5. Diskrimination (forskelsbehandling - alder og handicap) Flashcards
Kan EMRK påberåbes direkte over for private?
NEJ, EMRK virker kun forpligtende for staterne. Ansatte i den private sektor kan altså ikke påberåbe EMRK overfor deres arbejdgiver.
OBS: Staterne har dog en pligt til at sikre beskyttelse af private gennem lovgivning. Se blandt andet dommen Rasmussen og Sørensen, hvor Menneskerettighedsdomstolen dømte den danske stat for ikke at have ydet to lønmodtagere den fornødne beskyttelse af deres negative foreningsfrihed.
Beskytter GRL § 78 både den positive og negative foreningsfrihed?
NEJ, GRL § 78 beskytter kun den positive foreningsfrihed.
Gælder arbejdsgivers tilpasningspligt jf. FBL § 2a både ved direkte og indirekte diskrimination?
Under hensyn til at det er ulovligt at udøve direkte forskelsbehandling,
f.eks. ved at undlade at ansætte en handicappet medarbejder – alene
som følge af handicappet – gælder der ingen tilpasningsforpligtelse ved
den (ulovlige) direkte forskelsbehandling. Tilpasningspligten gælder altså kun ved indirekte diskrimination.
Er beskæfigelsesdirektivet til hinder for, at arbejdsgiver kan medtælle handicaprelateret sygefravær ved anvendelse af FUL § 5, stk. 2 (120-dages-reglen)?
Nej, men arbejdsgiveren er dog stadig forpligtet til at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger - i modsat fald vil der foreligge ulovlig forskelsbehandling jf. højesteretsdom i Werge-sagen.
Gælder der en generel lighedsgrudsætning i dansk ret? Forklar begrebet kort.
På det private arbejdsmarked
- NEJ, lighedsgrundsætninger kan kun opnås ved lov.
Det offentlige arbejdsmarked
- AG er omfattet af forvaltningsretten, herunder lighedsgrundsætning
Lighedsgrundsætninger indebærer, at der ikke må gøres forskel på ensartede tilfælde.
Hvilken form for diskrimination er omfattet af FBL jf. § 1?
Er opremsningen udtømmende?
FBL omfatter forbud mod anden diskrimination end pga. køn.
§ 1 opremser udtømmende:
- Race
- Hudfarve
- Religion
- Tro
- Politisk overbevisning
- Seksuel orientering
- Alder
- Handicap
- Etnicitet
Forklar, hvad der forstås ved henholdsvis direkte og indirekte diskrimination. Er begge former omfattet af FBL?
Direkte diskrimination:
- Når en person pga. et af de lovbestemte kriterier stilles ringere end en anden person i en tilsvarende situation.
Indirekte diskrimination:
- Når AG opstiller retningslinjer, kriterier eller praksis, som umiddelbart er neutralt, men som alligevel stiller personer af en bestemt race, tro, mv. ringere end andre personer, MEDMINDRE AG’s retningslinjer, kriterier eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål OG proportionelt (hensigtsmæssig og nødvendig).
FBL omfatter både direkte og indirekte
Giv et eksempel på indirekte diskrimination.
Regler om forbud mod at bære hovedbeklædning er neutrale, men rammer i særlig grad muslimske kvinder, som af religiøse årsager bærer hovedtørklæder.
I hvilke situationer gælder forbuddet mod direkte og indirekte diskrimination jf. FBL. Nævn de relevante bestemmelser.
Forbuddet mod direkte og indirekte diskrimination gælder ved jf. FBL § 2:
- ansættelse
- afskedigelse,
- under ansættelse (løn- og arbejdsvilkår)
- forfremmelse
- forflyttelse
- Forbuddet gælder også ved annoncering jf. FBL § 5.
Gælder forbuddet mod diskrimination pga. tro, religion og politisk anskuelse også, hvor arbejdsgiveren er et politisk parti? Nævn relevant bestemmelse.
Nej, ikke hvis LM’s tro, religion og politiske anskuelse har betydning for partiets (AG’s) virke jf. § 6.
Hvem har bevisbyrden efter forskelsbehandlingsloven? Nævn relevant bestemmelse.
Delt bevisbyrde jf. FBL § 7a.
LM skal påvise faktiske omstændighder, som skaber formodning for, at der udøves direkte/indirekte diskrimination.
AG skal herefter bevise, at ligebehandlingsprincippet IKKE er krænket.
Hvordan fastsættes godtgørelsen efter FBL § 7?
Kan LM kræve både godtgørelse og erstatning?
FBL § 7 fastslår blot, at den krænkede person har krav på godtgørelse.
Udmålingen sker efter samme principper som ligebehandlingsloven § 9 (graviditet, barsel og adoption). Udgangspunktet er 9 mdr. løn, men godtgørelsen kan mindskes/forøges til 6 6 og 12 mdr. afhængig af ancienniteten og omstændighederne i øvrigt.
Godtgørelse skal dække den ikke-økonomiske skade (æreskrænkelsen).
LM kan derfor principielt rejse sag om både godtgørelse og tab.
Kan der i dag gyldigt indgås bestemmelser i individuelle og kollektive overenskomster, som er i strid med forbuddet i FBL §§ 2-5? Nævn relevant bestemmelse.
NEJ, aftaler herom er ugyldige jf. FBL § 5a.
OBS: særregler for opretholdelsen af aldersgrænser i kollektive overenskomster jf. § 5a, stk. 3 og aflønning/afskedigelse af unge under 18 år jf. stk. 4.
Nævn de relevante undtagelser til hovedreglen i § 5a, stk. 1 om, at der ikke gyldigt kan indgås aftale individuelt eller kollektivt, som er i strid med §§ 2-5.
FBL § 5a, stk. 3:
- Loven er ikke til hinder for OPRETHOLDELSEN af gældende aldersgrænser i henhold til kollektive overenskomster
- Aldersgrænserne skal være objektivt begrundet i et sagligt formål og være proportionelle.
- Loven er ikke til hinder for bestemmelser i kollektive aftaler og overenskomster om særlige regler for aflønning og afskedigelse af personer under 18 år.
Giv et eksempel fra retspraksis, hvor en indgået aldersgrænse ved kollektiv overenskomst var objektivt begrundet i et sagligt formål og proportionel jf. FBL § 5a, stk. 3.
Efter hvillken bestemmelse i skal FBL § 5a, stk. 3 fortolkes i overensstemmelse med? Hvilke hensyn kan begrunde opretholdelsen af aldersgrænser?
U.2013.3130 H (TDC – aldersgrænse i overenskomst)
Tema: Aldersdiskrimination, opretholdes af aldersgrænse i overenskomst jf. FUL § 5a, stk. 3, objektivt/rimeligt begrundet i legitime formål + proportionalitet jf. beskæftigelsesdirektivet.
Faktum:
A var ansat hos TDC. Ansættelsesforholdet var omfattet af en overenskomst mellem Lederforeningen i TDC og TDC A/S (arbejdsgiver).
Overenskomsten indeholdt en bestemmelse om automatisk fratræden, når medarbejderen fylder 67 år.
Hovedspørgsmålet under sagen var, om denne bestemmelse var ugyldig medfør af hovedreglen i forskelsbehandlingsloven § 5a, stk. 1 om forbud mod individuelt og kollektivt aftalte aldersgrænser, eller om aldersgrænsen på 67 år kunne opretholdes i medfør af undtagelsesbestemmelsen i forskelsbehandlingsloven § 5a, stk. 3 om opretholdelse af aftalte aldersgrænser i kollektive overenskomster.
Resultat/relevans:
Højesteret udtalte, at forskelsbehandlingsloven § 5a, stk. 3 skal fortolkes i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivet Artikel 6.
I præambel 25 til direktivet er det anført, at forbuddet mod forskelsbehandling pga. alder er afgørende for at opnå diversitet i beskæftigelsen, men at ulige behandling pga. alder kan være berettiget under hensyn til legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål.
Højesteret lagde til grund, at hovedformålet med aldersgrænsen på 67 år var at få en lavere gennemsnitsalder og dermed en mere hensigtsmæssig aldersfordeling. Højesteret fandt herefter, at aldersgrænsen var objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål, og at aldersgrænsen var proportionel.
Efter hvillken bestemmelse i skal FBL § 5a, stk. 3 fortolkes i overensstemmelse med? Hvilke hensyn kan begrunde opretholdelsen af aldersgrænser?
Bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivet Artikel 6 om ulige behandling pga. alder.
I præambel 25 til direktivet er det anført, at forbuddet mod forskelsbehandling pga. alder er afgørende for at opnå diversitet i beskæftigelsen, MEN at ulige behandling pga. alder kan være berettiget under hensyn til legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål.
Giv et eksempel fra retspraksis, hvor en kollektiv aftale om aflønning og afskedigelse af personer under 18 år ikke blev tilsidesat som ugyldig jf. FBL § 5a, stk. 4.
U.2014.470H (Irma – regler om afskedigelse og aflønning af unge under 18 år)
Tema: Aldersdiskrimination, kollektive aftaler om aflønning af personer under 18 år jf. FUL § 5a, stk. 4, går ikke videre end beskæftigelsesdirektivet Artikel 6.
Faktum:
A blev som 16-årig ansat som servicemedarbejder hos Irma.
A blev afskediget, fordi han fyldte 18 år. A blev i ansættelsesperioden aflønnet med en lavere løn end voksne ansatte.
Aflønningen og afskedigelsen af A skete i overensstemmelse med overenskomsten mellem Irma og HK.
A gjorde gældende over for Irma og Beskæftigelsesdirektivet, at aflønningen og afskedigelsen af A var i strid med beskæftigelsesdirektivet Artikel 6. A krævede derfor efterbetaling af løn samt godtgørelse for afskedigelse i strid med forskelsbehandlingsloven.
Der var enighed om, at overenskomsten var i overensstemmelse med forskelsbehandlingsloven § 5, stk. 4.
Hovedspørgsmålet var derfor, om adgangen til ulige behandling af unge under 18 år med hensyn til aflønning og beskæftigelse jf. forskelsbehandlingsloven § 5, stk. 4 går videre, end hvad beskæftigelsesdirektivets Artikel 6 giver hjemmel til.
Resultat/relevans:
Højesteret fandt, at den overenskomstmæssige ordning om aflønning og afskedigelse af personer under 18 år var begrundet i parternes fælles interesse i at fremme integrationen af unge på arbejdsmarkedet.
Derfor var ordningen sagligt og objektivt begrundet i et legitimt formål.
Ordningen var også et hensigtsmæssigt og nødvendigt middel for at opnå målet om at fremme unges erhvervsmæssige integration.
Hvilke saglige hensyn ligger bag anerkendelsen af en kollektiv aftale om aflønning og afskedigelse af personer under 18 år jf. FBL § 5a, stk. 4?
Og efter hvilken bestemmelse skal FBL § 5a, stk. 4 fortolkes i overensstemmelse med?
FBL § 5a, stk. 4 skal fortolkes i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivet Artikel 6 om ulige behandling pga. alder.
Højesteret fandt i Irma-sagen, at den overenskomstmæssige ordning om aflønning og afskedigelse af personer under 18 år var begrundet i parternes fælles interesse i at fremme integrationen af unge på arbejdsmarked.
Derfor var ordningen sagligt og objektivt begrundet i et legitimt formål.
Ordningen var også et hensigtsmæssigt og nødvendigt middel for at opnå målet om at fremme unges erhvervsmæssige integration. det.
Er høj alder i sig selv en faktisk omstændighed jf. FBL 7a om delt bevisbyrde?
Giv to eksempler på uoverlagte bemærkninger, der udgør en faktisk omstændighed, som skaber formodning for forskelsbehandling pga. alder.
NEJ, loven har ikke til formål at yde ældre særlig beskyttelse - den forbyder blot forskelsbehandling pga. alder.
Et eksempel på en uoverlagt bemærkning, der skaber formodning for forskelsbehandling pga. alder er: “Vi søger en ung og dynamisk person”.
I retspraksis er bemærkningen “…imødekomme generationsskifte” en faktisk omstændighed jf.
U.2012.890H (Borgerservice)
Tema: Aldersdiskrimination, delt bevisbyrde, kort bemærkning udløser formodning
Faktum:
A var 55 år, da hun søgte en stilling hos Borgerservice B. A var ikke blandt de ansøgere, der blev kaldt til samtale.
A modtog på anmodning en skriftlig begrundelse fra B.
B angav i sin begrundelse, at der mange ansøgere, som havde mindst samme faglige kompetence som A.
B lagde også vægt på, at A’s personlige kompetencer (”ro/stabilitet”) lå uden for den profil, B søgte.
B anførte til sidst i begrundelsen, at B var ”forpligtet til at imødekomme et generationsskifte”.
A rejste herefter sag an med påstand om godtgørelse for aldersdiskrimination.
Problemstilling:
Kan blot en kommentar om alder udgøre en faktisk omstændighed, der skaber formodning for aldersdiskrimination?
Resultat:
Højesteret udtalte, at kommentaren om generationsskifte udgjorde en faktisk omstændighed, som gav anledning til at formode, at A’s alder indgik i begrundelsen for, at hun blev fravalgt ved besættelsen af den ledige stilling.
Det var herefter op til B at afkræfte formodning.
Højesteret fandt, at B havde godtgjort, at fravalget af A var begrundet i, at hun ikke havde de fornødne personlige kvalifikationer, og at der ikke blev lagt vægt på hendes alder.
Kan blot en kort kommentar om alder udgøre en faktisk omstændighed, der skaber formodning for forskelsbehandling?
Hvad med statistik?
Ja. f.eks. kommentaren “vi søger en ung dynamisk person” eller “…imødekomme generationsskifte” jf. Borgerservice-dommen om en jobansøger på 55 år.
Statistik kan efter retspraksis udgøre en faktisk omstændighed, hvis statistikken viser et klart mønster/tendens f.eks. hvis der blandt de opsagte er klar overvægt af ældre.
Indeholder FBL en definition af handicapbegrebet?
Hvordan skal handicapbegrebet forstås?
NEJ. Forarbejderne indeholder dog en definition fra Det Centrale Handicapråd (snæver definition).
Handicapbegrebet skal fortolkes bredt i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivet Artikel 5 jf. præjudicielle forelæggelser (Ring- og Werge). Følgende kriterier indgår i vurderingen:
- Tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredlig eller uhelbredlig sygdom
- denne sygdom medfører en begrænsning som følge af psykiske, mentale og fysiske skader
- begrænsningen hindrer i samspil med barrierer den ansatte i at arbejde fuldt ud og med samme effektivitet i arbejdslivet som andre arbejdstagere (“på lige fod”)
- begrænsningen af lang varighed.
Er det et krav, at handicappet er en lægeligt diagnositiceret sygdom?
Nej, lægeligt diagnosticering er ikke en betingelse for, at der foreligger i direktivets forstand og dermed FBL’s forstand. Der skal foretages en vurdering af samtlige omstændigheder i sagen.
Hvad er afgørende i sondringen mellem sygdom (ikke omfattet af FBL) og handicap?
Sygdommen er først et handicap, når den virker som barrierer for deltagelse i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere.
Hvem har bevisbyrden for, at der er tale om et handicap i direktivets og lovens forstand?
Bevisbyrden for handicap er ligefrem, dvs. LM skal bevise, at der er tale om et handicap omfattet af loven.
