3. Gewährsbrief/Informationsschreiben, Massnahmen der FINMA Flashcards by Peter-Conradin Schreiber

Worum ging es beim Fall 1MDB und Falcon?

2012-2015 wurden Vermögenswerte aus dem Umfeld des malaysischen Staatsfonds 1MDB auf Konten der Falcon Bank überwiesen
- Transaktionen ungewöhnlich und risikobehaftet
- Trotz interner Warnungen
  - ungenügende Abklärungen
  - ungenügende Risikoanalyse

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Wie hat die FINMA in Sachen 1MDB und Falcon verfügt?

FINMA
- Schwere Verletzung der Sorgfaltspflichten gem. GwG 3 ff.
- Schwere Verletzung des Organisations- und Gewährserfordernis i.S.v. BankG 3 II lit. a und c
Massnahmen:
- Feststellungsverfügung FINMAG 32
- Androhung Bewilligungsentzug im Wiederholungsfall FINMAG 37
- Gewinneinziehung FINMAG 35
- Organisatorische und operationelle Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands FINMAG 31
- Überprüfung der Umsetzung der Massnahmen durch Prüfbeauftragten FINMAG 24a

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In wie fern wurde die Verfügung der FINMA in Sachen 1MDB/Falcon angefochten?

Bestimmung des einzuziehenden Gewinns
- Falcon wollte Aufwände geltend machen und diese Abziehen
BGer wies die Beschwerde ab

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Worum ging es beim BGE 143 I 253 (“Watchlist”)?

Libor-Skandal; Schwerer Verstoss der UBS gegen CH-Finanzrecht
- Watchlist FINMA: “Es bestehen Hinweise, dass A über die Zinsmanipulation informiert war. UBS trennt sich von ihm”
A beantragt Löschung der Daten
Abweisung des Gesuchs und der dagegen erhobenen Beschwerde ans BVGer
- Jedoch: Gutheissung der Beschwerde (in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) beim BGer
  - D.h. i.B. auf Aufzeichnungen (des Beschwerdeführers) die fast nur auf Verdachtsmomenten beruhten und aus Verfahren stammten, in denen der Beschwerdeführer keine Parteistellung inne hatte, sind von FINMAG 23 nicht gedeckt
    - Jetzt gilt Datenverordnunng-FINMA 3 abschliessend

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Wie urteilte das BGer in BGE 143 I 253 (“Watchlist”)?

Eintrag in Watchlist = Schwerer Eingriff in BV 13 II
Gesetzliche Grundlage vorausgesetzt
- BV 36
- DSG 17 II
FINMAG 23 genügt grundsätzlich
Aber:
- Vorratshaltung von Daten “einzig auf Verdachtsmomenten” nicht FINMAG 23 konform
- Es müssen “erhärtete Angaben zur Person i.V.m. zuverlässigen Daten zur Geschäftstätigkeit” sein
- Z.B. Daten aus mit Parteirechten verbundenen Verfahren
  - Straf-, Admin-, Aufsichts- und Disziplinarverfahren
- Oder aus zuverlässigen Quellen
  - Internen oder externen Audits und Personalbeurteilungen
- Nicht zulässig:
  - Vermutungen, Anschuldigungen, unbelegte Verdächtigungen
  - Nicht kontradiktorischen oder sonst wie glaubwürdigen Verfahren
  - Ungeprüfte Äusserungen aller Art
Gutheissung der Beschwerde

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Was kann als Fazit von BGE 143 I 253 (“Watchlist”) mitgenommen werden?

Aufzeichnungen, die fast nur auf Verdachtsmomenten beruhten und aus Verfahren stammen, in denen der Beschwerdeführer keine Parteistellung inne hat, sind von FINMAG 23 nicht gedeckt
Datenverordnung-FINMA 3 regelt nun abschliessend den Inhalt der Watchlist

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Aufgrund welcher Rechtsgrundlage kann die FINMA die Auflösung einer Gesellschaft verlangen?

FINMAG 37 III
Am häufigsten wendet die FINMA die gesetzlichen Vorschriften zum Bewilligungsentzug (analog) auf unerlaubt tätige Finanzmarktteilnehmer an
Erfüllt das betroffene Unternehmen die Bewilligungsvoraussetzungen auch nachträglich nicht, führt dies zur Liquidation der Gesellschaft
Je nach der finanziellen Lage des betroffenen Unternehmens erfolgt die Liquidation gemäss den Vorschriften des Obligationenrechts oder mittels Konkursliquidation
Fall QUID PRO QUO: Die FINMA liquidiert den Verein und die beiden Gesellschaften daher wie in gravierenden Fällen von unerlaubter Tätigkeit üblich

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Was versteht man unter dem Gewährsbegriff?

Gute Folie: Präsentation Eymann, Foliensatz 5 Seite 22
Keine Enforcement-Massnahme i.e.S., sondern Bewilligungsvoraussetzung
- Aktuelles, konkretes Interesse nötig
- Beurteilung erfolgt immer mit Bezug auf Einzelfall
- Keine Befristung
  - Kritik Gerichte
Oberste Organe eines Beaufsichtigten müssen “Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit” bieten
- VR, Geschäftsführung (CEO), etc.
Ziel:
- Wahrung des Vertrauens des Publikum in die Beaufsichtigten und des Ansehens des Finanzplatzes
- Praktische Wirkung der Durchsetzung des Aufsichts- bzw. Finanzmarktregulierungsrechts
  - Eben Bewilligungsvoraussetzung
Unbestimmer Rechtsbegriff
- Faktoren sind:
  - Guter Ruf
    - Reputation und Charakter
  - Fachlich Kompetent
    - Fertigkeiten
  - Korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr
    - Beachtung der Rechtsordnung
- i.B. auf Führung eines (beaufsichtigten) Instituts

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Was versteht man unter dem Informationsschreiben?

Kurze Schilderung des prov. SV, der die Gewähr in Frage stellen könnte
- Keine Wertung des Warheitsgehalts und der Vollständigkeit der Informationen
Ist Eintrag in Watchlist erfolgt, informiert die FINMA die betroffene Person schriftlich
- Falls überwiegende Interessen dies erfordern, kann Information aufgeschoben werden
Informationsschreiben ist keine Verfügung
- Kein Anspruch auf abstrakte Prüfung der Gewähr
- Konkrete Prüfung der Gewähr/schutzwürdiges Interesse an einer Feststellungsverfügung
  - Wenn eine Person eine neue Funktion als Gewährsträger bereits angetreten hat oder
  - derartige Person konkret in Aussicht gestellt wird
- Dann: Ergebnisoffene Prüfung abhängig von den konkreten Umständen einer Position beim beaufsichtigten Institut

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In welcher Form wir die Gewähr geprüft?

Bewilligunsverfahren
Wechsel Gewährsträger
- Bisherige Praxis
  - Im Zweifel wurde geprüft
- Neues Melde- und Bewilligungsregime für Banken und Wertpapierhäuser
  - BankV 8a
  - FINIG 8 i.V.m. 10 FINIV
  - Organmutationen neu bewilligungspflichtig
- Wechsel bestehender Gewährsträger zu einem anderen Institut
Gewährsprüfung im Einzelfall nach Vorkommnissen
Keine Gewährsprüfung bei Personen, die nicht mehr beim bewilligten Institut tätig sind

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Was für einen Zweck hat die Watchlist?

Watchlist soll verhindern, dass sich ein nicht einwandfreies Geschäftsverhalten bei einem künftigen Arbeitgeber wiederholt
Gewährsrelevante Informationen bilden Grundlage einer Watchlist
- Potentiell belastende, aber noch ungeprüfte Informationen, die für die Beurteilung der Gewähr relevant sein können
Datensammlung i.S.d. DSG (FINMAG 23 I, Datenverordnung-FINMA)

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Wie hat die FINMA auf das Urteil des BGer in Sachen Watchlist reagiert?

FINMA passt die Datenverordnung an
Präzisierung, welche Daten zur Person in der Watchlist enthalten sein dürfen
- Datenverordnung-FINMA 3
Klarstellung, dass FINMA die Betroffenen nach Eintrag in Watchlist informiert
- Datenverordnung-FINMA 5a
Informationsschreiben löst Gewährsbrief ab
Entsprechen Einträge nicht mehr den Anforderungen der Datenverordnung werden sie gelöscht
Revidierte Datenverordnung-FINMA trat am 15.09.2017 in Kraft

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Was sind die Vor- und Nachteile des Informationsschreibens und wie stehen Sie dem Informationsschreiben gegenüber?

Kritik
- Empfänger eines Informationsschreiben sind in ihrem beruflichen Fortkommen empfindlich beeinträchtigt, ohne dass sie sich dagegen wehren könnten
- Faktisches Berufsverbot
Vorteile
- Keine Information wäre noch schlechter
- Sofortige Durchführung eines Gewährsverfahrens mit allen Parteirechten nicht praktikabel, da Gewähr nicht abstrakt geprüft werden kann
  - Verhältnismässigkeitsprinzip
Meine Meinung dazu?
*

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Wer kann alles Gewährsträger sein?

VR
Geschäftsleitung bzw -führung
Qualifiziert Beteiligte
“Institutgewähr” FINIG 11 I
Beachte: Nicht nur Banken sondern auch Führungspersonen von Handelsplätzen etc.

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Wie beurteilt sich die Gewähr in grossen und kleinen Instituten?

Grosse Instituten
- Hohe Stellung nicht zwingend Gewährsträger
- Mehr “Hürden” und “Schranken”
Kleine Instituten
- Hohe Stellungen haben faktisch (relativ) mehr Kompetenz und können mehr Schaden anrichten

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Von was ist das Gewährserfordernis bzw. die damit verbundene Massnahme i.S.v. FINMAG 31 insb. abzugrenzen?

Study These Flashcards

Berufsverbot FINMAG 33
Tätigkeitsverbot FINMAG 33a

Kennen Sie Gesetze und Verordnungen wo das Gewährserfordernis statuiert ist?

Study These Flashcards

BankG 3 II lit. c und c^bis; BankG 3f I
KAG 14 I lit. a/b und KKV 10 II
GwG 14 II lit. c
VAG 14 und 67
FinfraG 9 und 27
FINIG 11
Möglicherweise noch mehr…

Wie steht das Berufsverbot FINMAG 33 zum Gewährserfordernis?

Study These Flashcards

Berufsverbot ergänzt das Gewährserfordernis und kann parallel zu den Gewährsmassnahmen zur Anwendung gelangen

Relevanz und Legitimation des Gewährserfordernis?

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Oranisationsmängel sowie unredliche und inkompetente Organe zentrale Ursache für Krisen
- Nach Finanzkrise 2008 Verschärfung der Anforderung an Gewähr
- Enger Zusammenhang zw. unternehmerischen Fehlleistungen und unkorrektem Verhalten von Organmitgliedern und Mitarbeitenden mit Mängel in der Betriebsorganisation
  - Corporate Governance
Gewährsregulierung teilweise nicht kohärent
- Gewährselemente befinden sich je nach Sektor auf verschiedenen Regulierungsebnen
- Unterschiedlich weitreichend delegierte Rechtssetzungskompetenzen
Risikoorientierung der Gewährsprüfung
- Subsidiaritätsprinzip und Verhältnismässigkeit der Finanzmarktaufsicht
- Indirekte, periodische Überprüfung der Gewährsanforderungen durch die Prüfgesellschaften im Rahmen der Aufsichtsprüfung, welche die FINMA über Mängel informiert
- Systematische Überprüfung wohl gerechtfertigt, wo erhebliche Risiken bestehen
  - z.B. bei systemrelevanten Instituten
Nachvollziehbarkeit der Aufsichtspraxis zentral
- Grund: Prinzipienbasierte Gewährsregulierung
- Gewährserfordernis kann den Aufsichtssubjekten die Verantwortung für die Auswahl der Gewährsträger nicht abnehmen

Von was sind die Massnahmen der FINMA insb. abzugrenzen bzw. was ausserhalb der Kompetenz der FINMA?

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FINMA hat keine verwaltungs- oder strafrechtliche Bussenkompetenz

Durch was zeichnet sich FINMAG 31 aus?

Study These Flashcards

Generalklausel der FINMA
Grundlage für Massnahme, nicht Gesetzesverletzung
- Verletzung des FINMAG sowie den in FINMAG 1 genannten Gesetzen und Ausführungserlassen
- Sonstige Missstände
  - Weiter Ermessensspielraum der FINMA
  - Z.B.:
    - Grobe Verstösse gegen schriftlich niedergelegte Standesregeln, Statuten oder Reglemente
  - Nicht aber Verletzung von Moralvorstellungen, wirtschaftlichen Grundsätzen und Unzweckmässigkeit von Vorkehrungen
Massnahmen sind insb.
- Vorsorgliche oder superprovisorische Massnahmen
- Spezifische Massnahmen um einen rechtswidrigen Zustand zu beseitigen
- Androhung von Massnahmen
Kein Anspruch Dritter (Anleger, Gläubiger etc.) auf Tätigwerden der FINMA
Beachte FINMAG 31 II
- Möglichkeit Beaufsichtigte zu Sicherheitsleistungen zu verpflichten

Was sind die VSS von FINMAG 32?

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Feststellungsverfügung
VSS
- Schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
  - In der Praxis keine allzu hohe Anforderungen
  - Aufsichtsrechtliche Bestimmungen: Gesetze, VO sowie durch FINMA erlassene Rundschreiben und genehmigte Regelwerke der Selbstregulierung
  - Adressaten
    - Beaufsichtigte, übrige Marktteilnehmer (FinfraG 145)
- Subsidiarität
  - Untersuchter, gesetzeswidriger Zustand ist beretis wieder beseitigt oder einmalige Verletzungen begründen keinen gesetzeswidrigen Dauerzustand
  - Keine spezifische Massnahme nötig
  - Oft verbunden mit der Androhung, im Wiederholungsfall weitergehende Massnahmen zu ergreifen
Wichtig: Grundsätzlich sind weder Verwaltungsstrafbehörden noch Zivilgerichte an den Entscheid der FINMA gebunden
- Trennung von Zivil-, Verwaltungs- und Strafverfahren

Von was ist die Feststellungsverfügung FINMAG 32 insb. abzugrenzen?

Study These Flashcards

Feststellungsverfügung VwVG 25 dient bloss der Klärung und Information über Rechtslage
- FINMAG 32 ist lex specialis
Ersatzvornahme FINMAG 32 II
- Wird eine vollstreckbare Verfügung der FINMA nach vorgäniger Mahnung innert angesetzter Frist nicht befolgt, so kann die FINMA auf Kosten der säumigen Partei die angeordnete Handlung selber vornehmen oder vornehmen lassen
  - Dann aber Androhung i.S.v. FINMAG 31!

Haben Beaufsichtige Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung i.S.v. FINMAG 32 I?

Study These Flashcards

Kein Anspruch auf Erlass einer negativen Feststellungsverfügung
Kein Anspruch von Beaufsichtigten, Gläubigern und Versicherten auf Erlass einer Feststellungsverfügung gegen andere Beaufsichtigte
- Anzeige möglich, aber keine Parteistellung, da eben Verwaltungs- bzw. Aufsichtsverfahren!
- Ausnahme:
  - Gesellschaft hat Parteistellung bei Verletzung börsenrechtlicher Meldepflichten
  - Sonstige besondere Berührtheit?
    - Beispiel von verletzten Minderheitsaktionäre?

Was für vorsorgliche Massnahmen und Schutzmassnahmen kennen Sie?

* Vorsorgliche Massnahmen im Verfahren * FINMAG 31 * Meist nach Anhörung der Betroffenen, ausnahmsweise superprovisorisch bei Gefahr in Verzug (vgl. VwVG 30 II lit. e) * Glaubhafte oder hinreichende Anhaltspunkte einer Gefährdung der von der FINMA zu schützenden Interesse genügen i.d.R. * **Kein Dauerzustand, Entscheid in der Hauptsache innert angemessener Frist** * **Bsp. wäre die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten (FINMAG 36)** * Schutzmassnahmen bei Insolvenzgefahr * Z.B. Entzug der Vertretungsbefugnis oder Abberufung der Organe * Vgl. die für die Banken nicht abschliessende Liste in BankG 26

Was versteht man unter der Massnahme "Verbot einer Tätigkeit als Organ wegen fehlender Gewähr", was sind die VSS und wer kann alles Subjekt des Gewährserfordernisses sein?

* Gewährserfordernis ist eine Bewilligungsvoraussetzung! * Rechtsgrundlage: **FINMAG 31 i.V.m. dem Gewährserfordernis des anwendbaren Finanzmarktgesetzes** * Stellt die FINMA fest, dass leitendes Organ eines überwachten Instituts keine Gewähr bietet, weist sie das Institut **mittels Verfügung** an, den Gewährsträger von seiner Gewährsfunktion zu entfernen * VSS * Schwere Widerhandlungen gegen Rechtsordnungen * auch ausserhalb des Finanzbereichs! * Verstoss gegen Treu und Glauben, Standesrecht etc. * Meist Androhung des Bewilligungsentzugs im Fall von Widersetzung * Persönlicher Anwendungsbereich * Betroffenes Institut * Gewährsträger * Natürliche Person * VR, GL, qualifiziert Beteiligte * Dauer: Meist keine Angaben, aber RS verlangt Limitierung, Verfügung zur Dauer bei Vorliegen eines genügenden Feststellungsinteresses * Z.B. wenn gesperrte Gewährsträger neue Gewährsposition in Aussicht hat

Was sind die VSS für das Berufsverbot i.S.v. FINMAG 33?

* Bei Feststellung einer schweren Verletzung von Aufsichtsrecht kann die FINMA der verantwortlichen Person die **Tätigkeit in *leitender Stellung*** bei einer Beaufsichtigten untersagen * **Adressaten**: * Organe und Angestellte * Berufsverbot kann auch gegenüber Ausgeschiedenen erlassen werden * **Gewährspersonen und** * **Funktionen unterhalb der Gewährsstufe mit "wesentlicher" Verantwortung** * VSS: * **Schwere Verletzung** **aufsichtsrechtlicher Bestimmungen** * Alle Finanzmarktgesetze * **Kausale** und **schuldhafte Bewirkung** * Gilt auch für Unterlassen * Also ***individuelle Verantwortlichkeit*** und ***persönliche Zurechenbarkeit*** * Beachte BGer: Auch wenn jemand nicht *final* entscheiden kann, ist die (schuldhafte und) kausel Verfehlung ggf. gegeben! * General Council Bsp.! * Unterschiede zwischen Berufsverbot und Gewähr: * **Dauer**: Berufsverbot 5 Jahre, Gewährsbestimmung äussert sich nicht zur Dauer * Berufsverbot ergänzt Gewährserfordernis und kann parallel zu Gewährsmassnahmen zur Anwendung kommen * Anwendungsbereich des Berufsverbots weiter als bei der Gewährs-VSS

Was umschreibt das Tätigsverbot von FINMAG 33a?

* Adressaten: Händler und Kundenberater von Beaufsichtigten * Unabhängig von der Rangstufe Verbot einer Tätigkeit im Handel/Kundenberatung * VSS: Schwerer Verletzung von Finanzmarktgesetzen, Ausführungsbestimmungen oder betriebsinterner Bestimmungen * Dauer: Vorübergehend oder dauerhaft * Information an Aufsichtsorganisation FINMAG 33a II

Kann das Tätigkeitsverbot i.S.v. FINMAG 33a auch parallel zum Berufsverbot FINMAG 33 und/oder dem Gewährserfordernis (i.V.m. FINMAG 31) angewendet werden?

* Ja, beachte: FINMAG 33a erfasst ***jegliche*** Tätigkeit im Handel mit Finanzinstrumenten, das Berufsverbot gem. FINMAG 33 nur die Tätigkeit in ***leitender*** **Stellung** * ****Auch ist es bei möglich FINMAG 33a, das Tätigkeitsverbot ohne zeitliche Beschränkung auszusprechen * Ja, Massnahme gestützt auf das Gewährserfordernis kann kumulativ zum Berufsverbot verhängt werden * Informationsschreiben als faktisches Berufsverbot, aber eben ohne anfechtbare Verfügung * Heftig kritisiert! * Gut die Grafik der Präsentation von Eymann * Folien Satz 5, Seite 21

Was versteht man unter dem "Naming & Shaming" i.S.v. FINMAG 34?

* Häufigster Anwendungsfall: Publikation rechtskräftig verfügter Unterlassungsanweisungen gegen Personen, die ohne Bewilligung eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt haben * Verhältnismässigkeit * Welcher Teil der Verfügung ist zu veröffentlichen? * Häufig wird bloss die eigentliche Unterlassungsanweisung publiziert (präventive Warnung der Anleger) * Gegen welche Verfügungsadressaten richtet sich die Publikation? * Welche Medien, ggf. Internet? * Aber: Zwingende Veröffentlichung von Konkursverfahren, damit Gläubiger ihre Forderungen eingeben können * **Abgrenzung**: * Information über ein **laufendes** oder abgeschlossenes Verfahren i.S.v. FINMAG 22 * Auszugsweise und meist anonymisierte Publikation von Verfügungen im FINMA-Bulletin * Dann Enforcement-Bericht * **Heute**: **Datenbank** und **Statistiken**

Was versteht man unter dem "Werbeverbot"?

* Hat(te) die Veröffentlichung eines Werbeverbots i.S.v. FINMAG 34 strafrechtlichen Charakter? * BVGer: Nein, EMRK 6 I nicht verletzt * Veröffentlichung eine "***Disziplinarsanktion***" * Str. (neuerer BVGer) * Wichtig: **Einzelfallbeurteilung**! * Beschränkte Adressatenkreis spricht gegen strafrechtlichen Charakter(?)

Was versteht man unter der Gewinneinziehung i.S.v. FINMAG 35?

* Zweck: Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustand durch Ausgleich * Keine Busse! * Gegenstand * Erzielter Gewinn/Vermiedener Verlust * Schätzung durch FINMA, falls Feststellung objektiv nicht möglich/zumutbar * VSS * Schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten * Alle Finanzmarktgesetze und ausführende VO * Adressaten * Beaufsichtigte Institute, * Verantwortliche Person in leitender Stellung * Übrige Marktteilnehmer bei Verdacht auf aufsichtsrechtlich unzulässiges Marktverhalten * **FinfraG** **145** i.V.m. FinfraG 142 f. * Kausalzusammenhang * Aufwand insb. nicht abziehbar * Falcon-Entscheid * Verwendung * Bund * Geschädigte, falls Rechtstitel (Urteil oder Vergleich) vorliegt

Was versteht man unter der Stimmrechtssuspendierung und dem Zukaufsverbot i.S.v. FinfraG 144?

* Vorsorgliche Massnahme * Nicht durch alle Verletzungen des Offenlegungsrechts gerechtfertigt * "kann" Bestimmung * Verhältnismässigkeit * BV 5 II * Bsp.: * Qualifizierte Aktionäre von Banken (Verletzung der Meldepflicht) * BankG 3 II lit. c^bis und V und 23^ter * Aktionäre kotierter Gesellschaften (Verletzung Meldepflicht) * FinfraG 120 f. und 144, zudem 145

Welche Massnahme der FINMA kann als *ultima ratio* verstanden werden?

* Bewilligungsentzug i.S.v. FINMAG 37 * Beachte: Rechtsfolgen der Massnahme bzw. Massnahme insb. auch analog anwendbar (III) * Androhung muss i.d.R. wohl erfolgen * Verhältnismässigkeit BV 5 II

3. Gewährsbrief/Informationsschreiben, Massnahmen der FINMA Flashcards

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