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Kommunal-VfB
Art 93 I Nr 4b GG, §13 Nr 8a, §91 ff BVerfGG

VÜ:

  • Rechtsnatur der Kommunal-VfB umstritten: keine "echte" VfB, weil Art 28 II GG kein GR ist/ obwohl nur gg Normen zulässig, auch kein "echtes Normenkontrollverfahren", weil keine umfassende Prüfung der Verfassungsmäßigkeit sondern nur Prüfung, ob Art 28 II GG verletzt ist
  • Abgrenzung: Abstrakte Normenkontrollen können Kommunen nicht einleiten, weil sie dort nicht beteiligtenfähig sind; Individual-VfB mangels GR-Fähigkeit der Kommunen geht grds. auch nicht; etwas anderes gilt nur bei derVerletzung von JustizGR durch die Fachgerichte (nicht durch ein LVerfG)

 

  1. Zulässigkeit
    1. Beteiligtenfähigkeit, §91 S.1 BVerfGG: Gemeinde und Gemeindeverbände (=jedenfalls die (Land-) Kreise) - Aufgelöste Kommunen (Kommune = Sammelbegriff für Gemeinde und Gemeindeverbände) gelten im Verfahren, mit dem sie ihre Auflösung angreifen, als fortbestehend 
    2. Prozessfähigkeit: Die Kommune muss durch dasjenige Organ vertreten werden, das zur Vertretung der Kommune in Rechts- und Verwaltungsgeschäften zuständig ist. Das ist zB bei Gemeinden der (O)BM, beim (Land-) Kreis der Landrat.
    3. tauglicher Beschwerdegegenstand: nur gegen "GESETZE", §91 S.1 BVerfGG
      • Gesetz= alle Rechtssätze des Bundes und des Landes mit Außenwirkung ggü der Kommune
        Unprobl. Parlamentsgesetze und nach ganz hM auch Rechts-VOen; nach BVerfG auch ein Raumordnungsprogramm, das nicht in Form eines Gesetzes erging
        Offen gelassen vom BVerfG: Satzung des Kreises bei einer Kommunal-VfB der Kreisangehörigen Gemeinde; Gewohnheitsrecht; richterliche Rechtsfortbildung; Untätigkeit des Gesetzgebers
      • Keine Urteils-VfB wegen Verletzung von Art 28 II GG
        Wegen einer Verletzung von Art 28 II GG durch Einzelfallmaßnahmen (zB staatliche Aufsichtsmaßnahmen) oder Urteil steht den Kommunen keine Urteils-VfB zur Verfügung; Insoweit bleibt ihnen nur der REchtsweg zu den Fachgerichten
    4. Beschwerdebefugnis, §91 S.1 BVerfGG
      1. Geltendmachung (=Möglichkeit) einer Verletzung von Art 28 II GG
      2. selbst, gegenwärtig und unmittelbar durch das Gesetz betroffen
        1. selbst: Fremde Rechtspostiionen können die Kommunen nicht geltend machen (=keine Prozessstandschaft)
        2. gegenwärtig; (+) wenn bei Antragsstellung absehbar ist, dass die Norm die Kommune betreffen wird
        3. unmittelbar: (-) nur dann, wenn der vermittelnde Akt seinerseits wieder mit einer Kommunal-VfB angegriffen werden kann; Das ist zB dann der Fall, wenn ein Parlamentsgesetz noch der Konkretisierung durch eine Rechts-VO bedarf. -Das Erfordernis der Unmittelbarkeit ist hier weniger streng als bei der Individual-VfB, weil die Kommunen anders als der Bürger gg den vermittelnden Akt keine Urteils-VfB erheben können
    5. Rechtswegerschöpfung, analog §90 II 1 BVerfGG -> §47 VwGO?
      • nach hLit kommt aus systematischen Gründen nur eine analoge Anwendung von §90 II 1 BVerfGG in Betracht; Grund: §90 betrifft nur die individual-VfB. §91 nur die Kommunal-VfB, während §§92-95 auf beide Formen der VfB Anwendung finden
      • Entscheidend ist, ob die Kommune die Norm im Wege der prinzipalen Normenkontrolle vor den Fachgerichten angreifen kann. Isnoweit kommt allenfalls das Verfahren nach §47 VwGO in Betracht
    6. Keine Subsidiarität 
      1. Bei LandesR: Vorrang der Beschwerde zum LVerfG, §91 S.2 BVerfGG
        Beachte: Der Vorrang greift nicht, wenn es sich bei der angegriffenen Norm um Bundesrecht handelt, da die LVerfGe Bundesrecht nicht überprüfen können
      2. Vorrang der Inzidenterkontrolle der Norm durch Fachgerichte? (-) 
        Ein solcher Vorrang dürfte anders als bei Individual-VfB nicht bestehen, weil die Kommune gg die fachgerichtlichen Urteile keine Urteils-VfB erheben kann (s.o. Argumentation zur Unmittelbarkeit)
    7. Form (§§23 I, 92 BVerfGG) und Frist (§93 III BVerfGG): 1 Jahr seit Inkrafttreten: Zur Frist: Bei rückwirkend inkraftgetretenen Gesetzen ist auf den Verkündungszeitpunkt abzustellen; ist aus Gründen der Rechtswegerschöpfung vorher ein Verfahren vor den Fachgerichten erforderlich, beginnt die Jahresfrist erst mit Ablauf des jeweiligen Verfahrens zu laufen. Für die Fristberechnung geltend die Bestimmungen der §§187 ff BGB
    8. RSB (nur wenn ausnahmensweise problematisch) : Hier kann - wie bei der Individual-VfB der Gesichtspunkt der Erledigung relevant werden, also die Frage, ob die Kommune von einer Norm noch betroffen ist (Problem der Erledigung)
  2. Begründetheit
    1. Die Kommunal-VfB ist begründet, soweit das Gesetz Art 28 II GG (Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft) verletzt
    2. Eingriff verfassungsgemäß, wenn verfassungsrechtlich gerechtfertigt: Art 28 II GG enthält Gesetzesvorbehalt--> eingreifendes Gesetz muss verfassungsgemäß sein
      1. Alternative: Eingriff durch formelles Gesetz
        1. formelle verfassungsmäßigkeit des Gesetzes, insb. Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers (Art 70 ff GG)
        2. materielle Verfassungsmäßigkeit
          1. Vereinbarkeit mit Art 28 II GG
          2. Vereinbarkeit mit sonstigem Verfassungsrecht, insbes Art 20 GG (soweit geeignet ist, das Prinzip der Selbstverwaltung mitzubestimmen) 
      2. Alternative: Eingriff durch RechtsVO
        1. Verfassungsmäßigkeit des zum Erlass der RechtsVO ermächtigenden Gesetzes (s.o.; es folgt die Prüfung hier von Alt. 1)
        2. Rechtmäßigkeit der RechtsVO
          1. Vereinbarkeit mit Art 28 II GG
          2. Rechtmäßigkeit im Übrigen (verfassungsgerichtliche Kontrolle erstreckt sich nur darauf: ob der "allg. gesetzliche Ermächtigungsrahmen" eingehalten worden ist -->keine Vollprüfung--> nur ausnahmensweise wenn Verstoß gg einfachgesetzlicheNormen offensichtlich ist und eine anderweitige Rechtsschutzmöglichkeit (vor FG) zur Beseitigung der Rechtsverletzung nicht besteht
             

 

Exkurs: Zulässigkeit einer Landes-Kommunalverfassungsbeschwerde vor dem VerfGH NRW

  1. Beteiligtenfähigkeit, §52 VGHG NRW: Gemeinde, Gemeindeverbände
  2. Beschwerdegegenstand, §52 VGHG NRW: form. Gesetze, RechtsVO, Satzungen, sonstige mit Außenwirkung
  3. Beschwerdebefugnis: mögliche Verletzung von Art 78, 79 LVerf; selbst gegenwärtig und unmittelbar
  4. Form, Frist: §§18, 52 VGHG NRW
  5. Begründetheit: begründet, wenn die Regelung verfassungswidrig ist und das durch Art 78 I und II LVerf geschützte Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde eingreift ((Prüfungsmaßstab hier grds. nur Art 28 II GG bzw Art 78 LVerf - es geht nur um die Sicherung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie; ergänzend werden Verfassungsgrundsätze als Prüfungsmaßtab herangezogen, soweit sie Selbstverwaltungsprinzip mitbestimmen: Demokratieprinzip, Bundesstaatsprinzip, Rechtsstaatsprinzip, Willkürverbot, Gesetzgebungszuständigkeit, Verwaltungskompetenzen) (iÜ wie oben, nur mit Art 78 LVerf)

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Verletzung der Garantie der gemeindlichen Selbstverwaltung Art 28 II GG

Art 28 II 1 GG ist kein GR, sondern ein subj. Recht außerhalb des GR-Katalogs; 
Art 78 LVerf entspricht dem Art 28 GG

 

  1. SB
    1. Aufgabenbezogen
      1. alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft= Selbstverwaltungsaufgaben 
        • In diesem Berreich wird die sog. Allzuständigkeit der Gemeinde gewährleistet (auch Universalität des gemeindlichen Wirkungskreises genannt)
        • allg. Def.: Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft sind solche Aufgaben, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf die örtliche Gemeinschaft  einen spezifischen Bezug haben /Angelegenheiten, die das Zusammenleben und -wohnen der Menschen in der Gemeinde betreffen (Faustformel: Angelegenheiten, die von Ort zu Ort unterschiedlich geregelt werden können). Dazu zählen idR die Angelegenheiten der Daseinsvorsorge (Leistungsverwaltung). Bei der Zuordnung von Aufgaben ist der geschichtlichen Entwicklung Rechnung zu tragen. Eine allgemeingültige Bestimmung ist nicht möglich; zu berücksichtigen ist auch die Größe der Gemeinde und die Frage, ob gemessen an Sachkriterien eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung erwartet werden kann.
        • zur Abgrenzung: Nicht zu den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft gehören Fragen der allgemeinen Politik sowie Aufgaben der Gefahrenabwehr
        • Qualifiziert der Gesetzgeber eine Aufgabe als "überörtlich", so besteht ein Einschätzungsspielraum (unbestimmter Rechtsbegriff) ; das BVerfG prüft nur die Vertretbarkeit der Einschätzung, die aber um so intensiver wird, je mehr die Selbstverwaltung an Substanz verliert
        • Typisierungen sind zulässig: man muss nicht jeder einzelnen Gemeinde Rechnung tragen
      2. in eigener Verantwortung: dh. selbstständig über das "Ob", "Wann" und "Wie" der Erfüllung dieser Aufgaben zu entscheiden. Bezogen auf diese Aufgaben hat die Gemeinde u.a. die Rechtsetzungshoheit, Planungshoheit, Gebietshoheit, Organistaionshoheit, Personalhoheit, Finanzhoheit
    2. Daneben: Aufgabenunabhängiger Bestand an Selbstverwaltungsrechten
      • unabhängig vom Aufgabentyp steht der Gemeinde das Recht zur Organisation ihrer Verwaltung zu; Dazu gehören: die Organisationshoheit, die Personalhoheit, die Finanzhoheit (einschließlich des Rechts zur Verwaltung des Gemeindevermögens)
  2. Eingriff
    • Alle Regelungen (Rechtsnorm (Gesetz, RechtsVO,Satzung) oder Einzelakt (VA, Realakt) gemeindlicher Angelegenheiten, die durch andere Träger der öffentlichen Gewalt erfolgen, zB Aufgabenentzug, Auferlegung einzelner Ausgabepflchten (aber: der SB wird solange nicht beeinträchtigt, als insgesamt eine zureichende Finanzaustattung der Gemeinde gewährleistet ist). 
  3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
    1. Einschränkungsmöglichkeit: "im Rahmen der Gesetze" = schlichter Gesetzesvorbehalt: Er bezieht sich sowohl auf die Aufgaben (Ob und Wie) als auch auf die aufgabenunabhängigen Selbstverwaltungsrechte
    2. Grenzen der Einschränkungsmöglichkeiten beachtet (=Gesetz verfassungsmäßig)
      1. Nur eingeschränkte Prüfung, ob das Gesetz Vorschriften außerhalb von Art 28 II 1 GG verletzt
        • Im Rahmen einer Kommunal-VfB prüft das BVerfG außerhalb von Art 28 II 1 GG nur solche Normen, die "ihrem Inhalt nach das verfassungsrechtliche Bild der Selbstverwaltung mitzubestimmen geeignet sind". Das ist eine Frage der Auswirkungen im Einzelfall.
        • Bsp: Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes (Gemeinde muss keine kompetenzwidrigen Eingriffe in ihr Selbstverwaltungsrecht hinnehmen), Art 83 ff GG (zB bei unzulässiger Mischverwaltung zwischen Bundesbehörden und Gemeinden), Demokratieprinzip, Rechtsstaatsprinzip (Willkürverbot)
        • Nicht geprüft wird die Vereinbarkeit des Gesetzes mit GR
      2. Verletzung von Art 28 II 1 GG
        1. Eingriffe in den Kernbereich sind unzulässig
          • selten (Einzelfallentscheidung)
          • Denkbar bei Eingriffen in die Organisationshoheit, wenn die organisatorischen Gestaltungsmöglichkeiten der Gemeinde "erstickt" werden
          • bei einem Aufgabenentzug gilt: Die typischen und esssentiellen Aufgaben sind unentziehbar
          • Zuständigkeitsvermutung, Alleinzuständigkeit
          • keine Fachaufsicht, nur Rechtsausfsicht
          • Bestimmung schwierig: Unter Berücksichtigung der geschichtlichen Entwicklung kann abgestellt werden auf die Intensität des Eingriffs ("Gehört die Aufgabe zu den Essentialia der Selbstverwaltung?") sowie auf die Frage, was nach dem Eingriff noch übrig bleibt ("Substraktionsmethode")
        2. Eingriffe in den Ranbereich
          1. Aufgabenentzug
            • Aus Art 28 II 1 GG folgt ein Vorrang der Gemeinde für die Wahrnehmung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft
            • Dieses Aufgabenverteilungsprinzip gilt auch ggü dem Kreis (Subsidiarität des Kreises)
            • Übertragung zulässig nur aus überwiegenden Gründen des Gemeininteresses, insb. wenn anders die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung nicht sicherzustellen ist (Bei einer solchen Übertragung, nur Überprüfung dessen Vertretbarkeit, nicht VHM)
            • Verwaltungsvereinfachung und Zuständigkeitskonzentrationen scheiden als Gründe aus (sie sind regelmäßige und vom GG (Art 28 II) akzeptierte Folge dezentrale Aufgabenerfüllung)
            • Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit rechtfertigen einen Aufgabenentzug nur bei ansonsten unverhältnismäßigem Kostenanstieg - BVerG beschränkt sich auch hier auf eine Vertretbarkeitskontrolle (nach hLit zT "Verhältnismäßigkeit")
          2. Auflösung von Gemeinden (Neugliederung)
            • Da Art 28 II 1 GG keine Einzelbestandsgarantie gibt, können einzelne Gemeinden im Wege einer kommunalen Neugliederung aufgelöst werden.
            • Vrss: Neugliederung durch Gesetz, in einem ordnungsgemäßen Verfahren und Auflösung aus Gründen des öffentlichen Wohls erforderlich
          3. Sonstige Beschränkungen: Grundsatz der VHM
        3. keine Verletzung der sog. institutionellen Garantie der Gemeinde (= unzulässig ist es, die Gemeinden überhaupt abzuschaffen)

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Klage der Gemeinde gg die Beanstandung/ Aufhebung von Ratsbeschlüssen (§122 I GO) 

  1. Zulässigkeit der Klage vor dem VG
    1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
      1. aufdrängende Zuweisung durch §126 GO (-) wegen Art 74 I Nr 1, 72 I GG (aus denen sich Gesetzzuständigkeit des Bundes ergeben) iVm §40 I 1 VwGO (Abschließende Regelung des Bundes bzgl. Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte)
      2. §40 I 1 VwGO: ör Streitigkeit (+), da streitentscheidende Norm - bei Beanstandung: §§ 54 II 1, 122 I 1 GO, bei Aufhebung: §122 I 2 GO - ör
    2. Statthafte Klageart: Anfechtungsklage §42 I Var 1 VwGO, da beide Maßnahmen = VA
      • Beanstandung: (evtl nur Vorstufe der Aufhebung..) Regelung (+), weil nicht nur vorbereitende Maßnahme sondern (abschließend) Gebot, Ratsbeschluss aufzuheben/zu ändern; Außenwirkung (+) bei allen Maßnahmen der Kommunalaufsicht (§§119 ff GO), weil Gemeinde als Träger eigener Rechte betroffen; BM handelt nicht als Organ der Gemeinde, sondern als verlängerter Arm der staatlichen Aufsichtsbehörde
      • Aufhebung: Regelung (+), weil  Rechtsgestaltung (Kassation des Ratsbeschlusses); Außenwirkung (+) bei Maßnahmen der Kommunalaufsicht (s.o. Beanstandung)
    3. Klageefugnis, §42 II VwGO: Art 28 II 1 GG/ Art 78 LVerf. Richtiger Kläger ist deshalb die Gemeinde und nicht etwa der Rat
    4. Vorverfahren, §§68-73 VwGO (-) (§68 I 2 vor Nr 1 VwGO iVm §126 GO/§110 JustG)
    5. Klagefrist, §74 I 2 VwGO (1 Monat ab Bekanntgabe)
    6. Klagegegner, §78 I Nr 1 VwGO: Rechtsträger der Aufsichtsbehörde= Land NRW
      • Das gilt auch bei der Beanstandung durch den (O)BM, weil dieser als verlängerter Arm der Aufsichtsbehörde tätig wird
    7. §§ 61, 62 VwGO
      1. §61 VwGO: Gemeinde und Land, §61 Nr 1 Var 2 VwGO
      2. §62 VwGO: Gemeinde und Land NRW, §62 III VwGO; Gemeinde vertreten durch (O)BM, §63 I 1 GO (iVm §40 II 3 GO); Land NRW vertreten durch Aufsichtsbehörde
        • der (O)BM vertritt die Gemeinde auch bei einer Klage gegen die Beanstandung
        • Grund: Wenn Beanstandung auf Weisung der Aufsichtsbehörde (§122 I 1 GO), schon kein Interessenkonflikt; iÜ: kein gesetzlich geregelter Ausschlussgrund; (O)BM führt Prozess unter der Aufsicht des Rates (§62 II GO)
    8. RSB
      • für Klage schon gegen Beanstandung (und nicht erst gegen Aufhebung) (+), da Gemeinde Anspruch auf frühzeitigen Rechtsschutz und auf Beseitigung des Vollzugsverbot (infolge der aufschiebenden Wirkung gem. §54 II 2 GO) hat
      • für Klage gegen Aufhebung ohne vorherige Anfechtung der Beanstandung (+), da (bestandskräftige) Beanstandung keine verbindliche Regelung über die Rechtswidrigkeit des Ratsbeschlusses trifft; zum Regelungsgehalt s.o. statthafte Klageart
  2. Begründetheit, §113 I 1 VwGO
    1. Rechtswidrigkeit der Aufsichtsmaßnahme
      1. EGL für Aufsichtsmaßnahme - Beanstandung: §§54 II 1, 122 I 1 GO; Aufhebung: §122 I 2 GO
      2. formelle RM der Aufsichtsmaßnahme (Zuständigkeit, Verfahren, Form)
        • Beanstandung: Schriftform und Begründung, §54 II 3 GO
        • Aufhebung
          • Problem 1: Weigerung des (O)BM, den Ratsbeschluss gem Anweisung der Aufsichtsbehörde zu beanstanden
            Lösung: Aufsichtsbehörde muss selbst beanstanden
          • Problem 2: Weigerung des Rates, erneut zu beraten
            Lösung: Beratungsmöglichkeit ist ausreichend 
      3. materielle RM der Aufsichtsmaßnahmen
        1. Vrss der EGL:  RATSBESCHLUSS RW
          1. EGL für Beschluss erforderlich? Grds. (-), da nur interne Entscheidungsfindung, anders bei Außenwirkung zB bei Satzungsbeschlüssen
          2. formelle RM des Ratsbeschlusses
          3. materielle RM des Ratsbeschlusses 
        2. RF:
          • Beanstandung: (O)BM ist zur Beanstandung kraft Gesetzes (§54 II 1 GO) bzw wegen Weisung verpflichtet; Offen ist, ob bei Beanstandung auf Weisung wegen §122 I 1 GO Ermessensfehler zu prüfen sind
          • Aufhebung: Ermessen - Ermessensfehler
    2. bei RW: Rechtsverletzung der Gemeinde (Art 28 II 1 GG/ Art 78 LVerf)

 

Exkurs: RM eines Ratsbeschlusses

  1. formell:
    1. Zuständigkeit:
      1. Verbandskompetenz der Gemeinde §2 GO
      2. Organkompetenz des Rates §41 GO u.a.
    2. Verfahren
      1. nach Spezialgesetz (zB §§3, 4, BauGB)
      2. nach GO
        • ordnungsgemäße Einberufung, §§47, 48 I GO iVm GeschO
        • Öffentlichkeit, §48 II GO
        • Beschlussfähigkeit §49 GO
        • ordnungsgemäße Abstimmung und erforderliches Mehrheit §50 GO
        • Mitwirkungsverbote §§50 VI, 31 GO
  2. Materiell
    • ​Vrss nach Spezialgesetz
    • kein Verstoß gg höherrangiges Recht (insb. GG, LVerf, einfache Gesetze)
    • allg. Rechtsmäßigkeitsvrss; insb: Bestimmtheitsgebot, VHM
    • bei Ermessen: keine Ermessensfehler
  3. RF fehlerhafter Beschlüsse
    1. grds. RW Beschlüsse nichtig
    2. Ausnahmen:
      • ​bloßer GeschO-Verstoß (es sei denn gleichzeitiger Verstoß gg GO)
      • mangelnde Entscheidungserheblichkeit im Fall des §31 VI GO
      • Unbeachtlichkeit kraft Spezialnorm (zB §214 BauGB)
      • unbeachtlichkeit nach Fristablauf (zB §7 VI, §54 IV GO, §215 BauGB)
        •  

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Kommunal-Verfassungsstreitverfahren als Unterfall verwaltungsgerichtlicher Organstreitverfahren

  1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten
    1. Normalfall
      • Streitigkeiten zwischen 2 Rechtssubjekten (interpersonale Streitigkeit)
      • um subjektive (öff-rechtl.) Rechte und Prlichten
      • Außenrechtsstreitigkeiten
    2. Sonderfall
      • Streitigkeiten zwischen Organen bzw. Organteilen ein-und desselben Rechtssubjekts (=intrapersonale Streitigkeit = Insichprozess = Organstreit)
      • um Zuständigkeiten und Kompetenzen (Organrechte) innerhalb der juristischen Person (Organisation)
      • Innenrechtsstreitigkeiten 
  2. Zulässigkeit von Organstreitigkeiten 
    Dogmatisches Problem: Den Organ(teil)en sind grundsätzlich keine eigenen Rechte zugeordnet, sondern Funktionen, die sie im Interesse der Gesamtorganisation ausüben sollen
    1. Verfassungsrecht (unprobl. wg ausdrücklicher Normierung): Art 93 I Nr 1 GG, §§13 Nr 5, 63 ff BVerfGG; Art 75 Nr 2 LV NRW, §§12 Nr 5, 43 ff VGHG
    2. Verwaltungsrecht
      1. heute annerkannt bei Streitigkeiten von Organ(teil)en innerhalb von Selbstverwaltungskörperschaften; Bsp.: Streitigkeiten von Organ(teil)en
        1. Innerhalb der Gemeinde (sog. Kommunalverfassungsstreit)
          • Bsp: (1) Interorganstreit (zB: Rat gegen Bürgermeister) (2) Intraorganstreit (zB: Ratsmitglied gg Rat; Ratsmitglied gg BM als Vorsitzenden des Rates)
          • Nicht zu verwechseln mit der Kommunalverfassungsbeschwerde, mit der sich die Gemeinde oder ein Gemeindeverband an das Verfassungsgericht zum Zweck der Überprüfung einer Norm wendet
        2. sowie innerhalb der Hochschule (sog. Hoschschulverfassungsstreit), von Rundfunkanstalten oder berufsständischen Kammern
      2. Abgrenzung: Kein Organstreit liegt vor
        1. grundsätzlich bei Streitigkeiten zwischen 2 Behörden desselben staatlichen Rechtssträgers 
          • Bsp: Streit zwischen 2 staatlichen Umweltämtern über Zuständigkeiten 
            Grund: Den Behörden stehen grundsätzlich keine Kompetenzen zum Zweck der eigenständigen Wahrnehmung zu; eine gerichtliche Klärung des Streites ist nicht erforderlich, weil die Behörden regelmäßig einer gemeinsamenAufsichtsbehörde unterstehen
            Etwas anderes gilt, wenn dieser Gründe ausnahmensweise einmal nicht eingreifen. Entscheidend für den Streit zwischen Datenschutzbeauftragten und dem Präsidenten des Landtags über Zutrittsrechte des Datenschutzbeauftragten
            Grund: besondere Stellung des Datenschutzbeauftragten, keine gemeinsame Aufsichtsbehörde   
        2. bei Klagen der Selbstverwaltungskörperschaft gg staatliche Aufsichtsmaßnahmen
          Bsp: Klage der Gemeinde gg die Aufsichtsbehörde wegen Aufhebung des Ratsbeschlusses
        3. bei Klagen eines Mitglieds (also keines Organs) einer Selbstverwaltungskörperschaft gg vermeintlich rechtswidriges Handeln der Organe
          Bsp: Klage eines Studenten gg die Wahrnehmung eines allgemeinpolitischen Mandats durch den ASTA; Ebenso bei Streitigkeiten um die Zulassung eines Bürgerbegehrens
        4. wenn zwar Organ(teil)e am Streit beteiligt sind, es aber nicht um Organrechte, sondern ausschließlich um persönliche Rechte des Organwalters geht
          Bsp: Klage eines Ratsmitglieds gg die Verpflichtung zur Zahlung eines vom Rat verhängten Ordnungsgeldes wegen der persönlichen Zahlungspflicht
  3. Zulässigkeit der Klage vor dem VG
    1. Verwaltungsrechtsweg:
      • aufdrängende Zuweisung?
      • Generalklausel §40 I 1 VwGO: (1) ör Streitigkeit (2) nicht verfassungsrechtlicher Art: Keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit, da im Kommunalverfassungsstreit keine Staatsverfassungsorgane über Staatsverfassungsrecht streiten, sondern Gemeindeorgane über die Kommunalverfassung (3) Keine abdrängende Zuweisung
    2. Statthafte Klageart: Antrag gesetellt? Sonst: Abhängig vom Begehren; Prüfung idR in folgender Reiheinfolge:
      1. Anders als im VerfR: Keine Klageart sui generis; die in der VwGO gesegelten Klagen gehen vor
      2. Keine Anfechtungs-/Verpflichtungs-/FFK, da die angegriffenene Maßnahme idR kein VA ist; es fehlt entweder bereits die Behördeneigenschaft des Organs, sonst jedenfalls die Außenwirkung
        • Außenwirkung nur, wenn RF ggü einer außerhalb der Verwaltung stehenden nat. oder jur Person eintreten soll (hier idR Wirkung nur innerhalb der Gemeinde)
        • Rat keine Behörde da nur interne Willensbildung und nicht Wahrnahme öff. Aufgaben der Verwaltung
        • Ausnahmensweise Rat als Behörde: wenn Beschlussfassung Außenrechtswirkung hat und damit VA Qualität hat, sodass sich die Ausführung auf bloße Bekanntmachung der Maßnahme iSv §41 VwVfG reduziert; Fallgruppen:
          • Feststellungsentscheidung über Zulässigkeit eines Bürgerbegehrens (§26 VI 1 GO NRW) (hM)
          • Festsetzung von Ordnungsgelder 
          • bei Wahl und Abberufung der Beigeordneten und des Leiters des Rechnungspfüfungsamt (§§71, 104 II GO NRW)
          • Umbennenung einer Straße
          • vom Rat getroffene grundlegende Schulorganisatorische Regelungen
          • kraft Spezialgesetz, zB die Betriebsleitung des Eigenbetriebs (§§2, 3 EigVO NRW)
      3. Keine allgemeine Gestaltungsklage ("Quasi-Anfechtungsklage"; Aufhebung von Maßnahmen die keine VAs sind), weil durch Innenrechtsakt bei RW die Maßnahme sofort nichtig ist und damit nicht mehr aufhebbar 
      4. Leistungsklage, nur wenn das Klagebegehren auf eine Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichtet ist
        Bsp: Zusendung von Ladungen oder Benachrichtungen, Aufnahmen von Beratungsgegenständen auf die Tagesordnung; Entfernung eines Kreuzes aus dem Sitzungssaal, Rauchverbot in Sitzung
      5. idR: Allg. Feststellungsklage, §43 I Var 1 VwGO
        1. konkretes ör Rechtsverhältnis; Feststellungsfähig sind
          • sowohl Innenrechtsverhältnisse, insb. das (Nicht-) Bestehen von Kompetenzen
          • als auch vergangene oder zukünftige Rechtsverhältnisse 
        2. Keine Subsidiarität, §43 II 1 VwGO 
    3. Klagebefugnis §42 II VwGO (analog)
      1. Erforderlich: Wie im VerfR ist auch das verwaltungsgerichtliche Organstreitverfahren ist kein obj. Beanstandungs- (Aufsichts-) Verfahren, dh die bloße RW des Maßnahme reicht nicht aus. Es muss die Möglichkeit bestehen, dass das klagenden Organ in seinen Organrechten (eigenen Kompetenzen) verletzt ist
      2. Organrecht ("wehrhafte Innenrechtsposition" vorhanden?
        • Herleitung
          • (1) geschriebene (zB Organrecht zur Wahrung der Öffentlichkeit (§48 II GO, Rspr.), Pflicht zur Geheimhaltung (§30 GO)
          • (2) aus der "Natur eines Mitgliedschaftsrechts" (Mandatsausübung, §43 I GO NRW) (zB bei Ratsmitgliedern: Recht auf Anwesenheit, Teilnahme an Beratung und Abstimmung, Antragstellung)
          • (3) sog. innerorganisatorischer Störungsbeseitigungsanspruch (=Recht auf Abwehr solcher Störungen, die dem Organ(teil) die Wahrnehmung seiner Funktion erschweren) (zB Anspr. auf Ordnungsmaßnahmen gg Störenden Zuhörer , §51 GO, Anspr. auf Entfernung des Kreuzes aus dem Sitzungssaal wg Gebot der Neutralität)
      • Merke: Mangels ausdrücklicher Regelung anders als bei §64 I BVerfGG keine Prozessstandschaft
    4. Feststellungsinteresse, §43 I VwGO (wenn Feststellungsklage): Bei Erledigung ist ein besonderes Feststellungsinteresse ähnlich wie bei der Fortsetzungsfeststellungsklage erforderlich (Jedes schutzwürdige Interesse wirtschaftlicher oder ideeller Art)
    5. Richtiger Beklagter: Wie im VerfG nicht der Rechtsträger, sondern das störende Organ
    6. §§61, 62 VwGO
      1. Beteiligtenfähigkeit von Kläger und Beklagtem nach hM:
        1. §61 Nr 1 VwGO auch bei monokratischen ("Ein-Personen")
          Organ(teit)en (-), weil nicht der Organwalter, sondern das Organ klagt
        2. §61 Nr 3 VwGO (-), weil diese Vorschrift auf Außenrechtsstreitigkeiten zugeschnitten ist 
        3. Bei Kollegialorganen: §61 Nr 2 VwGO direkt, bei "Ein-Personen" - Organ(teil)en: §61 Nr 2 analog (weil diese keine "Vereinigung" sind)
      2. Prozessfähigkeit von Kläger und Beklagten nach hM:
        • bei Kollegialorganen (= "Vereinigung"): §62 III VwGO direkt
        • Bei "Ein-Personen"-Organ(teil)en: §62 III VwGO analog (Vertretung des Organs durch den Organwalter); §62 I Nr 1 VwGO (-), weil nicht der Organwalter, sondern das Organ klagt
    7. nur bei Anlass: RSB
      1. idR auch nach Ausscheiden eines Ratsmitglieds, weil es nicht um Kompetenzen des Organwalters, sondern des (fortbestehenden) Organs geht (Grundsatz der Organkontinuität)
      2. Entfällt nicht durch die Möglichkeit, Aufsichtsmaßnahmen anzuregen, da kein Anspruch auf Einschreiten besteht
      3. Entfällt bei Verstoß gg Grundsatz der Organtreue (Gebot der Gegenseitigen Rücksichtsnahme/Treu und Glauben; dh Unzulässigkeit Rechtsmissbräuchlichen Verhaltens)
  4. Begründetheit
    • ist klageabhängig
    • Die angegriffene Maßnahme muss Organrechte des Klägers verletzen; nicht ausreichend ist bloße RW
    • Bei Eingriffen in Organrechten gilt der Grundsatz der VHM
    • im Organstreit grds. keine Prüfung von GR, außer die Maßnahme betrifft ausnahmensweise zugleich die persönliche Rechtsstellung des Klägers ("Gemengenlage")

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Klage auf Zulassung eines Bürgerbegehrens, §26 GO NRW

VÜ: Formen unmittelbarer politischer Beteiligung im Gemeinderecht

  • §24 GO Jeder: Anregungen/ Beschwerden
  • §25 GO Einwohner: Einwohnerantrag - Rat soll beraten und entscheiden
  • §26 GO Bürger (Def: §21 II GO) :
    • Bürgerbegehren (=formalisierter Antrag): Das Begehren muss gem §26 VI 1 GO vom Rat für zulässig erklärt werden. Lehnt der Rat dies ab, so kann Klage auf Zulassung des Bürgerbegehrens erhoben werden (s.u.)
    • Bürgerentscheid: Entspricht der Rat dem für zulässig erklärten Bürgerbegehren inhaltlich nicht, ist ein Bürgerentscheid durchzuführen (=Entscheidung des Bürgers anstelle des Rates). Gem §26 I 2 GO kann der Rat mit 2/3 Mehrheit den Bürgern auch von sich aus eine Angelegenheit zur Entscheidung vorlegen (sog. Ratsbürgerentscheid)

 

Klage auf Zulassung eines Bürgerbegehrens, §26 GO NRW

  1. Zulässigkeit der Klage vor dem VG
    1. Verwaltungsrechtsweg
      • mangels aufdrängender Zuweisung §40 I 1 VwGO
      • streitentscheidende Norm §26 VI 1 GO
    2. statthafte Klageart
      • Antrag/Begehren: Rat soll Bürgerbegehren für zulässig erklären
      • Klageart: Verpflichtungsklage (hM)
        • Entscheidung über die Zulässigkeit des Bürgerbegehrens ist ein VA (hM) iSd §35 S.1 VwVfG:
          • Rat= Behörde iSv §1 VwVfG
          • Regelung: verbindliche Feststellung der (Un-) Zulässigkeit 
          • Außenwirkung - STR:
            • mM: In Streit stehen innerorganschaftliche Kompetenzen, da Bürgerschaft als "Quasi-Organ" gem §26 I, VIII 1 GO anstelle des Rates entscheidet; 
              Folge: Kommunalverfassungsstreit als Feststellungsklage, §43 I VwGO
              --> Con: zulässigkeitsfeststellung betrifft nicht die Entscheidungszuständigkeit im Innenverhältnis sondern das Begehren des Bürgers, anstelle des Rates zu entscheiden; bürgern handeln nicht Organschaftlich, sondern machen ein subj. Recht geltend
            • hM: Unterzeichner des Bürgerbegehrens sind keine Organe, sondern Mitglieder der Selsbtverwaltungskörperschaft; die Entscheidung des Rates betrifft sie als außerhalb der Verwaltung stehender Bürger
    3. Klagebefugnis, §42 II VwGO
      1. Möglicher Anspruch aus §26 VI 1 GO
      2. Anspruchberechtigt sind nur sie Vertreter
        • §26 VI 2 GO begründet eine Art gesetzlicher Prozessstandschaft (Geltendmachen eines fremden Rechts im eigenen Namen). Wäre §26 VI 2 GO iVm §26 II 2 GO eine echte Vertretungsregel, dann wäre anspruchsberechtigt das Bürgerbegehren (gemeint als Gesamtheit der Unterzeichner)
        • " Verletzt sein kann an sich nur die Gesamtheit der Unterzeichner. §26 VI 2 GO NRW stellt aber klar, dass nicht das "Bürgerbegehren als solche, sondern nur seine Vertreter iSd §26 II 2 GO berechtigt sind, Rechtsbehelfe einzulegen. Das Bürgerbegehren selbst ist nicht klagebefugt. Nur die Vertreter können geltend machen, durch die ablehnende Entscheidung in ihrem Recht auf Durchführung des Bürgerentscheids verletzt zu sein. Sie sind damit klagebefugt."
        • Aufbau: Die Rspr. erörtert die Frage des Prozessstandschaft häufig im Rahmen der (vorgesogenen Prüfung der) Beteiligtenfähigkeit (Wer ist Kläger?)
      3. Wirksame Bestellung der Vertreter; gemeinsames Handeln
        • Max. 3 Bürger, §26 II 2 GO (bei Überschreitung der Höchstzahl: unzulässig); auch Ratsmitglieder können Vertreter sein; Wegzug aus dem Gemeindegebiet führt zum Verlust der Vertreterstellung und "Anwachsen" der Befugnisse bei den restlichen Vertretern; Ersatzvertreter zulässig (Praktikabilität); auch sie müssen auf der Unterschriftenliste bennant sein; Reihenfolge des Nachrückens muss hinreichend bestimmt festgelegt sein; die Vertretungsmacht ist beschränkt auf die verfahrensgemäße Durchführung von Bürgerbegehren und -entscheid; Keine Berechtigung zur Rücknahme des Antrags; Gemeinsames Handeln erforderlich
        • Aufbau: Die ordnungsgemäße Vertreterbestellung ist zwar eine formelle Vrss, damit das Bürgerbegehren für zulässig erklärt werden kann. Bei einer Klage auf Zulassung des Bürgerbegehrens stellt sich diese Frage aber schon bei der Zulässigkeit. Nur wirksam bestellte Vertreter können die erforderlichen Prozesshandlungen vornehmen 
    4. Vorferfahren: (-) wg §68 I 2 vor Nr 1 VwGO iVm §110 I JustG
    5. Klagefrist, §74 II iVm §74 I 2 VwGO
    6. Klagegegner (nach Abschaffung des Behördenprinzips in NRW) die Gemeinde, §78 I Nr 1 VwGO
    7. Beteiligtenfähigkeit §61 VwGO
      1. Kläger (nach hM (s.o.) die benannten Vertreter (= nat. Personen) als Prozessstandschaftler): §61 Nr 1 Var 1 VwGO
      2. Beklagter (die Gemeinde): §61 Nr 1 Var 2 VwGO
    8. Prozessfähigkeit §62 VwGO
      1. Kläger (nach hM die benannten Vertreter als nat. Personen): §62 I Nr 1 VwGO
      2. Beklagter (die Gemeinde vertreten durch den (O)BM): §62 III VwGO iVm §63 I 1 (§40 II 3) GO
  2. Begründetheit
    • Eine Verpflichtungsklage ist als Vornahmeklage begründet, soweit die Ablehnung RW, der Kläger dadurch in seinen Rechten verlsetzt und die Sache spruchreif ist, §113 V 1 VwGO. Das ist der Fall, wenn ein Asnpruch darauf besteht, dass das Bürgerbegehren für zulässig erklärt wird.
    1. Rechts-/ Anspruchgrundlage: §26 VI 1 GO
    2. Formelle (Zulässigkeits-) Voraussetzungen
      1. Antrag iSv §26 I 1 GO: Antrag von Bürgern, selbst anstelle des Rates entscheiden zu wollen; In Abgrenzung zu §25 GO ist eine Abstimmung über Vorgaben, wie der Rat eine Sache behandeln soll, unzulässig.
      2. Schriftform, §26 II 1 GO - folgende Angaben müssen auf den Unterschriftenlisten setehen
        1. die zur Entscheidung zu bringende Frage: die gewünschte Sachentscheidung ist so genau zu bezeichnen, dass über sie nur mit Ja/Nein abgestimmt werden kann; arg. ex. §26 VII 1 GO; unter diesen Vrss. kann anstelle einer Frage auch eine Aussage zur Abstimmung gestellt werden
        2. Begründung des Antrages, §§26 II 1, 26 IV 3, 25 IV 1 GO (Kurzbegründung reicht aus)
        3. Die Vertretungsberechtigten, §26 II 2 GO (s.. bei Zulässigkeit)
        4. Die Kostenschätzung der Verwaltung, §26 II 5, 6 GO
      3. Erforderliches Quorum von Bürgern (abhängig von Einwohnerzahl, §26 IV 1 GO) zwischen 3% und 10 %
        • die Unterschriftenliste müssen neben den Unterschriften auch Vor- und Zuname, Adresse und das Geburtsdatum der Unterzeichner enthalten, §26 IV iVm §25 IV GO
        • erforderlich sind Unterschriften von Bürgern - Bürger ist gem §21 II GO wer zu den Gemeindewahlen wahlberechtigt ist; dazu zählen gem §7 KWahlG auch EU- Staatsbürger; die Regelung verstößt nicht gg Art 28 I 3 GG (Öffnungsklausel für Wahlen); Art 28 I 3 GG (iVm Art 20 II 2 GG) lässt sich kein Verbot entnehmen, EU-Staatsangehörige von Abstimmungen auszuschließen; das würde zu unsinnigen Ergebnissen führen, weil EU-Staatsangehörige im Rat mitwirken dürfen und Bürgerentscheide nicht mehr Wirkungen haben als Ratsbeschlüsse, §26 VIII 1 GO
      4. ggf. Frist, §26 III GO
        • nur bei Bürgerbegehren gg Ratsbeschluss (="kassierendes Bürgerbegehren"), 6 Wochen nach Bekanntmachung bzw. 3 Monate nacht Sitzungstag
        • Werden zu einem Projekt mehrere Beschlüsse gefasst, beginnt die Frist grds. mit jedem Beschluss neu; die Kassationswirkung des Bürgerentscheids betrifft aber nur den angefochtenen Beschluss; um ein Projekt zu verhindern, muss der sog. Projektbeschluss angegriffen werden
        • ein "kassierendes Bürgerbegehren" liegt auch dann vor, wenn sich das Begehren inhaltlich auf einen "alten Ratsbeschluss" bezieht und eine wesentlich andere Lösung des Problems anstrebt; nachr Rspr. nur zulässig ,wenn sich die Sachlage wesentlich geändert hat (aA Lit: §26 VIII 2 GO analog)
        • Fristhemmung nacht schriflticher Mitteilung der Absicht, ein Bürgerbegehren durchzuführen (§26 II 3 GO) bis die Verwaltung die Kosteneinschätzung mitgeteilt hat, §26 III 3 GO
        • Umkehrschluss zu §26 III GO; keine Frist für Bürgerbegehren, die eine Entscheiung in einer noch nicht vom Rat beschlossenen Angelegenheit herbeiführen (sog initiierende Begehren)
    3. Materielle (Zulässigkeits-) Voraussetzungen
      1. Zulässiger Gegenstand; Da Bürger dem §26 I GO an Stelle des Rates entscheidet:
        1. Verbandskompetenz der Gemeinde ("Angelegenheiten der Gemeinde"); gem §2 GO, Art 28 II 1 GG für Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft (Selbstverwaltungsangelegenheiten)
        2. Organkompetenz des Rates (§41 I 1 GO)
      2. kein Ausschluss/unzulässiger Inhalt, §26 V GO
        • S. 1 Nr 3: kommunale Abgaben: nicht beschränkt auf Abgaben iSv §1 I KAG; Erfasst werden alle Arten kommunaler Abgaben /privatrechtlicher Entgelde, weil Zweck der Vorschrift die Sicherung des gemeindlichen Haushalts ist; Einschränkende Auslegung: Bürgerbegehren nur dann unzulässig, wenn die Abgaben unmittelbar Gegenstand des Begehrens sind
        • S. 1 Nr 5: Bauleitplanung; Einschränkende Auslegung: Bloß mittelbare Auswirkung auf die Verwirklichung der Bauleitplanung (Streit umd den Verkauf eines bentötigten Grundstücks) reichen nicht aus
        • S. 2: keine Angelegenheiten, über die innerhalb der letzten 2 Jahre bereits ein Bürgerentscheid durchgeführt worden ist
        • wenn im Übrigen mit Rechtsordnung nicht im Einklag ist (rechtswidriges Ziel des Bürgerbegehrens)
    4. RF: Gebundene (Rechts-)Entscheidung; kein Ermessen (reine Rechtsentscheidung des Rates) (Zweckmäßigkeitsüberlegungen)
      • Bei der Beschlussfassung dürfen auch Ratsmitglieder, die das Bürgerbegehren unterzeichnet haben, mit stimmen. Sie sind nicht befangen, da es sich einerseits nur um eine Rechtsfrage mit gebundener Entscheidung handelt, andererseits allenfalls Gruppeninteressen (§31 III Nr 1 GO NRW) betroffen sind. Befangen sind dagegen Ratsmitglieder, die zugleich Vertreter des Bürgerbegehrens snd
  3. Annex: Rechtsschutz gg zwischenzeitliche Vollzugsmaßnahmen
    • gg Vollzugsmaßnahmen, die das Ziel des Bürgerentscheids vereiteln würden, kommt Rechtsschutz nach §123 I 1 VwGO in Betracht (Un bleibt verpflichtet, den ursprünglichen Beschluss des Rates auszuführen (§62 II 2 GO NRW); dadurch besteht allerdings Gefahr, dass vollendete Tatsachen Geschaffen werden, sodass die Erfolgschancen sinken oder gar unmöglich werden  
    • ein Unterlassensanspruch besteht unter anderem dann, wenn das Bürgerbegehren eine Sperrwirkung hat; das ist nach §26 VI 6 GO aber erst ab Feststellung der Zulässigkeit des Bürgerbegehrens durch den Rat der Fall (eingeschränkte Sperrwirkung) (dh: ist Zulässigkeit des Bürgerentscheids festgestellt, darf bis zur Feststellung des Ergebnisses des Bürgerentscheids eine dem Begehren entgegenstehende Entscheidung der Gemeindeorgane nicht mehr getroffen oder mit dem Vollzug einer derartigen Entscheidung nicht mehr begonnen werden, es sei denn, zu diesem Ztpkt haben rechtliche Verpflichtungen der Gemeinde hierzu bestanden)
      -->nach Wortlaut §26 VI 6 GO NRW tritt Sperrwirkung ein, wenn "Zulässigkeit des Bürgerbegehrens festgestellt ist"; ist "festgestellt" wenn ein entsprechender VA vorliegt; aber auch bei Verpflichtungsklage erlässt Gericht nicht selbst den entsprechenden Feststellungs-VA, sondern verpflichtet Rat nur dazu--> solange kein netsprechender VA, bleibt BM gem §62 II 2 GO zur Ausführung verpflichtet (somit erstmal kein Unterlassensanspruch gem §26 VI 6 GO NRW)
    • Ausnahmensweise erkennt die Rspr. aber einen Unterlassungsanspruch aus dem im Staatsrecht entwickelten und auf das Verhältnis kommunaler Organe untereinander übertragbaren Grundsatz der Organtreue an; Das gilt aber nur bei Willkür, wenn also der Vollzugsentscheidung keine sachliche Erwägungen zugrunde liegen und die Vollziehung gerade darauf abziehlt, dem Bürgerbegehren die Grundlage zu entziehen und damit die direkt-demokratische Entscheidung zur verhindern (mangels Willkür ist dann mangels sicherungsfähigen Anordnungsanspruch der Antrag auf Erlass auf einstweilige Anordung unbegründet)

 

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Ansprüche auf Zulassung zu Veranstaltungen und öffentlichen Einrichtungen

(öff. SachenR NRW)

  1. §70 GewO (nur bei gem §69 GewO festgesetzten Veranstaltungen)
    1. Anwendbarkeit: nur anwendbar, wenn im SV angegeben ist, dass es sich um eine (gem §69 GewO) festgesetzte Veranstaltung handelt
    2. Speziellere Vorschrift: Liegt eine Festsetzung nach §69 GewO vor, so hat §70 I GewO als speziellere bundesrechtliche Vorschrift Vorrang vor den landesrechtlich geregelten allg. kommunalrechtlichen Zulassungsanspruch aus §8 II GO NRW (umstritten (aber selten lösungsrelevant) ist dabei, ob der kommunalrechtliche Zulassungsanspruch aus §8 II GO NRW gleichwohl anwendbar bleibt, oder wg. Art 31 GG unanwendbar ist)
    3. P: Verwaltungsrechtsweg: Nach herrschenden Sonderrechtstheorie ist §70 O GewO keine ör Norm, weil weder der Veranstalter noch der Teilnehmer zwingend Träger hoheitlicher Gewalt ist. Andererseits soll §70 I GewO die Rechtsnatur des Zulassungsverhältnisses nicht verändern. Daher ist der Verwalungsrechtsweg eröffnet, wenn er im konkreten Fall nach allg. Grundsätzen (zB 2-Stufen-Theorie) eröffnet ist.
  2. §8 II-IV GO NRW
    1. Aufbauhinweis: §8 II GO NRW sollte vor §5 PartG geprüft werden unter Hinweis darauf, dass es sich bei §8 II GO NRW um einen gebundenen Anspruch handelt, während §5 PartG nur einen Asnpruch auf Gleichbehandlung gibt.
    2. VÜ: Vorliegen einer öff. Einrichtung der Gemeinde
      1. (Leistungs-)Einrichtungen; insb. Einrichtungen der Daseinsvorsorge (= jeder benutzbare Gegenstand oder sonstige Leistungsangebote)
        • Säle/Plätze für Veranstaltungen (zB Stadthallen, Volksfestwiesen); Veranstaltungen (zB Volksfeste, Weihnachtsmärkt); kulturelle und pädagogische Einrichtungen (zB Bücherei, Museum, Theater, Volkshochschulen, musikschulen, Kindergärten, Kinderspielplätze); Erholungseinrichtungen (zB Parkanlagen); sportliche Einrichtungen (zB Hallen- und Freibäder, Sportplätze); soziale Einrichtungen (zB Krankenhäuser, Alten-und Pflegeheime, Jugendheime, Obdachlosenunterkünfte); kommunale Friedhöfe, Versorgungs-und Entsorgungseinrichtungen (Wasser und Abwasser, Müllabfuhr, Strom, Gas , Fernwäre); Kleinanzeigeteil in einer kommunalen Broschüre
        • Grds. keine Einrichtungen in diesem Sinn sind Sachen im Verwaltungsgebrauch oder Gemeingebrauch (zB Verwaltungsgebäude, Büroinventar, Dienstfahrzeuge/ öff. Straßen/Plätze, Gewässer als Verkehrswesen), soweit sie als solche genutzt werden; ANDERS: soweit sie üblicherweise auch den Einwohnern zur Nutzung zur Verfügung stehen (zB Rathaussaal für Festveranstaltungen; Straßen oder öff. Platz als Festplatz)
      2. öffentlich durch Widmung (Zweckbestimmung) - ausdrücklich oder konkludent (widerlegbare Vermutung, dass Widmung vorliegt)
      3. der Gemeinde (Gemeinde zu den für die Benutzung wesentliche Entscheidungen befugt)
        • Gemeinde selsbt ist ET/Inhaber/Veranstalter etc; ist dies ein Dritter (zB Eigengesellschaft der Gemeinde) so ist ausreichend, dass die Gemeinde (gesellschaftsrechtlich oder vertraglich) zur bestimmenden Einflussnahme auf die Vergabeentscheidung in der Lage ist ("beherrschender Einfluss")--> Ansp. richtet sich noch gg Gemeide aber nur bzgl. des "Ob" (das "Wie" zwischen privaten Träger und Einwohner)
        • unschädlich ist es, wenn die Gemeinde den Kreis der Nutzungsberechtigten über die Einwohner hinaus ausdehnt; dadurch verliert die Einrichtung nicht den Charakter einer öffentlichen Einrichtung der Gemeinde
    3. Prozessuale Probleme
      1. Verwaltungsrechtsweg: §8 II GO NRW ist nur dann streitentscheidend, wenn (kummulativ)
        • tatsächlich eine öffentliche Einrichtung der Gemeinde vorliegt ("rechtswegbestimmendes Tatbestandsmerkmal" hM)
        • es um das "Ob" der Zulassung geht (das "Wie" (2-Stufen-Theorie) kann privR oder öR sein, je nach dem wie das Benutzungsverhältnis ausgestaltet ist) und
        • der Anspruch gg die Gemeinde gerichtet ist (Wird die Klage gg einen zwischengeschalteten privaten Betreiber (zB Eigengesellschaft der Gemeinde) gerichtet -> Zivilrechtsweg (Anspruch auf Abschluss eines Vertrages nach den Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts)
      2. Klageart: bei Klagen gg die Gemeinde auf Zulassung: Verpflichtungsklage auf Zulassung; entscheidet über die Zulassung ein zwischengeschalteter privater Betreiber: Leistungsklage auf Verschaffung
    4. Anspruch auf Zulassung
      1. Anspruchsvoraussetzungen
        1. Vorliegen einer öff. Einrichtung der Gemeinde (s.o.)
        2. Anspruchsberechtigung; nach hM ist abzustellen auf den ASt (nicht die Teinehmer)
          1. Einwohner, §21 I GO NRW (§8 II GO NRW)
          2. Personen mit Gewerbebetrieb/ Grundbesitz in der Gemeinde (§8 III GO NRW, sog. Forensen)
          3. ortsansässige jur. Personen oder Personenvereinigungen (§8 IV GO NRW)
        3. Im Rahmen des geltenden Rechts
          1. innerhalb der Widmung (diese muss selbst RM sein (zB nicht gg GR als Teilhaberechte (Bürger nur Anspruch auf Nutzung von vorhandenen Einrichtungen))
          2. ggf. erlassene Benutzungssatzung (begrenzt durch höherrangiges Recht und dem Einrichtungszweck)
          3. sonstiges Recht (insb. keine Gefahren wür die öffentliche Sicherheit/Ordnung): Die Ablehnung der Zulassung darf aber nur letztes Mittel sein; in erster Linie haben Verwaltung und Polizei für die Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung zu sorgen. Die Überlassung der Einrichutung kann davon abhängig gemacht werden, dass eine Schadensversicherung abgeschlossen oder eine Kaution gestellt wird
          4. ggf wenn Kapazität erschöpft ist: der zulassungsanspr. wandelt sich in Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (auswahlkriterien müssen sachgerecht sein; s.u.; kein Anspruch auf Kapazitätserweiterung)
      2. RF
        1. grds. gebunden
        2. bei Bewerberüberhang: Umwandlung in Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahl (Grds. zulässige Auswahlkriterien sind: Attraktivität des Gewerbes - Bekanntheit und Bewährtheit des Bewerbers (aber nicht ausschließlich und dauerhaft) - Losverfahren - rollierendes System -Prioritätsprinzip
  3. §5 I 1 PartG iVm Art 3 I, 21 I GG
    1. : Rechtsnatur: §5 I 1 PartG iVm Art 3 I, 21 I GG begründet keinen originären Anspruch auf Verschaffung bislang gar nicht oder nicht so gewährter Leistungen, sondern lediglich einen derivativen Gleichbehandlungsanspruch, der von einem entsprechenden Vorverhalten (Vergabepraxis) des Hoheitsträgers abhängig ist
    2. Anspruchsvoraussetzungen
      1. ASt: Partei, §2 PartG (sowohl der Gesamtverband als auch seine Untergliederungen)
      2. der Hoheitsträger hat anderen Parteien eine vergleichbare Leistung gewährt (Vergabepraxis)
      3. Nutzung im Rahmen der Kapazität und der Widmung/Benutzungssatzung
        • Hinweis: der Anspr. aus §5 I 1 PartG iVm Art 3 I, 21 I GG unterliegt denselben Einschränkungen wie der kommunalrechtliche Zulassungsanspruch aus Art § 8 II GO NRW; der Anspr. besteht daher nur im Rahmen der vorhandenen Kapazität und im Rahmen der Widmung/Benutzungssatzung; Die Gemeinde kann daher auch iRd §5 I PartG den Nutzungszweck durch Satzung oder Vergabepraxis einschränken; Dabei ist jedoch (anders als bei §8 II GO NRW) im Hinblick auf §5 PartG unzulässig, zwischen ortsansässigen Perteien und solchen zu differenzieren, die im Gebiet der Gemeinde keinen Ortsverband haben
  4. RF: nach Wortlaus "soll"; aber wg Art 21 GG grds. gebundene Entscheidung; Ausnahme:
    1. §5 I 2 PartG = Grundsatz der abgestuften Chancengleicheit
      • Besteht ein Kapazitätsengpass, so darf nach einer Grundversorgung aller konkret konkurierenden Parteien nach deren Bedeutung unterschieden werden; Anwendungsfälle: Zuverfügungstellung von Sendezeit für Wahlwerbung durch öff-rechtl. Rundfunkanstalten; Aufstellung von Plakaten mit Wahlwerbung
    2. Zwingender Grund für Ungleichbehandlung
  5. Weitere AGL
    • Fallrelevanz:
      •  keine öff. Einrichtung der Gemeinde, sondern eines anderen Hoheitsträgers (zB Uni)
      • anspruch von ortsfremden Personen oder Personenvereinigungen (die nicht Parteien sind)
      • Nutzung außerhalb der Widmung
    1. aus FreiheitsGR als Leistungs- bzw Teilhaberechte idR (-), da diese idR keine Leistungsansprüche vermitteln; nur aunahmensweise wenn dies zum Schutz des grundrechtlich gesicherten Freiheitsraumes "unerlässlich" ist
    2. Art 3 I GG iVm Verwaltungspraxis
    3. (ungeschriebener) Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung
      1. ​nur soweit Sachzusammenhang mit Widmungszweck
      2. immer wenn GR zu berücksichtigen sind
      3. --> Anspr. auf ermessensfehlerfreie Entscheidung

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Satzungsrecht der Gemeinde

  • = generell-abstrakte Regelung der Verwaltung; werden idR durch jur. Person des öR kraft ihrer eigenen Satzungsautonomie zur Regelung ihrer Angelegenheiten erlassen
  • Arten gemeindlicher Satzungen:
    • Pflichsatzung
      • Hauptsatzung §7 III GO
      • Haushaltssatzung §78 I GO
    • bedingte Pflichtsatzung; zB:
      • B-Plan, §10 BauGB
      • Eigenbetrieb, §114 II GO
      • Erschließungsbeitragssatzung §132 BauGB
      • Sparkassensatzung §5 SpkG
    • freiwillige Satzung: zB
      • Benutzung öff. Einrichtungen §7 GO
      • Anschluss- und Benutzungszwang §9 GO
      • Gemeindliche Abgaben §2 KAG
      • Sondernutzung, §19 StrWG
      • Außenbereichssatzung §35 VI BauGB
      • örtl. Bauvorschriften §86 BauO
  • liegt begrifflich Satzung vor?
    • Spezialregelung (s.o.)
    • allg Begriff: ÖR Regelung mit allgemeinen Inhalt von einer Selbstverwaltungskörperschaft in eigenen Angelegenheiten
    • bei erlassenen Satzungen: es kann auf formelle Kriterien abgestellt werden (zB Bezeichnung als Satzung, Erlass im Satzungsverfahren)

 

WIRKSAMKEIT EINER SATZUNG:

- uU: Einbau in 3 stufige Rechtsprüfung
- nur bei Anlass: kein Formmissbrauch (zB unzulässige Einzelfallregelung durch Satzung)

  1. EGL für Satzung
    • stets erforderlich (weil Satzung untergesetzliche Rechtsnorm ist)
    • EGL vorhanden:
      • Spezialregelung (s.o.)
      • Generalklausen: §7 I 1 GO
    • EGL ausreichend: Wg Grundsatz des Parlamentsvorbehalts kann Generalklausel nicht EGL für schwerwiegende Belastungen sein (daher die speziellen EGL)
    • EGL ihrerseits wirksam (beachte: nicht anwendbar sind Art 80 GG, Art 70 LVerf)
  2. Formelle RM
    1. Zuständigkeit
      1. Verbandskompetenz (= Zuständigkeit der Gemeinde - unabhängig von der Aufgabenart); folgt aus Satzungsautonomie - Regelung eigener Angelegenheiten (gewährleistet durch Art 28 II GG)
      2. Organkompetenz: Rat gem §41 I 1 GO (nicht deligierbar)
    2. Verfahren: ordnungsgemäßer Ratbeschluss, §§47 ff GO
      1. Einberufung, §47 f. GO
      2. keine Mitwirkungsverbote, §43 II / §50 VI iVm 31 GO
      3. Beschlussfähigkeit, §49 GO
      4. Abstimmung §50 GO 
    3. Genehmigung (soweit vorgeschrieben, vgl. §7 I 2 GO, §2 II KAG, zT §10 II BauGB)
    4. Ausfertigung und Bekanntmachung: §7 IV, V GO iVm BekanntmVO (HR Nr 20 d)
  3. Materielle RM
    1. Vrss der EGL; bei §7 I 1: Regelungsmaterie muss in den Bereich der Selbstverwaltungsaufgaben fallen ("ihre Angelegenheiten")
    2. Kein Verstoß gg höherrangiges Recht (Bund/Land), insb:
      • Bestimmtheitsgebot
      • GR und
      • VHM (bei öff. Einrichtungen (Anstalts-) Zweck als Regelungsgrenze)
    3. ggf. ordnungsgemäße Ausübung des Satzungsermessens
  4. RF bei Fehlern
    • Fehler unbeachtlich (zB §214 BauGB) oder Rügepräklusion (zB §215 BauGB)
    • Heilung gem gesetzl. Vorschriften (zB §7 VI GO)
    • iÜ bei RW: Nichtigkeit

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Wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde

  1. Zulässigkeit (nicht-) wirtschaftlicher Betätigung der Gemeinde (Prüfungsgang)
    1. Prüfungspunkt: Tätigkeit der Gemeinde selbst oder über Unternehmen/Einrichtung?
      • Einstiegsnorm:
        --> §108 GO als lex specialis, wenn Tätigkeit über Unternehmen/Einrichtung erfolgt
        --> §107 GO allg. Zulässigkeit, wenn Tätigkeit durch die Gemeinde slebst erfolgt
    2. Prüfungspunkt: Nichtwirtschaftliche oder wirtschaftliche Betätigung iSd GO?
      1. Nichtwirtschaftl. Betätigung - (§108 I 1 Nr 2 iVm) §107 II
        • im Fall von §108 I 1 Nr 2: "nicht wirtschaftliche Einrichtung"
        • §107 II (Negativkatalog)
      2. Wirtschaftliche Betätigung - (§108 I 1 Nr 1​ iVm) §107 I 3
        • im Fall von §108 I 1 Nr 1: "witschaftliches Unternehmen"
        • §107 I 3 (Legaldefinition): "Als wirtschaftliche Betätigung ist der Betrieb von Unternehmen zu verstehen, die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werde könnte"
      • Bei Tätigkeit durch Unternehmen/Einrichtung grds. betriebsbezogene Betrachtung, dh es kommt auf den (erklärten) Unternehmensgegenstand (nicht auf konkrete) Tätigkeit an. Fällt die konkrete Tätigkeit formal aus dem Unternehmensgegenstand heraus, ist zu differenzieren: Bei zulässigem Hilfs-/Nebengeschäft --> betriebsbezogene Betrachtung; bei unzulässigem Nebengeschäft -> handlungsbezogene Betrachtung 
    3. Prüfungspunkt: Zulässigkeit der Betätigung
      1. Zulässigkeit nichtwirtschaftlicher Betätigung
        • allg. Anforderungen
          • im Fall von §108: §108 I 1 Nr 2: wichtiges Interesse (+), wenn mit der Einrichtung die gemeindliche Aufgabenerfüllung erleichtert oder verbessert werden kann
          • im Fall von §107 (II): grds keine Schranken
        • außerdem ggf. §107 IV: bei nichtwirtschaftlicher Betätigung außerhalb des Gemeindegebietes oder auf ausländischen Märkten
      2. Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung - insb. (§108 I 1 Nr 1 iVm) §107 I 1/§ 107 a
        • Sonderregelung in §107a : Bei energiewirtschaftlicher Betätigung wird ein öffentlicher Zweck fingiert ("Stadtwerkeklausel"), sodass hier auch die reine Gewinnerzielungsabsicht ausreicht
        • §107 I 1 - sog. Schrankentrias (kumulativ)
          1. Nr 1
            • öffentlicher Zweck: jeder im Aufgabenbereich der Gemeinde liegende Gemeinwohlbelang; nicht ausreichend ist bloße Gewinnerzielungsabsicht, da dem TBM sonst keine begrenzende Funktion zukäme (reicht auch nicht, wenn alleinige gewinnerziehlungsabsicht mittelbar dem gemeinwohl dient, da grenzenlos...)
            • erfordert: (+), wenn Betätigung für den öffentlichen Zweck objektiv erforderlich = vernünftigerweise geboten ist (Mangelsituation wenn Gemeinde nicht eingreift?); da die Entscheidung wertende und prognostische Elemente beinhaltet, steht der Gemeinde ähnlich wie im Planungrecht eine Einschätzungsprärogative zu; die Entscheidung ist vom VG nur auf das Vorliegen grober Fehleinschätzungen hin überprüfbar
          2. Nr 2: angemessenes Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde 
          3. Nr 3 (Subsidiaritätsprinzip): Außerhalb der im Gesetz genannten Bereiche nur zulässig, wenn der öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann (Versorgungslücke?)
        • außerdem ggf. §107 III: bei wirtschaftlicher Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebietes oder und auf ausländischen Märkten
      • im Fall des §108 GO sind dessen weitere Voraussetzungen (§108 I 1 Nr 3-9, II ff.) zu beachten

 

WIRTSCHAFTLICHE BETÄTIGUNG DER GEMEINDEN - RECHTSSCHUTZ PRIVATER KONKURRENTEN

 

  1. Zulässigkeit der Klage vor VG
    1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs: Mangels aufdrängender Zuweisung: §40 I 1 VwGO
      1. öff-rechtl Streitigkeit, wenn ÖR Abwehranspruch
        • Actus-contrarius-Gedanke: abzustellen ist auf die "Störungshandlung"; Traditionelle Unterscheidung (ähnlich wie 2-Stufen-Theorie): "Ob" (= Zulässigkeit der Betätigung als solcher) richtet sich nach ÖR Normen, §§107, 108 GO NRW, "Wie" (=Lauterkeit einzelner Wettbewerbshandlungen) richtet sich nach PR Vorschriften des UWG
        • Unterscheidung wegen §17 II 1 GVG zweifelhaft geworden (keine Rechtswegspaltung mehr) ; für ÖR Streitigkeit aber ausreichend, dass sich die Zulässigkeit der Betätigung jedenfalls auch nach §§107, 108 GO NRW richtet; das ist wg. §108 GO NRW auch dann der Fall, wenn sich der Kläger gg. den Betrieb eines PR (gegründeten und tätigen) Unternehmens der Gemeinde wendet --> VG muss dann über "Ob" und "Wie" entscheiden
      2. keine verfassungsrechtliche Streitigkeit
      3. keine abdrängende Zuweisung
    2. Statthafte Klageart: Unterlassungsklage oder (positive) Leistungsklage
      • Unterlassungsklage (als Unterfall der allg. Leistungsklage), wenn Gemeinde selbst etwas unterlassen soll.
      • (Positive) Leistungsklage, wenn zB die Gemeinde auf ihre Gesellschaft einwirken soll, dass diese etwas unterlässt
    3. Klagebefugnis
      1. unstritt. erforderlich
      2. Herleitung STR.: hM §42 II VwGO analog (mM Klagebefugnis als Ausgestaltung des ungeschriebenen Grundsatzes der allg. Prozessführungsbefugnis: Streit egal da Ergebnis daselbe)
      3. gegeben: ÖR Abwehranspruch wg Verstoßes gg §107 I 1 GO (ob auch Private Interessen schützt streitig aber jedenfalls von vornherein nicht ganz ausgeschlossen) oder Verletzung von GRen (Art 14 I, 12 I, 3 I GG) nicht von vornherein ausgeschlossen ; Ebenso PR Abwehranspruch aus §§8, 3, 4 Nr 11 UWG möglich
    4. §§61, 62 VwGO
    5. RSB (nur bei Anlass erörtern): Etwaige Eingriffsbefugnisse der Aufsichtsbehörde bestehen ausschließlich im öffentlichen Interesse; der Konkurrent hat nicht einmal einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung
  2. Begründetheit 
    1. ÖR Abwehranspruch: ÖR Unterlassungs- oder Folgenbeseitigungsanspruch
      • der Unterlassungsanspruch passt, wenn eine erst drohende Tätigkeit abgewehrt werden soll
      • der Folgenbeseitigungsanspruch passt, wenn die Tätigkeit bereits begonnen wurde und der Kl eine über ein bloßes Unterlassen hinausgehende Störungsbeseitigungshandlung (zB Einwirken der Gemeinde auf ihre GmbH) verlangt
      • Herleitung umstritten...
      • Vrss:
      1. hoheitliches Handeln der Gemeinde (= ÖR Störungshandlung)
      2. Eingriff in Rechte des Kl.
        1. §107 GO NRW als klägerschützende Norm? (= Recht aus einfachem Recht)
          --> Anspruchs könnte sich aus §107 ergeben; hat aber nur Anspruchsqualität, wenn es für Kläger subj. Rechte beinhaltet
          1. Wortlaut: nur Verhaltensregel für Gemeinde
          2. Sinn & Zweck: (+) wenn nicht nur dem öff. Interesse dient sondern zumindest auch zum Schutz Dritter (Schutznormtheorie): primär Schutz der Gemeinde vor den wirtschaftlichen Risiken der erwerbswirtschaftlichen Betätigung (allein öff. Interesse)
            --> ob daneben auch den Zweck des Schutzes der Privatwirtschaft vor Beeinträchtigungen des Wettbewerbes durch öffentliche Hand ist STR
          3. früher: I 1 Nr. 3 (Subsidiaritätsklausel, str.): umstritten ist, ob sich der erforderliche Drittschutz bereits aus der Subsidiaritätsklausel herleiten lässt
            • ​zT Subsidiaritätsklausel dient unter Berücksichtigung von Art 12 I GG auch dem Schutz privater Konkurrenten
            • zT kein Individualschutz; Privatwirtschaft nur als Gruppe geschützt
              --> OVG NRW Widersprochen!
          4. heute (OVG NRW lehnt Herleitung von Drittschutz allein aus Subsidiaritätsklausel  ab):Drittschutz über I 1 Nr 1 ("öffentlicher Zweck" dient Schutz privater Konkurrenten, da Bedingung der Marktanalyse; es geht um Ausgleich der Widerstreitenden Interessen und somit zumindest auch Schutz der privaten Konkurrenz) iVm §107 V GO NRW (sog. Branchendialog)
        2. aus: GR -grds. (-)
          • Art 14 I GG (-), kein Schutz bloßer Erwerbschancen/kein Konkurrenzschutz; auch Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs bezieht sich nur auf den gegenständlichen Bereich des Betriebes
          • Art 12 I GG (Schützt Wettbewerb, aber nicht vor Wettbewerb) Wettbewerbsfreiheit in aller Regel (-), nur bei mittelbarem Eingriff, dh wenn Auszehrungs- und Verdrängungswettbewerb (= wenn die private wirtsch. Betätigung unmöglich gemacht oder unzumutbar eingeschränkt wird, oder eine unerlaubte Monopolstellung entsteht),
          • Art 3 I GG iVm Art 20 III GG als subj. Abwehrrecht durch Effekt wie bei Subvention, nicht belastet zu werden)
            nur bei Willkür (nicht wenn grds. ein öff Zweck erfüllt wird)
          • (uU Abwehranspr aus EU-Recht: Verbot staatlicher Beihilfen (Subventionen)es sei denn ausnahmensweise nach Art 107 AEUV zulässig)
      3. RW des Eingriffs bzw. der Folgen: (+) bei Verstoß gg §107 I 1 Nr 1 GO
      4. UA: Eingriff steht bevor oder dauert an; FBA: Folgen dauern an
      5. FBA: Kein Ausschlussgrund (insb. keine rechtliche od. tatsächliche Unmöglichkeit)
    2. PR Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch (Mitprüfung gem §17 II 1 GVG)
      1. §§8 I 1, 3, 4 Nr 11 UWG
        1. dann müsste Verhalten der öff. Hand unlauteren Wettbewerb iSd §3 UWG darstellen
        2. iVm §4 Nr 11 (-): unlauterer Verstoß erfasst nur unzulässiges Marktverhalten, nicht unzulässigen Marktzugang
          --> erst bei Hinzutreten weiterer Umstände kann Wettbewerbswidriges Handeln bejaht werden; dh durch Missbrauch/Ausnutzung der hoheitlichen Stellung; zB
          • bei einem die Existenz bedrohenden Wettbewerb 
          • bei Verquickung amtlicher und wirtschaftlicher Interessen, Ausnutzung besonderer Vertrauensstellung
      2. §§823 II, 826, 1004 BGB analog (-), §107 I 1 GO ist kein Schutzgesetz, weil er keine deliktische Einstandspflicht bezweckt (BGH)