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Materielles Verwaltungsrecht > Gewerberecht > Flashcards

Gewerberecht Flashcards

1
Q

Gewerberecht: Begriff des Gewerbes

A

= eine
erlaubte
auf Gewinnerzielung gerichtete
selbständige Tätigkeit,
die nicht nur vorübergehend ausgeübt wird

soweit es sich nicht um
Urproduktion (§ 6 GewO)
die Verwaltung eigenen Vermögens
oder einen freien Beruf handelt

-> Erlaubtheit: Differenzierung zwischen generell verbotenen (strafrechtlich / “sozial unwertig”) Tätigkeit vs. Tätigkeiten, bei denen lediglich eine bestimmte Ausführungsform (Schwarzarbeit) gesetzeswidrig ist
–> Sportwetten (nach Rspr Glücksspiel): nicht erlaubt, ggf. allgemeine Gefahrabwehrrecht oder EGL aus Glücksspielstaatsvertrag

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2
Q

Gewerberecht: Charakterisierung des erlaubnispflichtigen/genehmigungspflichtigen Gewerbes

A
  • präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt
  • Genehmigung / Erlaubnis führt zu materieller Legalität
    (-> Aufhebung zur Illigalität)
  • bei Illegalität: idR Schließungsverfügung nach § 15 II S. 1 GewO (-> vollstreckngsfähig; wohingegen Aufhebung der Erlaubnis nicht vollstreckungsfähig ist, sondern unmittelbar rechtsgestaltend)
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3
Q

Gewerberecht: Rechtsschutz auf Erteilung einer gewerberechtlichen Zulassung

A
  • VK, idR Spruchreife (+) wegen gebundener Entscheidung
    1. Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit
    2. Voraussetzungen der Zulassungstatbestände nach §§ 30 ff. GewO
    3. ggf. raumbezogene Anforderungen, wenn keine Bindungswirkung hinsichtlich der bauaufsichtlichen Fragestellung durch zuvor erteilte Baugenehmigung besteht (ggf. Inzidentprüfung baurechtlicher Fragen)
  • idR FK auf Feststellung, dass Gewerbe erlaubnisfrei, hilfsweise VK auf Erteilung, falls erlaubnispflichtig
  • Drittanfechtung gegen Erteilung gewerberechtlicher Zulassung:
    a. Nachbarn: bestimmte Normen sind individuell schützend (bspw. § 30 I S. 2 Nr. 3 GewO bei Privatkrankenanstalten oder im GastG bei Sperrzeitregelungen)
  • Konkurrenten: kein Drittschutz bei Ladenschlussgesetzen; kein Schutz vor Wettbewerb in einer freien Marktordnung, Artt. 12, 14 GG
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4
Q

Gewerberecht: Rechtsschutz gegen Maßnahmen im zulassungspflichtigen Gewerbe

A
  1. gegen Aufhebungsbescheid einer zuvor erteilten Genehmigung: AK
    -> EGL: Spezialregelung in einzelnen GewO-Zulassungsnormen; sonst idR § 49 II S. 1 Nr. 3 VwVfG (Unzuverlässigkeit nach Erlaubniserteilun) oder § 48 VwVfG (Unzuverlässigkeit bei Erlaubniserteilung)
    -> EGL bei GastG: § 15 I GastG neben § 48 VwVfG anwendbar, soweit dieser § 15 GastG-Anwendungsfälle nicht erfasst (hM); § 15 II, III GastG als lex specialis zu § 49 VwVfG
  2. Schließungsverfügung (Untersagung der Betriebsfortführung), idR zusammen mit Aufhebung der Zulassung
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5
Q

Gewerberecht: Rechtsschutz gegen Maßnahmen im zulassungspflichtigen Gewerbe: Rechtmäßigkeit einer Schließungsverfügung nach § 15 II S. 1 GewO

A

I. EGL, § 15 II GewO
-> GastG: § 31 iVm § 15 II GewO
-> HandwO: § 16 III S. 1 HandwO spezieller (wenn Verstoß gegen HandwO!)
-> § 15 II GewO analog in gewerberechtlichen Nebengebieten

II. Formelle Rm
1. Zuständigkeit, § 155 II GewO iVm Hessischer Gewerberechts-ZuständigkeitsVO
2. Verfahren
3. Form

III. Materielle Rm
1. Tatbestand
a. Gewerbe
b. Zulassungspflicht des Gewerbes
c. Betrieb ohne Zulassung
aa. Zulassung nicht erteilt
bb. Zulassung aufgehoben (Inzidentprüfung) oder nichtig
cc. Zulassung deckt konkrete Ausübung des Gewerbes nicht ab (Auslegung der Zulassung nach § 133 BGB analog)
2. Rechtsfolge Ermessen
-> Rspr.: bei formeller und materieller Illegalität intendiertes Ermessen

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6
Q

Gewerberecht: Rechtsschutz gegen Maßnahmen im zulassungspflichtigen Gewerbe: Rechtmäßigkeit einer Schließungsverfügung nach § 15 II S. 1 GewO: Ermessensüberschreitung bei erkennbarer materieller Legalität

A
  • Schließungsanordnung idR unverhältnismäßig wegen Art. 12 GG, wenn Adressat vorher nicht Gelegenheit gegeben wird, eine mögliche Erlaubnis einzuholen
  • Ausnahme aber, wenn dies bloße Förmelei wäre
    -> Weigerung des Adressaten
    -> nicht behebbare Versagensgründe
  • ggf. Prüfung anhand der Drei-Stufen-Theorie, wenn Gewerbetreibender seine Berufsfreiheit geltend macht (idR subjektive Zulassungsregelung - Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsrechtsguts)
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7
Q

Gewerberecht: Maßnahmen im zulassungsfreien Gewerbes: Untersagungsverfügung nach § 35 GewO

A
  • keine gesonderte Schließungsverfügung erforderlich, da nach hM konkludentes Schließungsverbot enthalten (Untersagungsverfügung ist selbst vollstreckungsfähig)

I. EGL, § 35 I S. 1/2 GewO

II. Formelle Rm
1. Zuständigkeit
a. Sachlich, § 155 II GewO iVm Hessische Gewerberechts-ZuständigkeitsVO
b. Örtlich, § 35 VII GewO
2. Verfahren
-> Fachkammer, § 35 IV
3. Form

III. Materielle Rm
1. TB
a. Tatsachen, die Unzuverlässigkeit begründen
b. Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich
c. Richtiger Adressat
2. Rechtsfolge
a. Gebundene Entscheidung, § 35 I S. 1 GewO
b. Ermessen bei erweiterter Gewerbeuntersagung, § 35 I S. 2 GewO

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8
Q

Gewerberecht: Maßnahmen im zulassungsfreien Gewerbes: Untersagungsverfügung nach § 35 GewO: Unzuverlässigkeit

A

= Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines bisherigen Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß ausüben wird
-> gerichtlich voll überprüfbare Prognoseentscheidung, die nur auf objektive Tatsachen gestützt werden kann
-> Verschulden unerheblich

  • Fallgruppen:
    -> Nichteinhaltung steuerrechtlicher Erklärungs-/zahlungspflichten (§ 14 IV GewO: Mitteilungsmöglichkeit des Finanzamts)
    -> Kein Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen
    -> Gewerbebezogene Straftaten/ Ordnungswidirkeiten (Fehlverhalten hat konkreten Bezug zur ausgeübten Gewerbetätigkeit) - sonst ausnahmsweise dann, wenn andere Straftaten Rückschlüsse auf Charakter und Verhaltenseigenschaften zulassen, die auch für sein Gewerbe relevant sind (BZR-Einträge: beachte Tilgung)
    -> keine Gewähr, dass Dritte in seinem Gewerbelokal nicht zu Schaden kommen
    -> dauernde wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit (aber § 12 GewO)
    -> Reflexunzuverlässigkeit: Einräumen von maßgeblichen Einfluss an einen unzuverlässigen Dritten
    -> Zurechnung des Stellvertreters, § 45 GewO
    -> Strohmannverhältnisse (Rspr: jederzeit steuerbare Marionette, die vorgeschoben wird, um zur Täuschung im Rechts- und Wirtschaftsverkehr die wahren faktisch-wirtschaftlichen Machtverhältnisse zu verschleiern)
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9
Q

Gewerberecht: Maßnahmen im zulassungsfreien Gewerbes: Untersagungsverfügung nach § 35 GewO: Maßgeblicher Zeitpunkt

A
  • Grundsatz bei Dauer-VA-AK: Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung
  • Ausnahme bei § 35 GewO: Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung
    pro: sonst Unterlaufen des behördlichen Prüfungsverfahrens, § 35 VI GewO (Wiedergestattungsverfahren erst ein Jahr nach Untersagung)
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10
Q

Gewerberecht: Maßnahmen im zulassungsfreien Gewerbes: Untersagungsverfügung nach § 35 GewO: Richtiger Adressat

A
  • Personengesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit: (-)
    -> geschäfts- und vertretungsberechtigte Gesellschafter
    –> bei einem unzuverlässigen Gesellschafter: keine gemeinsame Ausübung mehr möglich
  • Juristische Person: (+)
    -> Zurechnung der Unzuverlässigkeit der gesetzlichen Vertreter
    –> eingeschränkte Akzessorietät nach § 35 VIIa GewO gegen gesetzliche Vertreter, wenn Verfahren gegen Gewerbetreibenden eingeleitet wurde, aber der weitere Verlauf des Verfahrens beeinflusst das Verfahren ggü dem Vertreter nicht
    pro: Wortlaut “fortgesetzt”
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11
Q

Gewerberecht: Maßnahmen im zulassungsfreien Gewerbes: Untersagungsverfügung nach § 35 GewO: Staatsanwaltliche Einstellung

A
  • Behörde ist an Bewertung der StA nicht gebunden
  • Umkehrschluss aus § 35 III S. 1 Nr. 1 GewO: Regelung nur für Urteil des Strafgerichts
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12
Q

Gewerberecht: Maßnahmen im zulassungsfreien Gewerbes: Untersagungsverfügung nach § 35 GewO: erweiterte Gewerbeuntersagung

A
  1. § 35 I S. 1 GewO
  2. § 35 I S. 2 GewO (akzessorisch)
    - rechtmäßig, wenn erforderlich, um eine Umgehung der Untersagungsverfügung zu verhindern (-> Gesetz nennt Fallgruppen)
    -> Ermessen (Art. 12 GG beachten)
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13
Q

Reisegewerberecht: Rechtsschutz gegen Verfügungen im erlaubnispflichtigen Reisegewerbe

A

I. EGL, § 60d GewO
-> ggf. Eilmaßnahmen der Polizei nach PGK (Schutz des § 55 GewO)

II. Formelle Rm
1. Zuständigkeit
2. Verfahren
3. Form

III. Materielle Rm
1. Tatbestand = Verletzung einer reisegewerblichen Pflicht
a. Vorliegen einer Reisegewerbetätigkeit, § 55 I GewO
b. Keine ausnahmsweise Erlaubnisfreiheit gem. § 55a und § 55b GewO
c. Illegalität der Reisegewerbetätigkeit
2. Rechtsfolge Ermessen

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14
Q

Reisegewerberecht: Rechtsschutz gegen Verfügungen im erlaubnispflichtigen Reisegewerbe: Reisegewerbetätigkeit

A
  • “ohne vorherige Bestellung”
    -> P: “provozierte Bestellung”: Differenzierung danach, vom wem materiell die Initiative ausgeht, unabhängig von der formellen Bestellsituation
  • “außerhalb einer gewerblichen Niederlassung”, § 4 III GewO
    -> Abgrenzung nach Stellplatzsuche (verschiedene oder immer gleicher?)
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15
Q

Reisegewerberecht: Rechtsschutz gegen Verfügungen im erlaubnisfreien Reisegewerbe

A
  • lediglich Anzeige, § 55c iVm § 14 GewO
  • Untersagungsverfügung nach § 59 GewO, wenn nach § 57 GewO unzuverlässig
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16
Q

Marktgewerberecht: Anspruch des Veranstalters auf Festsetzung, § 69 I GewO

A
  • VK
  • Gebundener Anspruch auf Festsetzung, wenn in § 69a GewO normierten Ablehnungsgründe nicht gegeben sind
  • keine Bedürfnisprüfung wegen Wettbewerbsneutralität der Rechtsordnung und Art. 12 GG (Berufsausübungsfreiheit)
  • Mehrere Veranstalter: Umwandlung in Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung
17
Q

Marktgewerberecht: Recht auf Marktteilnahme nach § 70 I GewO im vorläufigen Rechtsschutz

A

A. Zulässigkeit
1. Verwaltungsrechtsweg
-> Privatrechtliche Teilnahmebestimmungen
-> § 70 GewO vs. HGO
2. Statthafter Rechtsbehelf, § 123 I S. 2 VwGO (vorheriger Antrag)
3. Antragsbefugnis
4. Antragsgegner
-> P: Einschalten Privater (-> gegen Gemeinde, da ggf. nur funktionelle Privatisierung)
5. RSB
-> P: bei bereits erfolgter Platzvergabe: Behörde hat Möglichkeit oder ggf. Pflicht, andere Genehmigungen aufzuheben

B. Begründetheit
I. Anordnungsanspruch
1. Voraussetzungen
a. Festgesetzte Veranstaltung, § 69 GewO
b. Zugehörigkeit zum Personenkreis
2. Rechtsfolge: Gebundener Anspruch
-> Umwandlung in Ermessensanspruch bei Kapazitätserschöpfung
-> Bescheidungsanspruch im vorläufigen Rechtsschutz
II. Anordnungsgrund
III. Keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache

18
Q

Marktgewerberecht: Recht auf Marktteilnahme nach § 70 I GewO im vorläufigen Rechtsschutz: Rechtsweg

A
  • Träger hoheitlicher Gewalt (Gemeinde) als Veranstalter
    -> Ausgestaltung öffentlich-rechtlich: (+)
    -> Zivilrecht kraft Formenwahlfreiheit: Zwei-Stufen-Theorie (hM)
    -> juristische Person des Privatrechts, von Gemeinde beherrscht: Einwirkungsanspruch (keine Flucht ins Privatrecht)
19
Q

Marktgewerberecht: Recht auf Marktteilnahme nach § 70 I GewO im vorläufigen Rechtsschutz: § 70 I GewO vs. HGO

A
  • hM: Vorrang des Bundesrechts (Art. 31 GG) vor Zugangsanspruch zu öffentlicher Einrichtung
    -> § 70 GewO maßgeblich
20
Q

Marktgewerberecht: Recht auf Marktteilnahme nach § 70 I GewO im vorläufigen Rechtsschutz: statthafter Rechtsbehelf (klausurtaktisch)

A
  • weitere Adressaten sind bekannt: Drittanfechtungsrechtsbehelf bzw. Antrag nach §§ 80a III, 80 V VwGO
  • weitere Adressaten sind nicht bekannt: § 123 I S. 3 VwGO ausreichend / auf Neubescheidung gerichtete Verpflichtungsklage
    pro: Art. 19 IV GG, unzumutbares Kostenrisiko bei Vorgehen gegen Vielzahl von Genehmigungen ohne Akteneinsicht bzw. wenn Behörde gar nicht die Namen, Zahl oder Kriterien der anderen Zugelassenen mitgeteilt hat
21
Q

Marktgewerberecht: Recht auf Marktteilnahme nach § 70 I GewO im vorläufigen Rechtsschutz: Anordnungsanspruch

A
  • strenger Maßstab: nur, wenn Zulassungsanspruch offensichtlich gegeben ist
  • bei Kapazitätserschöpfung: Umwandlung in Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahl, § 70 III GewO
    -> Zulassungsanspruch nur, wenn Ermessen auf Null reduziert
    -> Andernfalls nur Anspruch auf Neubescheidung, wenn Behörde nur ermessensfehlerhaft entschieden hat
    -> als Minus im Zulassungsantrag enthalten
22
Q

Marktgewerberecht: Recht auf Marktteilnahme nach § 70 I GewO im vorläufigen Rechtsschutz: Prüfung bei Kapazitätserschöpfung

A
  1. Feststellung der Kapazitätserschöpfung
    a. Vollständige Ausnutzung
    b. Kein Anspruch auf Erweiterung der Kapazität
  2. Ermittlung des Marktkonzept des Veranstalters
  3. Fehlerfreies Ausüben des Auswahlermessens:
    a. Prioritätsprinzip
    b. Los
    c. Rollierendes Turnussystem
    d. Bekannt und bewährt/ ortsansässig: str.
    -> immanente Zulassungsfreiheit muss garantiert sein, sodass alleiniges Kriterium nicht möglich
    e. Attraktivität: Behördliche Einschätzung nur begrenzt überprüfbar (insb. Willkürfreiheit; Erfassung maßgeblicher Umstände; Vollständigkeit der Berücksichtigung)
23
Q

Handwerksrecht: Anwendungsbereich

A
  • § 1 I HandwO
    -> Stehendes Gewerbe
    -> Selbstständigkeit
    -> Handwerksmäßigkeit = wenn nach dem Gesamtbild des Betriebes die Elemente der handwerksmäßigen Betriebsweise überwiegen (dynamischer Handwerksbegriff), dh persönliche Mitarbeit des Inhabers, geringe Arbeitsteilung, nur unterstützender Einsatz technischer Hilfsmittel
24
Q

Handwerksrecht: Kammerinnenrecht

A
  • Handwerkskammer als Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Zwangsmitgliedschaft, § 90 HandwO
  • Streit zwischen den Organen aus §§ 92 ff. HandwO: Kommunalverfassungsstreit analog
25
Q

Handwerksrecht: zulassungspflichtig: Eintragungsverfahren

A
  • Zulassungspflicht aus § 1 II iVm Anlage A
  • Eintragung in Handwerksrolle legalisiert Betrieb
  • Mitteilung gem. § 11 HandwO: selbständiger VA, da verbindlich über Eintragungsbedürftigkeit entschieden wird
  • Eintragung gem. § 10 HandwO: konstitutive Eintragung in Handwerksrolle ist weiterer VA
26
Q

Handwerksrecht: zulassungspflichtig: Versagung einer Ausnahmebewilligung

A
  • nach §§ 8, 9 HandwO

-> VK

27
Q

Handwerksrecht: zulassungspflichtig: Untersagungsverfügung

A
  • § 16 III HandwO: lex specialis, insoweit Verstöße gegen HandwO bestehen (idR wird zulassungspflichtiges Handwerk ohne Eintragung ausgeübt)
    -> Ermessensentscheidung über Fortsetzung des konkreten Handwerksbetriebs (Telos: Qualitätssicherung der handwerklichen Tätigkeit; bei bloß formeller Illegalität: Ermessensüberschreitung, wenn Eintragungsvoraussetzungen offensichtlich gegeben)
  • § 35 GewO: Untersagung wegen Unzuverlässigkeit
    -> § 16 III HandwO jedoch keine besondere Untersagungsvorschrift nach § 35 VIII GewO
28
Q

Handwerksrecht: zulassungsfrei

A
  • § 18 II HandwO
    -> bloße Anzeigepflicht, § 18 I HandwO
  • Überwachungsmaßnahmen nach § 20 iVm § 17 HandwO
  • Untersagungsverfügung nach § 35 GewO
    -> § 16 III HandwO systematisch nicht anwendbar
29
Q

Personenbeförderungsrecht: Linienverkehr

A
  • Genehmigungsbedürftigkeit, § 2 I S. 1 Nr. 3 iVm § 1 PBefG
    -> Formell: §§ 11, 12, 14 PBefG
    -> Materiell: § 13 PBefG
  • Klagebefugnis bei Drittanfechtung
    -> § 13 II Nr. 3a-c PBefG und § 13 III PBefG: drittschützendes Gebot zur angemessenen Berücksichtigung der Belange vorhandenen Unternehemers
30
Q

Personenbeförderungsrecht: Gelegenheitsverkehr

A
  • nach § 2 I S. 1 Nr. 4 iVm § 46 PBefG

-> allgemeine Voraussetzungen des § 13
–> spezieller Versagensgrund des § 13 IV S. 1 PBefG (nur Schutz vor Gefahr eines ruinösen Wettbewerbs, nicht vor Wettbewerb überhaupt - hohe Schranke durch verfassungskonforme Auslegung nach Art. 12 GG, da objektive Zulassungsbeschränkung)

  • § 25 PBefG: abschließende Regelung für einen Widerruf der Genehmigung
31
Q

Allgemein: Prüfung der Zuverlässigkeit

A
  1. Definition = derjenige, der nach seinem Verhalten nicht die Gewähr dafür bietet, die angestrebte oder ausgeübt Tätigkeit ordnungsgemäß im Sinne des jeweiligen Fachgesetzes auszuüben
  2. Negativkatalog / Regelvermutungen des Fachgesetzes
  3. idR: Charaktermängel / grundlegendes Unvermögen / tw. auch fehlende Sachkunde
  4. Prognose (negativ insbesondere bei Bestreiten von Fehlverhalten oder keine wesentlichen Aktivitäten zur ordnungsgemäßen Ausübung)

Materielles Verwaltungsrecht (10 decks)

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