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Flashcards in Kommunalrecht Deck (40):
1

Dimensionen gemeindlicher Selbstverwaltungsgarantie, Art.28 II 1 GG

1. Institutionelle Rechtssubjektsgarantie mit beschränkt individueller Wirkung ("Trägergarantie").
Es muss die Institution "Gemeinde" geben. Individuelle Wirkung: Staat darf nicht die Garantie unterlaufen durch Abschaffung einzelner Gemeinden. Beschränkung der individuellen Wirkung: Gemeinde hat kein Recht auf Existenz, aber auf Beachtung der Voraussetzungen, die an die Änderungen im Gemeindebestand geknüpft sind.

2. Objektive Rechtsinstitutionsgarantie ("Aufgabengarantie").
Gewährleistung der Institution der Selbstverwaltung. Überlassung eines Bereichs, in welchem die Gemeinden eigenständig handeln können. Dieser Bereich ist der eigene Wirkungskreis und bezieht sich auf örtliche Angelegenheiten (Rastede).
Eigenverantwortlichkeit, Beschränkung der Staatsaufsicht auf Rechtsaufsicht, Aufgabenerfindungsrecht der Gemeinden (Zuständigkeitsvermutung, Allzuständigkeit nach Art.6 GO, Universalitätsprinzip, Recht unbesetzte Aufgaben im eigenen Wirkungskreis an sich zu ziehen), Spontanität.
Gemeindehoheiten: Rechtssetzungshoheit, Organisationshoheit, Personalhoheit, Planungshoheit, Finanzhoheit.

3. Subjektive Rechtsstellungsgarantie ("Rechtsschutzgarantie").
Subjektives Recht auf Selbstverwaltung als grundrechtsähnliches Recht. Rechtsschutz beim BVerfG ausschließlich über kommunale Verfassungsbeschwerde, Art.93 I Nr.4b GG.

2

Was ist eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft nach Rastede?

Kernbereichsthese

Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft sind diejenigen Bedürfnisse und Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben.
Kreis dieser Angelegenheiten: Eigener Wirkungskreis.

Kernbereichsthese: Kernbereich (Wesensgehalt der Selbstverwaltung) bleibt dem Zugriff des Gesetzgebers entzogen (Kernbereich/Randbereich, sog. Spiegeleimodell). Problem: Kernbereich lässt sich nicht iSe Aufgabenkatalogs abgrenzen. Den Gemeindehoheiten muss ein Grundbestand an Selbstständigkeit erhalten bleiben.
Kernbereichsberührung liegt vor, wenn Pflichtaufgaben im eigenen Wirkungskreis ernsthaft beeinträchtigt und dadurch der Mindestbestand kommunaler Aufgaben berührt wird.

3

Kommunen als Grundrechtsträger?

Art.19 III GG? Keine Berufung der Kommunen auf Grundrechte möglich, da eine grundrechtstypische Gefährdungslage fehlt (Konfusionsargument - es kann nicht dieselbe Person gleichzeitig Adressat und Träger von Grundrechten sein, Durchscheinargument - Personen des öffentlichen Rechts haben keine zu schützenden Individualinteressen, denen Grundrechte dienen).

Ausnahmen liegen vor, wenn sich dies aus der Eigenheit des geschützten Lebensbereichs ableiten lässt (Rspr.: Religionsgemeinschaften können sich auf Art.4 I, II GG, Rundfunkanstalten auf Art.5 I, II GG und Universitäten auf Art.5 III GG berufen).

Sasbachentscheidung des BVerfG: Situation von Gemeinden/Landkreisen ist nicht mit der der obigen Ausnahmen vergleichbar - auch nicht, wenn es um erwerbswirtschaftliches Handeln geht; keine Schutzbedürftigkeit. Zu Art.14 GG: "Das Grundgesetz schützt nicht das Privateigentum, sondern das Eigentum Privater".

BV: Nach BayVerfGH kommt es darauf an, ob die Gemeinde sich in einer Schutzsituation befindet, welche die betroffene Grundrechtsnorm voraussetzt. Schutz gemeindlichen Eigentums: Gemeinde kann sich gegen Verletzung ihres privatrechtlichen Eigentums mit Art.103 I BV wehren, Begründung des BayVerfGH: Art.11 II BV.

Träger prozessualer Grundrechte sind Kommunen (vgl. etwa Art.93 Nr.4b GG; str. in Bezug auf Art.19 IV GG).

4

Prüfungsschema: Eingriffe in die kommunale Selbstverwaltungsgarantie

I. Gewährleistungsbereich
Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft (Aufgabenbestand; Rastede), Eigenverantwortlichkeit (Modalität der Aufgabenwahrnehmung).

II. Eingriff
Bsp.: Entzug von Aufgaben örtlicher Gemeinschaft, Übertragung neuer nichtörtlicher Aufgaben, Beschränkung der Eigenverantwortlichkeit, Erklärung eigener Aufgaben zu Pflichtaufgaben, Änderung im Gebiet/Bestand von Gemeinden.

III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
1. Gesetzesvorbehalt, Art.28 II 1 GG
2. Grenzen der Beschränkungsmöglichkeit (Schranken-Schranken)
a) Unantastbarkeit des Kernbereichs
Eigenständige Gestaltungsmöglichkeit der Kommunen darf nicht im Keim erstickt werden. Bzgl des Aufgabenbestands gilt der Grundsatz der Allzuständigkeit (Universalität) in Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft.
b) Randbereich
Relative Eingriffsgrenze für den Gesetzgeber. Verbleib eines hinreichenden Spielraums für die Gemeinden bei der Aufgabenwahrnehmung. Materielles Aufgabenverteilungsprinzip als Kriterium für die Zulässigkeit von Aufgabenentziehung: Hochzonung nur aus Gründen des öffentlichen Wohls zu rechtfertigen. Abwägung zwischen gesetzgeberischer Zielsetzung und Selbstverwaltungsgarantie (nach BVerfG und BVerwG bloße Vertretbarkeitsprüfung, nach aA wegen subjektivrechtlichem Charakter der Selbstverwaltungsgarantie Verhältnismäßigkeitsprüfung).

5

Sachentscheidungsvoraussetzungen einer Klage auf Zulassung des Bürgerbegehrens, Art.18a VIII 2 BayGO

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Streitentscheidende Norm: Art.18a VIII GO iVm Art.7 II, 12 III BV.

II. Statthafte Klageart, § 88 VwGO
Angestrebte Rechtskreiserweiterung, also Verpflichtungs-/allgemeine Leistungsklage. VA?
eA: Es geht darum, dass Bürgerentscheid als Realakt stattfindet, mangels Regelung liegt kein VA vor. Wirkung des Bürgerentscheids wie Gemeinderatsbeschluss, Art.18a XIII 1 GO, Bürger rücken in Quasiorganstellung, sodass auch keine Außenwirkung vorliegt. Innenrechtsstreitigkeit in Form des Kommunalverfassungsstreits. Allgemeine Leistungsklage.
hM: Verpflichtungsklage ist in Form der Versagungsgegenklage statthaft. Arg.: Entscheidung über Zulässigkeit des Bürgerbegehrens (VA) ist als notwendiger Zwischenschritt dem Bürgerentscheid als Realakt vorgeschaltet. Art.29 GO nennt Bürgerschaft nicht als Organ, Außenwirkung liegt vor. Teilnahme am Bürgerbegehren iSe Ausübung von Staatsgewalt gem. Art.20 II 2 GG ist wie ein Wahlakt zu bewerten, also Ausübung des status activus (nicht Wahrnehmung einer Organstellung), Außenrechtskreis ist betroffen. Art.18a VIII 2 GO: Klageerhebung ohne Vorverfahren möglich (dies ist allerdings kein zwingendes Argument, da Landesrecht nicht die nach der VwGO zu bestimmende Klageart festlegen kann).

III. Klagebefugnis, § 42 II VwGO
Schutznormcharakter des Art.18a VIII 1 GO, 7 II, 12 III BV (+).
Wem steht das Recht auf Zulassung des Bürgerbegehrens und auf Durchführung des Bürgerentscheids zu?
eA: Jeder einzelne Unterzeichner ist klagebefugt. Contra: Art.18a VI GO - Rechte werden nur einem Quorum von Gemeindebürgern in Verbindung zugebilligt. Art.18a VIII 2 GO: Klagemöglichkeit für "vertretungsberechtigte Personen".
aA: Vertretungsberechtigte Personen sind klagebefugt, da Art.18a VIII 2 GO in Abweichung von § 42 II VwGO ein eigenes prozessstandschaftliches Klagerecht begründet. Contra: Wortlaut "Vertreter" (dagegen kann angeführt werden, dass Zweck des Art.18 VIII 2 GO sich darauf beschränkt, nur die Entbehrlichkeit des Vorverfahrens zu regeln).
wA: Vertretung ist Geltendmachung fremder Rechte im fremden Namen, also ist das Quorum selbst klagebefugt. Ist das Vorliegen bestimmter Stimmanzahl nicht ausgeschlossen, so ist die Klagebefugnis zu bejahen. Contra: Kostenbelastung der Bürger im Falle des Unterliegens. Pro: Wortlaut "Vertreter", Gesamtregelung des Art.18a GO (Recht steht dem Quorum als solchem zu).

IV. Beteiligten- und Prozessfähigkeit
Vertritt man die zu bevorzugende Auffassung, dass eine Vertretung vorliegt und mithin das Quorum selbst klagebefugt ist, ergibt sich die Beteiligungsfähigkeit des Quorums aus § 61 Nr.2 VwGO (Teilrechtsfähigkeit) und die Prozessfähigkeit aus § 62 III VwGO iVm Art.18a VIII 2 GO (gesetzliche Vertretungsmacht). Str.: Handlungsfähigkeit der vertretungsberechtigten Personen (nach eA Gesamtvertretung, §§ 54 S.1, 710 S.2, 709 I, 714 BGB, nach aA genügt einfache Beschlussmehrheit, nach wA können Vertreter gemeinsam auftreten).
Die Gemeinde ist nach § 61 Nr.1 Alt.2 VwGO beteiligten- und nach § 62 III iVm Art.38 I GO prozessfähig.

V. Widerspruchsverfahren: Nicht statthaft, § 68 II, I 2 Alt.1 VwGO iVm Art.18a VIII 2 GO

VI. Form und Frist, §§ 74 II, I 2, 81 VwGO

VII. Zuständigkeit des Gerichts, §§ 45, 52 VwGO

VIII. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

6

Begründetheit einer Klage auf Zulassung des Bürgerbegehrens, Art.18a VIII 2 BayGO

Die Verpflichtungsklage ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet, § 78 VwGO, soweit die Ablehnung des VA rechtswidrig ist, der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist und die Sache Spruchreif ist, § 113 V 1 VwGO. Dies ist der Fall, wenn der Kläger einen Anspruch auf den begehrten VA hat.

I. Passivlegitimation, § 78 VwGO
Gem. Art.18a VIII 1 GO hat der Gemeinderat die Organzuständigkeit für die Zulassungsentscheidung inne.
Nach eA wird auf den Rechtsträger des Gemeinderates abgestellt, also auf die Gemeinde.
Nach aA ist auf den Rechtsträger des Bürgermeisters abzustellen, da gem. Art.36 S.1 GO dieser den Beschlüssen Außenwirkung, also VA-Qualität verleiht; dies wäre auch die Gemeinde.

II. Zulassungsanspruch

1. Rechtsgrundlage
Anspruch ergibt sich aus Art.7 II, 12 III BV iVm Art.18a VIII GO, wenn das Bürgerbegehren formell und materiell rechtmäßig ist, § 113 V 1 VwGO.

2. Formelle Voraussetzungen
a) Begründeter Antrag, Art.18a IV 1 GO.
Und: Antrag muss auf rechtliche Auswirkung, nicht auf unverbindliche Meinungsumfrage gerichtet sein.
b) Bestimmtes Begehren, Art.18a IV 1 GO.
Und nach Art.7 II BV, 2 I BV Verbot der Koppelung sachlich nicht zusammenhängender Materien, so BayVerfGH. Entscheidungen, die Konkretisierung durch Detailentscheidungen bedürfen, sind möglich.
c) Vertreterbenennung, Art.18a IV 1 GO.
Vertreter müssen nicht Gemeindeangehörige sein.
d) Unterschriftenquorum, Art.18a V, VI GO.
Problem: Zählen auch Stimmen ausländischer Mitbürger? Art.18a V 1 GO: Wahlberechtigung, Eintragung ins Bürgerverzeichnis entscheidend. Art.20 II 1 b) AEUV, Art.28 I 3 GG, Art.1 GLKrWG: Auch Unionsbürger sind wahlberechtigt. Vereinbarkeit mit Art.20 II, 116 GG (+), da Bürgerentscheid qualitatives Minus ggü Wahlen darstellt, Erst-recht-Schluss.

ODER alternativ: Ratsbegehren, Art.18a II GO

3. Materielle Voraussetzungen
a) Zweckmäßigkeitsprüfung durch den Gemeinderat?
Dafür spricht das politische Prüfungsrecht aus Art.29 GG, Gemeinderat als zentrales Willensbildungsorgan.
Dagegen spricht, dass der Bürgerentscheid eine echte Entscheidungskonkurrenz darstellt, gewollte Einschränkung der Verwaltungsbefugnis des Gemeinderates. Zweckmäßigkeitsprüfung ist also zu verneinen.
b) Zuständigkeit
(1) Verbandskompetenz
Begehren muss sich auf eine Angelegenheit des eigenen Wirkungskreises der Gemeinde beziehen, Art.18a I GO iVm Art.7 I, II, 57 GO, Art.28 II 1 GG, Art.11 II 2, 83 I BV.
(2) Organkompetenz
Bürgerentscheid hat Wirkung eines Gemeinderatsbeschlusses, Art.18a XIII 1 GO, und ist daher unzulässig, wenn außerhalb der Organkompetenz des Gemeinderates (vgl. auch Art.18a III Var.1 GO).
c) Kein Ausschluss, Negativkatalog des Art.18a III GO
Letzte Variante? Fast jedes Bürgerbegehren hat Auswirkungen auf Gemeindefinanzen, also enge Auslegung! Bei Kosteneinträchtigen Maßnahmen nur Prüfung des Art.62 II GO. Art.18a III GO greift nur bei Haushaltssatzungsbezogenheit.
d) Keine sonstigen Rechtsmängel
Ungeschriebene Wirksamkeitsvoraussetzung, die sich aus Art.18a XIII 1, 56 I GO, Art.20 III GG ergibt.
Außerdem unzulässig: Unmöglichkeit; Entscheidungen, die komplexe Abwägung voraussetzen
e) Ggf. materielle Verwirkung des Zulassungsanspruchs, § 242 BGB. Zeitmoment und Umstandsmoment erforderlich. Nach aA abzulehnen, da die GO bewusst von einer Ausschlussfrist für ein Bürgerbegehren abgesehen hat.

4. Subjektive Rechtsverletzung
Ergibt sich aus der Rechtswidrigkeit der Versagung, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.

III. Ergebnis
Art.18a VIII 1 GO eröffnet kein Ermessen, sodass Spruchreife gegeben ist. Es ergeht ein echtes Verpflichtungsurteil, § 113 V 1 VwGO (Gründe für gebundene Entscheidung: Wortlaut, Systematik und Zweck; Gemeinderat beschneidet sich mit Zulässigerklärung selbst in seiner Kompetenz; sonst Gefährdung der direktdemokratischen Mitwirkungsmöglichkeit mangels gerichtlicher Überprüfbarkeit).

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Begründetheit einer Klage auf Zulassung des Bürgerbegehrens, Art.18a VIII 2 BayGO - Beispiele für "sonstige Rechtsmängel"

Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit, Art.61 II 1 GO.
Sparsamkeit = Vermeidung unnötiger Ausgaben.
Wirtschaftlichkeit = Vermeidung einer ungünstigen Relation von einzusetzenden Mitteln und verfolgtem Zweck.
Aber: Selbstverwaltungsgarantie, Spielraum für eigene politische Entscheidungen muss erhalten bleiben.
Verstoß gegen Art.61 II 1 GO (+), wenn die Maßnahme mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlechthin unvereinbar ist, so BayVGH.

Ggf. Verstoß gegen Art.87 I 1 GO.

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Art.18a IX GO - greift die Norm auch bei versagter Zulassungsentscheidung, wenn dagegen Klage erhoben wurde?

Sperrwirkung betrifft nur Zeitraum ab Zulassungsentscheidung nach Art.18a VIII 1 GO.

Wurde Zulassungserklärung versagt und dagegen Klage erhoben, so greift Art.18a IX GO nicht. Möglich ist aber ein Antrag nach § 123 I VwGO (Sicherungsanordnung).
Anordnungsanspruch könnte sich aus Art.18a IX GO ergeben: Kann über dessen Schutz hinaus bereits zu einem früheren Zeitpunkt ein sicherungsfähiger Anspruch auf Durchführung des Bürgerbegehrens anerkannt werden? Nein, denn Gesetzgeber hat durch ausdrückliche Normierung eine Abwägung getroffen (effektive Verwirklichung der Art.7 II, 12 III BV gegen Handlungsfähigkeit der Gemeinde, Art.28 II 1 GG).
BayVGH: Bereits vor Eintritt der Sperrwirkung ist eine verwaltungsgerichtliche Untersagung von gemeindlichen Handlungen möglich, wenn iRe Abwägung der gegensätzlichen Interessen im Einzelfall sich ein Vorrang zugunsten einer Sicherung der Durchführung des Bürgerbegehreens ergibt. Dies ist etwa der Fall, wenn der Gemeinderat durch missbräuchliche Kompetenzausübung den Eintritt der Sperrwirkung vereitelt. Bei Abwägung sind die Erfolgsaussichten des Bürgerbegehrens zu berücksichtigen.

9

"Kalte Beanstandung" des Bürgermeisters

Eine kalte Beanstandung liegt vor, wenn der Bürgermeister sich zwar nicht ausdrücklich äußert und die Rechtsaufsicht nicht anruft (entgegen Art.59 II GO), jedoch trotzdem den Gemeinderatsbeschluss nicht vollzieht.
Da der Gemeinderat ein Recht auf Beschlussvollzug oder auf Streitschlichtung durch die Rechtsaufsicht hat, welches sich aus Art.36 S.1, 59 II GO ergibt (Voraussetzung des Anspruchs des Gemeinderats auf Vollziehung der Beschlüsse ist deren Rechtmäßigkeit), kann der Gemeinderat in diesem Fall eine allgemeine Leistungsklage erheben (str., worauf diese gerichtet ist, s.u.).

Problem: Ist das Gericht befugt, den Bürgermeister nach erfolgter kalter Beanstandung zum Vollzug zu verurteilen oder ist es darauf beschränkt, ihn zur Einhaltung des vorgegebenen Schlichtungsverfahrens nach Art.59 II GO zu verpflichten?
eA: Vorrang des Art.59 II GO, Beschränkung der gerichtlichen Entscheidung auf Verpflichtung zu dessen Einhaltung. Pro: Art.59 II setzt nur voraus, dass der Bürgermeister den Beschluss für rechtswidrig hält (auf objektive Rechtswidrigkeit kommt es nicht an).
hM: Zweck des Art.59 II GO kann nicht mehr erreicht werden, da der Bürgermeister durch kalte Beanstandung zur Klageerhebung zwingt (Zweck wäre u.a. Entlastung der Gerichte). Nach hM ist die Entscheidung der Aufsichtsbehörde nach Art.59 II GO bloße Kundgabe der eigenen Rechtsauffassung ohne Regelungsgehalt. In Zweifelsfällen ist die Aufsichtsbehörde sogar nicht verpflichtet, sich festzulegen. Aufsichtsbehörde als bloße Schlichtungsinstanz. Bloße Verfahrensgestaltung, die eine gerichtliche Auseinandersetzung im Vorfeld vermeiden soll. Auch wenn sich Aufsichtsbehörde der Ansicht des Bürgermeisters anschließt, kann der Gemeinderat eine gerichtliche Klärung herbeiführen.

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Was sind "laufende Angelegenheiten" iSd Art.37 I 1 Nr.1 GO?

Geschäfte der laufenden Verwaltung. Alltägliche, häufige Geschäfte. Beurteilung des Geschäfts richtet sich nach Eigenheit der Gemeinde. Abhängig von Größe, Finanz- und Wirtschaftskraft. Laufende Angelegenheiten beziehen sich auf gesamtes gemeindliches Handeln, also auch Art.9 I GO.
Keine laufende Angelegenheiten sind Angelegenheiten, die auch der Gemeinderat nicht übertragen kann, Art.32 II 2 GO.
Einlassen auf Passivprozesse kann selbst in kleineren Gemeinden eine laufende Angelegenheit sein. Aktivprozesse: Zurückhaltende Beurteilung - Aufgabe von grundsätzlicher Bedeutung? Drohen im Falle des Unterliegens erhebliche Verpflichtungen?

Art.37 I 2 GO: Diese RL können Ermessen binden oder Wertgrenzen aufzeigen. Präzisierende Bedeutung. Durch sie können keine Zuständigkeitsverlagerungen angeordnet werden. Überprüfung anhand von § 47 VwGO möglich.

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Art.37 III GO

Einschlägig, wenn der zur Beschlussfassung zuständige Gemeinderat oder Ausschuss nicht mehr rechtzeitig einberufen werden kann (Ladungsfrist bei Gemeinderatssitzung drei Tage), die Angelegenheit aber eine rasche Entscheidung erfordert, da sonst ein Nachteil/Schaden entstehen würde.

Irrelevant ist, ob die Dringlichkeit vom Bürgermeister schuldhaft verursacht wurde (dann disziplinarische Maßnahmen).

Eilzuständigkeit für Satzungen: Str., nach eA Beschränkung auf Ausnahmefälle, insbes. wenn kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt, nach aA nicht möglich, da vorübergehende Einzelfallmaßnahmen genügen und hinsichtlich der Zuständigkeitsverteilung vorrangig sind.

Da kein Kompetenzverlust eintritt, kann der Gemeinderat/Ausschuss die Entscheidung des ersten Bürgermeisters wie die eigene korrigieren.

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Vertretung des ersten Bürgermeisters und Befugnisübertragung

Allgemeine Stellvertretung, Art.39 I 2 GO
Verhinderung: Erster Bürgermeister ist aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in der Lage, seine Aufgabe wahrzunehmen. Rechtliche Verhinderung: Insbesondere Befangenheit (Art.38 KWBG bzw sofern der Bürgermeister als Ratsmitglied tätig ist, greift Art.49 GO als Spezialvorschrift). Bei Tätigwerden trotz rechtlicher Verhinderung: Verfahrensfehler (Problem: Folge von Zuständigkeitsverstößen).

"Besondere" Stellvertretung, Art.39 II GO: Bürgermeister bleibt weiterhin verantwortlich und ist weisungsbefugt (dient der Entlastung des Bürgermeisters).

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Folge von Zuständigkeitsverstößen (fehlender/unwirksamer/abweichender Gemeinderatsbeschluss)

eA (außerhalb Bayern): Vertretungsmacht von interner Zuständigkeitsverteilung unabhängig; WE des Bürgermeisters nach außen immer wirksam. Arg.: Schutz Dritter. Ausnahme: Evidenz, Dritter nicht schutzwürdig.

aA (bayerische Rspr.): Differenzierende Lösung. Folge hängt von der Handlungsform ab.
VA sind rechtswidrig, anfechtbar, aber wirksam. Heilung möglich durch nachträglichen Ratsbeschluss, Art.45 I Nr.4 BayVwVfG. Anwendung von Art.46 BayVwVfG ist zweifelhaft, aber wohl zu bejahen, da es sich um Verfahrensfehler handelt; anderes gilt nach BayVGH, sofern ein gesetzlich nicht vorgesehenes unzuständiges Organ anstelle des ersten Bürgermeisters gehandelt hat.
VO, Satzungen: Nichtigkeit (sofern nicht Art.37 III GO, Art.42 II LStVG greifen). Keine Heilungsmöglichkeit. Rückwirkender Neuerlass möglich.
Verwaltungsrechtliche Verträge sind schwebend unwirksam, Art.59 I BayVwVfG iVm § 177 BGB analog.
Privatrechtliche Verträge: § 177 BGB (schwebende Unwirksamkeit).
Einseitige privatrechtliche Rechtsgeschäfte sind nichtig, § 180 BGB, Heilung nur in Ausnahmefällen, § 180 S.2 BGB.
Prozesserklärungen sind zunächst unwirksam, Heilung möglich.

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Problem: Rechtsfolge bei Verstößen gegen Art.38 GO

Öffentlichrechtliche Handlungen sind grds nichtig (VA nach Art.44 BayVwVfG, öffentlich-rechtliche Verträge nach Art.57, 59 BayVwVfG iVm § 125 BGB analog).

Zivilrechtliches Handeln:
hM: Grundsätze des Handelns ohne Vertretungsmacht, §§ 177 ff. BGB. Formwidrige Erklärungen sind schwebend unwirksam.
aA: Nichtigkeit, § 125 S.1 BGB. Gegenargument: Art.38 II GO ist keine Formvorschrift, Art.74 I Nr.1 GG - Landesgesetzgeber hat nicht die Kompetenz über Regelungen des bürgerlichen Rechts und kann deshalb keine Nichtigkeit nach § 125 BGB bestimmen.

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Anspruchsvoraussetzungen des Zulassungsanspruchs aus Art.21 I 1 GO
(beachte Zweistufentheorie: Ob ist immer öffentlich-rechtliche Frage)

1. Anspruchsberechtigung
Gemeindeangehörige iSd Art.15 I 1 GO (Art.21 I 1), Forensen (Art.21 III), Vereinigungen mit eigener Rechtspersönlichkeit und Teilrechtsfähigkeit (Art.21 IV; Voraussetzung ist dauerhafter organisatorischer Zusammenschluss sowie analog Art.21 I Sitz im Gemeindegebiet; str.: Veranstaltungen mit Gemeindegrenzen überschreitendem Gepräge; nach eA haben Parteien wegen dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 5 I PartG einen Anspruch nach Art.21 I, IV unabhängig davon, ob die Partei ihren Sitz zufällig in der Gemeinde hat).
Erweiterte Auslegung: Anspruchsberechtigung Auswärtiger hinsichtlich der Nachbargemeinde, die planungsrechtlich diesbezüglich eine zentralörtliche Funktion einnimmt.

2. Öffentliche Einrichtung der Gemeinde
Jede Einrichtung, die von der Gebietskörperschaft (Verfügungsgewalt der Gemeinde) durch Widmungsakt der allgemeinen Benutzung zugänglich gemacht und von der Gebietskörperschaft im öffentlichen Interesse unterhalten wird.
Einrichtung ist jede Sache, Sachgesamtheit oder Zusammenfassung von Personal und/oder Sachmitteln, die isoliert nutzbar ist (funktionaler Einrichtungsbegriff).
Widmungsakt = Festlegung von Nutzungszweck und Nutzungsgrenzen (faktisches Zurverfügungstellen ist konkludente Widmung).
Keine öffentlichen Einrichtungen sind: Sachen im Gemeingebrauch (Art.21 V), Sachen im Verwaltungsgebrauch (Art.56 II GO).

3. Tatsächliche und rechtliche Grenzen des Nutzungsanspruchs
a) Im Rahmen der Kapazität.
b) Im Rahmen der Widmung (beachte Art.3 GG).
c) Im Rahmen bestehender allgemeiner Vorschriften.
Vermeintliche Verfassungswidrigkeit einer Partei rechtfertigt keine Ablehnung (Parteienprivileg, Art.21 II 1 GG).
Drohen einer polizei-/sicherheitsrechtlichen Gefahr in Folge der Nutzung: Nur bei Drohen endogener (von Nutzer ausgehender) Gefahren, nicht etwa bei Drohen exogener Gefahren (dann nur, wenn es Behörden unmöglich ist, mit anderen Mitteln für die öffentliche Sicherheit zu sorgen) ist eine Ablehnung möglich.

16

Anspruchsinhalt des Art.21 I 1 GO

Entweder gebundene Entscheidung auf Zulassung der Benutzung
oder Modifikation durch tatsächliche/rechtliche Grenzen und daher Ermessensentscheidung (Bsp.: Kapazitätserschöpfung, Überschreitung der Widmungsgrenzen), dann Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung und kein Anspruch auf Schaffung/Aufrechterhaltung, Art.57 GO, Ausnahme: Pflichtaufgabe.

Bei bereits erfolgter Ablehnung, die ermessensfehlerfrei war: Erlöschen des Anspruchs aus Art.21 GO.

17

Sachentscheidungsvoraussetzungen und Begründetheit eines Kommunalverfassungsstreits

(Unterscheide: Interorganstreit - Beteiligte sind Organe derselben juristischen Person, oder Intraorganstreit - Beteiligte sind Rechtsträger innerhalb desselben Organs)

A. Sachentscheidungsvoraussetzungen

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Entgegen der nicht mehr vertretenen Impermeabilitätstheorie (=Organe haben nur Funktionen und keine Rechte, Innenrecht des Staates und sonstiger Verwaltungsträger ist rechtsfrei - dem steht Art.20 III GG entgegen) ist anerkannt, dass Binnenrecht durchlässig ist und justiziabel (iRd öffentlich-rechtlichen Streitigkeit anzusprechen).
Nichtverfassungsrechtlicher Art (+), da Staatsverfassungsrecht gemeint ist und nicht kommunales Organisationsrecht (Exekutive handelt!).

II. Statthafte Klageart
eA: Klagearten der VwGO auf Außenrechtsstreitigkeiten zugeschnitten, daher Klage sui generis: Kassatorische Leistungsklage. Abzulehnen, da Widersproch in sich. Einer Klage sui generis bedarf es außerdem nicht, wenn Klageart der VwGO greift.
Daher: Geht es um Organwalterstellung als solche, also um den Grundstatus eines Organs, liegt ein VA vor, anderenfalls liegt mangels Außenwirkung kein VA vor. Mangels VA kommt die allgemeine Leistungs- und Unterlassungsklage in Betracht bzw. bei mangelnder Konkretheit die allgemeine Feststellungsklage (nach aA stets die allgemeine Feststellungsklage, da Subsidiarität nicht bei Klagen gegen Hoheitsträger greift wegen Rechtmäßigkeitsvermutung nach Art.20 III GG).
Bei Überpüfung der Geschäftsordnung: § 47 I Nr.2 VwGO.

III. Klagebefugnis analog § 42 II VwGO
Möglichkeit der Verletzung in organschaftlichem Recht. Nicht: Rechte des Außenrechtskreises, sondern nur wehrfähige Binnenrechtsposition. Kontrastorgantheorie: Wehrfähige Binnenrechtsposition liegt vor, wenn die Organe als kontrastierende Organe mit kontrastierenden Rechten ausgestattet sind.
Es muss ein eigenes Mitwirkungsrecht (kann teilweise aus Pflichten abgeleitet werden), nicht lediglich abgeleitetes Recht des Gesamtorgans vorliegen (möglicherweise wird jedoch ein einzelnes Mitglied durch Verletzung eines Rechts des Gemeinderates gleichzeitig in Mitwirkungsrechten verletzt).

IV. Beteiligten- und Prozessfähigkeit (bei Anwendung des Funktionsträgerprinzips)
Beteiligtenfähigkeit nach § 61 Nr.2 VwGO analog (§ 61 Nr.1 Alt.1 greift nicht, da nur auf Außenrechtsbeziehungen bezogen). Die Vereinigung muss gerade hinsichtlich des konkreten Streitgegenstands Träger von Rechten und Pflichten sein können.
Prozessfähigkeit nach § 62 III VwGO analog, Vorsitzender vertritt den Gemeinderat bzw. bei Streit mit dem Gesamtorgan dessen Stellvertreter nach Art.39 I 1 GO (das Organteil wird durch den Organwalter vertreten).

V. Zuständiges Gericht, §§ 45, 52 VwGO

VI. Form (und Frist), § 81 VwGO

VII. Rechtsschutzbedürfnis
Fehlt bei Klage des ersten Bürgermeisters, wenn dieser die Rechtsverletzung durch Beanstandung gem. Art.59 II GO vermeiden kann.
Bedeutungslos sind mögliche aufsichtliche Maßnahmen nach Art.108 ff. GO, da der einzelne keinen Anspruch darauf hat (dient ausschließlich öffentlichem Interesse).
Bei Aufnahme in Tagesordnung als Begehren kann Art.46 II 3 GO als leichterer Weg diskutiert werden.
Nichtigkeit des Ratsbeschlusses steht dem Rechtsschutzbedürfnis nicht entgegen, da der Beschluss in der Praxis faktisch weiter verwirklicht wird.
Klage auf Erteilung der Abschrift, Art.54 GO: Anwesenheit in der Sitzung steht dem nicht entgegen, da Art.54 GO nicht zwischen Anwesenden und Abwesenden unterscheidet; auch Rechtswidrigkeit des Beschlusses steht dem nicht entgegen.

B. Begründetheit
I. Passivlegitimation
Ausnahme vom Verbot des Insichprozesses. Abweichen vom Rechtsträgerprinzip. Klage gegen Funktionsträger zu richten, dem gegenüber die mit der Organklage beanspruchte Innenrechtsposition bestehen soll (aA: VGH München, der am Rechtsträgerprinzip festhält).

II. Rechtmäßigkeitsprüfung

III. Sind organschaftliche Rechte tatsächlich verletzt worden? Maßstab: Kommunalgesetze.

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Fraktionen

Nach VGH München sind Fraktionen privatrechtliche Vereinigungen, Arg.: In GO nicht geregelt. Argument e contrario § 2 II VereinsG.
aA: Fraktionen sind Teile des Gemeinderats, bei fraktionsinternen Streitigkeiten ist daher die Streitigkeit öffentlich-rechtlich, § 40 I 1 VwGO.

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Str.: Berufung eines Gemeinderatsmitglieds auf Grundrechte?
(Relevant etwa iRd Klagebefugnis eines Kommunalverfassungsstreits)

Berufung auf Art.38 I GG nach BVerfG nicht möglich.
Trennung Außenrecht - Innenrecht.
hL: Nur Bürger, nicht das Organ kann sich auf Grundrechte berufen (so auch BVerfG). Sind Mitwirkungsrechte eines Organs betroffen, so ist keine Berufung auf Grundrechte möglich (Konfusionsargument), möglich ist jedoch eine Verstärkung des Mitwirkungsrechts durch eine Grundrechtsposition.
Die GO statuiert Schranken der Meinungsfreiheit, Art.5 II GG.

20

Rechtmäßigkeit des Gemeinderatsbeschlusses

I. Formelle RMK

1. Zuständigkeit
a) Verbandskompetenz: Gemeinde
Angelegenheiten örtlicher Gemeinschaft
b) Organkompetenz: Gemeinderat, Art.29, 37 GO

2. Verfahren

a) Beschlussfähigkeit, Art.47 GO
aa) Ordnungsgemäße Ladung, Art.47 II GO
Formell: Angemessene Frist (der Geschäftsordnung nach Art.45 II zu entnehmen, mindestens drei Tage), Möglichkeit der Kenntnisnahme, Heilung durch rügeloses Einlassen.
Materiell: Angabe der Tagesordnung gem. Art.46 II 2 GO (bei Wahlen Art.51 III 2 GO), besonderes Inhaltserfordernis des Art.47 III 2 GO.
bb) Anwesenheit der Mehrheit, Art.47 II GO
cc) Stimmberechtigung der Mehrheit, Art.47 II GO
Im Falle des Art.49 GO entfällt die Stimmberechtigung.

b) Ordnungegemäße Sitzung
Öffentlichkeit, Art.52 II 1 GO.

c) Beschlussfassung, Art.51 I GO
Offene Abstimmung (etwa durch Handheben) und Mehrheit der Abstimmenden (diejenigen, die sich unter Verstoß gegen Art.48 I 2 GO enthalten, zählen nicht zur Zahl der Abstimmenden).
Beachte Art.49 I, IV GO.
Enthaltung, Art.48 I 2 GO, wirkt sich nicht auf RMK des Beschlusses aus, da sonst ein einzelner Blockadestellung innehätte.

3. Form
Protokoll, Art.54 I GO, hat nur Beweisfunktion und ist keine formelle Rechtmäßigkeitsanforderung.

II. Materielle RMK
(Kein Verstoß insbes. gegen Art.61 II 1 GO und gegen höherrangiges Recht)

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Ausschluss nach Art.49 GO

1. Negativkatalog des Art.49 II GO

2. Art.49 I GO
a) Sonder- nicht bloßer Gruppenvorteil ("individuelles Sonderinteresse")
b) Unmittelbarkeit (Vollzugsbedürftigkeit steht dem nicht entgegen)
c) Personelle Voraussetzung
d) Vorteil wirschaftlicher, ideeller, persönlicher oder rechtlicher Art.
e) Art.49 III GO wirkt nur deklaratorisch

3. Unbeachtlichkeitsregel, Art.49 IV GO
Art.49 IV GO ist nicht auf den Fall anwendbar, dass ein Ratsmitglied zu unrecht ausgeschlossen wurde; Arg.: Keine planwidrige Regelungslücke, er wurde in seinen Mitgliedsrechten beschnitten (u.a. in seinem Recht auf Beratung, Art.49 I 1 GO!).

Art.49 GO bezieht sich nicht auf Sitzungsvorbereitung (etwa Festlegung des Tagesordnungspunktes).
Nur Ausschluss eines stimmberechtigten hat Beschlussunfähigkeit zur Folge, das freiwillige Verlassen aufgrund von Art.49 GO trotz Nichtvorliegen der Voraussetzungen wirkt sich nicht aus.

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Anspruch des Mitglieds auf Aufnahme eines Punktes in Tagesordnung?

Ja, da in Bayern das Initiativrecht ein Bestandteil des mitgliedsschaftlichen Rechts ist (sogar eines einzelnen Ratsmitglieds)! Vgl. Art.46 II GO.
Hat der Bürgermeister ein materielles Vorprüfrecht? Nach BayVGH nicht, nur bei Missbrauch (kein Missbrauch liegt vor bei offensichtlicher Unzuständigkeit).

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Statthafte Klageart - Rechtsschutz gegen aufsichtliche Maßnahmen

Außenwirkung aufsichtlicher Maßnahmen iSd § 35 VwVfG?

Maßnahmen der Rechtsaufsicht: Außenwirkung (+), da sich die Maßnahme an eigenständigen Träger richtet (Gemeinde als Trägerin des Selbstverwaltungsrechts); eigener Wirkungskreis betroffen.

Maßnahmen der Fachaufsicht: Nach hM in Bayern haben zumindest in Bayern fachaufsichtliche Maßnahmen Außenwirkung, Arg. ist insbes. Art.109 II 2 GO sowie die Tatsache, dass auch im übertragenen Wirkungskreis der Gemeinde ein gewisser Raum Eigenverantwortlichkeit verbleibt.

Klagebefugnis (Gemeinde kann sich nicht auf Grundrechte berufen, Sasbach-Entscheidung) bei rechtsaufsichtlichen Maßnahmen aus Art.28 II 1 GG, 11 II BV, bei fachaufsichtlichen Maßnahmen aus Art.109 II 2 GO.

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Klage gegen Ersatzvornahme, Art.113 GO

Nach hM ist die Ersatzvornahme gegenüber der Gemeinde ein VA. Regelungswirkung: Sie zwingt die Gemeinde, Handeln der Aufsichtsbehörde als eigenes hinzunehmen (transitorische Wirkung).

Klage eines Bürgers gegen die Ersatzvornahme:
Nach eA gegen die Gemeinde zu richten, da ihr das aufsichtliche Verhalten zugerechnet wird. Für Korrekturen ist sie zuständig. Nach aA ist die Klage gegen die Aufsichtsbehörde zu richten, da sonst die Gemeinde ein von ihr nicht gewolltes Handeln verteidigen müsste, außerdem: Keine Befugnis der Aufsicht, im Namen der Gemeinde zu handeln, sondern Kompetenzübertragung.

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Aufsichtsbehörde als Widerspruchsbehörde, Art.119 GO

Eigene Angelegenheit: Rechtsaufsicht prüft RMK, Zweckmäßigkeit prüft Kommune selbst.

Übertragene Angelegenheiten: Fachaufsicht prüft Recht- und Zweckmäßigkeit.

Klagemöglichkeiten der Gemeinde:
Widerspruchsbescheid stellt einen VA dar, der im Wege der Anfechtungsklage angegriffen werden kann. Klagebefugnis bei Rechtsaufsicht aus Art.28 II 1 GG, Art.11 II BV. Bei Fachaufsicht scheidet Berufung auf Verletzung von Art.109 II 2 GO aus, Klagebefugnis liegt nur vor, wenn ausnahmsweise iRd betroffenen übertragenen Aufgabe die Selbstverwaltungsgarantie eine Rolle spielt.

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Prozessfähigkeit des Bürgermeisters nach § 62 III VwGO iVm Art.38 I GO bei Befangenheit?

Art.36 S.2, 49, 50 GO nicht einschlägig.
Art.36 S.2 GO, Art.38 KWBG (-), wenn Verhalten des Bürgermeisters mit Klageerhebung gerade auf die Realisierung einer für ihn ungünstigen Situation zielt (teleologische Interpretation).

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Beschlussfähigkeit des Gemeinderates, sofern die Ladung entgegen der Geschäftsordnung mündlich erfolgte, wobei jedoch schon vorher zu einer abgebrochenen Sitzung schriftliche Ladungsunterlagen inkl Tagesordnung verschickt wurde?

eA: Beschlussunfähigkeit und Rechtswidrigkeit des Beschlusses.
aA: Förmliche Ladung entbehrlich. Teleologische Reduktion des Art.47 II GO. Vorbereitungszeit entfällt wegen identischer "unverbrauchter" Tagesordnung aus vorheriger Ladung. Beschlussfähigkeit (+).

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Rechtsfolge von Verstößen gegen die Sitzungsöffentlichkeit, Art.52 GO;

Sitzungsöffentlichkeit als wehrfähiges Recht des Gemeinderatsmitglieds?

Rechtsfolge von Verstößen
eA: Verstöße gegen Öffentlichkeit haben allein nicht die Ungültigkeit des Beschlusses zur Folge.
BayVGH: Gravierender Verstoß gegen tragende Verfahrensprinzipien der Kommunalverfassung; Folge: Unwirksamkeit des Beschlusses. Arg.: Rechtsstaatliche Bedeutung. Dies gilt auch hinsichtlich des Bekanntmachungserfordernisses nach Art.52 I GO (dies lässt der BayVGH jedoch noch offen).

Wehrfähiges Recht?
eA: Kein wehrfähiges Recht des Ratsmitglieds, bloß objektivrechtlicher Rechtssatz. Arg.: Wortlaut und ratio legis (Meinungsbildung, öffentliche Kontrolle). Mandatsträger hat keinen Anspruch auf RMK des Beschlusses.
aA: Recht des Ratsmitglieds auf Einhaltung der Sitzungsöffentlichkeit, Arg.: Wegen Verschwiegenheitspflicht bei nichtöffentlichen Sitzungen wird das Recht auf freie Mandatsausübung (öffentliche Überzeugungsarbeit etc) beschnitten; Art.20 GO.

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Problem: Anspruch aus Art.54 III 1 Alt.2 GO bei unrechtmäßigem Ausschluss der Öffentlichkeit?

Anspruch bei Wegfall des Geheimhaltungsinteresses?

Unrechtmäßiger Ausschluss der Öffentlichkeit
eA: Kein Anspruch auf Abschriftenerteilung, Arg.: Wortlaut, kein Anspruch auf RMK der Beschlüsse, umgekehrt bestünde ein Anspruch aus Art.54 III 1 GO auch bei zu unrecht öffentlich abgehaltener Sitzung.
aA: Anspruch besteht, Arg.: Telos (Wahrung schützenswerter Interessen Dritter), Öffentlichkeitsgrundsatz als tragendes Verfahrensprinzip der Kommunalverfassung, Verhinderung der vollständigen Vereitelung der Öffentlichkeit und somit Korrektur des rechtswidrigen Ausschlusses der Öffentlichkeit.

Wegfall des Geheimhaltungsbedürfnisses, Art.52 III GO - Anspruch auf Abschriftenerteilung besteht, da Beschluss wie ein öffentlich gefasster Beschluss zu behandeln ist. Beachte aber: Art.52 III GO setzt einen Gemeinderatsbeschluss über den Wegfall des Geheimhaltungsinteresses voraus; ein konkludenter Beschluss genügt nicht (str.).

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Wirksamkeit einer gemeindlichen Satzung

1. Rechtsgrundlage: Art.23 S.1, 24 I GO

2. Formelle RMK
a) Zuständigkeit
Verbandskompetenz: Grds. Gemeinde, Art.57 GO (Rechtssetzungshoheit), 23 GO.
Organkompetenz: Gemeinderat, Art.29 GO.
Örtliche Zuständigkeit: Art.23 S.1 GO.
b) Verfahren
Beschlussfähigkeit, Beschlussfassung, Ausfertigung gem. Art.26 II GO (erster Bürgermeister unterschreibt handschriftlich unter Datumsangabe, Authentizitäts- und Legalitätsfunktion), ggf. Genehmigung (zB Art.2 III KAG), Bekanntmachung gem. Art.26 II GO.
c) Form

3. Materielle RMK
Vorschrift muss Art.23 S.1, 24 I GO entsprechen und darf nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen.
- Angelegenheit des eigenen WK, Art.23 S.1.
- Art.24 I GO ist nicht abschließend.
- Bei Unwirksamkeit eines Satzungsteils § 139 BGB analog.

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Inhaltliche Grenzen von Satzungen

Räumliche Grenze: Beschränkung auf Gemeindegebiet, Art.22 I GO (dies widerspricht nicht Art.3 I GG, da nur Tätigkeit desselben Normgebers dem Art.3 I GG unterliegt).

Sachliche Grenze: Gemeindliche Angelegenheit, Verbandskompetenz.

Personelle Grenze: Art.15 GO (Ausnahme etwa bei Einrichtungen).

Zeitliche Grenze: Echtes Rückwirkungsverbot. Unechte Rückwirkung hingegen ist zulässig; auch rückwirkende Inkraftsetzung einer zuvor fehlerhaften Satzung unterliegt nicht dem Vertrauensschutz.

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RMK einer Zweckvereinbarung, Art.4 III VGemO, Art.7 ff. KommZG

1. Formelle Wirksamkeitsmängel
a) Zuständigkeit
Art.4 III, 10 II VGemO, Art.7 ff. KommZG: Eigener Wirkungskreis, Art.7 I, 57 I GO.
b) Schriftformgebot/Zustimmung Dritter
Art.57, 58 I BayVwVfG. Ggf. Anzeige-/Genehmigungserfordernris nach Art.12 II 1, 52 I 1 KommZG.

2. Materielle Wirksamkeitsmängel, Art.59 BayVwVfG

Art.7 ff. KommZG führen zum Zuständigkeitswechsel; Gemeinde kann Aufgabe nicht ohne weiteres wieder an sich ziehen; auch Vorbehalt des Widerrufs/der Weisung ist in Art.7 ff. KommZG nicht vorgesehen, also nicht möglich.

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Problem: Statthafte Klageart beim Vorgehen gegen kommunale Konkurrenztätigkeit, wenn Gemeinde nur Geschäftsanteile an Unternehmen hält?

eA: Unterlassungsklage (öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch).
aA: Positives Tun (allgemeine Leistungsklage), da nur durch Einwirken der Gemeinde auf Unternehmen das Begehren realisiert werden kann.

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Str.: Besteht iRd Art.87 I Nr.1, Nr.4 GO ("öffentlicher Zweck") ein Beurteilungsspielraum der Gemeinde?

eA: Nein, volle Justiziabilität, Art.19 IV GG.
BVerwG: Beurteilung durch Richter wegen Zweckmäßigkeitserwägungen innerhalb der Kommunalpolitik weitgehend entzogen.

(Nach BayVGH hat Art.87 GO kein Schutznormcharakter, allenfalls Rechtsreflexe können daraus erwachsen; beachte: Art.87 I 2 GO ist kein allgemeines Gewinnerzielungsverbot, die Gewinnerzielungsabsicht darf jedoch nicht im Vordergrund stehen).

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Art.21 GO bei öffentlichen Einrichtungen, die von einer juristischen Person des Privatrechts betrieben werden, an der die Gemeinde sämtliche Anteile hält oder einen bestimmenden Einfluss ausüben kann.

Zulassungsanspruch wandelt sich in einen Verschaffungs-/Einwirkungsanspruch.

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Gemeindliche Konkurrenz als rechtswidriger Eingriff in Art.12 GG (öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch)?

Auch Wettbewerbsfreiheit ist durch Art.12 GG geschützt (aA: Art.2 I GG).

BVerwG: Art.12 I GG schützt nicht vor Konkurrenz, auch nicht vor Wettbewerb der öffentlichen Hand. Grundrechtsverstoß liegt erst dann vor, wenn Wettbewerbsfreiheit des Konkurrenten in unerträglichem Maße eingeschränkt ist, eine Auszehrung der Konkurrenz oder Monopolstellung vorliegt. Wenn Erheblichkeitsschwelle nicht erreicht ist, liegt lediglich natürliche Folge eines jeden Wettbewerbs vor.

aA: Bei spürbarer Beeinträchtigung durch kommunale Wirschaftstätigkeit liegt ein faktischer Eingriff in Art.12 I GG vor. Sonst unerträgliche Verkürzung der Grundrechte. Wirtschaftsteilnahme der öffentlichen Hand wirkt wegen Insolvenzunfähigkeit de facto wettbewerbsverzerrend. Schranke für Eingriffe in Art.12 I GG: Art.87 ff. GO.

Exkurs: Unterlassungsanspruch aus §§ 8 I 1, 3 UWG liegt nach eA schon vor, wenn Art.87 GO verletzt wurden (sog. Vorsprung durch Rechtsbruch), nach BGH hingegen begründet ein Verstoß gegen Art.87 GO keinen Verstoß gegen § 3 UWG, Arg.: UWG beurteilt das "wie" der wettbewerbsrelevanten Tätigkeit, Art.87 GO hingegen das "ob".

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Leistungsbegehren gegen Hoheitsträger - Subsidiarität der Feststellungsklage?

Teilweise wird auf die Subsidiarität in dem Fall verzichtet, da mit rechtstreuem Verhalten der Behörde zu rechnen ist, Art.20 III GG, und sie sich daher auch ohne vollstreckbarem Leistungstitel an Feststellungsurteil halten würde.

Dies ist abzulehnen wegen des eindeutigen Wortlauts des § 43 II 1 VwGO sowie wegen der Vorschrift des § 172 VwGO!!

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Privatisierungsarten und Privatisierungsverbote

Vermögensprivatisierung, Organisationsprivatisierung, funktionelle Privatisierung, Aufgabenprivatisierung.

Privatisierungsverbot ergibt sich nicht aus Art.57 I 1 GO ("soll'), sondern nur bei besonderer Anordnung, Art.57 I 2 GO (Bsp.: Art.57 II 1 GO).
Str.: Privatisierungsverbot aus Art.28 II 1 GG?
BVerwG: Aufrechterhaltung der übernommenen Selbstverwaltungsaufgaben; Gemeinde kann sich freiwillig übernommener Selbstverwaltungsaufgaben nicht jederzeit wieder entledigen, sonst würde Art.28 II 1 GG ausgehöhlt. Art.28 II 1 GG enthält eine Bindung der Gemeinde hinsichtlich der Aufrechterhaltung des Aufgabenbestandes. Pflicht zur gemeindlichen Wahrung eigener Aufgabenwahrnehmung. Gemeinde muss Einfluss behalten. Sonst: Kommerzialisierung gemeindlichen Lebens. Pflicht zur eigenverantwortlichen Betreibung.
aA: Aus Art.28 II 1 GG ergibt sich nur gemeindliches Recht und keine Pflicht. Arg.: Wortlaut! Gesetzesvorbehalt (Aufgabenzuweisung oder Konstatierung von Pflichtaufgaben bedarf eines Gesetzes). Systematik des Art.28 II 1 GG. Konnexitätsgrundsatz, Art.83 III BV.

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Str.: Hat die Gemeinde eine Inzidentverwerfungskompetenz bzgl. gemeindlicher Satzungen, indem sie den Widerspruchsbescheid auf die Nichtigkeit der Satzung stützt, auf die wiederum der VA der Gemeinde gestützt war?

eA: Ja. Dies folgt aus Art.20 III GG. Verwaltung kann nicht gezwungen sein, sehenden Auges unwirksames Satzungsrecht anzuwenden.

aA: Nein. Arg.: Rechtsunsicherheit (Norm würde von verschiedenen Behörden verschieden angewendet werden), § 47 VwGO oder Beanstandung der Satzung nach §§ 112, 113 GO möglich. Widerspruchsverfahren kann bis zur Einleitung des § 47 VwGO ausgesetzt werden.

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RMK einer Satzung nach Art.5 KAG iVm Art.2 I 1 KAG

1. Rechtsgrundlage: Art.5, 2 I 1 KAG

2. Formelle RMK
Allgemeine Formvorschriften, Art.52 I, 26 II GO. Verbandszuständigkeit: Art.1, 5 I 1 KAG. Genehmigung durch LRA nach Art.2 III 1 KAG nur bei Steuern (Art.3 KAG), nicht bei Beiträgen nach Art.5 KAG.

3. Materielle RMK
a) Mindestanforderungen des Art.2 I 2 KAG
b) Bemessungsgrundsätze nach Art.5 KAG
aa) Kostendeckungsprinzip, Art.5 I 1 KAG
Geringfügige, unbeabsichtigte Überschreitung des Aufwands ist unschädlich.
bb) Äquivalenzprinzip, Art.5 II KAG
Besondere Ausformung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des Gleichheitssatzes. Gebietet Kombination verschiedener Beitragsmaßstäbe, sonst unzulässige Pauschalisierung.