciliar são tão rigorosas, extremadas e pormenorizadas que a sua constatação em geral trará embutida a premência da substituição do ergástulo pela prisão domiciliar por razões humanitárias, transmudando-se, nestas hipóteses, num direito público subjetivo do acusado, tanto que o parágrafo único do art. 218 consigna que 'para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo', subentendendo que provados um destes requisitos a solução natural será a prisão domiciliar" (SANTOS). _{Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).}

Question 326

Admite-se medidas cautelares atípicas no processo penal?

Answer 326

[...] De acordo com o entendimento doutrinário prevalente, o rol acima transcrito é taxativo, eis que, no Processo Penal, inexiste um poder geral de cautelar (LOPES JR), não sendo admitidas, pois, medidas cautelares atípicas, até porque, em se tratando de restrição à liberdade do cidadão, toda e qualquer norma a esse respeito deve ser interpretada de forma restritiva. No entanto, por lealdade acadêmica, registre-se que há corrente doutrinária (minoritária) sustentando que o poder geral de cautela, tradicional do Processo Civil, poderia também ser aplicado na esfera do Processo Penal. Nesse trilhar, noticie-se que o Ministro Dias Toffoli, ao negar liminar no HC n. 125752, acabou entendendo que o poder geral de cautela poderia ser aplicado, de forma bem ampla, no Processo Penal. Assim, asseverou que "pode e deve o magistrado, ao apreciar o pedido inicial, pautar-se no *poder geral de cautela* para buscar outros elementos formadores das razões de decidir além daqueles trazidos pela impetração, sem que tanto caracterize constrangimento ilegal" (grifo nosso). Em sendo acatado esse posicionamento, no âmbito específico das medidas cautelares pessoais alternativas à prisão, o magistrado estaria então autorizado a criar outras medidas cautelares não previstas no art. 319 do CPP, desde que possuíssem o mesmo espírito daquelas tipificada no citado dispositivo elgal. Desse modo, o art. 319 do CPP configuraria um rol meramente exemplificativo, o que seria mais um forma de se estimular a liberdade do agente, deixando a prisão cautelar realmente como medida de extrema ou *ultima ratio*. JURISPRUDÊNCIA: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Governador de Estado. Normas da Constituição Estadual sobre Crimes de Responsabilidade. Licença Prévia da Assembleia Legislativa para Instauração de Processos por Crimes Comuns . 1. “A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União” (Súmula Vinculante 46, resultado da conversão da Súmula 722/STF). São, portanto, inválidas as normas de Constituição Estadual que atribuam o julgamento de crime de responsabilidade à Assembleia Legislativa, em desacordo com a Lei nº 1.079/1950. Precedentes. 2. A Constituição Estadual não pode condicionar a instauração de processo judicial por crime comum contra Governador à licença prévia da Assembleia Legislativa. A república, que inclui a ideia de responsabilidade dos governantes, é prevista como um princípio constitucional sensível (CRFB/1988, art. 34, VII, a), e, portanto, de observância obrigatória, sendo norma de reprodução proibida pelos Estados-membros a exceção prevista no art. 51, I, da Constituição da República. 3. Tendo em vista que as Constituições Estaduais não podem estabelecer a chamada “licença prévia”, também não podem elas autorizar o afastamento automático do Governador de suas funções quando recebida a denúncia ou a queixa-crime pelo Superior Tribunal de Justiça. É que, como não pode haver controle político prévio, não deve haver afastamento automático em razão de ato jurisdicional sem cunho decisório e do qual sequer se exige fundamentação (HC 101.971, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 21.06.2011, DJe 02.09.2011; HC 93.056 Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. em 16.12.2008, DJe 14.05.2009; e RHC 118.379 (Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. em 11.03.2014, DJe 31.03.2014), sob pena de violação ao princípio democrático. 4. **_Também aos Governadores são aplicáveis as medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, entre elas “a suspensão do exercício de função pública”, e outras que se mostrarem necessárias e cujo fundamento decorre do poder geral de cautela conferido pelo ordenamento jurídico brasileiro aos juízes_**. 5. Pedido julgado integralmente procedente, com declaração de inconstitucionalidade por arrastamento da suspensão funcional automática do Governador do Estado pelo mero recebimento da denúncia ou queixa-crime. Afirmação da seguinte tese: “É vedado às unidades federativas instituírem normas que condicionem a instauração de ação penal contra o Governador, por crime comum, à prévia autorização da casa legislativa, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça dispor, fundamentadamente, sobre a aplicação de medidas cautelares penais, inclusive afastamento do cargo". (ADI 4764, Relator(a): CELSO DE MELLO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 14-08-2017 PUBLIC 15-08-2017) PROCESSO PENAL - PODER DE CAUTELA GERAL - MEDIDA PREVENTIVA - LIBERDADE - SILÊNCIO DA LEI. No campo do processo penal, descabe cogitar, em detrimento da liberdade, do poder de cautela geral do órgão judicante. As medidas preventivas hão de estar previstas de forma explícita em preceito legal. (HC 75662, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 03/03/1998, DJ 17-04-1998 PP-00003 EMENT VOL-01906-02 PP-00278) E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NÃO REALIZADA – A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO DIREITO SUBJETIVO DA PESSOA SUBMETIDA A PRISÃO CAUTELAR – DIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO PELA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (Artigo 7, n. 5) E PELO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (Artigo 9, n. 3) – RECONHECIMENTO JURISDICIONAL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 347-MC/DF, REL. MIN. MARCO AURÉLIO), DA IMPRESCINDIBILIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO EXPRESSÃO DO DEVER DO ESTADO BRASILEIRO DE CUMPRIR, FIELMENTE, OS COMPROMISSOS ASSUMIDOS NA ORDEM INTERNACIONAL – “PACTA SUNT SERVANDA”: CLÁUSULA GERAL DE OBSERVÂNCIA E EXECUÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS (CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS, Artigo 26) – PREVISÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NO ORDENAMENTO POSITIVO DOMÉSTICO (LEI Nº 13.964/2019 E RESOLUÇÃO CNJ Nº 213/2015) – INADMISSIBILIDADE DA NÃO REALIZAÇÃO DESSE ATO, RESSALVADA MOTIVAÇÃO IDÔNEA, SOB PENA DE TRÍPLICE RESPONSABILIDADE DO MAGISTRADO QUE DEIXAR DE PROMOVÊ-LO (CPP, art. 310, § 3º, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.964/2019) – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO. – Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II). – A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto nº 678/92 e Decreto nº 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual. – A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea, sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3º, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019). Doutrina. Jurisprudência (Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). – A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob o poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17ª ed., 2020, Saraiva), EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER (“Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 792/793, item n. 310.1, 12ª ed., 2020, Forense), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8ª ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8ª ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6ª ed., 2020, Saraiva). IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI Nº 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2º e 4º, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “SPONTE SUA”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. – A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL – O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL – **_PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal._** Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (HC 188888, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-292 DIVULG 14-12-2020 PUBLIC 15-12-2020) DOUTRINA: Rememore-se, a esse propósito, o preciso magistério do ilustre Juiz RODRIGO CAPEZ, acima referido, sobre a inexistência do poder geral de cautela em nosso sistema processual penal (“Prisão e Medidas Cautelares Diversas: A Individualização da Medida Cautelar no Processo Penal”, p. 416/424, item n. 6.1.3, 2017, Quartier Latin): “No processo civil, em face da impossibilidade de o legislador antever todas as situações de risco, outorga-se expressamente ao juiz o poder de conceder a tutela de urgência que reputar mais apropriada ao caso concreto, ainda que não prevista em lei . Trata-se do chamado poder geral de cautela, anteriormente previsto no artigo 798 do revogado Código de Processo Civil, que admitia a concessão de medidas cautelares atípicas ou inominadas, e agora contemplado como poder geral de editar tutelas provisórias, de urgência ou de evidência, no atual Código de Processo Civil (artigo 297). Assentada a premissa de que o processo penal é um instrumento limitador do poder punitivo estatal (artigo 5º, LIV, CF), exige-se a observância da legalidade estrita e da tipicidade processual para qualquer restrição ao direito de liberdade. O princípio da legalidade incide no processo penal, enquanto ‘legalidade da repressão’, como exigência de tipicidade (‘nulla coactio sine lege’) das medidas cautelares, a implicar o princípio da taxatividade: medidas cautelares pessoais são apenas aquelas legalmente previstas e nas hipóteses estritas que a lei autoriza. O juiz, no processo penal, está rigorosamente vinculado às previsões legislativas, razão por que somente pode decretar as medidas coercitivas previstas em lei e nas condições por ela estabelecidas, não se admitindo medidas cautelares atípicas (isto é, não previstas em lei) nem o recurso à analogia com o processo civil. No processo penal, portanto, não existe o poder geral de cautela . ....................................................................................................... Em suma, as medidas cautelares limitadoras da liberdade reduzem-se a um número fechado de hipóteses, ‘sem espaço para aplicações analógicas ou outras intervenções (mais ou menos criativas)’ do juiz, ainda que a pretexto de favorecer o imputado. Trata-se de uma enumeração exaustiva (‘numerus clausus’), e não de uma lista aberta, meramente exemplificativa (‘numerus apertus’). ....................................................................................................... Finalmente , o princípio da taxatividade ( ‘numerus clausus ’) não se resume às espécies de medidas cautelares legalmente previstas. O rol de exigências cautelares também é taxativo, e não se permite ao juiz justificar a aplicação de uma medida cautelar típica com base em requisitos não previstos em lei, como alarma social e clamor público.” (grifei ) BADARÓ: Em suma, em termos de privação ou restrição da liberdade, em sede de persecução penal, a lei é o limite e a garantia. Não é possível aplicar o poder geral de cautela e decretar medidas cautelares atípicas diversas daquelas previstas nos arts. 319 e 320 do CPP, nem as aplicar para finalidades não previstas em lei . Ninguém pode ser privado de sua liberdade senão pelo devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), o que inclui não se impor qualquer privação ou restrição da liberdade, por qualquer medida cautelar, a não ser nas hipóteses previstas na Constituição ou nas leis.” (grifei )

Question 327

A fiança pode ser cumulada com monitoração eletrônica?

Answer 327

A fiança, medida cautelar indicada no art. 319, inciso VIII, do CPP, tem suas regras previstas no Capítulo VI do Título IX, conforma adiante será analisado, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares, consoante o art. 319, pár. 4, do CPP. No entanto, a doutrina aponta para o fato de que, por sua própria natureza, a fiança não pode ser cumulada com as medidas de intenção provisória (VII) e monitoração eletrônica (IX), desde que o investigado ou acusado tenha condições econômicas de suportas a medida (OLIVEIRA). Relembre-se que a fiança funciona como medida de contracautela quando fixada na hipótese do art. 310, inciso III, do CPP, valendo como medida cautelar se estipulada em qualquer outro momento (Art. 319, VIII, CPP). Não obstante, as regras da fiança, seja como medida de contracutela ou como cautelar, são rigorosamente as mesmas, nos termos do art. 319, pár. 4, do CPP.

Question 328

As medidas cautelares podem ensejar a detração penal?

Answer 328

Jurisprudência: “(...) descabe detrair das penas o período de cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, porquanto o art. 42, do Código Penal, não prevê a aplicabilidade do benefício a esta hipótese, sendo, ainda, manifestamente contrária à lei a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para justificar a detração com base no fato de que algumas espécies de medidas cautelares comprometam o status libertatis do acusado” (RHC n. 151.575, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, decisão monocrática, DJe 3.8.2018, trânsito em julgado em 18.8.2018). "Até meados de 2017, o STJ decidia, copiosamente, que não cabia a detração na pena de prisão do tempo em que o paciente esteve submetido a medidas cautelares recolhimento domiciliar noturno e à obrigação de comparecimento periódico em juízo, que, por expressa previsão legal, não se confundem com a prisão provisória, a despeito de representarem, sempre, algum grau de restrição à liberdade do acautelado. No entanto, a partir do segundo semestre do mesmo ano, a 5ª.T mudou seu entendimento e passou a considerar a detração inteiramente aplicável ao caso da medida cautelar de recolhimento noturno, por ensejar a privação de liberdade do apenado." (HC n. 380.369/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 27/09/2017)

Question 329

Autoridade com foro por prerrogativa de função pode ser indiciada por delegado de polícia sem autorização do respectivo tribunal

Answer 329

À exceção de *Magistrados* e *membros do Ministério Público* (art. 33, parágrafo único, da LC 35/1979 e art. 41, II, da Lei 8.625/1993, respectivamente), também os ocupantes de cargos com prerrogativa de função podem ser indiciados. Sem embargo, deve-se atentar que, relativamente aos detentores de **prerrogativa de função no STF**, as investigações, assim como qualquer diligência investigatória e o próprio indiciamento, somente poderão ser realizados quando previamente requeridos pela autoridade policial ou pelo Ministério Público e autorizados pelo STF. Trata-se da chamada *investigação supervisionada*, em que a iniciativa do procedimento investigatório deve contar com a supervisão do Ministro-Relator no Supremo Tribunal Federal (STF, Inq. 2411 QO/MT, Pleno, *DJ* 25.04.2008). Veja-se que, em relação aos parlamentares federais, não é necessária autorização da casa legislativa respectiva – Câmara dos Deputados ou Senado Federal (v. [Capítulo 2](https://jigsaw.minhabiblioteca.com.br/books/9788530992767/epub/OEBPS/Text/chapter02.xhtml), [item 2.4.2.4](https://jigsaw.minhabiblioteca.com.br/books/9788530992767/epub/OEBPS/Text/chapter02.xhtml#sec2-4-2-4) deste livro) para a investigação. *E quando se tratar de investigação de ocupantes de cargos com prerrogativa de função em outros tribunais? Também nesses casos impõem-se a autorização* e a *supervisão da investigação pelo tribunal respectivo?* O tema não é pacífico, havendo divergência nas Cortes Superiores: **STJ:** é sedimentada a orientação de que apenas para os detentores de foro por prerrogativa de função no STF é necessária autorização da Corte, por força de seu Regimento Interno (arts. 230 a 234), não havendo, portanto, exigência de referendo do Poder Judiciário para instauração de inquérito nos demais casos de prerrogativa de função. Neste cenário, tomando-se como exemplo a situação de um Prefeito Municipal, que detém prerrogativa de ser processado e julgado nos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, na visão do STJ pode ele ser investigado criminalmente pela autoridade policial e pelo Ministério Público à revelia de prévia autorização daqueles tribunais[²⁷](https://jigsaw.minhabiblioteca.com.br/books/9788530992767/epub/OEBPS/Text/chapter04.xhtml?favre=brett#ch4fn27)^-[²⁸](https://jigsaw.minhabiblioteca.com.br/books/9788530992767/epub/OEBPS/Text/chapter04.xhtml?favre=brett#ch4fn28). **STF:** em decisão monocrática do Min. Celso de Mello, na Medida Cautelar no *Habeas Corpus* 133.835/DF, datada de 18.04.2016, decidiu-se que, se a posição do STF é no sentido da necessidade de autorização do Ministro-Relator dessa Corte para o desencadeamento de investigações e para o indiciamento de parlamentares federais, *mutatis mutandis* a mesma orientação deve ser aplicada no tocante às hipóteses de prerrogativa de função em outros tribunais – Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados. De acordo com essa linha de pensamento, por exemplo, a investigação de um prefeito municipal, que detém prerrogativa de função junto aos Tribunais de Segunda Instância, deve estar condicionada à autorização do Desembargador-Relator sorteado nestes colegiados. **Mas atenção:** a despeito da decisão tomada no citado HC 133.835/DF, não é possível dizer que o entendimento nela consignado esteja consolidado em termos definitivos no STF. Basta ver que, mais recentemente, em decisão monocrática no Recurso Extraordinário 991.016/GO, datada de 28.02.2018, o Min. Edson Fachin, embora não tenha afastado, peremptoriamente, a necessidade de supervisão de investigação de prefeito municipal pelo tribunal do respectivo Estado ou Região, questionou, em face do Princípio Republicano, a constitucionalidade da exigência de autorização judicial para deflagração da persecução penal. Logo, diante dessa indefinição e da janela aberta, em tal julgado, pelo Min. Edson Fachin para revisão de entendimento, aconselha-se o leitor a acompanhar a evolução da jurisprudência sobre o tema.