Spørsmål fra pensum

Question 1

Utdyp hva som menes med et makro- og mikroperspektiv på juridisk metode

Answer 1

Makroperspektiv innebærer at en underøsker hva som er eller var juridisk metode i et større område på et tidspunkt. Det kan også variere mellom ulike deler av verden innen samme tidsperiode. For eksempel hvordan den juridiske metoden var annerledes på 1000-tallet enn i dag i Norge. I den perioden var det lite fokus på rettens innhold og det å finne fakta ble ansett som det viktige. Retten ble også overført muntlig og det fantes ingen skriftlige rettslige kilder. Hadde vi tatt en tidsmaskin tilbake til den tiden, hadde de derfor ikke skjønt den juridiske metoden som vi i dag lærer i universitet.

Et annet eks. på makroperspektiv er at det er store forskjeller på den juridiske metoden i Norge og Afghanistan. Da norske jurister ble sendt til Afghanistan på begynnelsen av 2000-tallet for å assistere lokale domstoler i håndhevingen av ny narkotikalovgivning, kunne de ikke bruke den norske juridiske metoden. I domstolene der kunne nemlig mange av dem ikke engang lese, og fremfor lover utsendt fra en sentralmakt var de vant med lokal sedvane.

2. Mikroperspektiv:
   At juridisk metode kan varierer innenfor samme makroepoke og innen samme geografiske område. Eks. jurister i Norge i dag kan ha ulike juridisk-metodiske grunnholdninger. Eks. Lovspositivisten som ikke vil bruke andre kilder enn lov vs. rettspostmodernisten som mener at det ikke er så viktig hvorvidt en kilde er formelt en rettskilde, men at alle kilder kan benyttes. Dette er riktignok ekstreme ytterpunkter. Rettsrealisten ligger i midten av disse ytterpunktene og hun bruker positivistiske kilder så langt de rekker med mindre de vil gi et urimelig resultat, og deretter går hun over på de friere vurderingene. Det er bla. forksjeller mellom forfatterne som har skrevet denne boken.

Mikroperspektiv varierer fra rettsområde til rettsområde:

A) Privatretten vedrørende omsetning av verdier:

Rettspositivistisk med fokus på rettskildene lov og prejudikater ettersom det gjør at borgerne enkelt kan forutberegne sin rettstilstand i samhandel med hverandre.

B) Den offentlige retten:

Mer bruk av skjønnsbruk siden det er tale om en rett som blir påtvunget borgerne og rettstilstand er dermed ikke så forutberegnelig. Men NB!: Kan ikke bruke så mye skjønn i straff jf. legalitetsprinsippet. Forvaltningen bruker spess mye skjønn når det er tale om hvorvidt borgerne skal få rettigheter, eks. i spørsmålet om hvorvidt Marte Kirkerud skal få innvilget uføretrygd.

C) Nasjonal vs. Internasjonal rett:

I nasjonal rett vil ofte juridiske anvende rettsrealistisk metode fordi retten er ganske homogen så da er det mulig. I internasjonal rett vil imidlertid det først bli avendt rettspositivisme, eks. en leter etter en traktat og i mangel på disse vil en foretae en mer friere vurdering som minner om rettspostmodernisme.

(Metode kap. 1 s. 28-30)

Question 2

Hva er metodisk schizofreni?

Answer 2

Eks. en starter med å anvende rettspositvisme for å finne ut av kilden ved hjelp av lover, en kontrakt etc. Men så løser ikke de rettspositiviste kildene problemet. En må derfor anvende friere vurderinger for å ikke havne i rettskildenød og en ender derfor opp som en rettsrealist.

( Metode kap. 1 s. 31)

Question 3

Fins det én juridiske metode juristen Marte Kirkerud alltid kan benytte?

Answer 3

Nei. Hun må benytte den juridiske metoden som passer innenfor det rettsområdet, geografiske området og tidsepoken hun er i. Det kan også være at når hun starter å løse en juridisk problemstilling etter hvert innser at hun må bytte juridisk metode, eks. går fra rettspositivistisk til rettsrealisme fordi hun ikke ønsker å havne i rettskildenød.

( Metodebok kap.1 s. 31)

Question 4

Begrunn hvorfor det er viktig for en forsvaradvokat å ha tenkt igjennom mulige etiske problemstillinger før hun starter med jobben.

Answer 4

Forsvarere opplever hele tiden mange etiske problemstillinger på jobben utover det rent faglige. Derfor holder det ikke å være dyktig i strafferett.

Det er nødvendig å kunne ta gode veloverveide og moralske valg som en kan BEGRUNNE

Hvis en mister tillitt i én sak går det utover tillitten til forsvareren generelt og det går også utover saker.

Integritet er megaviktig for en forsvarsadvokat. Hennes integritet kan IKKE trekkes i tvil!

En forsvarerhverdag er ekstremt hektisk, og derfor er det 100 % nødvendig å ha tenkt igjennom disse problemstillingene på forhånd.

( “Juss og etikk” “Aktuelle etiske problemstillinger fra forsvarsadvokatens ståsted s. 151)

Question 5

Hvorfor er juridisk metode et eget fag når vi jusstudenter i flere år har anvendt juridsk metode?

Answer 5

Fordi erfaringskunnskapen vi har fått ved hjelp av å løse praktikumsoppgaver, ikke har gitt oss noe særlig mulighet til å reflektere over den juridiske metoden vi har brukt. Videre har den ikke lært oss til å kunne løse tilfeller som er veldig ulikt de oppgavene vi har løst, selv om vi riktignok vi kan overføre en del av vår tillærte praksis til andre juridiske områder.

( Metode s. 32)

Question 6

Retningslinjene i rettskildelæren

Answer 6

De aller fleste retningslinjene er ulovfestede. De er utviklet i rettspraksis i samspill med juridisk teori som prøver å gi dem et skriflitg uttrykk.
Noen retningslinjer er imidlertid lovfestet, eks. Eøs-loven Paragraf 2 :

“Bestemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, skal i tilfelle konflikt gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold”

Og eks. Tvl. Paragraf 1-2:

“Folkerettens betydning for anvendelsen av loven”:
“Loven gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat”

Eks. på ulovfestede retningslinjer:

*Hvilke kilder rettsanvederen har plikt til å anvende (lovgivning i vid forstand) + veiledende rettskilder (eks. høyesterettspraksis)

*Relevans

• Slutning
• Vekt

(Metodbok kap. 3. s. 78-79)

Question 7

Gi et eksempel på hva en modell for rettsanvendelse kan være.

Answer 7

Eks. Juristen Marte Kirkerud må løse en komplisert juridisk problemstilling. Da går hun skrittvis til verks:

1. Hun begynner med lovteksten i forbrukerkjøpsloven “§ 16.Mangel” bokstav C: “Tingen har en mangel dersom” “den ikke svarer til opplysninger som selgeren i sin markedsføring eller ellers har gitt om tingen eller dens bruk, dersom selgeren ikke viser at opplysningene før kjøpet er rettet på en tydelig måte, eller at de ikke kan ha innvirket på kjøpet”

Hun konstaterer hva som er en naturlig språklig forståelse av dette uttrykket.

2. Hun konfronterer deretter det hun har funnet ut med andre kilder som bla. rettspraksis og forarbeider:

*I forarbeidene jf. NOU 1993:27 finner hun blant annet ut at hva som menes med “mangel” blant annet avgrenses av den følgende informasjonen “Det må videre være tale om opplysninger som gjelder tingen eller dens bruk. Opplysninger om f.eks. servicemuligheter vil falle utenfor lovens anvendelsesområder. Det samme gjelder opplysninger om forhold som generelle rettsregler, tolkning av kontraktsklausuler o.l., se merknadene til bokstav b ovenfor”

• I rettspraksis finner hun kun to høyesterettsavgjørelser om den aktuelle paragrafen så hun undersøker også lagmannsrettspraksis selv om denne har lavere vekt.

3. Etter å ha undersøkt forarbeider og rettspraksis kommer hun frem til en noe annen avgjørelse enn hun gjorde da hun kun så på lovteksten. Dette blir hennes endelig avgjørelse
4. Dersom hun er usikker på om paragraf 16 bokstav C er den aktuelle bestemmelsen, eller om hun burde anvende en annen, må hun tolke regelen eller eventuelt ta en avgjørelse ved hjelp av kollisjonsprinsipper, eks. Lex superior eller Lex specialis prinsippet eller eks. forrangsbestemmelsen i Eøs-loven paragraf 2

(5. I løsningen av en konkret problemstilling , må også Marte Kirkerud i praksis ta standpunkt til hvilket faktum som skal legges til grunn. NB !: Læren om fastleggelse av faktum hører ikke til metodefaget rettskildelære, men til sivil- og prosessfagene. og NB!: En kontrakt regnes ikke vanligvis som en rettskilde selv om den i stor grad ofte etablerer rettsforholdet mellom en kjøper og selger)

(Metode kap. 3 s. 79)

Question 8

Hva med med “naturlig språklig forståelse”? Gi eks. på HR-praksis

Answer 8

“Naturlig språklig forståelse” er hovedretningslinjen ved tolking av vanlige lover.

Unntak fra hovedregelen:

A) Dersom 2 ulike ord har samme betydning i vanlig språk, kan de allikevel ha 2 ulike betydninger i lovteksten. Spesielt i nye lover er nemlig ordlyden i lover nøye gjennomtenkt , og man unngår å skrive 2 ulike ord kun fordi det stilistisk er fint. Videre er det også kontrollert av den lovtekniske gjennomgangen av Justisdepartementets lovavdeling.

B) Definisjoner i loven, eks. forbrukerkjøpsloven paragraf 1 som bla. definerer hva en forbruker er. Da må denne definisjonen legges til grunn fremfor en naturlig språklig forståelse. Dette har blitt vanligere med tiden i Norge ettersom vi har blitt påvirket av EU og andre lands lovgivertradisjoner

C)Noen ganger mener lovgiver noe annet enn naturlig språklig forståelse, eks.”Kongen bestemmer”= “ det aktuelle fagdepartement bestemmer”

Eks. på “Naturlig språklig forståelse” i rettspraksis:

HR-2016- 1458-A. Denne gjaldt tolkning av uttrykket “Når tilbod om transport vert retta til ålmenta på offentleg plass”.
Retten kom frem til at dette uttrykket ikke inkluderte et tilfelle der avtale om transport i stedet ble etablert gjennom bruk av en mobilapplikasjon.

Hvordan finner HR ut hva som er en naturlig språklig forståelse?

Kan ikke ta en opinionsundersøkelse av 1000 personer akkurat så beror på antakelse.Problematisk?

Argumenter for ordlyden:

Grl. Paragraf 113:

“Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov”

Uttrykk for lovgiverviljen

Demokratihensyn

3) Kan endres over tid-dynamisk

Mer naturlig ved traktater eks.EMK fremfor nasjonale lover fordi lover jo kan endres av Stortingsflertallet mens traktater vabskelig kan endres.

Utfordring dynamisk:

Lite forutberegnlighet for borgerne

Question 9

Forklar hva juridisk metode er ved hjelp av husmetaforen.

Answer 9

Den materielle jussen, det vil si de konkrete reglene en anvender, kan en sammenligne med separate deler av et hus. De kan til sammen lage et hus. Det er imidlertid nødvendig med god byggeplanlegging for at huset skal bli fint.
Arbeidsprosessen består av 4 deler:

1)Problemformuleringen
(Identifisere bygningstype- og sted)

2) Relevansomgangen
(Å velge riktig materiale til ulike elementer i huset)

3) Tolkningsomgangen ( å sette materialene sammen til egne seksjoner i huset)

4) Harmoniseringsomgangen ( Slå sammen seksjonene med andre seksjoner av huset slik at huset blir fullstendig)

(Kap. 1 s. 27)

Question 10

Hva menes med utvidende, analogisk og antitetisk tolkning

Answer 10

Skriver senere

Question 11

Hva er et dillemma og nevn prinsipper for å løse dem.

Answer 11

Et dilemma= en situasjon hvor en beslutningstaker må velge å prioritere en moralsk verdi fremfor en annen.

Eks. Skal Peder Ås fortelle til sin bekjente Marte Kirkerud at kollegaen som har fått en god referanse fra hans leder og som kanskje skal begynne i hennes bedrift egentlig er lat på jobben og gidder ikke samarbeide?

Ekte dilemma= Bare én av løftene er mulige å holde.
Eks. At Marte uansett må sparke noen kollegaer selv om hun har lovt alle jobb.

Falskt dilemma/fristelser=
Jeg vet hva som etisk riktig å gjøre, men jeg har lyst til å gjøre noe annet.

Eks. Peder vet at Laura egentlig er flink til jobben sin, men av personlige grunner liker han henne ikke. Han vet at det etiske riktige er å svare sjefen sin Marte at “Ja, Laura er en god arbeider”, men han er fristet til å si at hun er kjent for å ikke ta arbeidsoppgavene seriøst.

2) Prinsipper for å løse dilemmaer:

A) Likhetsprinsippet=

Like tilfeller bør behandles likt.
Forskjellsbehandling krever at det kan pekes på en moralsk relevant forskjell mellom tilfellene.

Eks. Det er galt å lyve i alle tilfeller. Men er det OK i visse tilfeller? Eks. hvis det kan gjøre din egen + dine kollegers arbeidsdag bedre?

Noen ganger må en gå grundig til verks i faktum for å se om skillet gjør at situasjonen etisk sett åpner for unntak.
Eks. undersøke om en overføring av et gode uten motbetaling av vederlag er gave eller bestikkelse?
(Gave hvis du gjør det jeg sier bitch)

2. Prinsipp: Offentlighetsprinsippet:

Er du OK med at beslutningen din blir offentligkjent?

Kan ta “DN”- testen eller “tante” (moralsk person) testen

Lurt å konstantere utenforstående (lukt). Smelly cat

NB !:

Offentlighetsprinsippet er IKKE lik opportunitetsprinsippet

Dette er ikke et etisk prinsipp, men spørsmålet:

“Hvis jeg lyver om ny kollega, vil jeg da få dårlig omdømme”?

( Etikk og bærekraft kap. 1)

Question 12

Hvordan kan en bedrift finne ut av hva slags etiske beslutninger den bør ta før den foretar en beslutning?

Answer 12

Navigasjonshjulet!

Navigasjonshjulet er et hjul som viser alle de moralske aspektene en bedrift bør tenke på før den tar en beslutning.

I utgangspunkt 0 ulik vekt på de ulike aspektene i navigasjonshjulet og en trenger ikke ta dem i en bestemt rekkefølge.

A) Etikk: Kan bedriften klare å begrunne sitt valg ovenfor allmennheten? (Likhetsprinsippet kan anvendes for å finne ut)

B) Jus ? : Er det lovlig?

C) Identitet. Er det i samsvar med bedriftens verdier? Eks. Hurtigruten sier at de har som verdi å være “trygge” og da er det kanskje ikke i samsvar med identidet og tøye smittevern regler?
Studier har vist at bedrifter som følger sin identidet over tid og ikke skifter standpunkt ettersom der vinden blåser gjør det best økonomisk over tid

D) Moral: Er det riktig å gjøre?

E) Omdømme:
Beholder bedriften sin troverdighet?
TF offentlighetsprinsippet, her foretar man en sannsynlighetsvurdering av hvor sannsynlig det er at forholdet blir kjent.

F) økonomi: Lønner det seg?

Var nok grunnen til at Hurtigruten bøyde smittevernregler, men spørsmål om lønner seg på lang sikt med tanke på omdømmetap= økonomisk tap+ erstatningssøksmål osv.

( Etikk og bærekraft kap. 4)

Question 13

Konsekvensetikk og pliktetikk.

Answer 13

2 hovedtradisjoner for å løse etiske problemstillinger i vestlig filosofi er konsekvensetikk og pliktetikk.

1) Konsevensetikk

Vanligste varianten av konsekvensetikk er utilitarisme/nytteetikk

Hovedregel:

Du skal velge den handlingen som samlet sett gir mest mulig nytte for alle parter. Eks. Trolley: Du skal derfor velge å styre knappen til venstre sånn at du styrer toget sånn at du kun dreper 1 person og ikke 5.

Handlingsorienterte vs. regelorienterte:

Handlingsorientert=

Du skal alltid velge den handlingen som vil gi mest mulig nytte i den konkrete situasjonen vi er i.

Eks. Peder Ås skal da velge å betale sin gjeldspenger til fattige istedenfor sin styrtrike vennine Marte fordi de trenger dem mer en henne.

Regelorientert=

Du skal alltid velge den regelen som er mest nyttig å ha i samfunent for å håndtere slike situasjoner.

Eks. Peder Ås skal da velge å betale sin gjeldspenger til Marte fordi en alltid bør ha som regel at en skal betale tilbake gjelden sin til den en lånte av.

2) Pliktetikk:

Hovedfokuset er ikke på hvilken handling som best konsekvens,men på MENNESKEVERD (Krf)

Eks. aldri OK å utøve vold imot noen selv om det kan redde flere liv.

Kant= den moderne plikteetikks far

Kants universalformulering av det kategoriske imperativ:

“Du skal bare handle etter den maksime gjennom hvilken du samtidig kan ville at den skal bli en allmenn lov”

Begrunnelse:

Kant mener at alle egentlig ønsker å være konsekvente i sitt innerste vesen.

NB!: Ifølge Kant kan ikke den allmenne regelen baseres på hva DU mener er rett og galt, men derimot på hva felleskapet av autonome individer vil tenke

(Etikk og bærekraft kap. 5)

Question 14

Bonusspørsmål (ikke pensum) Hva forskjellen på moral vs. etikk?

Answer 14

Begrepet etikk betegner ofte teorier om moral – det vil si moralfilosofi – selv om det også noen ganger brukes synonymt med «moral». Ingen av disse bruksmåtene er faste, verken blant fagfolk eller i dagligspråket.

Så jeg bare bruker pensums terminologi!

( https://snl.no/moral)

Question 15

Uavhengighetsprinsippet.

Answer 15

Uavhengighetsprinsippet går ut på at forsvareren i forhold til klienten både er faglig og økonomisk uavhengig. Forsvareren må ikke la seg påvirke av personlige interesser eller press utenfra.

Eks. på tilfeller der uavhengighetsprinsippet blir satt på prøve:

A) Sympati for klienten

Laura Ås spør sin forsvarer Marte om å fremskaffe falske bevis, påvirke vitner , endre tall i regnskap etc.

Laura Ås er siktet og er i en svært vanskelig livssituasjon ettersom hun har mistet kontakt med både familie og venner. Forsvarer Marte er derfor fristet til å hjelpe…

B) Redd for å miste penger i lite advokatfirma

C) Når klienten spør om en tjeneste mens hun sitter i varetekt.

Noen tjenester= lovlige og skal gjøres
Andre tjenester= meget ulovlige

Utgangspunkt: Forsvareren skal bistå og gi siktede den hjelp og støtte som er nødvendig rimelig og naturlig i forbindelse med saken, jf. (Sett inn)

Eks. lovlige tjenester:

Forsvareren må underette familie+ arbeidsgiver om at klienten sitter i varetekt. I begynnelsen må hun også hjelpe til med ting som å stoppe inkassokrav mv.

Eks. ulovlige tjenester :

Klienten Laura er i varetekt fordi hun er siktet for oppevaring av et større kvantum narkotika. Hun er ilagt brev- og besøksforbud og kan derfor ikke ringe noen selv. Hun ber sin forsvarer Marte om å ringe hennes samboer slik at han kan flytte bilen sin fordi den er feilparkert og hun ønsker ikke bot. Dette kan fremstå som en helt lovlig tjeneste, men med tanke på at Laura er siktet for narkotikaoppevaring bør varsellampene ringe siden det kan jo være narko i bilen. Viser det seg senere å være narko i bilen kan forsvareren Marte bli tiltalt for bevispåvirkning ved å ha forspilt politiets etterforskning.

Regelen er enkel:
En forsvarer skal alltid klarere telefoner til klientens familie/venner/ kollegar med politiet. Unntak: Ikke nødvendig vedrørende å underette dem om at klienten har blitt fengslet.

Ikke tillatt å låne ut mobilen til en forsvarer, bla. fordi hun kan misbruke den til å påvirke vitner og dermed forspille bevis.

C) En kjent klient fra en annen del av landet møter opp på advokatkontoret og ber om å låne 200 kr for å kunne ta bussen hjem. Forsvaradvoakten Marte vet at hun er dømt for å ha fraktet narkotika mellom norske byer på buss før

I noen tilfeller helt OK å låne en klient penger, men i dette tilfellet bør varsellampene ringe og en bør la være å låne ut penger fordi en risikerer å bidra til transport av narkotika.

(Juss og etikk “forsvarerolle fokus” s.157-159)

Question 16

Forsvarergjerningen og dens utfordringer.

Answer 16

Grunnprinsipp= Forsvareren skal lojalt ivareta sin klients interesser og påse at klientens rettigheter blir håndhevet, jf. Etiske Retningslinjer for forsvarere (ERL.) pkt. 2.1- “å sørge for en rettferdig rettergang”
Advokaten skal fremme rett og hindre urett, jf. Regler for God Advokatskikk (RGA) punkt 1.2.

NB!: Forsvareren skal ALDRI gå god for klientens uskyld.
Begrunnelse:
Lite troverdig+ kan medføre at forsvareren blir identifisert med sin klient+ hva om forsvareren ikke vil gå god for klientens uskyld i en annen sak? Er klienten da skyldig i den saken?

Forsvareren må ofte forsvare siktede som har tragiske liv. Hun skal være medmenneske og klientens talerør utad jf. ERL pkt. 2. 5 tredje avsnitt
NB:! Må ikke la dømmekraften bli overtyrt av å synes synd på klienten.

Utfordring møte med offentligheten:

Mange vil eks. ha problemer med å skille advokat fra klient når klienten er en morder som har foretatt et avskylig drap. Ikke lett å være klientens talerør da!

Dersom klienten erkjenner skyld overfor forsvarer, kan hun KUN frasi seg oppdraget hvis dette kan skje uten å skade klientens interesser

( “Juss og etikk” “ Aktuelle problemstillinger sett fra forsvarsadvokatens ståsted s. 152-153.)

Question 17

Hva er de rettslige rammene for forsvarsadvokaters etiske opptreden?

Answer 17

Både uskrevne og skrevne.

1) Uskrevne:

Allmenne oppfatninger om hva det er rett og galt for en advokat å gjøre.

Advokater må gi allmenn tillitt.

Det stilles høyere etisk krav til en advokat enn en legmann.
Eks. en forsvarer som eks. bestikker en politikvinne vil utføre et større tillitsbrudd enn dersom butikkeeir Marte Kirkerud hadde gjort det.

2) Skrevne:

Generelle:

Domstolslovens kap. 11 om rettshjelpsvirksomhet og advokater

Domstolsloven paragraf 224 (1): advokatvirksomheten skal utøves i samsvar med god advokatskikk

Regler for God Advokatskikk (RGA):
Har hjemmel i domstolsloven paragraf 224 (2) og inntatt i advokatforskriften
Advokater generelt, men mest for sivilrettslig advokatvirksomhet (utarbeidet av Den Norske advokatforening)

Retningslinjer for forsvarere (ERL):
Er en utdypning av regler for god advokatskikk og er spess beregnet på forsvarere.
(Utarbeidet av representantskapet i Den Norske Advokatforening)

Utfordringer for forsvar:

A)Når de skrevne etiske retningslinjene ikke gir veiledning

B) Når ulike retningslinjer trekker i ulike retninger

Tips: Diskuter med kollega først!

( “Juss og Etikk” Kap. om etiske problemstillinger for forsvarer s. 153- 154)

Question 18

Bør en forsvarer rådgi sin klient til å forklare seg? I hvilken del av prosessen i så fall?

Answer 18

A) Skal en forsvarer rådgi sin klient til å forklare seg eller ikke?

Klieten har jf. selvinnkrimineringsvernet ikke en plikt til å uttale seg. På den annen side er det en forventning i norsk prosess om at den siktede skal forklare seg. I tillegg vil en del dommere holde forklaringsnektelse imot siktedes favør. Men i noen saker kan det være negativt for klienten.

Å råde en klient til å ikke forklare seg kan bli ansett som en motarbeiding av politets etterforskning.

• Klienten virker mer troverdig hvis hun forklarer seg tidlig i prosessen fremfor sent i prosessen . Domstolene legger stor vekt på dette momentet.

Grunnleggende retningslinje:

Forsvareren må gi det rådet som etter hennes skjønn vil medføre et best mulig resultat for klienten.

2) Hvilket tidspunkt bør forsvareren foreslå at klienten bør forklare seg på?

Retningslinje: Forsvaren bør bli kjent med saken først jf. ERL pkt. 3.2

Question 19

Hva slags råd om innholdet i klientens forklaring kan forsvareren lovlig gi? Og hva vil regnes som straffbar medvirkning til falsk forklaring etter straffeloven?

Answer 19

Forsvareren kan siktes for medvirkning til falsk forklaring. Siktede kan imildertid ikke dømmes for falsk forklaring ( selvinnkriminingsvern) jf. straffelov

Forsvareren er pliktet til å forklare rettighetene til siktede og innholdet av straffebestemmelsen jf. ERL pkt. 2.5. Det er ogs naturlig å nevne bevisene i saken.

Eks. på vanskelig grensetilfelle:

Forsvareren kan fortelle klienten sin i runde vendinger hvordan reglene for noe straffbart er og hva som ikke er straffbart. Men forsvareren kan ikke forklare det får nært klientens reelle tilfelle fordi da virker det som det er en konstruert og FALSK forklaring ved hjelp av forsvareren. En varsellampe som for politiet kan tyde på falsk forklaring, er at klienten hoster opp en del juridiske uttrykk han har blitt matet med av forsvareren.

(Juss og etikk : Forsvarens stilling i forhold til klient, s. 159- 161)

Question 20

Bør forsvareren råde klienten til å tilstå?

Answer 20

Hvorvidt forsvareren bør råde klienten til å tilstå beror på en rekke momenter:

Fordeler med raske tilståelser:

• Raskere oppklaring av saken og dermed mindre ressurser for domstolene
• I sedelighets og voldssaker er det en fordel fordi mindre belastning for fornærmede
• Siktede får strafferabatt hvis hun tilstår jf. strl. paragraf 78 bokstav f). Mer strafferabatt hvis klienten tilstår i første politiavhør fremfor etter at tiltalte innser at bevismaterialet imot henne er overveldende
• Klienten virker mer troverdig hvis hun forklarer seg tidlig i prosessen fremfor sent i prosessen . Domstolene legger stor vekt på dette momentet.
• Forsvareren bør råde klienten til å tilstå hvis bevisene er helt tydelige eks. Finlandshette og pengene fra ranet boret inni et hull på hennes soverom
• Utfordringer med at forsvareren presser klienten til å tilstå ved overveldene bevis:
• Kanskje hun allikevel var uskyldig og s blir forsvaren hovedgrunnen til justismord fordi hun presset tilståelsen frem
• Blander rollen politi og forsvarer. Forsvarer skal jo først og fremst hjelpe klienten

(“JUSS og Etikk” forsvarerollen s. 161-163)

Question 21

Forklar omfanget av forsvarerens taushetsplikt.

Answer 21

Begrunnelse for taushetsplikt:
Rettskilde: straffes etter brudd etter strl. paragraf 209-211
Advokatens plikt til å behandle opplysninger fortrolig

Hvem som er taushetsberettigted:

Den siktede er den taushetsberettigede så hun bestemmer om hvorvidt forsvareren kan gå ut med opplysniger eller ikke.

Politiet er ikke taushetsberettiged så forsvareren kan gå ut med opplysnigner fra saksdokumentene. Unntaket er hvis dette kan spolere etterforskningen av saken siden da kan dette rammes som grov uaktsom tjenestefeil jf. strl. paragraf 172.

Unntak fra taushetsplikt:

• Fare for liv og helse:
  Hvis klienten sier noe som innebærer fare for liv og helse er forsvareren forpliktet til å gjøre unntak fra taushetsplikten ved å varsle politiet jf. hbis det strider imot de oppnevnte straffebudene i jf. strl.paragraf 196. Men forsvarer må snakke med klient først og sjekke om det var mer en tom trussel og ikke reell fordi da kanskje hun roer seg ned.

(JUSS og Etikk kap. “forsvarerollen” s. 164)

Question 22

Hvordan bør forsvareren opptre i forhold til retten?

Answer 22

En forsvarer skal opptre ryddig i retten og ha respekt for domstolene, jf. ERL pkt. 4.2

Forsvareren bør ha en troverdig opptreden i retten for å bli hørt.

Forsvareren bør være hensynsfull i sin eksaminasjon av vitner og ikke lage en agressiv og høylytt forestilling i den tro at det er den beste forsvar.

Særlige problemstillinger:

1)Hvordan bør forsvareren reagere på uheldig opptreden fra dommerne som er dumt for rettferdig rettergang?

Bør gi beskjed på en høflig , men klar måte og få det protokollført i rettsboken siden kanskje kan være saksbehandlingsfeil som kan få betydning for utfallet i saken Eks. hvis en dommer sovner eller er på mobil under

2) Hvor langt bør forsvareren prosedere på uskyld og faktum når bevisene er overveldende?

På den ene siden er forsvareren forpliktet til å fremme klientens synspunkt.
På den annen side skal retten lytte til forsvareren, og det er en grense for hvor lenge den er villig til å høre advokaten prosedere på et faktum som bare er tull.
Hvis dommeren legger ned pennen og ser tomt ut vinduet, bør forsvareren bytte punkt for å så effektivt som mulig forsvare sin klient.

( “JUSS og Etikk” kap. “forsvarers rolle” fra s. 170-171)

Question 23

Hva om klienten tilstår bare overfor forsvareren og ikke overfor politi og domstol?

Answer 23

Det er ofte et spørsmål som blir reist, men det skjer ikke i praksis veldig ofte. Det typiske som skjer er derimot at klienten lyver til forsvareren og finner på en historie slik at forsvareren skal tro han slik at hans historie fører til mer engangsjement hos forsvareren siden hun da oppriktig tror at klienten er uskyldig.

Hvis klienten faktisk tilstår overfor forsvaren, men ber henne lyve for henne:

Utgangspunkt: Hun bør råde klienten til å tilstå for politiet og overfor retten. Dersom klienten ikke ønsker det har forsvaren følgende alternativer:

• Fortsette oppdraget mot bedre viten
• Fratre oppdraget
• ønsker ikke å fratre , men velger å gjøre det fordi redd for dalende engangsjement når vet sannheten

Fare ved å fortsette saken når vet at klient skyldig:

Risikerer å bidra til falsk forklaring. Forsvarer må derfor for å holde seg innen loven angripe politets bevismateriale etc.

Hvis han fratrer kan han ikke gi beskjed til ny forsvarer om hvorfor jf. taushetsplikt

Hva pleier forsvarere å gjøre stilt overfor disse dillemamene?

Avhenger av saksområde:

Ofte 0 problemer med å fortsette dersom det er tale om en sak mot staten eks. narkotika

Fratrer oftere hvis sedelighets forbrytelser etc. det er et klart sårbart offer på den andre siden

(JUSS og etikk “Forsvarers rolle” s. 165-166)

Question 24

Hvordan bør forsvareren bidra til i forhold til pressen?

Answer 24

Argument for varsomhet:

Pressen bidrar sjeldent til gunst for siktede i straffesaker

Argument for å snakke med pressen:

Balansere opplysninger fra politiet eller andre for å kunne forsvare sin klient

( “JUSS og etikk” kap. “forsvarerrollen” s.169)

Question 25

Hvordan bør forsvareren opptre i forhold til politiet?

Answer 25

Forsvaren skal sørge for et godt samarbeid med politiet.
Fordel med samarbeid fordi da kan de kanskje bli fort enige og dermed gi rask avklaring for klienten.

Forsvareren skal imidlertid være kritisk til politiets arbeid og påpeke feil og mangler ved politiets etterforskning.

Forsvareren skal i utgangspunktet ikke foreta etterforskning selv ,men overlate dette til politiet som har en objektivitetspllikt jf. paragraf 226 (3). Hvis hun ønsker etterforskning på bør hun be poliitet om det

Hvis forsvarer allikevel velger å utføre etterforskning selv:

Må vise objektivitet og unngå å påvirke vitner jf. ERL pkt. 3.5. Lurt å ta samtaler på bånd av vitner for å sikre seg mot beskyldninger av bånd på vitner+ notoritet

(“JUSS og Etikk”, kap. “forsvarers opptreden” s. 169-170)

Question 26

Hva er etikk i henhold til Aristoteles?

Answer 26

Etikk er praktisk klokskap. Han har et praktisk syn på etikk fordi han mener at etikk er noe vi må jobbe kontinuerlig med sammen med andre.
Vi jurister kan gjøre det sammen på kollegaer på jobb.

Question 27

Hvilke 3 ting kreves for å handle moralsk riktig?

Answer 27

1. Evne til å oppdage at du er i en moralsk vanskelig situasjon
2. Evne til å forstå hva som er det rette å gjøre
3. Motivasjon til å gjøre det som er riktig

Question 28

Hvordan kan vi på en etisk måte begrunne våre valg?

Answer 28

Hvis en ikke ønsker å oppfylle et annet persons ønske, holder det ofte ikke å begrunne med følelser (fordi jeg er sur i dag), tradisjon (Vi har tradisjon i vår familie for å bryte avtaler) og heller ikke vane (jeg har en vane for å bryte avtaler)

Men en kan begrunne etisk ved eks. at en har lovt noe annet først

eks. Peder Ås sier til sin svigermor: “Jeg kan ikke besøke deg i morgen på sykehuset allikevel fordi jeg kom på at jeg allerede har lovt bestevennene mine å dra på fotballkamp”.

Question 29

Vi du handle mer moralsk av å studere etikk. Reflekter.

Answer 29

Fordel: Vi kan motiveres til å gjøre det rette

Ulempe:
Ingen garanti for at mer teoretisk kunnskap om etikk , faktisk fører til at du handler mer moralsk.

Eks. studie fra USA:

De som lånte bøker på bibliotek om etikk var faktisk dårligere til å levere dem tilbake enn dem som lånte andre bøker.

Mulig forklaring:

Kan være at Peder Ås leser så mye etikk at han blir en ekspert på å rasjonalisere vekk sine umoralske handlinger.

Question 30

Profesjonsetikk. Sammenheng med allmennetikk.

Answer 30

Allmennetikk er den generelle etikken i samfunnet som gjelder i en bestemt tidsepoke og et spess geografisk område.

Profesjonsetikken springer ut fra allmennetikken, men inneholder allikevel spesifikke normer for profesjonen. Eks. er det alltid etisk galt for en legperson å påføre et annet person en onde, men når hun er dommer er det jobben og i tråd med profesjonsetikken til dommere.
+ Ikke la dine egne verdinormer komme i konflikt med profesjonsetikken (venter på eks. fra Canvas forum)
+
Vær forberedt på verdipluarlaisme (islam+ generasjon vs. generasjon)

Profesjonsetikk normer:

Skrevne (eks. RGA)
Uskrevne at en generelt skal opprettholde god tillitt

Å lære profesjonsetikk= viktig del av studiet

Profesjonsunnskylding:

At en kan begrunne ellers umoralske valg med at en er i profesjonen.
Eks. at en dømmer noe til en straff en selv mener er umoralsk streng, men en må følge profesjonsetikken og ikke sin egen moral

Nb!:
Du kan IKKE bare skylde på profesjonsetikken når du tar valg på jobb. Du må foreta egne etiske refleksjoner!

Question 31

Dilemmaer i praksis anvendelse av profesjonsetikken.

Answer 31

Eks.
Dillemma 1:
Alle har samme menneskeverd vs. alle mennesker er unike

(eks. lektor skal ivareta alle elever, men noen trenger mer støtte enn andre)

Dilemma 2:
Autonomi vs. paternalisme
Psykiateren mener at hun faglig vet at det beste for pasienten er medisin X, men pasienten nekter.

Dillemma 3:

Pliktetikk i form av å overholde de profesjonsetiske normene vs. konsekvensetikk i konkret tilfelle

Dilemma 4:

Allmennmoral vs. profesjonsnormal (eks. plikt til å varsle vs. ikke være tyster) (VENTER på eks. fra Canvas forum)

Question 32

Forklar hvordan selv nøytral faktainformasjon kan uttrykke verdier avhengig av hvordan det presenteres.

Answer 32

Eks.
*Peder Ås graver i hagen for å plante et tre

• Peder Ås graver i hagen for å glede sin kone

Begge utsagn er sanne, men det siste uttrykker en annen verdi ettersom det gir uttrykk for at Peder Ås er en god ektemann.

Question 33

Forskjell og likheter mellom kvinners og menns vurdering av etiske dillemmaer på jobb. (ev. les mer i pensum art. Dawson: Women, men, morality and ethics på Canvas)

Answer 33

Bemerkninger til studien:

*Merk studien av kjent Harvard psykolog Carol Gilligan er fra 1982 + art.fra 90-tallet

• Studien viser bare prototyper, ikke alle kvinner og menn er sånn (NOT all men)

Menn vurderer moralske utfordringer i lys av rettferdighet+REGLER+individuelle rettigheter

Vs. Kvinner: Relasjoner, omsorg+ omtenksomhet

Menns etisk dillemma:

Rettighet vs. rettighet

Kvinners etiske dillemma:

Ansvar vs. ansvar

De moralske forskjellen er helt tilbake fra barndom:
Menn lærer rettferdighet i sin spill. Kvinner lærer å unngå at noen blir såret+ at alle blir inkludert

Noen sprikende studier som viser at i noen tilfeller er menn og kvinner mer like:
Kanskje fordi kvinner bytter til mannlig etikk når de får en typisk mannsrolle på jobb

Panda leke kreft eks. viser forskjell mellom kjønn:

Alle de spess super pandaene var forhåndsbestilt.
Dame med kreftsyk datter spør om hun kan få kjøpe til henne allikevel.

Menn:

De fleste sa “nei” fordi de har jo allerede lovt bort dem til andre (regel)

Hva med min integritet ? ( en som bryter løfter)

Noen trodde ikke på at kvinnen snakket sant (ville forsikre seg med å ringe sykehus)

Tar helt KLARE avgjørelser

Lar seg lede av logikk

Kvinner:

De fleste sa ja (omsorg)

Færre trodde at damen løy

Var mer kreative i sine svar: Eks. “Jeg skriver bare en lapp til kunde og forklarer at var kreftsyk unge”

Forsøker å finne kompromiss

Begrunnelse for at et firma bør ha blanding av begge kjønn for å ta best mulig etiske valg:

Fordel med kvinner er at de kan skape bedre relasjoner på jobb+ finne mer kreative løsninger på etiske problemstillinger. Ulempe: Bruker for lang tid på avgjørelser+ litt naive

Fordel med menn: Tar raske avgjørelser og flinke til å følge regler (Eks. advokatetiske) Ulempe: Ikke så flinke til å skape så gode relasjoner på jobb+ ikke så kreative til å løse etiske problemstillinger

Question 34

Formelle krav til å være dommer. Fokus på menneskelige sidene.

Answer 34

Det er noen formelle krav til dommere blant annet at de har juridisk embetseksamen og er norske statsborgere.

Domstolloven § 55 (2):

” Til dommere bør utnevnes personer som tilfredsstiller høye krav til faglige kvalifikasjoner og personlige egenskaper”

Ot. prp.nr. 44 (2000- 2001) utdyper:

“Faglige kvalifikasjoner”= høye teoretiske juridiske kunnskaper+ praktisk juridisk ferdigheter+ et godt juridisk skjønn+ god dømmekraft osv.

“Personlige egenskaper”=
* Dommerens personlige integritet

• Lederegenskaper bla. kunne jobbe målrettet og med handlekraft og besluttsomhet
• Livserfaring i vid forstand: Når praksis mulig er det vanlig at en dommer må skal ha hatt minst 10 års variert juridisk yrkesbakgrunn etter embetseksamen
• Samarbeidsevne
• Arbeidskapasitet

Plikten til å dømme etter loven fremgår av dommerforsikringen alle dommere må undertegne (minner om juristers kandidatløfte):

“Jeg forsikrer at jeg samvittighetsfullt vil oppfylle mine plikter som dommer- at jeg handle og dømme således som jeg efter loven og for min samvittighet kan forsvare, og verken av hat eller vennskap, verken for gunst eller gave eller annen årsak vike fra rett og rettferdighet”

NB: Merk at det står at dommeren ikke bare forplikter set til å dømme etter loven, men også sin samvittighet

Question 35

Internasjonale normer om dommeretikk.

Answer 35

EMK art. 6:

Krav til uavhengige og upartiske domstoler for at borgerne skal kunne få oppfylt sitt krav om en rettferdig og offentlig rettergang.

Først og fremst ment som en forpliktelse til staten til å sørge for dette , men har også en side til dommer Marte Kirkerud siden hun også må sørge for å opptre uavhenig og upartisk for å sikre uavhengighet og upartiskhet i sakene hun dømmer.

FNs “Basic Principles on the Independence of the Judiciary”:

Alle dommere skal ha integritet+ nødvendige kvalifikasjoner

Dommere skal alltid opptre på en slik måte at de ivaretar både den verdighet dommergjerningen forutsetter+ være med å sørge for å ivareta dommerstandens upartiskhet og uavhengihet

Tilsvarende råd følges av:

*Europarådets “Recommendation”: “Judges: Independence, effiency and responsibilities”

• Den internasjonale dommerunionens “Universal Charter og the Judge”

Question 36

Norske normer om dommeretikk

Answer 36

Domstolsloven § 55 (3) “En dommer er uavhengig i sin dømmende virksomhet. En dommer skal utføre sin dommergjerning upartisk og på en måte som inngir alminnelig tillit og respekt”

Utover domstolovens § 55 er det ingen etiske retningslinjer for dommere som er formelt bindende for den enkelte dommer.

Men dokumentet “Etiske prinsipper for dommearbeid” (2010) gir veiledning.

Doc. er laget og tiltrådt av Den norske Dommerforening, Teknas etatsforening for jordskifterettene, og Domstolsadministrasjonen

Selv om doc. ikke er formelt bindende for den enkelte dommer, er det veldig viktig for en dommer og rette seg etter dem siden selv om ikke dokumentet hadde vært opprettet så finnes normene allerede i de internasjonale instrumentene nevnt, ovenfor.

Question 37

Hvilke egenskaper bør en dommer ha?

Answer 37

A)Sokrates formulerte noen av de grunnleggende kravene:

” Lytt høflig og oppmerksomt, svar klokt, vurder nøkternt og avgjør upartisk”

B) Faglig kompetanse+ allmennmenneskelig kompetanse

Faglig kompetanse etisk side:

For å dømme riktig er det blant annet nøðvendig å innse at en ikke er ekspert på alle juridiske fagfelt siden vårt system TF Spania bygget på at dommere er generalister dvs. at de må dømme innen alle mulige saksfelt.
Da må de bekjempe sine “negative spesialiteter” ved å lese seg opp+ godta info fra advokater+ kanskje etterutdanning. Spess aktuelt med Eøs+ mr. rettigheter som ikke var aktuelle rettsområder før

C) Domstolsloven § 55 (3)

“En dommer er uavhengig i sin dømmende virksomhet. En dommer skal utføre sin dommergjerning upartisk og på en måte som inngir alminnelig tillit og respekt”

Prinsippene her følges også av etiske retningslinjer for dommerarbeid+ internasjonale normer

D) Dommeres krav til objektiviitet= nært beslektet med uavhengihet og upartiskhet

ABSOLUTT OBJEKTIVITET:

• Sympatier+ antipatier+ påvirking av mediestorm spess i straffesaker. skal aldri påvirke utfallet i konkret sak (Noen mener at bør unngå all medieomtale av en pågående sak mens andre mener at for ekstremt forbud, men man må være varsom)
• Likebehandling:

Dommeren må objetivt lytte like mye til begge parter:

Dominerende parter må dempes

Svake parter må få større spillerom

Utfordring med å iverata likebehandling av parter vs. dommerenes veiledningsplikt overfor parter uten prosessfullmektig jf. tvisteloven §11-5.

Hvordan dommeren sørger for likebehandling i praksis under rettsaken:

• Kroppsspråk kan gi inntrykk av dommeren favoriserer en part.
• Hvis dommeren noterer mye under en sakfremleggelse og ikke under den andre parts, kan det fremstå som favorisering av den ene part.
• Hvis dommer venn med én eller begge prosessfullmektiger: Ikke godprat med dem i pausene
• Dommer bør være varsom med konferanser eller telefonsamtaler med bare den ene part eller prosessfullmektig: Unntak : OK hvis ren praktisk art.
• Gaver:
  Ikke problem i Norge med bestikkelser under sakens gang.
  Hva med gaver utenfor sakens gang?

Eks. Marte Kirkerud gir dommer Laura en blomsterbukett som takk etterpå fordi hun har vunnet saken+ fått dekt omkostninger.

Eks. Hva med rødvin eller konfekt til jul fra byens advokatfirmaer?

Svar ifølge kap. forfatter Lie: (tidligere førstelagmann i Borgarting Lagmannsrett):
Dommer kan no matter what ikke ta imot gaven.
Returner til avsender med en passende beklagelse

E) Selvstendighet:

Dommeren skal selvstendig ta hensyn til å løse den aktulle saken.

Tillatt å søke råd hos andre?

Svar:
Kolleger= OK

Jurister utenfor domstolen:
Varsomhet
Greit å spørre universitetsjurister på helt generelt grunnlag

Unngå:
Å rådføre seg med den lovrådgiver som har skrevet proposisjonen
Å rådføre seg med påtalemyndigheten ang. strafferettslige eller straffeprosessuelle spørsmål

F) Autoritet:

Det skal aldri være noen tvil om hvem som styrer det som foregår i rettssalen!

Kunsten er å vise autoritet uten å være autoritær

G) Hensynfullhet og tillittvekkende opptreden:

Punkt 5 (1) i de etiske prinsippene for dommeradferd:

“En dommer skal holde en saklig tone og opptre verdig og korrekt overfor alle som dommeren har med å gjøre i embetsutøvelsen”

Dommeren skal vise folkeskikk overfor alle i retten

Men dommeren kan og skal opptre bestemt og hvis nødvendig også pågående, men aldri nedlatende eller arrogant.
Rt. 1985 s.640:
“Det er klart at en tiltalt etter omstendighetene vil måtte finne seg i at rettens formann foretar eksaminasjon som oppfattes som pågående, men den skal ikke være nedlatende eller arrogant”.

Være hensynsfull overfor folk som har gjort dumme valg:

Eks. Dommer Laura må vise medmenneskelighet overfor Marte som i en sak om varetektsfengsling nettopp har vært på glattcellen som
er i sterk bakrus knapt husker slagsmålet hun var med på i fylla i natt.

Hensynet til medmenneskelighet og hensynfullhet vs. lojalitet til rettsgrunnlaget:

Dommeren må ikke la sympati gå utover hans lojalitet til rettsgrunnlaget

Eks. kan ikke dommer Marte ignorere formfeil i testament selv om hun synes synd på fattig testator mens arvetakerne ellers da blir niesene som er både ufordragelige og allerede rike.

H) Evne til selvkritikk og tvil:

Viktig for å ikke la makten gå til hodet på en + fordi en spess i tingretten får få korrektiver

Men en må ikke la tvilen føle til handlingslammelse:

“Dommeren må ha en god andel av tvilens gave, men ikke så stor at det virker handlingslammede”

I) Livserfaring:

I praksis 10 i år krav i juridiske yrker før blir dommer

Mellomennekelige relasjoner erfaring

J) Effektivitet:

Rettergangen skaö være rask og kostnadseffektiv

Etiske siden ved effektivitet:

Partene har krav på rask og rettferdig rettergang+ andre saker står i kø

NB!: Effektivitet må aldri skje på bekostning av grunnleggende krav til forsvarlig saksbehandling+ faglig kvalitet

K) Gode allmennkunnskaper:

Må ha gode allmennskunnsaper om bla. samfunnsforhold og historie for å vise at orientert i verden

IKT-kunnskaper er nødvendig

L) Språkkunnskaper

Bør lese skjønnlitteratur for å få et godt språk:

Fordel å kunne kommunisere enkelt og klart med ikke-jurister

Internasjonalisering: Engelsk snart nødvendig for alle

M) Konsekvent opptreden:

Ingen dommer kan alltid klare å tilfredsstille alle de forannevnte kravene. Spess ikke siden ingen saker er like og kravene er noe motstridende.

Men en dommer bør holde en nogenlunde fast stil alltid.

Question 38

Hvordan skal dommeren lede forhandlingene i retten?

Answer 38

Rettsgrunnlag: Domstolsloven

A) Formelt grunnlag for dommers ledelse av retten= domstolsloven § 123 (1):

“Rettens formand aapner, leder og slutter forhandlingen. Han bestemmer den orden, hvori forhandlingene skal foregaa. Ingen maa ta ordet uten hans tilladelse.”

Bestemmelsen må suppleres med § 133 (1):

“Rettens formand vaaker over, at forhandlingen foregaar med orden og værdighet. Han kan tilrettevise enhver, som forstyrrer forhandlingen, eller som kommer med upassende uttalelser eller utilbørlige personlige angrep eller forøvrig optræder paa en maate, som strider mot domstolens værdighet.”

+ Kravene til personlige egenskaper i domstolsloven § 55 har gjennomgslagsverdi også her.

B) Etiske sider ved dommerens ledelse av forhandlinger i retten:

• Forhandllingene skal sikre grunnlaget for en mest mulig betryggende avgjørelse
• Formene bidrar til forståelse for at partene og deres sak blir tatt på alvor

C) Ytre fremtreden

Velstelt og pent antrukket: Hvit bluse/skjorte + nøytralt slips for menn

Ikke spise og bena på bordet selv om hektisk arbeidsdag

D) Forberedelse:

Noen (spesielt før) mente at dommeren bare skal lære saken og avgjøre den kun på grunnlag av muntlig forhandling.

Sivile saker:

*Dommeren må forberede saken fordi det etter nåværende tvistelov stilles krav til aktiv dommerdeltakelse under hele prosessen. Eks. bestemmelsene om sakssstyring i tvl. § 9-4 der dommeren må forberede saken bla. fordi hun må vurdere om saken bør behandles etter særlige regler.+ rettens veiledningsplikt etter § 11-5 bla. på grunn av fjerde ledd: “Retten kan oppfordre en part til å ta standpunkt til faktiske og rettslige spørsmål som synes å være av betydning for saken”

• Vanskelig å lede hovedforhandlingen uten å vite i det hele tatt hva saken handler om
• Utfordring: Risikoen for å ta et forhåndstandspunkt før muntlig hovedforhandling. Alle dommere har en plikt til å eliminiere dette.

Straffesaker:

• Dommeren bør se på hva saken dreier seg om ut fra tiltalebeslutningen og påtalemyndighetens bevisoppgave

E) Forholdet til meddommere:

Hensynet til å få klargjort overfor medommere, inkl. legdommere hvilke begrensninger som følger av rettskildemateriale+ hvilke forhold det kan legges vekt på og ikke vs. hindre at meddommere opplever det som at de blir umyndiggjort og de må få tid til å sette seg inn i rettens leder sitt domsutkast og med kommentarer og endringsforslag.

Utfordring:
Meddommere har gitt uttrykk overfor media at de har blitt overkjørt av rettens leder

F) Generelt om prosessledelsen:

• Dommer må være våken og konsentrert under hele rettsaken. Og notere for mye og og holde øynene lukt kan fremstå som ikke bryr seg selv om ikke virkelighetn
• I hvilken utstrekning skal dommeren stille spørsmål til prosessfullmektigene under prosedyren?

Svar:
Ulike meninger blant advokater hvorvidt dommeren spør for mye eller lite.

Bør spør hvis uklart slik at dommen blir bedre skrevet.

Advokaten må få lov til å tenke seg om og komme tilbake til senere.

• Dommere må ikke avbryte advokaters eksaminasjon (advokater klager over at dommere gjør dette ofte)
• Hva skal dommeren akseptere av ukorrekt spørsmålsstilling før hun griper inn?

Dommeren har et overordnet ansvar for at eksamiinasjonen tilfredsstiller lovens krav, og skal gripe inn av eget tiltak dersom det er grunn til å reagere vs. ikke fin pirke for å få perfekte spørsmål

Feilaktig holdning ifølge Lie: synspunktet om at dommeren skal la partene holde på og ikke foreta seg noe før motparten ev. protesterer

Utfordring: Hvis advokat Marte er mye dårligere til å formulere spørsmål enn Laura kan dommeren til stadig avbryte Marte, men ikke Laura. Det kan virke partisk og urettferdig for Peder som Marte representerer. Samtidig som en dommer kan jo ikke la være å si ifra om grove overtramp

• Hvordan skal dommeren etisk håndtere å finne frem til mulige minnelige ordninger under forhandlinger i retten jf. kravet i tvl. § 8-1 og § 8-2?

Utfordringer i å identifsere hvilke saker som bør kunne forlikes

Å iverksette forlikshandlinger på rett tidspunkt og på en korrekt måte

Må kunne antyde mulige løsninger eller rammer som partene bør kunne finne en løsning innenfor vs. uten at en stiller seg slik at en senere blir inhabil dersom forlikshandlingene ikke fører dfrem

Question 39

Etikk i domsskrivingen.

Answer 39

Kravet til hensynfullhet er i tillegg til i rettssalen også aktuelt for domsskrivingen.

A) Språk:
En dommer bør kalle en spade for en spade hvis aktuelt for domsresultatet, eks. LA-2017-172175 der det stod skrevet i detalj hva slags type seksualiserte meldinger som ble sendt mellom forsvarer og siktede Vs. Må passe på at språket ikke fornærmer partene. De kommer til å lese den nøye. Spesielt nøye i vold og sedelighetssaker ettersom det er arvorlige saker med stort brudd på partenes personlige integritet og verdighet+ traumatisk

Eks. på uttrykk som er altfor fornærmede: ‘” A sin omgang med sannheten var like lettferdig som hennes omgang med menn”.

Ikke skriv “åpenbart”. Ikke vær vag, men kleint å være for bastant hvis blir anket og det viser seg at du tok feil

Ressursbruk:

Skriv kort, saklig og presist

Aksepter at kan bli anket

B) Lojalitet til øvrige domstolers rettskildebruk:

Formelt har norske dommere ingen plikt til å følge den rettsoppfatning som høyere domstoler har gjort TF Common Law landene. Men de BØR det

Eks. Hvis HR gjennom lengre tids praksis har utpenslet nærmere en nærmere tolkning Grl. §100 om ytringsfrihet plikter de underordnede domstolene til å følge dette

C) Viktig at korrekt faktum og partenes anførsler blir korrekt anført:

Lettere å akspetere for Marte at hun har tapt saken hvis i hvertfalle faktum er korrekt gjengitt og hennes anførsler er korrekt gjengitt og på en samvittighetsfull måte slik at det fremstår for henne som at dommeren har tatt hennes synspunkter på alvor

Du skriver for den tapende parten

Må gjengi anførslene korrekt

Question 40

Kapittel 18: Rettskildefagets avveiningsmodell: Kritikk og alternativer (Thomas Frøberg)

Answer 40

Avveiningsmodell= i vektvurderingen
Ferdig skrevet svar:

Avveingsmoddelen:

Å veie motstridende argumenter imot hverandre i likhet med hva rettferdighetsGudinnen Justitia gjør

Avveiningsmodellen ble popularisert av Eckhoff

Kritikk av avveningsmodellen:

• Gir feilaktig bilde av hvordan rettsanvendelsen faktisk foregår
• Gjør rettsanvendelsen uforutberegnelig og vilkårlig

Hovedproblemstilling for kapittel:

Hvorvidt avveingsmodellen er hensiktsmessig å bruke for å vise HRs argumentasjon+ om den ev. bør:
a) suppleres av andre perspektiver
b) Forkastes helt

Metode i det praktiske rettsliv vs. metoden etter lærebøkenes fremstilling:

Hvem bestmmer innholdet i den juridiske metoden? (s. 504)

Ulike meninger avhengig av lærerbok.

Hovedskille:

Kun HR bestemmer innholdet i den juridiske metoden vs. at andre aktører også er med i tillegg

Eckhoff: Alle juristyrker har bidratt til innhold i norsk juridisk metode, men HR har vært retningsgivende

Oversikt over avveinningsmodellen (s. 504):

Avveiningsnorm= en norm som gir rettsanvenderen rom for skjønn, men med noen kriterier for dette skjønnet.

Lovfestede avveiningsnormer:

Gjør ofte bruk av skjønnsmessige utrykk sånn at rettsanverderen enkelt skal forstå at hun må foreta en skjønnsmessig vurdering. Kallenavn= avveinigsmarkører.
Eks. Tvl. § 3-1 (2): En part kan ha mer enn én prosessfullmektig når det foreligger “særlige grunner”.Iflg. forarbeidene:gir denne avveiningsmarkøren anvisning på “ en skjønnsmessig helhetsvurdering, der retten kan ta i betraktning sakens kompleksitet, lengde og omfang”.

Eks. på andre lovfestede avveiningsmarkører:

Strl. § 28 jf. § 27 om momenter som skal tas med i vurderingen i spørsmålet hvorvidt et foretak skal ilegges foretaksstraff

Condictio indebeti = ulovfestet lære om at Peder Ås kan tvinge Marte Kirkerud til å betale sin gjeld hun ikke har betalt innen fristen ved hjelp av domstolene:

Aveiningsnorm innen condictio indebeti læren:

De hensyn som taler for at en betaling bør betraktes som endelig vs. de hensyn som tilsier oppgjørskorreksjon
Eks. i Rt. 1985 s.290

Generelt om rettskildefagets avveingsmodell (fra s. 505)

Rettskildefaget= Det rettslige faget generelt, ikke spesfikt fagområde som eks. forvaltningsrett eller strafferett

Hovedsakelig inspirert av Eckhoff

Modell for rettsanvendelse (s. 507):

1)Relevans:
Lover, forarbeider, rettspraksis, reelle hensyn osv. :

2)Slutning og vekt/harmonisering: Basert på tolkning av rettskildene får man en rettsregel

3) Rettsregelen blir subsumert på faktum i saken

Avveingsmodellen= nesten alltid aktuell

Unntak:
Trengs ikke dersom alle rettskildene trekker i samme retning

Rettsregelen= kun en betegnelse på avveingsresultatet+ av ren pedagogisk art.
Eckhoff: Rettsanvenderen kan derfor hoppe rett fra rettskildene til resultatet
Boe fremhever: Viktig å nevne rettsregelen når en snakker med andre enn jurister fordi hvis ikke forstår de ikke: Du må si eks.: “Jeg har sluttet fra rettskildene lov, Hr-praksis osv. at det ikke er krav på erstatning for ikke-økonomisk tap for personer i slike saker”

Retningslinjer som styrer avveiningsnormene= rettskildeprinsipper (s.508):

Engs eks på retningslinjer:

• Lovtekst vekt:
  Klarhet, vurderingspreget, hvorvidt på legalitetsprinsippets område
• Forarbeiders vekt:
  Formål har mer vekt enn faktiske forhold

hvem uttalelsen stammer fra: Sakkyndig utvalg= minst vekt (med mindre det er tale om faglig avklaring og jf. dom spesielt lite i hundeavlingssaker siden de er biased fordi de vil la hundene leve), department/regjering= mer vekt og Odelstinget/Lagtinget/Stortinget= mest vekt (fordi Stortinget jo representer mer av folkeviljen enn departement/regjering)

Hvor representativ uttalelsen er

Hvor klar forarbeidsuttalesen er

Hvorvidt vi er på legalitetsprinsippets område

• Rettsavgjørelser:

Hvilken instans (tingrett, lagmanssrett, HR)

Enstemmighet eller dissens+ graden av dissens

Avgjørelsens alder (ikke fordel med altfor gammel, men hvis 100 % fersk så ikke rukket å få ris og ros i teorien)

Avgjørelesens klarhet

NB!: Det er vekten til SLUTNINGENE rettskilden lovtekst som en veier opp imot SLUTNINGENE fra rettskilde rettspraksis.

Boe: Det er 3 omstendigheter som kan påvirke en rettskildes vekt:

1) Hvilke rettskilder som trekker i hver sin retning

2) Hvor sterkt hver rettskilde trekker i en bestemt retning

3) Særtrekk ved rettskilden selv:

A) Alder (jo eldre en faktor er, jo mindre teller den)
B) Tydelighet (jo tydeligere den er, jo mer betyr den)
C) Grundighet (desto grundigere faktoren er, dess større vekt har den)

D)Spesifikasjon ( Hvor mer konkret faktoren er, dess mer teller den)

E) Massitivitet ( Jo flere som slutter opp om et rettskildeutsagn, jo mer betyr utsagnet. Eks. Rt. 2005 s. 1757 (Skyggekjennelsen): Der Hr mener at trygderettspraksis mer vekt hvis det er fast og konsist praksis

F) Holdbarhet (Jo mer usikkert hva som faktisk følger av rettskilden, jo mindre grunn til å legge vekt på den)

Eks. på løsning av avveingssituasjoner av Helseth (s. 509):

a) Lovtekst vs. HR-avgjørelsen. Argumentet fra HR-avgjørelsen har som oftest mest vekt

b) Lovtekst vs. rimelighet:
Lovtekst har som oftest mest vekt. Eks. på unntak= Sinnsyke-ankedom der HR kom frem til at rimelighetshensyn bla. hensyn til sinnsyke som svakerstilt gruppe+ endring i samfunnsoppfatning om sinnsyke = rimelighethensyn som talte tyngre enn ordlyden.
Må nenves at og var andre momenter i avgjørelsen som talte for at ikke klar ordlyd i lovteksten vant gjennom, bla. uttalelser i forslag til ny straffeprosesslov

Eckhoff:

For å løse det at 2 rettskilder veier like mye, eks. lovtekst vs. HR-praksis så blir dommerens reelle hensyn det loddet som tipper vektskålen i den ene eller andre retning.
Dermed får dommeren MYE å si for det endelige resultatet!

NB!: Husk begrensningene for hvilke reelle hensyn dommeren Marte Kirkerud kan vektlegge, eks. ikke partipolitisk tilhørighet, religiøs oppfatning eller personlige sympatier+ ikke avstå fra å undergrave det verdimessige fundamentet til X lovverk. Eks. kan ikke ignorere hensynet til naturen helt vedrørende naturmangfoldslova

Avveininger under overveielser og i begrunnelser (fra s.510):

Poeng:

Det er en VESENTLIG forskjell mellom hva HR- dommeren Marte Kirkerud vurderer under hennes overveielser når hun faktisk løser rettsspørsmålet vs. begrunnelsene hun skriver i domspremissene.

Fasadelegitimasjonstesen/ kamuflasjetesen:

Dommeren kamuflerer mer eller mindre bevisst hvor mye hennes egne relle hensyn vurderinger har vært og kamuflerer det med å vise til autorative rettskilder som eks. tidligere HR-avgjørelser + lover

Grunner for at dommere kamuflerer:

• ønske om å fraskrive seg ansvar for avgjørelsen
• Skape tillitt i befolkningen
• Skapet tillitt blant andre jurister

Noen tror dommere driver med ren løgn, men de fleste tror det til en stor grad er ubevisst kamuflering

Betydning for rettsforskningen:

Kamuflasjetesen har gjort at rettsteorikere som Eckhoff når de skal finne ut av hvordan domstolen har nærmet seg et metodisk spørsmål, ikke bare må vurdere den eksplisitte metodebruken i domspremissene, men også anta hva som har vært avgjørende for dommeren på overveielsesstadiet

Alternativer til avveiningsmodellen ( s.512) :

Alternativ 1: Primært rettsgrunnlag av Nygaard (fra s. 513):

Kun én rettskilde (oftest lov) som har rollen som tolkingsgjenstand og så suppleres tolkning av andre rettskilder som eks. forarbeider og rettspraksis

Kritikk av denne modellen:

Stivbent formalisme (med betydelig bismak av den eldre tids oppfatning av at loven og sedvanen var de eneste rettskildene)

I HR på strafferettens område har i nyere praksis Nygaards primære rettsgrunnlag modell tatt over for avveiningsmodellen:

Før: Avveiningsmodellen:

Hvis ordlyden talte mot straff, ble spørsmålet om det likevel forelå gode grunner til å straffe (virker rart jf. legaliterprinsippet sterkhet på strafferettens område, men sånn var det) Eks. Rt. 1995 s.1734

Nå: Primært rettsgrunnlag modell av Nygaard:

HR tar utgangspunktet i straffebudets ordlyd og denne gir rammen for straff. De andre rettskildene kan kun brukes til å presisere hva som er straffbart innenfor ordlydens grenser

Tekstualisme av Bergo ( fra s. 515):

Denne modellen er både en beskrivende modell for HRs juridiske metode og en modell som uttryker hvordan rettslig argumentasjon bør foregå:

1) beskrivende modell for HRs juridiske metode:

Bergo fant ut at HR var mye mer opptatt av autorative tekster, spesielt forarbeider TF hva avveinigsmodellen mener.
Bla. mener HR at forarbeider er uttrykk for lovgivervilkjen og at HR ofte oppfatter lovgivermeningen som en faktisk størrelse

Bergo mener at HR ofte vektlegger forarbeidsuttalelser tyngre enn lovteksten TF gjengs oppfatning:

Han undersøkte samtlige HR-avgjørelser i perioden 1967-1999 der det gjøres bruk av forarbeider og kom frem til at grovt sett ble forarbeidene utslagsgivende i 3 av 4 motstridstilfeller.

Unntak:

HR utover 90-tallet fikk en preferanse for loven dersom spørsmålet i en straffesak er om en utvidende tolkning i tiltaltes disfavør

Bergo mener i likhet med Eckhoffs avveingsmodeel at ja HR veier for og imot sine standpunkter, men han understreker at HR først og fremst gjør dette når det dukker opp nye problemstillinger i lovtomme rom

2) Modell for hvordan den rettslige argumentasjonen bør være:

Å fokuserer mer på autorative tekster bra grunnet forutberenlgihet

Bergos kritikk av avveingsmodellen:

Avveingsmodellen er altfor relativistisk og forvirrende og lite forutberegentlig at alle rettskilder prinsipielt kan bli tilsidesatt av alle typer argumenter fra andre rettskilder avhengig av hvordan dommeren Marte Kirkerud bruker de reelle hensyn som lodd til å vippe vektskålen+

problemetaisk at det heller ikke er noen klare vektprinsipper eller tydelige nok rammer for hvilke reelle hensyn som kan trekkes inn

Institusjonell rettspositivisme (fra s. 518):

Insitusjonelle fakta/insititusjonelle fenomener = fakta som eksisterer som følge av en sosial konsesus= motsatsen til nakne fakta, eks. fjell og elver

Eks. institusjonell fakta/fenomen:
At pengsedler fungerer som betalingsmidler og ikke steiner

Rettskildene kan også anses som institusjonelle fakta og dermed er det vanskelig for rettsanvenderen å foreta for mye reelle hensyn uavhengig av dem + eks. andre størrelser i rettslig argumentasjon eks. Bergo mener at det virker som at HR mener at lovgivers mening er en faktisk størrelse+
Aktuelt når HR viser til et prinsipp for å begrunne sitt standpunkt uten å vise til rettskilde
Avveingsmodellen sier NB ingenting om slike prinsipper

At det fins noen størrelser i samfunnet og i rettssystemet som ikke rettsanvenderne eller lovgiver kan komme unna

Eks. Kan ikke lovgiver i Norge lage en strafferettbestemmelse som åpner for at en gjerningsperson kan straffes for forsøk selv om hun ikke har utvist skyld. Dette er fordi det ville stride for mye med våre institusjonelle tekning av at forsøk kreves at gjerningspersonen har utvist skyld

Poeng:

At TF Eckhoffs avveingsmodell der han mener at normer, bla. rettskildeprinsipper er individualpsykologiske størrelser, altså at hver enkelt dommer bestemmer hva som er et rettskildeprinsipp.

Institusjonells rettspositivimes kritikk av denne tesen:
En ignorer at jusen også er laget i samspill av mange mennesker, type i utvalg + Storting osv.

Det er i følge institusjonell rettspositivisme slik at den rettslige vurderingen i stor grad styres av rettsprinsipper i praksis og at rettskildene kun brukes som argumenter som springer ut av disse

Bør fasadelegitmasjonstesen/kamuflasjetesen opprettholdes? ( fra s.522):

EU domstolen og EFTA-domstolen:

Offentligjør ikke dissenser så da er premissene uttrykk for flertallets minste felles multiplum, og vi kan ikke vite hva dommerne har tenkt i sine overveivelser på hvilke punkter de ev. er uenige med dissensen

EU-domstolen kamuflerer kanskje noen av sine egentlige overveivelser i de formelle rettskilden ettersom den avgjør politiske brennbare spørsmål som berører en stor og heterogen gruppe og det kan da slippe å fortsatt bli kritisert for “juridisk aktivisme” som den har blitt mye kritisert for

HR i Norge:

HR dommere skriver i egne navn

Ikke uvanlig å ta ut dissens og blir jo offentligfjort så da vet vi mer hva Marte Kirkerud egentlig mente enn hva enn hva en EFTA-dommer mente

Lettere å argumentere med reelle hensyn fordi:

Mye mindre og mer homogen gruppe i Norge enn Europa

Rettsvitenskapen har omfavnet reelle hensyn og dermed kan domstolene argumentere mer åpenlyst med verdier enn de gjorde før

Obiter dicta= Ekstra kommentar som ikke er nødvendig for sakens avgjøresle og som ikke brukes som presedens.
Advokater bruker dem imidlertid en del i sin argumentasjon

;Mer utstrakt bruk av obiter dicta enn før

Basert på disse momentene er det ifølge Frøberg lite sannsynlig at en HR-dommer regelmessig skulle ikke nevne hvilke verdier hun har bygd dersom hun mener at det har betydning for saken

Frøberg: En kan derfor ikke bygge en holdbar forskningsmetodologi på at faktorene overveivelser alltid eller regelmessig er utslagsgivende TF tendensen i norsk rett. Dette er fordi vi ikke vet nok om hva som har foregått i dommerens hode, og det blir dermed fort spekulasjoner
Utgangspunkt: Vi nør derfor kun holde oss til teksten og ikke dommerens hode, men mindre vi har holdepunkter for at teksten ikke er dekkende

Question 41

Forvaltningspraksis som rettskildefaktor av Eriksen kap. 9

Answer 41

Innledning ( fra s.293):

Tankekors:

Etter Grl. har den utøvende makt ikke kompetanse til å gi lover eller avgjøre hva som er riktig rettsanvendelse
Men tolkningen av rettsspørsmål beror i mange tilfeller delvis på forvaltningens tolkning av lovgivningen i bla. rundskriv, forskjellige uttaleser og i mange likeartede saker (eks. trygderetten)

Forvaltningsvirksomhet inkluderer fylkeskommuner+ kommuner

Typer av forvaltningspraksis ( s.294):

1) Forvaltningens avgjørelser, både underinstanser og klageinstanser

2) Overordnede organers styring av underliggende organer gjennom instrukser, uttalelser, rundskriv og veiledninger mv. (styringsverktøy)

3) Avgjørelser truffet av spesielle kontroll og håndhevingsorganer (eks. Trygderetten og Børsklagenemnda som begge er opprettet for å overprøve klager overfor offentlig myndighet og organer som er opprettet for å avgjøre klager imot private parter, eks. Diskrimineringsnemnda og Forbrukerklageutvalget)

4) Forvaltningens tolkningsuttalelser=

Uttalelelser som avgis av et forvaltningsorgan etter anmodning fra et annet organ eller en privat part.
Eks. tolkningsuttalelser fra Justisdepartementets lovavdeling+ bindende forhåndsuttalelser fra Skattedirektoratet

Betydningen av forvaltningspraksis for forvaltningen og domstolene ( fra s. 295)

Kap. undersøker også betydningen forvaltningspraksis har for forvaltningen selv og ikke bare for HR ettersom forvaltningen anvender mye mer forvaltningspraksis enn HR

Viktigheten av forvaltningspraksis:

Kun en svært liten del av forvaltningens avgjørelser bringes inn for domstolens kontroll=

Dermed i de fleste tilfeller avgjørende for den enkeltes rettstilling overfor myndighetene

Forvaltningspraksis i rettskildelitteraturen (s.296):

Forvaltningspraksis ble av de fleste, bla. Aubert sett på som sedvanerett frem til 1971.
Den måtte derfor oppnå kravene til sedvanerettsdannelse om entydighet, fast praksis+ opinio juris for å kunne anses bindende rettslig sett
Etterhvert: Sedvane og dermed også forvaltningspraksis kunne gå foran loven

I dag:

HR mener fortsatt at forvaltningspraksis kan gå foran loven, selv om praksisen klart er i strid med loven eks. Rt. 1975 s.992

HR mener at forvaltningspraksis i noen tilfeller kan veie mer enn loven, eks. Rt. 2001 s. 1444 bla. argumenter:

For at forvaltnignspraksis skal veie mest: Forutberegenlighet+ innrettelse til svak part som er skattyter

Argument imot forvaltnignspraksis skal veie mest:

Leit for forvaltningsorgan som har kommet til ny lovforståelse å ikke kune korrigere , men samtidig kunne de jo anmodet lovgiver om lovendring

Eckhoff forlot tanken om at forvaltningspraksis var sedvanerett og oppstilte det som en selvstendig rettskilde.

Eckhoffs argumenter:
Kravene til entydighet, fast praksis+ opinio juris for sedvanerett var verken nødvendige eller tilstrekkelige for hvilken vekt forvaltningspraksis skulle ha i rettslig argumentasjon. Heller ikke iflg. HR praksis

Eckhoff om domstolens vektlegging av forvaltningspraksis:

Sammensatt vurdering av:

• Hvor utbredt og varig forvaltningspraksisen er
• Om den stammer fra overordnet eller underordnet forvaltningsorgan
• Hvor stor juridisk kyndighet som er representert i aktuelt forvaltningsorgan
• Hvor rimelig eller urimelige standpunktene er i følge domstolens mening
• Hvilke andre rettskildefaktorer som griper inn
• Hva slags spørsmål det dreier seg om

Forvaltningspraksis i forvaltningens rettsanvendelse: rettslige rammer: (s. 303):

Domstolene kan kontrollere om forvaltningen holder seg innenfor bestemte rettslige rammer:

Fvl.: Forvaltningsorganer har plikt til å begrunne vedtak slik at det fremgår hvilke regler vedtaket bygger på.
Eks.:

• Enkeltvedtak skal ved behov vise til “de regler vedtaket bygger på”
• Dersom det i forvaltningens begrunnelse vises til lovbestemmelser som ikke gir hjemmel for inngrep, kan det bety at vedtaket oppheves som ugyldig jf. Rt-1964-93
  I utgangspunktet også ugyldig også hvis kun viser til forvaltningspraksis og ikke lovbestemmelser
• Hvis gale eller mangelfulle lovhenvisninger skyldes åpenbare forglemmelser eller slurv: Svakheten i begrunnelsen vil kun medføre ugyldighet når begrunnelsen kan ha påvirket avgjørelsens innhold jf. Rt. 1979 s.246

Bindende forvaltningspraksis og krav til likebehandling (fra s. 304):

Forvaltningsorganer kan bli bundet til bestemte rettslige standpunkter av sin egen praksis:
Konsekvens:
Praksisen kan sette grenser for instruksjonsmyndigheten, slik at en eventuell praksisomlegging krever lovendring

Forvaltningen blir alltid bundet av utøvelsen av forvaltningsskjønn grunnet kravet til LIKEBEHANDLING

Gjelder også forbudet imot usaklig forskjellsbehandling som følge av læren om myndighetsmisbruk også ved rettsanvendelse?

Svar:
Usikkert

Regjeringen + juridisk teori har argumentert “nei”

HR i obiter dicta = ja jf. Rt. 2007 s.302 (avsn. 56)

Forvaltningspraksis i forvaltningens faktiske rettskildebruk ( fra s.306):

Nb!: Et underordnet organ er forpliktet til å legge vekt på domstolenes forståelse av gjeldende rett fremfor instruks fra overordnet organ.
Gjeldende rett har altså større vekt enn instruks og går dermed foran ved mostrid.

Variasjoner i forvaltningens rettskildebruk (fra s.307):

Avhenger av legalitetsprinsippets styrke:

Inngripende vedtak:
, eks. fra foreldre omsorg for barn,krever legalitetsprinsippet lovhjemmel jf. Grl. § 113
+ klarhet i hjemmelen blir strengere jo mer inngripende jo mer inngripende vedtaket er:
+Lovtekst derfor viktigere rettskildefaktor

Lite inngrepende vedtak:

Eks. til gunst for borgerne, eks. tillatelse om skjenkebevilning
Ikke så sterkt krav til legalitetsprinsipp
Holder med forvaltningspraksis

“Hjemmelagde regler”

Et forvaltningsorgan bygger ofte på egen forvaltningspraksis grunnet mangel på løsning i andre rettskilder

Lettere for saksbehandlere å gripe til eget organs forvaltningspraksis fremfor reelle hensyn eller rettsprinsipper

Andre enn jurister i forvaltningen med kort tid på å fatte vedtak (eks. ambassade visum) vil bruke mer forvaltnignspraksis sml. jurister som har god tid på å fatte vedtak

Rettsanvendelse forskjeller avhengig av hvor forvaltningsorganet er i hierakiet: (s.309):

Underordnede organer (s.309):

TF domstolene:
Mer vanlig at de i ansatte i underforvaltningen, eks. i ligningsforvaltningen spør kollegere/overordnede om lovtolkning fremfor å selv tolke rettskildene

Fordel at bygger på samme praksis jf.likebehandlingsprinsipp, men de må samtidig følge oppdatert rettskildebilde eks. hvis ny forskrift om arealgrenser for uteboder

TF domstolene:

Legger ofte vekt på overordnede organers rettslige standpunkter (eks. UDI legger vekt på Justis- og beredskapsdep.), nemnder ( UDI legger vekt på UNE) og andre spesielle kontroll- og håndhevingsorganer, i klage- eller tilsynssaker

Utg. Underordnede organer er ikke bundet av de rettslige standpunkter som overordnete organer inntar i klage- eller tilsynsaker

Hvorvidt underordnede organer legger vekt på overordnedes vedtakspraksis varierer:

• Antakelig mer vektlegging der sentral klageinstans enn i hvert enkelt fylke fordi: Mer oversiktlig+ i mer enhetlig enn fra fylke til fylke der kan oppstå ulik praksis
• Visse nemnder og andre kontrollkomiteer har spess betydning for underinstansens avgjørelser:
  Eks.:
  UDIs rundskriv “Kvalitet i saksbehandlingen”:
  Direktoratet må i utg. rette seg etter UNEs praksis hvis er lik for mange saker (ikke enkeltsaker)
• Argumenter for at underordnet organ bør legge vekt på overordnets organ praksis selv om de ikke er rettslig bundet:
• Ressursbruk
• Forutberegnlighet for borgerne
• Overordnede organer kan omgjøre underinstansens gyldige vedtak jf. fvl. § 35 (3)
• Ressurskrevende for overordnede organer at de må utforme instrukser om alle rettsspørsmål den utvikler praksis om når underordnet organ jo kunne ha giddet å bare fulgt praksisen deres.

Unntak:
Hvis underordnet organ finner ut at det å følge overordnedes praksis vil stride med rettskildebildet

Overordnede organer (s.313):

NB!: Overordnede organer er noen ganger også et underordnet organ og da vil det samme gjelde som for underordnet organ

Sml. underordnede organer:
Overordnede organer er ikke bundet av verken sin egen praksis eller formelle tolkningsuttalelser

Sml. underordne organer:

Anvender for det meste ganske smalt spekter av rettskilder:
Eks. Nav Klageinstans: for det meste lov+rundskriv (forabreider, rettspraksis etc. anvendes nesten aldri)

Formelle tolkningsuttalelser fra Justidepartementet:

Kun 11 saker i 2016, men i de enkeltsakene som aktuelt så virker det som at disse tolkningsuttalelsene får avgjørende vekt

Spesielle kontroll- og håndhevingorganer (s. 315):

Trygderetten:
Selv om formelt et forvaltningsorgan og ikke domstol, har den cirka samme rettskildebruk som domstolene

Rettskildesløyfer jf. Ikdahl:

Trygderetten snevret inn retten til pleiepenger til alvorlige syke barn.
Stort sett basert på dep. lovforarbeider og dep. lovforarbeider fremfor lovtekst og Stortingets uttalelselser
Denne praksisen fra Trygderetten ble deretter presentert av dep. i ett nytt rundskriv som deretter ble brukt av Trygderetten i nye kjennelser.
Konsekvens: Retten ble utviklet gjennom en “gjensidig forsterkerende vekselsvirkning mellom forvaltningsens kilder”. uten at det ble lagt avgjørende vekt på slutninger fra lovtekst og lovformål.

UNE:

TF Trygdretten:

UNE bygger også på praksis fra underordnet organ jf. UDIs interne retningslinjer selv om disse ikke er fastsatt som forskrift i samsvar med kravene i fvl. kap. VII

Departementeter som avgir tolkningsuttalelser: (s.317):

Sml. domtolsene: Bruker stort sett samme rettskilder

TF domstolene: Underlagt statsrådens instruksjonsmyndighet

Jusdep. lovadeling:

Statsråden kan definere lovavdelingen om riktig rettsanvendelse

Usikkert om lovavdelingen er underlagt statsrådens instruksjonsmyndighet i tolkningsspørsmål:

Argumenter for:
Formelt sett underlagt
De ansatte har en lojalitetsplikt overfor statsråd

Argumenter imot:
Lovavdelingens uttaleser sendes stort sett uten at forelegges statsråden først,
Unntak:
Hvis spørsmålet er meget viktig politisk

HR bruk av forvaltningspraksis som rettskildefaktor (fra s. 318):

Om vurderingskriteriene: (s. 319):

Går ofte igjen, men av de samme fra sak til sak, men vurderingskriteriene er ikke 100 % faste

Eks.:
Forvaltningspraksis kan tillegges vekt dersom den er “fast og konsistent jf. bla. Rt. 2005 s.1757 (Skyggekjennelsen) og HR-2016-2017-A (“Tyrkiske søsken-tilbakekall”)

HR uttrykker ofte selv at forvaltningspraksis vurderes ut ifra praksisens varighet, omfang og konsekvens (uten unntak greier,ikke følger), men vi kan se fra HR-praksis at HR også vurderer forvaltningspraksisen etter praksisens tilgjengelighet, klarhet, private parters interesser, berettigete forventninger, praksisens innhold og hvilken type praksis det er tale om.

De ulike vurderingskriteriene:

1) Varighet ( s. 320):

Minst to års varighet, helst mer enn 10 år. Svært mye til for mindre enn to år!

Eks. på vektlegging av langvarig praksis:

Rt. 1995 s. 54:

Viktig argument for at trygdemyndighetene fikk lov til å begrense stønadsomfanget fordi deres standpunkt hadde blitt støttet av Trygderetten i til sammen 18 saker i en periode på 24 år

Nedre grense på langvarig praksis:

Rt. 2006 s. 991:

Forvaltningspraksis som har utviklet seg ila ett år etter utsendelse av rundskriv om praktisering av regler om drosjeløyve, kan ikke ha vekt som tolkningsfaktor

2. Omfang:

Kan definitivt legges vekt på:

Praksis som omfatter flere tusen vedtak

Nedre grense:

Rt. 2007 s.801:

Norsk selskap med kontor på Svalbard. Spørsmål hvorvidt kunne tvangsoppløses på grunn av ikke sendt inn årsregnskap. Praksis viste at slik tvangsoppløsning kunne hadde skjedd 3 ganger.
Avsn. 55: “Åpenbart en for spinkel praksis” til å vektlegges jf. førstvoterende

Konsekvens (fra s. 323)

NB: Her menes med konskevens at praksisen må ha vært KONSEKVENT, altså uten unntak (ikke tale om følger):

Uavklar grense for vurdering av hvorvidt praksis tilstrekkelig konsekvent:

Eks. HR lot være å legge vekt på forvaltningspraksis fordi ikke konsekvent nok i Rt. 2008 s.688:
HR la ikke vekt på praksis med den begrunnelsen at praksisen er “uklar og svært skjønnsmessig, og han er heller ikkje utan unntak” jf. avsn. 44

Skjerpede krav til praksisens konsistens hvis den er KLART i strid med lovgivningen:

Rt. 1975 s.992:
HR vurderte om en skattyter kunne kreve skattefradrag på grunnlag av ligningspraksis. Denne forvaltningspraksisen var klart i strid med loven.
HR mente at i slike tilfeller:
“må stilles særlige krav til fastheten og varigheten av ligningspraksis”
HR la til grunn at den aktuelle praksisen i stor grad hadde blitt fulgt, men ikke av alle ligningskontorer, bla. ikke i enkelte større byer.
HR konkluderte derfor med at praksisen ikke var bindende for ligningsmyndighetene.

Forvaltningspraksisen trenger ikke være 100% konsekvent for at HR skal kunne tillegge den vekt:

En nyere avgjørelse:
Flertallet mente at det forelå en konsekvent praksis som innebar at saksøker ikke hadde rett til trygdeytelsen, selv om det fantes enkelte eksempler som talte for at vedkommende faktisk hadde rett til disse ytelsene.

Tilgjengelighet (s. 325)

Avhenger av om til ugunst eller gunst for privat part.

Ugunstig:

Rt. 1963 s.61:
Spørsmål om forvaltningen kunne kreve vesentlig høyere avgiftshjemmel enn det som fulgte av lovhjemmel etter praksis. Praksis var da ugunstig for privat part.
Praksisen var kjent i forvaltningen. Den fikk imildertid ikke avgjørende vekt fordi praksisen ikke hadde vært “gjort alminnelig kjent, f.eks. ved rundskriv i Norsk Lovtidend”

Gunstig:

Rt. 2001 s. 1444:

HR la vekt på upublisert forvaltningspraksis som ikke var gjort tilgjengelig for ligningskontorene gjennom Lignings-ABC, rundskriv etc. Den ble imidlertid lagt vekt på fordi praksisen var til fordel for private parter.
Det ble videre lagt til grunn at praksisen hadde fått innvirkning på skatterettsdadvokater og revisorer som hadde tilgang til denne praksisen+ en tidligere ekspedisjonssjef i dep. hadde omtalt praksisen i et tidsskrift

Klarhet: (s. 325):

Rt. 2002 s. 618: “Poteter fra Nord-Kypros”

Praksis ble ikke lagt vekt på fordi den ikke var klar ettersom de underordnede landbruksmyndigheter ikke hadde foretatt en nærmere rettslig vurdering+ delvis basert på faktisk misforståelse ved at funksjonærene feilatkig trodde at potetene var fra Kypros siden sertifikatene lignet. Praksisken bygde altså ikke på et begrunnet standpunkt til det aktuelle rettsspørsmålet

Eks. på slutning fra avgjørelsen s. 625 2.avsn:
At det i den aktuelle sammenheng langt ifra en sikker slutning at “land” betyr “Stat som er anerkjent av Norge”

Private parters interesser og berettigede forventinger (s. 326):

Dersom en praksis er til fordel for de privates parters interesser og de har berettigde forvetninger om den får forvaltningspraksisen større vekt.
Eks. Rt. 2001 s.1444 (skattesak):
“klart at ligningspraksis får større vekt når fravikelse av denne praksis vil være til skade for skatteyteren”

NB: Noen tilfeller anvender HR forvaltningspraksis til å tolke loven til ugunst for den private parten eks. HR- 2016-2017-A “Tyrkiske Søsken”

Rettsoppfatningenes kvalitet (s.327):

At HR foretar en kvalitativ vurdering av hvorvidt praksisen bygger på en kvalitativt god rettsoppfatning, eks. om det er tilstrekkelig begrunnet

Eks. HR-2017-1851-A. Her avviste førstvoterende å legge vekt på forvaltningspraksis knyttet til merverdiavgiftsloven dels fordi den var i strid med førstvoterendes eget syn på hva som fulgte av merverdiavgiftlovens system

Praksisens art: ( s.327):

A) Kun underorganets praksis= liten vekt
Eks. Rt. 2002 s.618 “Poteter fra Nord-Kypros”:
Praksisen var “utøvd av de underordnede myndighetene” = funksjonærene på de ulike tollstedene og ikke landbruksdep.
Overordnedes praksis= mye vekt

B) Sentralforvaltningens veiledere:

Først og fremst støtteargument for løsninger som har støtte i andre rettskildefaktorer

C) Når lovgivningen gir Stortinget forvaltningsoppgaver:

Da kan Stortingets praksis i seg selv bli relevant ved lovtolkningen.
Eks. tolkning av vegloven hvor dep. bare med samtykke fra Stortinget kan fastsette at det skal innkreves bompenger på offentlig vei.
Rt. 1976 s.579: HR uttalte: Det måtte legges vekt på Stortingets samtykkepraksis
HR la ikke strenge krav til praksisens varighet
Vektla at Stortingets praksis hadde vært enstemmig

HRs vurdering viser at Stortingets egen forvaltningspraksis vil ha ganske stor vekt UAVHENGIG av de ordinære kriterie for forvaltningspraksis

D) Sivilombudsmannens uttallelser:

Hr vektvurdering:
Argumentasjons verdi sett i sammenheng med øvrige rettskilder

E) Lovavdelingens uttalelser:

Tillegges særlig vekt når det gjelder forvalntingsområder lovavdelingen selv har forvaltningsansvar over.

På linje med forarbeider hvis ment til å kaste lys over lovgivers uttalelser

Vekten av forvaltningspraksis i forhold til andre rettskildefaktorer ( s.332):

Tilfeller:

1) Når loven kan tolkes på flere måter, kan forvaltningspraksis få avgjørende vekt ved presiserende tolkning

2) Veier forvaltningspraksis eller Hr-praksis mest?
Svar: Beror på en konkret vurdering
NB!:
Hv det er tale om en forvaltningspraksis som HR har konkludert med at er lovsstridig, vil den ha ingen vekt. I tillegg vil en fortsettelse av en slik praksis anses å være rettsstridig
Begrunnelse. Det er HR og ikke forvaltningen som har kompetanse til å dømme i siste instans

Unntak:
Hvis en forvaltningspraksis har utviklet seg over tid i strid med en enkeltavgjørelse fra HR, kan imidlertid noen ganger forvaltningspraksis, bli ansett for å veie tyngre enn HR-praksis.

Eks. = avgjørelsen inntatt i Rt.2002 s.683:

En HR-avgjørelse fra 1968 ble ansett for å bygge på den forutsetning at en gitt byggetillatelse ikke vernet mot ny regulering. Men i en uttalelse fra Sivilombudsmannen ble det motsatte standpunktet lagt til grunn. Lovavdelingen ga deretter uttrykk for at forvaltningen burde rette seg etter ombudsmannens uttalelse. Miljøverndep. uttalte videre at de ville lege sivilombudsmannens syn til grunn i sin forvaltningspraksis, og orientere lokalforvaltning og fylkesmenn om standpunktet.

HR legger til grunn at praksis har fulgt Sivilombudsmannens uttalelse, og anser det som et tungveiende argument. I tillegg anser HR også Sivilombudsmannens standpunkt for å gi den reelt sett beste løsningen. HR legger derfor AVGJÖRENDE vekt på den praksis som har utviklet seg på grunnlag av dette standpunkt, i strid med HRs egen avgjørelse fra 1968.

3) Når lovbestemmelser blir utformet for å kodifisere forvaltningspraksis:

Da har selvsagt forvaltningspraksis stor vekt i lovtolkningen:

Eks. Rt. 2005 s.1757:

HR viste til at def. av arbeidsulykke i folketrygdloven tok sikte på å kodifisere Trygderettens praksis, og at det av dette fulgte at da “må praksis fra Trygderetten fra tiden før folketrygdloven av 1997 ble vedtatt, tillegges stor vekt”

Question 42

Kap. 13 Rettsanvendelsesprosessen på EMK-rettens område av Solheim

Answer 42

Lovdata:

Søk: “Vedlegg 2” for å finne EMK på norsk

Søk:” Utdanning” For å finne protokoll står vern om eiendom+ rett til utdanning+ frie valg

Søk: “Prosessuelle” for å komme til protokoll nr. 7 som inneholder prosessuelle rettigheter, ankrett i straffesaker + ERSTATNING for uriktig domfellelse+ forbud mot dobbeltstraff

Introduksjon ( fra s. 360):

• EMK har siden tidlig 2000-tallet utgjort en sentral del av den transnasjonale rettsutviklingen i Norge
• Rammene for rettsanvendelsen for EMK er annerledes enn ellers for norsk rett bla. fordi:
• HR reelt sett ikke dømmer i siste instans
• Rettsområdet preges i svært liten grad av ny oppdatert lovgivning

Rt. 2005 s.833 (avsn 45): Norske domstoler skal følge EMKs metode ved anvendelse av konvensjonen. Unntak: Noen ganger kan modifiseres ved norske verdiprioteringer som følger av norsk lov

EMK ble inkorporert i sin helhet ved vedtakelsen av mrl. i 1999

EMK har forrang foran annen formell lovgivning uten grunnlovs rang, jf. §§ 2 og 3

Sitater fra HR praksis har mer vekt ved drøftelse av EMK metode fremfor annen norsk metode:

Mange i teorien mener at for å forstå Hrs rettskildebruk må en se på Hrs faktiske bruk av rettskilder og ikke hva de selv uttaler. Dette er bla. fordi HR sjeldent uttaller seg om metode bruk innen norsk rett.
Men med EMK er det annerledes fordi da uttaler HR seg ofte eksplisitt om dette bla. for å avklare rettsstilstand overfor lavere instanser. NB: En må selvsagt også fortsatt studere Hrs faktiske bruk+ om ev. endrer seg over tid

Hovedtrekkene i EMDs rettsanvendelsesprosess (fra s.362):

Likheter norsk metode vs. EMK metode:

I likhet med EMDs metode er norsk metode blanding av kontinental+ britisk rettskultur

Forskjeller norsk metode vs. EMD metode:

Forarbeider har en liten rolle I EMD

Formålsstyrt er viktigere i EMD
Begrunnelse:
*Vag ordlyd som må utfylles med formål
* Ingen aktiv lovgiver som kan oppdatere mer enn 65 år gammel ordlyd
* Derfor EMD praksis veldig sentralt for tolkning

Kritikk av EMD:

For stor grad individvern hemmer statens behov for effektiv styring

EMD er derfor i økende grad bevisst på at rettighetene først og fremst skal håndheves nasjonalt, og at dens egen rolle i utg. er subsidiær

EMD og Wien-konvensjonen (ikke i Lovdata) (s. 363):

EMD dommer i Lovdata: Trykk “engelsk versjon”
NB!: Ikke alle er der

Mindre Kammerdomstol= 7 dommer

Storkammeret (Grand Chamber)= 17 dommere, inkl.Presidenten og visepresidenten i EMD

Plenardom = EMD avgjørelse med alle 47 dommere
I særlige prinsipielle spørsmål= større prejudikatsverdi

EMD Storkammerdom Saaid mot Storbritannia fra 2008:

Viser at selv om EMD har utviklet sin egen tolkningspraksis så anser de at de fortsatt har en plikt til å følge de sentrale tolkningsprinsippene i Wien-konvensjonen

De supplementære kildene ( s. 364):

A) Forarbeidene til EMK:

Vekten av forarbiedene avgrenses av Wien-konvensjonen art. 32, vet at de er kun er aktuelle i de følgende tilfeller:

A) Bekrefte det syn som allerede fremkommer av tolkningen av art. 31
B) Etablere en forståelse der tolkningsprosessen av art. 31 har ført til et tolkningsresultat som er tvetydig, vagt eller åpenbart absurd eller urimelig.

C) Forarbeidene til EMD er gamle så i nye saker referere de ikke så mye til dem lengre, men istedenfor deres egen tidligere praksis som nå har løst tilfeller så opprinnelig ble løst i forarbeider, eks. EMD-dommen Lithgow

Unntak: Ved spørsmål om rekkevidden til NYE protokoller til konvensjonen. Da vil det ofte være uavklarte spørsmål, og da kan ikke EMD bygge på egen tidligere praksis, men derimot på sine forarbeider.
Eks. Storkammerdom Hirsi Jamaa mot Italia fra 2012

Autorative tekster= kun fransk+ engelsk

Vanlig og konstekstuell forståelse av teksten og autonom tolkning (s.366):

Wien konvensjonen om vanlig og kontekstuell tolkning:

• Hvis partene er enige om at et begrep skal tolkes på en bestemt måte, skal dette legges til grunn
• Hvis ikke partene er enige om at et begrep skal tolkes på en bestemt måte, skal en naturlig språklig forståelse legges til grunn

Utfordring med mange konvensjonsbestemmelser at de er ganske vagt formulert grunnet politiske kompromisser ved vedtakelsen.

EMD har likevel anvendt vanlig språklig forståelse for å tolke:

Eks. Pretty mot Storbrittania: Retten til liv etter EMK art. 2 kunne ikke etter en naturlig språklig forståelse inkludere en rett til å dø (assistert selvmord)

Autonom tolkning:

EMK var redd fra starten av for at stater ville bruke argumenter fra egen nasjonal rett til å tolke begreper i konvensjonen.
Derfor valgte de ved utarbeidelsen uttrykk og begreper som ikke allerede var godt innarbeidet i nasjonale rettssystemer, eks. protokoll 1, art. 1: “avståelse av eiendom” istedenfor “ekspropriasjon” av eiendom som er i flere nasjonale rettssystemer

Men dette var ikke nok…

Derfor nødvendig med EGEN lære om autonom tolkning:

Autonom tolkning= En rekke konvensjonsbegreper skal tolkes selvstendig og uavhengig av forståelsen av tilsvarende begreper i nasjonal rett

Eks. Engel mfl. mot Nederland:
Spørsmål i saken: Om ordensstraff mot militært personell kunne klassifiseres som “criminal charge” etter EMK art. 6
I nasjonal rett i Nederland var ordensstraffen klassifisert som disiplinær og ikke som en straffesanksjon.
EMK mente imidlertid at tiltakets klassifisering i nasjonal rett ikke var avgjørende i seg selv, og at det kun ville være et moment ved tolkningen av begrepet “criminal charge” i konvensjonen. EMD utledet etter dette de såkalte ENGEL-kriteriene om sin autonome tolkning av “Criminal charge” i art. 6

Konvensjonsteksten i EMK skal også tolkes i en større kontekst jf. Wien konvensjonen art. 31:
Eks. Stec mfl. mot Storbrittania:
“promote internal consistency and harmony between its various provisions” Der det ble konkludert med at tolking av hva som inngikk i eiendomsbegrepet i EMK P1-1 måtte ses i sammenheng med andre protokoller til konvensjonen

Gjenstands- og formålsorientert tolkning (object and purpose) (s. 368):

= Det tolkningsprinsippet av Wien-konvensjonen som har fått størst betydning for EMD

Begrunnelse for bruk:

Ordlyden gir ofte ikke svar

Følge av gjenstands- og formålsorientert tolkning:

Har blitt tolket som et mandat til å gradvis utvikle individvernet langt utover det som opprinnelig ble tiltenkt ved vedtakelsen jf. formålsorientert tokning av målsettingen i EMKs fortale “maintenance and further realisation” av Mr-rettighetene

Nb: Gjenstands- og formålsorientert tolkning er noe som tas etter hver ENKELT art. i EMK:

Eks. Sejdovic mot Italia:

EMD kom til at det ville være i strid med gjenstand og formålet til art. 6 om rettferdig rettergang å nekte den tiltalte i en straffedom og ikke få lov å være til stede under hoveforhandlingen

Betydnigen av EMDs egen praksis:

EMD følger i stor grad egen praksis

Hvordan EMD vektlegger sine tidligere avgjørelser:

Dommer vs. avvisningsavgjørelser
Avvisningasvgjørelser veier som regel ikke så mye spesielt ikke når 1 dommer har deltall

Ellers: Vekt som ved norske dommer: Alder, dissens, begrunnelsens godhet, relevans osv.

Prejdudikatsverdi til EMD dommer:

Hermann mot Tyskland:

EMD anser seg ikke formelt bundet av sine egne avgjørelser, men følger dem ofte allikevel av følgende grunner:
* Rettslig stabilitet , *Forutberenglighet og * likhet for loven gjør at EMD kun fraviker dersom det foreligger GODE GRUNNER for dette
Eks. på GODE GRUNNER= endrede samfunnsforhold (sml. norsk HR)

Hvorvidt overføringsverdi til norsk rett?
En norsk rettsanvender må være oppmerksom på at forskjeller i samfunnsforhold mellom eks. Norge og Tyrkia er annerleds.
Eks. har ikke saken Leyla Sahin mot Tyrkia helt god overføringsverdi til Norge siden reglene om religøse hodeplagg der er annerledes enn i Norge

HR metodesyn på EMK-retten i norske domstoler (s.374):

Historisk:

Frem til 1999:

Klarhetskrav:
Rettigheter etter EMK kunne ikke få gjennomslag i norsk rett med mindre de fremstod som “tilstrekkelig klar og entydig”
Denne sensuren skulle praktiseres spess strengt hvis partens anførte EMK-regel ville bryte med klar og innarbeidet norsk lovgivning eller norsk rettspraksis

Klarhetskrav forsvant med Rt. 2006 s. 996 (Bøhler-dommen):
“Norske domstoler må forholde seg til konvensjonateksten, alminnelige formålsbetraktninger og konvensjonsorganenes avgjørelser”

Men Bøhler dommen har presiseringer:

• Ikke tilatt å legge inn sikkerhetsmarginer i tilfelle Norge skulle bli dømt for konvensjonsbrudd
• Ikke legge til en altfor dynamisk tolkning siden EMDs oppgave å utvikle EMK+ vil legge unødig bånd på norsk lovgivningsmyndighet. Men norsk rett må være NOE dynamisk for hvis ikke vil det bryte med hovedregelen om å følge EMDs metode
• Norske verdiprioriteringer:

Bøhler vektla fordi:

Kanskje fordi de ønsket at avgjørelsen skulle være enstemmig

Innen EMD selv kan en legge vekt på felleseuropeiske verdier. Hvis den norske verdien er i samsvar med felleseuropeiske verdier, kan den også vektlegges innen EMD

Begrensning av norske verdiprioriteringer jf. Rt. 2005 s. 883:

Problemstilling:
Er anvendelsen av bestemmelsen i strl. § 195 (3), om at villfarelse om barnets alder ikke fritar for straff for seksuell omgang med noen under 14 år, ville være i strid med uskyldspresumsjonen i EMK art. 6 nr.2.
Det objektive straffeelementet fant HR ut at er en særnorsk regel ettersom ikke fantes i noen andre europeiske land, heller ikke de nordiske.
HR kom da til at denne var altfor i strid med EMK retten til at kunne få anvendelse.

Solheim mener at denne HR-avgjørelsen illustrerer at det skal mye til for at norske domstoler kan prioritere norske verdiprioriteringer fremfor EMDs metode

HR avgjørelsens presisering:
Norske verdiprioriteringer skal kun tillegges vekt dersom det er tvil om EMK-rettem

Bøhler:
Lovgivers vurdering av at en lov er i samsvar med EMK, taler for at norske verdiprioriteringer vinner frem.
Det fins ingenting i EMDs metode om dette
HR har videre ikke fulgt dette opp i senere praksis. Bla. I Rt. 2010 s. 143 (Rederiskatt) gjorde mindretallet et stort poeng av lovgivers vurdering av forhold til Grl. § 97, men de nevnte ikke i en gang om lovgiver hadde vurdert forholdet til konvensjonen

Særtrekk ved EMDs metode som ikke er overførbare til norske domstoler (s.380):

1) Subsidaritetsprinsippet og 2)Skjønnsmarginen

At statene som er nærmest der hvor det skjer må gis en viss skjønnsmargin ved deres gjennomføring av EMK-forpliktelsene
Følge: EMD i enkelte tilfeller er mer tilbakeholden i sin prøving av påstått konvensjonsbrudd

2) Fjerdeinstansdoktrinen:

Nært beslektet med det rett over

At EMD ikke skal opptre som en alminnelig ankedomstol
Følge: EMD overprøver sjelden nasjonale domstolers vurdering av fakta eller nasjonal rett

Alle tre hensyn begrunnelse:
Nasjonalstatenes:
* Suverenitet
* Egenart
* Praktisk arbeidsfordeling mellom EMD og nasjonale domstoler

Norsk HR TF EMD må prøve fullt ut de materielle sidene i tillegg til de prosessuelle sidene jf. subsidaridetsprinsippet
Norsk HR omtaler dette som at staten må tilkjennes en skjønnsmargin

Solheim mener bla. med henvisning til EMD praksis jf. bla. A mfl. mot Storbrittania prinsippet om skjønnsmargin ikke helt kan overføres fra EMD til norske domstoler fordi EMD må ta hensyn til statens suvernitet og egenart mens norsk HR åpenbart ikke trenger å ta dette hensynet overfor forvaltningen

Question 43

EU- rett som norsk rettskilde av Fredriksen og Mathisen

Answer 43

NB: Ikke bare Eøs-avtalen som er relevant i norsk Eøs sammenheng , men også flere andre bla.:
* Schengen avtalen
* Dublin-avtalen om behandling av asylsaker
* Lugano-konvensjonen om domsmyndighet og fullbyrding av dommer i sivil og kommersielle saker (inntatt i tvisteloven)’’

Fredriksen og Mathisen:
Fremstilling er ment å se Eøs- rett i ett og ikke hver del for seg selv. Ulempe med at andre forfattere gjør dette= altfor mye fokus på Eøs-avtalen

Homoginetsprinsippet:
Viktig at alle EFTA-landene følger Eös/EU rett.
Dette er strengere krav enn jf. vanlig folkerett

EFTAs overvåkingsorgan (ESA) overvåker hvordan norske forvaltningsorganer og domstoler praktiserer Eös-retten , og kan hvis nødvendig reagere med traktatbruddssøksmål for EFTA-domstolen

EU-retten og folkerettslige tolkningsprinsipper ( s. 390):

EU domstolen har selv sagt at den har en annen metode enn vanlig folkerettslig metode:
EU-domstolen anvender kun tolkningsreglene i Wien-konvensjonen når den tolker folkerettslige avtaler som EU har inngått.
Aldri ellers

EU-domstolens tolkningslære:

EU domstolen bestemmer sine egne spilleregler for tolkning uavhengig av hva andre internasjonale domstoler, eks. den Internasjonale domstolen(ICJ )eller EMD gjør

Rammes inn av overordnende rettsstatsprinsipper:
* Rettssikkerhet
* Maktfordeling
* Borgerens grunnleggende rettigheter
* Forutberegnelighet osv.

EU retten har imidlertid stor grad av frihet til å selv bestemme hvilke føringer disse overordnede prinsipper skal legge på den juridiske metode,

Grenser for EU-domstolens tolkningsfrihet:

EU-domstolen er avhengig av at dens avgjørelser akspepteres av medlemsstatetens nasjonale domstoler.
Derfor har nasjonale domstoler etablert en såkalt ultra-vires kontroll av EU-domstolens virke.
Nb; I prinsippet så overprøver de ikke EU-domstolens avgjørelse siden den er jo høyere i hierarkiet. Men de bare følger den ikke.
Er likevel SJELDENT at nasjonale domstoler sier seg uenige i EUs tolkningsprinsipper.
Et eks. er imidlertid AJOS-dommen hvor HR i Danmark slo fast at loven om Danmarks tiltredelse til EU ikke gav hjemmel for etterlevelse av EU-domstolens utvikling av et uskrevetn prinsipp som forbyr aldersdiskriminering med direkte virkning også i privatrettslige rettsforhold

Hvordan finne ut hva slags tolkningsmetode EU-domstolen har (s.392):

Vanskelig å finne ut hva slags tolkningsmetode EU-domstolen benytter:

Eks. pga.:

Forbudet imot offentlige dissenser og dermed ingen særvota

Korte premisser, jf. fransk tradisjon

Praksis fra EFRA-domnstolen og EMD er relevant for EU.-domstolen.
Men usikkert hva slags vekt der har…

EU-domstolen har imidlertid noen prinsipielle uttalelser om metode:
Eks. at skal tolkes formålsorientert+ i trådt med homogenitetsprinsippet

Primærrett vs. sekundærett ( s. 396)

Grunnleggende skille i EU-retten

Primærretten= traktatene , først og fremst Traktaten om Den Europeiske union (TEU) og traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TEUV)

Sekundærretten= Alle rettsakter (forordninger, direktiver og beslutninger) som EU-institusjonene har vedtatt med utg. i de kompetansegrunnlagene som traktatene etablerer

Forholdet mellom primærretten og sekundæretten vs. forholdet mellom grunnlov og lov i norsk rett:

Likhet:
Primærretten er lex superior, og sekundærretten må følgelig tolkes i overenstemmelse med primærretten, eller settes til side

Forskjeller:

Primærretten i EU legger mye sterkere føringer på sekundærretten enn det norsk Grunnlov ligger på norske formelle lovregler.
Eks. Legger EU-traktaten sterke føringer på hvilke forordninger de lovgivende organene i EU kan vedta

Kritikk: Ikke demokratisk av EU og legge så mye vekt på primærretten fordi det hindrer EUs lovgivende organers frihe til å vedta forordninger og direktiver

Integrasjonsformålet (s. 397):

= at EU retten skal føre til at nasjonene i EU blir stadig mer sammenved

Overordnet formål for NESTEN ALL tolkning

Fins ikke noe tilsvarende formål som nesten alltid kan brukes i norsk rett

EU rettens dynamikk ( s. 397):

EU-retten anser seg ikke bundet av tidligere avgjørelser fordi den skal dynamisk endre seg for å oppnå stadig mer integrasjon jf. integrasjonsformålet

Dynamsik = sml. med EMD, men forskjell er at EMD ikke har noe integrasjonsformål

Modifikasjon:

Formuleringen “ EU-rettens nåværende utviklingstrinn”

Storkammeravgjørelsen Ålands vindkraft-saken fra 2014::

Sverige fikk lov til å beholde diskriminerende ordning for grønn energi som favoriserte svenske selskap grunnet at dette området ennå ikke var harmonisert og at det nå var greit på “EU-rettems nåværende utviklingstrinn”

Forarbeider til EU-retten (s. 399):

En vet ofte ikke om Rådet og Europaparlamentet er enige i en fortolkning. Bærer mye preg av politisk dragkamp.

TF norske forarbeider: Gir liten veiledning til rettsanvendere

Lite skille mellom EU-domstol tolkning av direktetiver vs. forordninger:

Selv om direktiver gir statene mer suvernitet enn forordninger, er det lite i EUs praksis som tyder på at det blir differensiert noe særlig mellom disse

Lite fokus på ordlyd (s.400)

Fordi alle 24 offisielle språk er like autentiske i EU-rett og da er det meget vanskelig å finne ordlyden siden EU-domstolen kan ikke bare velge én av dem.
Derfor er kontekst og formål viktigere.

EU-domstolens metode er påvirket av ulike meninger mellom ulike rettskulturer:

Britisk og kontinental rettskultur og også noen forskjeller mellom tysk og fransk,

Forarbeider:
Noe mer opptatt av disse enn før grunnet etter nordiske lands inntreden, men vektlegger dem ikke så mye som nordiske land

Prejudikatslære:
Skal mye til å fravike jf. britisk, selv om formelt bare bindene for partene. Det kreves GODE GRUNNER for å fravike egne avgjørelser Men kan jo bla. fravis pga. dynamisk

Sentrale trekk ved EU-domstolens tolkningsmetode (s.403):

1) Autonom og ensartet fortolkning av de 24 språkversjonene:

EU-bestemmelsene skal i utg. tolkes autonomt og ensartet uavhengig av nasjonal begrepsbruk, nasjonal juridisk metode og nasjonal rettskultur
Begrunnelse for ensartet tolkning:
At rettigheter og plikter etter EU-retten gjelder likt for alle

Mye legaldefinisjoner for å hindre ulikheter mellom de ulike språkversjonene

2) Vanskelig med naturlig språklig forståelse pga. 24 autentiske språkversjoner og derfor kontekstuell og formålsorientert tolkning

3) Kontekstuell fortolkning:

A) Generelt

Kontekstuell fortolkning= EU-rettslige bestemmelser tolkes i lys av den sammenhengen som de inngår i.

Fra: fortolkning i lys av den ummidelbare sammenhengen som er ord inngår i
Til: Fortolkning i lys av grunnleggende rettigheter

NB!: EU-rettslige bestemmelser skal så langt som mulig tolkes i overenstemmelse med EU-retten som et hele

B) Tolkning i lys av primærretten (s.405):

NB: Primærretten = traktatene + alminnelige EU-rettslige prinsipper

Eks. på EU-rettslige prinsipper:

Grunnleggende rettigheter som er sikret i EMK

Forfatningsmessige tradisjoner som er felles for medlemsstatene

Grunnrettighetspakten= Charter i EU som i likhet med EU-traktaten er primærrett. Omhandler EU-borgeres politiske, rettslige, økonomiske og sosiale rettigheter
Pakten uttrykker selv at for bestemmelser som er hentet fra EMK, så skal disse fortolkes i overenstemmelse med EMK. Dermed blir praksis fra EMD viktig for EU domstolesn tolkning av Grunnrettighetspakten.

NB: Pakten uttrykker at EU-retten tilbyr sterkere beskyttelse for borgerne enn EMK gjør:

Eks. Ved personvernrett gir EU-retten større rettskbesyttelse enn det som følger av EMDs praksis.
Begrunnelse:
EU har som formål å skape en stadig mer integrert union noe ikke EMD har og dermed kan de ikke på samme måte som EMD være fornøyd med at medlemsstatene oppfyller et visst minstenivå.
Eks. Storkammeravgjørelsen Digital Rights Ireland

C) Tolkning i lys av EUs internasjonale forpliktelser (s.407):

Eu domstolen:

Alle folkerettslige avtaler+ internasjonal sedvanerett som EU er part i, er en integrert del av EU-retten

EUs folkerettslige forpliktelser har forrang fremfor sekundærretten, men ikke primærretten

Presumsjonsprinsippet og “omvendt presumsjonsprinsipp”:

EU-domstolen vurderer om sekundærreten er i samsvar med folkeretten, jf. det norske presumsjonsprinsippet. Imidlertid mange tilfeller på at EU-domstolen velger en EU-konform tolkning istedenfor ved mostrid og da blir det i praksis “omvendt presumsjonsprinsipp”

Fortalene (s. 408):

Fortalene oppfyller EU-institusjonenes krav om å begrunne alle rettsakter

Minner om forarbeider i norsk rett, men NB!: begrenset vekt av fortalen:
Først og fremst støttemoment
Er ikke rettslig bindende
Kan ikke brukes til å fortolke en EU rettsakt i åpenbar strid med dens ordlyd

Forarbeider (s. 409)

Ikke det samme som fortalene

Vedrørerende kontekst, er det først og fremst bare et “støttemoment” TF formålsorientert tolkning der forarbeidene brukes som en av flere kilder til å fastsette en rettsakts formål

Etterarbeider (s.410):

Etterarbeider er docs. som vedtas etter at rettsakten er vedtatt

Eks. håndboken til tjenestedirektivet

EU-domstolen har kun brukt etterarbeider som støtteargument

Begrunnelse kun etterarbeider som støtteargument:
Prinsipielt betenkelig grunnet manglende demokratisk legitimitet

Formålsorientert tolkning (s. 410):

Spess viktig i EU-retten grunnet EU-rettens overordnede målsetting om stadig mer europeisk integrasjon.

Får spess mye vekt fordi:

Ordlyden jf. 24 språk ikke får så mye vekt

Fortale+ forarbeider+ etterarbeider= lite vekt

Hvordan fastlegge formålet?
Svar:

• Noen rettsakter har egne formålsbestemmelser
• Hjemmelsgrunnlaget i primærretten kan bidra til å klarlegge formålet.
  Eks. Dumont de Chassart-saken vedrørende en tidligere forordning om koordinering av trygdeytelser. EU domstolen vektla at denne trygdeforordningen måtte tolkes i samsvar med formålet i TEUV art. 48: Som er å sørge for mest mulig fri bevegelse for arbeidstakere
• Forarbeidene kan også gi veiledning

Tolkning og bruk av rettspraksis fra EU-domstolen (s. 412):

EU domstolens avgjørelser er ikke bindende prejudikater for EU-domstolen. Men heller ikke engang for nasjonale domstoler!
Men de har mye vekt og det skal GODE GRUNNER til for å fravike dem

Tolkning av EU avgjørelser er ikke veldig forskjellig fra tolking av norske HR-avgjørelser, men det er noen forskjeller:

*Arbeidsspråket er fransk og en bør helst lese dommene på fransk siden rettspraksis har vist at en del feiloversettelser har ført til vesentlig meningsforskjeller i innhold

*Vanskelig å tolke fordi korte premisser

Ratio decendi= Den rettslige begrunnelsen for resultatet i en dom og har prejudikatsverdi TF Obiter Dicta som ikke har betydning for resultatet i dommen og som dermed ikke har prejudikatsverdi

Konstruert ratio decendi= At dom ikke inneholder ratio decendi. Da kan en rettsanvender konstruere hva som hun tror dommerne mente at skulle være begrunnelsen for dommen ved å studere premissene. Dette gjør hun får å finne prejdukitsverdi. Ettersom begrunnelsen er konstruert og ikke direkte uttalt, vil den imidlertid ikke ha like mye vekt som vanlig ratio decendi

I EU-dommer er det lite ratio decendi, og da er det ofte nødvendig med konstruert ratio decendi.
Men merk at TF norsk rett har obiter dicta mer å si ettersom EU-domstolene har som viktigste formål å oppnå rettsenhet i EU.
EU domstolene oppstiller faktisk ofte abstrakte rettssetninger som er obiter dicta og som bør følges
Utfordring: Å vite rekkevidden av disse prinsipputtalelsene, spess for saker med svärt annet saksforhold

Flere forhold som avgjør en EU-avgjørelse prejudikatsverdi:

• 3 dommere, 5 dommere, storkammer eller plenum

Fra EU-rett til den internasjonale rettsregelen som forplikter Norge (s. 416):

Rekkefølge:

1) Tolk ferdig det EU-rettslige kildematerialet

2) Gjelder EU-rettsregelen også for Norge?
Hovedregel: Ja, uten tvil!
Begrunnelse:
Det er jo meningen at det skal väre likt
Ressurshensyn: Tar for mye tid å utrede hele tiden

3) Men sjekk om Eøs-komiteen har foretatt noen tilpasninger som ledd i innlemmelsen av en ny EU-rettsakt i en av avtalens vedlegg

4) Sjekk spess EU-rettsakter som synes å utfordre grensene i Eøs-avtalen, eks. Acer

5) Sjekk om de opprinnelige parallele bestemmelsene i EU traktaten har blitt endret gjennom traktatendringer og vurder hvordan Eøs-retten skal forholde seg til dette jf. problemet med “the widening gap”

6) Gjelder og i så fall i hvilken utstrekning EU-retten som en del av Eøs-avtalen, Luganokonvensjonen osv.?

7) En må se på dansk eller engelsk versjon av EU-regelverket og ikke norsk.
Begrunnelse:
Selv om det riktignok følger av Eös-avtalen at den også er autentiske på norsk, men problemet er at EU domstolen kun tar hensyn til de 24 autentiske språkene som finnes i EU.

8) EU-regelverk som norsk lovgiver på egen hånd har ønsket å gjøre gjeldende også i Norge (“frivillig gjennomføring”), er det utvilsomt at det er en EU-rettslige regelen kun etter EU-metode som norske rettsanvendere må forholde seg til.
Samme gjelder hvis norske domstoler på eget iniativ søker inspierasjon fra EU-retten

Norsk HR tolkning av EU-rett (s.418):

En norsk rettsanver må bruke EU-metode for å fastlå innholdet av enn EU-regel, ikke praksis fra norsk HR

Hrs rolle: Har en viss rolle når det kommer til tvilsspørsmål ang. hvorvidt en EU-regel er bindende for Norge eller ikke

HR anvender for det mest lojalt EU–domstol metode. De uttaler det ikke eksplisitt, men en kan se på praksisen.

Eks. Rt. 2011 s.609 (A) Bottolvs avsn. 72:
Norske domstoler må tolke og anvende direktiv 2000/78/EF om diskriminering i arbeidslivet “ på bakgrunn av de samme rettskilder som ville gjelde dersom spørsmålet hadde blitt forelagt EU-domstolen.”