CAP. 5 - Le fonti del diritto

Question 1

Fonti del diritto; requisiti delle norme giuridiche

Answer 1

Tutti gli atti e i fatti che l’ordinamento abilita alla produzione del diritto. Le norme prodotte si dicono norme giuridiche, e i requisiti di tali norme sono la GENERALITÀ e l’ASTRATTEZZA.

Question 2

Fonti di produzione e fonti sulla produzione

Answer 2

• Fonti di produzione: fatti o atti ai quali l’ordinamento attribuisce la capacità di produrre imperativi che l’ordinamento riconosce come propri
• Fonti sulla produzione: norme che disciplinano i modi di produzione del diritto oggettivo, individuando i soggetti titolari di potere normativo, i procedimenti di formazione e gli atti prodotti

Question 3

Fonti fatto, fonti atto e fonti di cognizione

Answer 3

• Fonti fatto: quando l’ordinamento riconosce al corpo sociale la capacità di produrre norme per via autonoma, senza organizzazione o procedure specifiche (es. consuetudini)
• Fonti atto: quando le norme sono prodotte da un soggetto istituzionale che ha una specifica volontà segue le procedure previste dalle norme sulla produzione del diritto (es. costituzione, legge, etc.)
• Fonti di cognizione: hanno la funzione di individuare i modi in cui le norme sono portate alla conoscenza dei destinatari

Question 4

L’evoluzione dei soggetti di produzione del diritto

Answer 4

Nello stato liberale ottocentesco i produttori di norme erano il re e il parlamento, e la fonte che esprimeva il più alto comando normativo era quella del parlamento ( =era quindi la fonte primaria).
Il passaggio dallo stato liberale a quello liberal-democratico è caratterizzato dal consolidamento delle norme in una costituzione rigida come atto supremo dell’ordinamento e che assume il monopolio dei processi di produzione del diritto.

Question 5

Le fonti regolate dalla Costituzione

Answer 5

La costituzione è la massima fonte, in quanto legittima tutti i processi di produzione del diritto. Non disciplina tutti i processi direttamente, ma si occupa solo dei più importanti:

• Quelli che permettono di produrre norme di rango costituzionale
• Quelli che permettono di produrre norme di rango primario

Question 6

Gli atti primari

Answer 6

Per quanto riguarda gli atti primari, il diritto è un sistema chiuso. Questo significa che:

• Non sono configurabili atti fonte primari oltre a quelli previsti dalla Costituzione
• Gli atti normativi non possono disporre di una forza maggiore rispetto a quella prevista dalla Costituzione

A questo tipo di atti è riconosciuta la forza di legge.

Question 7

La forza di un atto normativo

Answer 7

La forza di un atto normativo comprende due profili:

• Profilo attivo: capacità di innovare il diritto oggettivo subordinato alla Costituzione
• Profilo passivo: capacità di resistere all’abrogazione o modifica da parte di atti fonte con forza diversa

Question 8

Unità, coerenza e completezza

Answer 8

• Unità: tutte le norme devono essere riconducibili al potere costituente
• Coerenza: L’ordinamento non deve avere contraddizioni tra le parti che lo compongono
• Completezza: assenza di lacune o vuoti normativi

Question 9

Antinomia

Answer 9

Contrasti tra norme che si verificano nei casi in cui due norme qualificano un comportamento in modo tale che l’osservare una norma comporti l’inosservanza dell’altra.

Question 10

Criteri per ordinare e fonti di diritto

Answer 10

• Criterio cronologico: in caso di contrasto tra norme stabilite da fonti equiparate, prevale la norma posta successivamente nel tempo e quella precedente è ABROGATA (non ha efficacia retroattiva)
• Criterio gerarchico: se le norme sono poste da fonti non equiparate, deve prevalere quella posta dalla fonte superiore e quella della fonte inferiore è da considerarsi INVALIDA e deve essere eliminata mediante ANNULLAMENTO (ha efficacia retroattiva)
• Criterio di competenza: si dà applicazione alla norma posta dalla fonte competente

Question 11

Tipi di abrogazione

Answer 11

• Espressa: disposta dal legislatore quando nel testo di una legge indica le disposizioni precedenti che saranno abrogate.
• Per incompatibilità/tacita: non è disposta esplicitamente, ma viene accertata in via applicativa.
• Per nuova disciplina dell’intera materia: quando una nuova disciplina si sostituisce alla precedente, anche se non è contrastante con quest’ultima.

Question 12

Tipi di interpretazione del diritto

Answer 12

• Letterale/testuale
• Teleologica: ovvero secondo l’intenzione del legislatore
• Logico-sistematica
• Analogia: un rimedio per colmare lacune o vuoti normativi, può essere ANALOGIA LEGIS ( =quando si fa riferimento alla disciplina di un caso simile o materie analoghe ) o ANALOGIA IURIS ( =facendo ricorso ai principi generali dell’ordinamento) (*)

(*) vige il divieto di analogia per le leggi penali e quelle speciali; inoltre per le disposizioni costituzionali che tutelano i diritti fondamentali vale il criterio di stretta interpretazione ( =l’interprete non può attribuire un significato che limiti/restringa i diritti fondamentali)

Question 13

Fonti di diritto di rango costituzionale

Answer 13

• Leggi costituzionali: sono quelle espressamente richiamate da singole disposizioni della Costituzione e quelle che il Parlamento decide di deliberare nelle forme previste dall’art. 138 Cost.
• Leggi di revisione costituzionale: hanno come oggetto la modifica (aggiunta, rimozione, sostituzione) di parti del testo della Costituzione

Question 14

Il procedimento di modifica costituzionale

Answer 14

Si tratta di un procedimento aggravato che prevede una duplice lettura:

1) Letture:
- Prima lettura: si svolge con le procedure previste per qualunque procedimento legislativo
- Seconda lettura: dopo almeno tre mesi (pausa di riflessione) necessita di maggioranze qualificate

2) Approvazione:
- Approvazione a maggioranza assoluta: pubblicazione in Gazzetta Ufficiale a scopo notiziale, può essere richiesto un referendum costituzionale entro 3 mesi
- Approvazione a maggioranza 2/3: non è consentito chiedere il referendum

Question 15

Limiti alla revisione costituzionale

Answer 15

L’unico limite espresso in Costituzione è espresso nell’art. 139 Cost. e fa riferimento all’inviolabilità della forma repubblicana.
Viene riconosciuto un altro limite logico, ovvero l’impossiblità di modificare l’art. 138 che disciplina il processo di revisione aggravato.

Question 16

Fonti dell’Unione europea e limiti

Answer 16

Nell’ordinamento italiano è riconosciuto il primato del diritto dell’Unione (art. 11 Cost. è sufficiente a sottoscrivere trattati che limitano la sovranità dell’ordinamento italiano).
Questo è applicato in parte direttamente (regolamenti), e in parte previo adeguamento dell’ordinamento nazionale tramite disapplicazione delle norme incompatibili.

Gli unici limiti ( i CONTROLIMITI) sono quelli legati all’inviolabilità dei principi supremi dell’ordinamento costituzionale e dei diritti inalienabili della persona.

Question 17

Legge ordinaria dello stato

Answer 17

Fonte di competenza generale, può disciplinare qualsiasi oggetto tranne quanto disciplinato dalla Costituzione direttamente o indirettamente (attribuito ad altre fonti).

Question 18

La riserva di legge

Answer 18

Istituto che designa i casi in cui disposizioni costituzionali attribuiscono la disciplina di una determinata materia solo alla legge, impedendo ad atti subordinati di intervenire. È caratterizzata da due aspetti:

• aspetto negativo: divieto di intervenire per atti diversi dalla legge
• aspetto positivo: obbligo per la legge di intervenire nella materia riservata

Question 19

Tipi di riserva di legge

Answer 19

• Assoluta: l’intera disciplina è riservata alla legge
• Relativa: solo i principi fondamentali della materia sono riservati alla legge
• Rinforzata: quando la Costituzione stabilisce che l’intervento legislativo deva avvenire secondo determinate procedure (r.r. per procedimento) o avere certi contenuti (r.r. per contenuto).

Question 20

Legge di delegazione e decreti legislativi

Answer 20

La costituzione attribuisce potestà normative primarie al governo, che può adottare decreti legislativi e decreti legge. La potestà del governo non è autonoma né ordinaria, in quanto la Costituzione prevede l’intervento del Parlamento. La delegazione legislativa è un procedimento duale in cui il Parlamento approva la delega e il governo emette il decreto delegato.

1) La LEGGE DI DELEGAZIONE, approvata dal Parlamento, ha la funzione di conferire al governo il potere di adottare atti aventi forza di legge. Deve indicare:
- l’oggetto della delega
- i principi e i criteri direttivi
- il termine entro il quale la delega può essere esercitata

2) Il DECRETO LEGISLATIVO è l’atto che il governo adotta in attuazione della legge di delegazione, in genere previa acquisizione del parere del Parlamento.

Question 21

Decreti legge

Answer 21

I decreti legge sono provvedimenti provvisori con forza equiparata alla legge ordinaria, deliberati dal consiglio dei ministri ed emanati dal presidente della Repubblica.
Il decreto legge deve essere presentato alle camere per la conversione in legge e ha una durata di 60 giorni.
Non può conferire deleghe legislative, provvedere a materie riservate all’approvazione dell’assemblea e riprodurre disposizioni di decreti legge di cui sia stata negata la conversione in legge.

Question 22

Legge di conversione, emendamenti e uso improprio del potere di conversione

Answer 22

La LEGGE DI CONVERSIONE è atto mediante il quale il decreto legge viene convertito in legge. In sede di conversione le camere possono apportare EMENDAMENTI (modifiche) al testo del decreto.
La Corte Costituzionale ha specificato che nell’apportare modifiche al decreto le camere non possono alterarne l’omogeneità di fondo, introducendo emendamenti del tutto estranei.

Question 23

Reiterazione dei decreti legge

Answer 23

L’abuso della decretazione d’urgenza tra gli anni ‘80 e ‘90 si presentò attraverso la reiterazione dei decreti legge. La Corte costituzionale ha imposto il divieto.

Question 24

Regolamenti parlamentari e degli altri organi costituzionali

Answer 24

L’art. 64.1 Cost. stabilisce che ciascuna camera adotta il proprio regolamento a maggioranza assoluta. I regolamenti parlamentari sono quindi atti di fonte di rango primario a competenza materiale riservata (= riserva di regolamento parlamentare) in quanto attuano direttamente la Costituzione.
I regolamenti delle camere prevedono l’adozione di regolamenti parlamentari speciali che disciplinano il funzionamento di alcuni organi delle camere.

La potestà regolamentare è riconosciuta anche agli altri organi costituzionali.

Question 25

I regolamenti dell’esecutivo

Answer 25

Si tratta di fonti secondarie del diritto, subordinate a quelle primarie.

• Principio di legalità: La potestà regolamentare deve essere legittimata da una norma di legge che attribuisca questo potere al titolare.
• Principio di preferenza della legge: i contrasti tra norme di regolamento e norme di legge deve essere risolto da un giudice ordinario dando la precedenza alla legge e disapplicando il regolamento.

Question 26

Regolamenti governativi

Answer 26

I regolamenti governativi sono approvati dal Consiglio dei ministri e emanati con decreto dal presidente della Repubblica. La potestà regolamentare del governo non deve essere prevista da una norma specifica. Ne esistono diversi tipi:

• di esecuzione
• di attuazione
• indipendenti
• di organizzazione

Question 27

Regolamenti di delegificazione

Answer 27

Sono un tipo di regolamento governativo che disciplina materie già oggetto di una normativa di rango legislativo che viene sostituita dalla norma regolamentare, servono per ridurre l’area delle materie disciplinate dalla legge. La loro adozione avviene in tre fasi:

• deliberazione della legge di autorizzazione del potere regolamentare, deve determinare le norme generali che regolano la materia da delegificare.
• emanazione del regolamento di delegificazione
• abrogazione delle norme legislative vigenti

Question 28

Regolamenti ministeriali e interministeriali

Answer 28

Regolamenti adottati nelle materie di competenza di un ministro (o autorità subordinate a un ministro) e di più ministri rispettivamente. Per questo tipo di regolamenti è necessaria una disposizione legislativa che autorizzi l’esercizio del potere regolamentare.

A questi sono assimilabili DCM e DPCM

Question 29

Fonti di diritto regionale

Answer 29

• Statuti delle regioni ordinarie
• Leggi regionali
• Regolamenti regionali: il potere regolamentare può essere attribuito al consiglio o alla giunta

Regioni a statuto speciale: i loro statuti sono fonti statali di rango costituzionale.

Question 30

Fonti degli enti locali

Answer 30

• Statuto: atto in cui sono definite le norme fondamentali dell’ente locale, il procedimento di approvazione è aggravato
• Regolamento: ogni ente locale ha potestà regolamentare in merito alla propria organizzazione e lo svolgimento delle proprie funzioni

Lo statuto incontra come limite solo la legge dello stato, il regolamento è invece limitato sia dalla legge statale che da quella regionale.

Question 31

Fonti esterne riconosciute

Answer 31

Fonti appartenenti a un ordinamento diverso da quello italiano a cui questi faccia rinvio. Nel fare ciò l’ordinamento italiano riconosce e legittima fonti esterne a produrre norme giuridiche sul piano interno.

Question 32

Forme di rinvio

Answer 32

• Rinvio mobile/alla fonte (es. adattamento automatico): rinvio tutte le norme che la fonte richiamata è in grado di produrre nel tempo
• Rinvio Fisso/alla disposizione (es. ordine di esecuzione): rinvio a una determinata disciplina storicamente individuabile, una specifica norma prodotta da una fonte

Question 33

Fonti di fatto: consuetudini

Answer 33

Perché esista una consuetudine sono necessari due elementi:

• diurnitas, un comportamento ripetuto nel tempo
• opinio iuris ac necessitatis, la convinzione da parte di un corpo sociale che ripetere tale comportamento sia giuridicamente dovuto

Le consuetudini sono valide solamente se sono secundum legame, ovvero conformi alle norme riguardanti una determinata materia, oppure praeter legame, ovvero che operano in materie non regolate da leggi. Non sono invece valide le consuetudini contra legem.

Question 34

Consuetudini e convenzioni costituzionali, norme di correttezza costituzionale

Answer 34

• Consuetudini costituzionali: fonti di fatto in materia costituzionale
• Convenzioni costituzionali
• Correttezza costituzionale: non hanno natura giuridica, nell’insieme si tratta del “galateo” nei rapporti tra gli organi costituzionali

Question 35

Le fonti di cognizione

Answer 35

Le fonti di cognizione sono quei documenti volti esclusivamente a rendere conoscibile il diritto.
Si distinguono in fonti che hanno valore legale, come la Gazzetta Ufficiale, e fonti che hanno solo valore conoscitivo.

Question 36

Pubblicazione di atti normativi

Answer 36

La costituzione prescrive che tutti gli atti normativi statali siano pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quelli regionali nel Bollettino ufficiale e quelli locali all’albo pretorio dell’ente locale.
La pubblicazione è curata dal ministro della giustizia.
Di norma, gli atti legislativi e regolamentari entrano in vigore 15 dopo la pubblicazione.

Question 37

I testi unici

Answer 37

I testi unici (o codici) raccolgono atti normativi preesistenti che disciplinano la stessa materia, unificando e coordinando le norme prodotte.
Possono essere:

• Compilativi: atti di natura amministrativa, si limitano a raccogliere la legislazione esistere per facilitare la conoscenza.
• Normativi: atti di produzione del diritto, provvedono ad armonizzare la legislazione abrogando le norme preesistenti.