Conceitos, Objeto, Teorias e Evolução do Direito Penal

Question 1

Quais as fontes materiais (competência legislativa) do Direito Penal?

Answer 1

União e, excepcionalmente, os Estados (sobre questões específicas de interesse local), mediante autorização por lei complementar.

Question 2

O que são fontes formais e quais são aquelas do Direito Penal?

Answer 2

As fontes formais (de conhecimento ou de cognição), revelam como o Direito Penal se materializa no ordenamento jurídico. Subdividem-se em imediatas ou mediatas:

• Fontes formais imediatas:
  
  • Doutrina tradicional
    
    • ​LEI (_é a única fonte formal imediata do direito penal incriminado_r)
  • Doutrina moderna
    
    • ​LEI (_é a única fonte formal imediata do direito penal incriminado_r)
    • Constituição
    • Tratados internacionais DH
    • Jurisprudência
    • Princípios
    • Atos administrativos
• Fontes formais mediatas
  
  • Doutrina tradicional
    
    • costumes
    • princípios gerais de direito
  • Doutrina moderna
    
    • doutrina (costumes seriam, na vdd, fonrte informal do direito)

Question 3

Escolas Penais

Qual o período de vigência da Escola Clássica? Cite ao menos dois expoentes desta escola.

Answer 3

• A Escola Clássica nasceu entre o final do século XVIII e a metade do século XIX, no contexto do iluminismo e em contraposição ao Estado Absolutista.
• Beccaria, Francesco Carrara, Mittermaier, Birkmeyer, etc.

Question 4

Escolas Penais

Quais as principais características da Escola Clássica?

Answer 4

• método racionalista e dedutivo (lógico)
• jusnaturalismo
• crime como conceito meramente jurídico
• livre-arbítrio
• pena como forma de retribuição (aplicação de um mal ao infrator da lei penal).

Question 5

Escolas Penais

Em que momento surgiu a Escola Positiva? Contextualize e cite dois expoentes.

Answer 5

• Surgiu em meados do século XIX, em um contexto de necessidade de defesa eficiente da sociedade contra a crescente criminalidade e do surgimento de estudos biológicos (evolucionismo) e sociológicos.
• Cesare Lombroso, Enrico Ferri, Rafael Garofalo.

Question 6

Escolas Penais

Quais as principais características da Escola Positiva?

Answer 6

• método experimental no estudo da criminalidade
• teoria do criminoso nato
• determinismo biológico-social
  
  • ​contrapondo o livre-arbítrio da Escola Clássica
• influência da teoria da seleção natural

Question 7

O que é Direito Penal do Inimigo? Quais as suas principais características?

Answer 7

Trata-se da ideia acerca do Direito Penal que está intimamente ligada ao funcionalismo monista (normativismo radical) desenvolvido por Gunther Jakobs, cujo pressuposto basilar é a legislação diferenciada no tratamento do cidadão e do inimigo (contra quem poderia haver maior flexibilização de garantias constitucionais), contrapondo-se ao garantismo penal.

Tem por escopo, portanto, combater “perigos” de maior periculosidade para a sociedade, como atos terroristas, p ex.

Possui quatro principais características:

• antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios
• relativização de garantias penais e processuais
• desproporcionalidade das penas
• despersonalização do indivíduo para tratá-lo como inimigo

Question 8

O que é a teoria das janelas quebradas?

Answer 8

Trata da teoria, inspirada na Escola de Chicago, que estabelece uma forte relação de causalidade entre desordem e criminalidade. Em suma, conclui-se que a inércia estatal em punir e reparar crimes faz crescer um sentimento de impunidade que, por sua vez, contribui para o aumento da criminalidade.

Question 9

Qual a função precípua da norma penal para a teoria funcionalista de Jakobs?

Answer 9

FUNCIONALISMO SISTÊMICO

A norma penal, para Jakobs, não serve para tutelar um bem jurídico, mas sim para garantir a validade do sistema jurídico.

Fundamenta que os tradicionais bens jurídicos (e.g. vida, saúde, etc) podem sofrer lesões mesmo que não exista uma norma penal. Assim, defende que o bem jurídico é, na verdade, a eficácia das normas, pois é a desobediência normativa que lesiona o bem jurídico penal.

A ação, portanto, é concebida como “um processo de natureza social e causal, hábil a violar o sistema jurídico pela quebra de expectativas normativas, acrescentando a ela o critério de evitabilidade como condição individual que pertence ao comportamento, não em seu aspecto material de resultado e sim sobre o ato de infringir a norma”

Question 10

O que é o funcionalismo dualista teleológico-racional?

Answer 10

É o funcionalismo cujo maior expoente é Claus Roxin (~1970). Consiste, em síntese, na união entre Direito Penal e Política Criminal, de modo a agregar a proteção dos bens jurídicos à prevenção de novos delitos.

Question 11

Quais são as teorias das velocidades do Direito Penal?

Answer 11

• O Direito Penal de 1ª é marcado por aplicação da pena privativa de liberdade, ao mesmo tempo em que garante ao indivíduo seus direitos e garantias fundamentais; Está ligada ao garantismo penal.
• Na segunda velocidade do direito penal há uma análise acerca da gravidade das infrações penais, posto que nem todas devem ter como punição a prisão. Destarte, essa teoria apresenta outros tipos de penas alternativas à privativa de liberdade
• A teoria da terceira velocidade do direito penal resgata a utilização das penas privativas de liberdade como prioridade, mas, diferente do que ocorre na primeira, as garantias penais e processuais são reduzidas. Liga-se ao denominado direito penal do inimigo, em que a determinado tipo de infrator não é dispensado o tratamento de cidadão.
• Tal velocidade está intimamente ligada ao Direito Penal Internacional e à resolução mundial de conflitos. Aqui tem-se a figura do Tribunal Penal Internacional (TPI). Está ligada ao absolutismo penal, cujo ápice foram os tribunais ad hoc pós guerra.

Question 12

Tendo em vista as velocidades do Direito Penal, exemplificando cada uma delas com institutos de direito penal e/ou processual penal.

Answer 12

• 1ª velocidade: aspecto garantista e menos célere
  
  • rito ordinário do CPP
  • procedimento bifásico do Júri
• 2ª velocidade: flexibilização de regras e princípios; maior celeridade; sem risco de direito de liberdade
  
  • ​rito da Lei 9099/95
    
    • substituição da PPL por penas alternativas
• 3ª velocidade: mitigação ou eliminação de garantias para o processo de crimes mais graves
  
  • ​Lei de OCrim
  • Lei Antiterrorismo
• 4ª velocidade: neopunitivismo
  
  • ​Tribunal Penal Internacional

Question 13

O que se entende por neokantismo penal?

Answer 13

• O pensamento penal neokantiano pode ser reconhecido como uma reação a anterior escola formalista marcada pelo estudo positivista do direito penal e que tem como mais relevantes referências Binding e von Liszt.
• Nesta linha, o neokantismo é uma reação à tentativa de se aplicar a metodologia das ciências naturais ao estudo do direito, idealizada pelo pensamento positivista.
• Para o neokantismo penal, o Direito positivo não contém em si mesmo um sentido objetivo que deve ser, simplesmente, “descoberto” pelo intérprete. Ao contrário, as normas jurídicas, como um produto cultural, têm como pressupostos valores prévios, e o próprio intérprete que, por mais que procure adotar certa neutralidade, não estará imune a maior ou menor influência desses valores

Question 14

O que defendia a Escola Técnico-Jurídica?

Answer 14

Tal teoria, cujo principal expoente foi Arturo Rocco (1876-1942), pregava que nenhuma ciência jurídica deveria intervir no Direito Penal, que deve resumir-se ao que positivado. O Direito Penal não sofre intervenção da Antropologia e da sociologia.

Question 15

Qual a doutrina penal proposta pelo italiano Luigi Ferrajoli?

Answer 15

A doutrina do garantismo penal (Direito Penal mínimo ou minimalismo penal), na obra “Direito e Razão”, fundada em princípios deônticos, axiológicos, conhecidos como axiomas, defende que o Direito Penal deve salvaguardar através das máximas garantias os direitos dos condenados contra as arbitrariedades intervindo o mínimo possível.

Não se trata, aqui, de abolicionismo penal.

Question 16

Qual a doutrina penal proposta por Louk Hulsman?

Answer 16

Abolicionismo penal, o qual defende uma mudança radical das formas de controle social ao propor o total abandono do cárcere e do sistema punitivo, por considerar um verdadeiro instrumento de repressão nocivo, alheio aos valores sociais, estigmatizante, seletivo, marginalizador e formador de delinquentes.

Question 17

Para Franz Von Liszt, o fundamento da pena é orientado a três finalidades. Quais são elas?

Answer 17

• ressocialização dos delinquentes suscetíveis de socialização;
• intimidação dos que não têm necessidade de socialização e;
• neutralização dos não suscetíveis de socialização.

Question 18

O direito penal tem natureza constitutiva?

Answer 18

O direito penal é predominantemente sancionador e excepcionalmente constitutivo, segundo Zaffaroni.

Assim, em regra, não cria bens jurídicos, pois apenas reforça a tutela existente nos demais ramos do Direito.

No MPMG 2018 entendeu-se que o DP não tem natureza constitutiva.

Question 19

No que consiste a fragmentariedade do Direito Penal?

Answer 19

Significa que o Direito Penal não atinge todos os fatos ilícitos, mas somente aqueles eleitos pelo legislador como absolutamente essenciais.

Question 20

No que consiste a subsidiariedade do Direito Penal?

Answer 20

Significa que a intervenção do Direito Penal somente se justificará quando os demais ramos do Direito falharem na tutela dos bens jurídicos.

Question 21

O que é direito penal objetivo e subjetivo?

Answer 21

• Objetivo: conjunto de normas que se ocupam da definição das infrações penais e da imposição de suas consequências.
• Subjetivo: é o direito de punir do Estado, derivado de seu poder de império, limitado pelo próprio direito penal objetivo.

Question 22

O que é Direito Penal de emergência?

Answer 22

O Direito Penal de emergência está relacionado à hipertrofia do sistema penal, revelando-se com a tipificação de comportamentos com base no clamor social, no emocionalismo e em discursos midiáticos, sem análise criteriosa a respeito da real necessidade e impacto da nova legislação.

Deságua no Direito Penal promocional (demagogia política) e no Direito Penal simbólico (confirmar valores sociais).

Question 23

No que consiste o Direito Penal Coletivo?

Answer 23

Trata-se do processo de administrativização do Direito Penal como forma de ampliar a tutela aos bens jurídicos coletivos (consumidor, meio ambiente, etc), haja vista que determinados conflitos dessa natureza não recebem a devida resposta por meio do Direito Penal tradicional.

São características:

• responsabilidade do ente coletivo
• responsabilização por comportamentos aditivos ou cumulativos
• construção típica por vezes submetida à cláusula de acessoriedade administrativa

Question 24

No que consiste o Direito Penal quântico?

Answer 24

Preconiza uma mudança dos paradigmas clássicos de Justiça pautados na lei e jurisprudência para buscar seus fundamentos nos valores da sociedade, superando dogmas e propondo uma reestrututação de conceitos no sistema penal.

Assim como a Física quântica buscou suprir deficiências da física tradicional, o Direito Penal quântico busca surpria as deficiências do Direito Penal tradicional.

Ex: nexo normativo nos crimes omissivos, ideias de risco permitido, papéis sociais, dolo sem vontade, etc.

Question 25

Qual o conceito de bem jurídico penal para Hassemer?

Answer 25

Fundamentando-se na concepção liberal de Estado, Hassemer defendia que o Estado não é um fim em si mesmo, mas deve promover o desenvolvimento e a garantia das possibilidades vitais do homem.

Nesse sentido, a proteção de instituições somente pode existir na medida em que for condição para a proteção da pessoa.

Assim, por exemplo, a proteção do meio ambiente por si mesmo não é aceitável, mas tão somente como meio para a garantia das necessidades da saúde e vida do homem.

Por essa razão, a teoria de Hassemer é conhecida como teoria pessoal do bem jurídico.

Question 26

O que é garantismo monocular?

Answer 26

Também chamado de garantismo hiperbólico, é aquele que evidencia desproporcionalmente e de forma isolada a necessidade de proteção apenas dos direitos fundamentais individuais dos cidadãos que se veem investigados, processados ou condenados.

Question 27

O que é lei penal em sentido estrito e amplo?

Answer 27

A lei penal em sentido estrito é a que associa a uma conduta uma pena: lei penal em sentido amplo é a que abarca todos os preceitos jurídicos que precisam as condições e limites do funcionamento desta relação.” (Manual de direito penal brasileiro: volume 1: parte geral / Eugenio Raúl Zaffaroni, José Henrique Pierangeli. - 9. ed. rev. e atual. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2011).

Question 28

O que é Direito Penal da Vontade?

Answer 28

Na medida em que o Direito Penal nazista era entendido como um instrumento de luta contra os infiéis à comunidade do povo e que a violação de um dever era o conteúdo material do crime, era lógico que o centro de gravidade para o exercício do poder punitivo tinha de passar a ser a “vontade contrária ao Direito”, e não mais o “resultado proibido”.

Nesse contexto foi concebido o “Direito Penal da vontade”, construção teórica marcante do Direito Penal nazista, sendo Roland Freisler um de seus principais expoentes. Essa concepção baseada na vontade permitiu a expansão do poder punitivo a níveis que uma dogmática atrelada a resultados de dano a bens jurídicos não admitia, já que ensejou uma profusa criminalização dos perigos abstratos. Além do mais, tal concepção também defendia que a tentativa tivesse a mesma pena do crime consumado

Question 29

Diferencie interpretação analógica e analogia, discorrendo sobre sua (im)possibilidade no Direito Penal. Exemplifique.

Answer 29

• Interpretação analógica
  
  • ​é determinado por lei de maneira prévia, ou seja, é permitido seu uso em Direito Penal
  • trata-se de um processo de interpretação
  • Exemplo: Art. 121, pár. 2º, III, do CP (homicídio qualificado):
    
    • com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum
• Analogia
  
  • ​não é uma forma de interpretação, mas de aplicação da norma legal
  • assume função integrativa da norma, porquanto não existe disciplina jurídica direta sobre o tema
  • admite-se o uso na seara penal somente em benefício do réu.

Question 30

O que é criminalização primária e criminalização secundária?

Answer 30

• criminalização primária
  
  • é o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas
• criminalização secundária
  
  • ​é a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas, que acontece quando as agências policiais detectam uma pessoa que supõe-se tenha praticado certo ato criminalizado primariamente

Question 31

É correto dizer que o funcionalismo penal tem bases ontológicas?

Answer 31

Não. O funcionalismo não tem base ontológica, mas teleológica (normativista). As teorias funcionalistas surgiram superando a visão ontológica do causalismo e do finalismo, nascendo da percepção de que o Direito Penal tem necessariamente uma missão e que os seus institutos devem ser compreendidos de acordo com ela.

Question 32

A quem se atribui a formulação do princípio nullum crimen, sine lege, nulla poena, sine lege?

Answer 32

Anselmo Von Feuerbach, considerado fundador do moderno Direito Penal e primeiro dogmático da doutrina jurídico-penal.

Question 33

Qual o conceito de delito para FEUERBACH?

Answer 33

FEUERBACH era LIBERAL e, desse modo, para ele, crime seria a violação de um direito subjetivo, previamente definido em lei como tal, que teria por consequência uma pena. Buscou-se legitimar o poder punitivo estatal através da ideia de “dano à nação” ou “ofensa a direito subjetivo”.

Ele via a pena como uma medida preventiva, não retributiva.

“No período iluminista, Feuerbach busca um conceito material de crime, e com isso define-o como uma violação de um direito subjetivo alheio. Em seu ponto de vista, aquele que ultrapassa os limites da liberdade legal viola um direito, causando uma ofensa (lesão)” ( Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim, Direito Penal Parte Geral, 5ª Ed., Editora Juspodivm).

Question 34

O que é o direito penal subterrâneo?

Answer 34

Segundo o Professor Zaffaroni, o sistema penal subterrâneo é exercido pelas agências executivas de controle - portanto, pertencentes ao Estado - à margem da lei e de maneira violenta e arbitrária, contando com a participação ativa ou passiva, em maior ou menor grau, dos demais operadores que compõem o sistema penal.

O sistema penal subterrâneo institucionaliza a pena de morte, desaparecimentos, torturas, seqüestros, exploração do jogo, da prostituição, entre outros delitos.

Question 35

Em que consiste a participação criminal por meio das denominadas ações neutras?

Answer 35

As ações neutras são condutas que, em alguma medida, contribuem para o aperfeiçoamento de uma infração penal praticada por terceira pessoa. Debate-se se há relação de causalidade entre a ação neutra e a infração penal alheia. Isto é, se o autor da ação neutra pode ser qualificado como partícipe do empreitada delituosa da pessoa com quem aquele se relaciona.

A teoria da imputação objetiva, visando conter a incriminação generalizada de condutas cotidianas, mostra-se mais adequada à solução desse problema, tendo em vista que, pelo critério da equivalência dos antecedentes, muitas ações neutras seriam qualificadas como causas do crime alheio .

Desse modo, a conduta do partícipe torna-se típica quando apresenta uma conexão de risco com a conduta praticada pelo autor principal.

Question 36

O que pregava o funcionalismo da Escola de Frankfurt, dirigida por Winfried Hassemer?

Answer 36

Sustenta a redução do Direito Penal ao que qualifica como direito penal nuclear, ficando uma zona intermediária entre este direito e as contravenções, denominada direito de intervenção.

O Direito Penal é uma forma de transformação social dos conflito desviantes, assegurando as expectativas de conduta, determinando os limites de ação humana, caracterizando-se como um meio de desenvolvimento cultural e socialização.

Question 37

O que prega o funcionalismo redutor de Zaffaroni?

Answer 37

Associado à concepção agnóstica da pena e à tipicidade conglobante, Zaffaroni concebe a funcionalidade do sistema como a relação entre os conceitos jurídicos e seus efeitos políticos, que é indissociável.

Question 38

O que são as teorias absolutas da pena? Cite dois expoentes.

Answer 38

Relacionam-se à finalidade retributiva da pena. A pena possui um fim em si mesma, de sorte que sua existência funda-se no império da Justiça.

As teorias absolutistas combatem o mal pelo mal.

Hegel e Kant são dois expoentes das teorias absolutistas.

• Hegel: a pena é a negação da negação do Direito
• Kant: a pena é um imperativo categórico, de fundamento ético.

Question 39

O que são as teorias relativas da pena?

Answer 39

Relacionam-se à finalidade preventiva. A pena deixa de ter um fim em si mesma para buscar um fim maior, uma perspectiva utilitarista. Pode se dar sob os seguintes modelos:

• Prevenção geral
  
  • negativa
    
    • _​_maior expoente é FEUERBACH.
    • concepção intimidatória da pena
  • positiva
    
    • _​_preserva e reforça a confiança na ordem jurídica, demonstrando que há lei em vigor e que seu executor, o Estado, será firme no seu cumprimento
• Prevenção especial
  
  • negativa
    
    • _​_intimidar e segregar o delinquente
  • ​positiva
    
    • ressocialização do delinquente

Question 40

O que é a teoria mista, unificadora ou eclética da pena?

Answer 40

Parte da premissa que a pena possui tanto a função retributiva como a preventiva.

Segundo a doutrina majoritária, trata-se da teoria adotada pelo legislador brasileiro no art. 59, caput, do CP, eis que se vale da expressão “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Question 41

O que é a teoria agnóstica da pena?

Answer 41

É a teoria desenvolvida por Zaffaroni, segundo a qual a única função efetivamente desempenhada pela pena seria a neutralização do condenado, especialmente quando a prisão acarreta seu afastamento da sociedade. Não passa, portanto, de um ato político sem fundamento jurídico, sobretudo nos países subdesenvolvidos, em que há falta de legitimidade do sistema penal.

Question 42

Em que consiste o fenômeno da espiritualização dos bens jurídicos e quais os seus principais “perigos” no estágio atual da dogmática penal?

Answer 42

Os bens jurídicos, objetos de tutela pelo ordenamento, adquiriram novos contornos, abrangendo interesses mais abstratos, antecipando a intervenção da lei ao momento que precede o dano, incriminando-se os crimes de perigo (“Direito Penal do perigo ou risco”). Além disso, interesses de caráter coletivo e difuso passaram a ser protegidos pelo Direito Penal, transcendendo a tutela individualizada. Ocorreu o que se chama de antecipação da tutela penal.

Assim, o Direito Penal não mais esperava que o dano ocorra. Nesse contexto, surge a defesa da ordem econômica, do meio ambiente, das relações de consumo e do sistema financeiro

É justamente esse alargamento da tutela penal que Claus Roxin chamou de espiritualização, dinamização, desmaterialização ou liquefação do bem jurídico.

• Principais perigos:
  
  • ​sua radicalização pode representar mitigação de direitos fundamentais
  • objetos de proteção como “moralidade pública”, “bons costumes” e afins ferem princípios basilares do direito penal, pois acarretam a criminalização de condutas vagas e indeterminadas

Question 43

O que é Capacidade Penal?

Answer 43

A capacidade penal é o conjunto das condições exigidas para que um sujeito possa tornar-se titular de direitos ou obrigações no âmbito do Direito Penal. Dessa forma, distingue-se a capacidade penal (que se verifica em momentos anteriores ou posteriores ao crime) e imputabilidade (contemporânea do delito). Um imputável, nos termos do artigo 26 do Código Penal, pode não possuir capacidade penal se passar a sofrer de doença mental após o delito. Assim, existe a incapacidade penal quando se faz referência aos mortos, aos entes inanimados e aos animais, que podem apenas ser objeto ou instrumento do crime.

Question 44

O que é Direito Penal secundário?

Answer 44

Denominação criada por José Figueiredo Dias. O direito penal primário é aquele previsto no Código Penal e o direito penal secundário consiste nas normas penais extravagantes.

Question 45

O Brasil possuiu quantos códigos penais?

Answer 45

Três.

• CODIGO CRIMINAL DO IMPERIO DO BRAZIL de 1830
• CODIGO PENAL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL de 1890
• CÓDIGO PENAL (ATUAL) de 1940

Question 46

No que consiste a teoria constitucionalista do delito?

Answer 46

A teoria constitucionalista do delito preconiza que o direito penal somente poderá ser aplicado diante de condutas capazes de causar lesão (ou perigo de lesão) concreta e intolerável aos bens jurídicos com relevância penal.

Question 47

O que é Justiça Restaurati​va na esfera criminal?

Answer 47

Justiça restaurativa é uma técnica de solução de conflito e violência que se orienta pela criatividade e sensibilidade a partir da escuta dos ofensores e das vítimas.

Na seara criminal a justiça restaurativa é um processo colaborativo em que as partes, agressor e vítima, afetadas mais diretamente por um crime, determinam a melhor forma de reparar o dano causado pela transgressão.

Ou seja, sua aplicação pressupõe que o autor da ofensa admita sua culpa, a fim de que seja possível o diálogo entre as partes.

Question 48

Em que consiste a seletividade do Direito Penal?

Answer 48

A característica da seletividade do Dir. Penal é apontada por Eugenio Raúl Zaffaroni como algo negativo e típico de sociedades desiguais, sendo utilizada na perpetuação de tais desigualdades.

Isto ocorre porque nesses países o Dir. Penal ‘seleciona’ quem vai ser punido, geralmente enquadrando negros, pobres e demais setores socialmente marginalizados.

Ou seja, não confundir seletividade com fragmentariedade, intervenção mínima, etc.

Question 49

O pacote anticrime somente pode ser aplicado aos crimes cometidos a partir de que momento?

Answer 49

O PAC foi publicado em 24.12.2019, mas entrou em vigor 30 dias depois, ou seja, em 23.01.2020.

Question 50

É correto dizer que, no direito contemporâneo, crime é toda conduta ontologicamente reprovável e constatável por um juízo de percepção natural?

Answer 50

Não! O conceito de crime é artificial, isto é, crime é aquilo que a lei diz. A sociedade cria, por meio da lei, aquilo que deva ser considerado crime.