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UNIDAD 9
DERECHO FINANCIERO
a) Concepto de Derecho Financiero.
El derecho financiero es el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad financiera del Estado.
La actividad financiera constituirá el objeto del derecho financiero, pero sólo en tanto pueda ser considerada actividad jurídica.
Teorías sobre su categorización jurídica.
- Relaciones jurídicas: La actividad financiera genera diversas relaciones jurídicas entre los órganos públicos y entre el Estado y los particulares, derivadas de fenómenos financieros.
• Ejemplos: El Estado puede ser sujeto activo (cuando cobra impuestos) o sujeto pasivo (cuando adquiere deuda). - Normas jurídicas: La actividad financiera no puede desarrollarse sin estar regulada por normas jurídicas que establecen deberes y derechos tanto para el Estado como para los particulares.
- Preceptos normativos: Es esencial contar con normas que regulen tanto la estructura del Estado como las relaciones financieras que se generan, asegurando el cumplimiento de lo que debe ser.
- Conclusión: La actividad financiera es también una actividad jurídica, pues necesita de normas jurídicas que garanticen su funcionamiento dentro de un orden social organizado.
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El desenvolvimiento de la actividad financiera crea relaciones jurídicas. Estas relaciones son múltiples y de muy variada índole. En líneas generales son las que surgen entre los distintos órganos públicos entre sí como consecuencia de la materialización de fenómenos financieros, así como las que se originan, por causas financieras, entre el Estado y los particulares. En estas últimas vinculaciones (entre Estado y particulares), el Estado puede asumir un papel de sujeto activo, como cuándo pretende de los particulares sumas tributarias, o un papel de sujeto pasivo, como cuando resulta deudor a consecuencia de un empréstito. También surgen relaciones jurídicas con motivo del empleo de los fondos estatales en los destinos prefijados presupuestariamente, las cuales se generan habitualmente entre el Estado y sus subordinados.
Ello torna indispensable la existencia de preceptos normativos reguladores tanto de la estructura de la organización estatal como de cada relación a nacer con motivo de la acción desarrollada.
Esas acciones no pueden sustraerse a ser encauzadas por preceptos que son mandatos expresos del “deber ser”, o sea, por normas jurídicas. De ahí que la actividad financiera, como cualquiera que ponga en contacto conductas humanas, debe manifestarse en normas jurídicas.
Es decir: de la actividad financiera en su desenvolvimiento, se desprende que las facultades estatales y particulares no pueden tener existencia como facultades protegidas por el orden social vigente, sin normas jurídicas que las establezcan. No puede ser de otra forma, ya que dentro del concepto de comunidad jurídicamente organizada, la posición de todos y cada uno de los integrantes de esa comunidad, así como sus atribuciones y deberes, deben ser asignadas por el derecho en virtud de sus normas. La actividad financiera da lugar a normas jurídicas, y en consecuencia, es también actividad jurídica.
Carácter y Contenido del Derecho Financiero.
Dentro de los caracteres del derecho financiero, podemos decir que es una rama jurídica que debe ubicarse dentro del derecho público. Ello, porque las normas financieras no están destinadas a atender directamente las necesidades de los particulares, sino a normar el poder estatal de mando en el campo financiero (poder financiero), lo cual le permite actuar como regulador general en cuanto a la debida atención de las necesidades que esos particulares tienen, pero no aisladamente sino como integrantes de la comunidad jurídicamente organizada.
En segundo lugar, el derecho financiero no es un derecho excepcional, sino absolutamente normal. Pugliese sostiene al respecto que no es concebible una ley más normal que aquella que regula la actuación del Estado procurando los medios económicos que en el pasado, en la actualidad y siempre serán indispensables para la existencia de la organización política de la sociedad.
Se debe advertir, sin embargo, que el derecho financiero no constituye un sistema orgánico de relaciones homogéneas, sino un conjunto de relaciones de diversa naturaleza que sólo tiene en común el hecho de referirse a las múltiples actividades que el Estado desarrolla en el campo financiero.
Dentro del contenido del derecho financiero encontramos varios sectores con caracteres jurídicos propios:
a) La regulación jurídica del presupuesto. El presupuesto, un instrumento legal que calcula y autoriza los gastos y prevé los ingresos para solventarlos, determinando las respectivas atribuciones de los órganos del Estado en la gestión financiera. Se habla incluso de un derecho presupuestario, y este régimen jurídico se complementa con el de la ejecución de los gastos públicos y su correspondiente control.
b) Las relaciones concernientes a la tributación en general, integran un sector específico denominado “derecho tributario”.
c) La regulación jurídica de la administración del patrimonio del Estado o “gestión patrimonial”.
d) La regulación legal de todo lo atinente al crédito público, que está constituida por todas aquellas normas jurídicas que disciplinan las múltiples relaciones que surgen entre Estado y prestamistas cuando el primero utiliza los recursos provenientes del crédito.
e) El conjunto de normas jurídico-económicas relacionadas con la moneda, que constituiría un derecho monetario de muy reciente elaboración.
Concepto y Contenido del Derecho Tributario.
- Concepto: Conjunto de normas y principios jurídicos que se refieren a los tributos
- Contenido del derecho tributario:
Parte general: normas aplicables a los tributos y principios fundamentales.
Parte especial: disposición específica de los distintos gravámenes
b) Autonomía del Derecho Financiero.
Se ha discutido si el derecho financiero es autónomo en relación a otras ramas del derecho. Es necesario advertir, sin embargo, que el concepto de autonomía dentro del campo de las ciencias jurídicas es equívoco y adolece de una vaguedad que dificulta la valoración de las diferentes posiciones. No se trata de un concepto que tenga para todos la misma significación, sino que por el contrario, según la postura en que se colocan muchos de los que han tratado el tema, ha surgido una diferente concepción de lo que realmente significa autonomía para una parte del derecho.
Distintas teorías y consecuencias prácticas.
Han surgido diferentes concepciones acerca de lo que realmente significa autonomía:
1) Unidad del derecho. Toda referencia al tema “autonomía” requiere una consideración previa sobre la unidad del derecho. Esa unidad destruye toda posibilidad de independencias absolutas o de fronteras cerradas entre sus ramas. Los distintos sectores en que se divide el derecho no dejan de conformar, en su esencia, el carácter de partes de una única unidad científica. Por eso, nunca la autonomía de un sector jurídico puede significar total libertad para regularse íntegramente por” sí solo. La autonomía en cualquier sentido que se tome no puede concebirse de manera absoluta, sino que cada rama del derecho forma parte de un conjunto del cual es porción solidaria. De ahí que cualquiera que sea el grado o tipo de autonomía que se asigne al derecho financiero y al derecho tributario, en ningún caso significa que esas ramas del derecho constituyan algo “desgajado” de las restantes ramas. Todas ellas están ligadas en un todo inescindible.
2) Parcelación del derecho.
No obstante, el estudio del derecho se presenta dividido en ramas que determinan especialización didáctica, profesional, científica, y aun la aparición de códigos, así como el fraccionamiento de competencia de los tribunales. El origen de la fragmentación en ramas se debe a la aparición de regulaciones jurídicas cada vez más numerosas y especializadas. Tal proliferación se conecta con el crecimiento, importancia y cada vez mayor complejidad de las relaciones interhumanas. A veces estas nuevas normas se consolidan en códigos, cuya aplicación suele necesitar de organismos jurisdiccionales especializados, así como la especialización
de investigadores, docentes y profesionales del derecho.
3) Autonomía didáctica y funcional.
Esta separación puede denominarse “autonomía didáctica” y reconoce como causa del estudio separado de una rama jurídica, las necesidades de orden práctico o de enseñanza. Cuando las normas jurídicas relacionadas con un mismo objeto adquieren determinado volumen, es conveniente su estudio en forma unitaria e independizada de otras partes del derecho. Por la simple razón de no poder existir regla jurídica independiente de la totalidad del sistema jurídico, la autonomía (en el sentido de independencia relativa) de cualquier rama del derecho positivo es didáctica.
Si a su vez ese conjunto de normas está dotado de homogeneidad, y funciona como un grupo orgánico y singularizado, podremos hablar también de autonomía funcional.
4) Autonomía científica.
Contrariamente a lo que antes pensábamos, estamos ahora persuadidos de que no existe autonomía científica de rama alguna particular de un derecho nacional y de que la admisión de esta posibilidad implica la negación de la premisa de la cual partimos, esto es, la unidad del derecho. Lo único “científicamente autónomo” es el orden jurídico de un país en cuanto concreción de lo que ese país entiende por “derecho”.
- En qué consiste la autonomía del derecho financiero. Corrientes doctrinales.
A) Posición administrativista. Los administrativistas niegan la autonomía del derecho financiero argumentando que la actividad del Estado tendiente a obtener los medios económicos para cumplir sus fines, así como la administración y empleo de ellos, es una función administrativa típica que no difiere en su naturaleza de las demás actividades públicas del Estado regidas por el derecho administrativo.
B) Posición autonómica. Un prestigioso grupo de especialistas contemporáneos ha reaccionado contra la tendencia precedente y ha sostenido la autonomía científica del derecho financiero. Los problemas jurídicos emanados de la actividad financiera del Estado deben ser resueltos mediante la aplicación de principios elaborados para regular la economía del Estado con criterios unitarios, lo cual no puede ser cumplido por otras ramas del derecho público, ya que de esa manera el derecho financiero perdería su unidad y pasaría a ser un capítulo de otro derecho.
C) Posición restringida. Una tercera posición en la materia niega que el derecho financiero tenga autonomía científica, admitiendo sólo su autonomía didáctica. Reconoce esta postura, sin embargo, que un sector del derecho tributario material goza de esa autonomía científica de que carece el derecho financiero. Sostiene Jarach que sólo el derecho tributario material es científicamente autónomo. Descarta la autonomía del derecho financiero por ser esencialmente heterogéneo.
Esta posición es la predominante en la doctrina argentina y latinoamericana, teniendo importantes cultores en otras partes del mundo.
D) Conclusiones en torno de la autonomía del derecho financiero. Resulta para nosotros evidente que la heterogeneidad de los temas comprendidos en la regulación jurídica de la actividad financiera estatal obstaculiza considerarla como rama autónoma del derecho. Encontramos allí instituciones de naturaleza disímil (presupuesto, tributo, empréstito, moneda, recursos gratuitos, multas, ingresos de empresas públicas, ingresos derivados de los bienes de dominio privado, ingresos por concesión de servicios públicos, ejecución del gasto público, control del gasto público, etc.) que son reguladas por leyes con respecto a las cuales no siempre puede aducirse su desprendimiento de otras ramas jurídicas y cuyas diferencias impiden encontrar el punto de enlace que permita su coordinación armónica ni la extracción de principios rectores y propios.
No obstante admitimos que desde el punto de vista didáctico, puede ser conveniente un estudio conjunto y generalizado de las normas reguladoras de la actividad financiera, atento a su elemento común (la mencionada actividad financiera) diferenciable de otras actividades estatales.
Por otra parte, también aparecería como necesario este estudio conjunto y diferenciado de la regulación jurídica de la actividad financiera estatal, ya que de lo contrario, una serie de instituciones muy importantes quedarían marginadas de los estudios del derecho o serían estudiadas aisladas o inconexamente.
Autonomía frente al Derecho Civil y Administrativo.
Cualquiera sea el grado o tipo de autonomía que se asigne al derecho financiero y el tributario, en ningún caso significa que estas ramas del derecho constituyen algo despojado de las restantes ramas. Todas ellas están ligadas en un todo inescindible.
La importancia de cualquier rama del derecho positivo es didáctica y funcional.
El derecho financiero es esencialmente heterogéneo y en ella difiere con el derecho tributario. Este (el derecho tributario) es homogéneo funciona concentrado en un grupo orgánico y singularizado que a su vez está unido a todo el sistema jurídico nacional.
Derecho Tributario y Derecho Común.
Mediante el tributo, los integrantes del Estado contribuyen al sostenimiento del gobierno en proporción a su respectiva capacidad económica, esto es, en cuanto sea posible, en proporción a los patrimonios o rentas de que gozan bajo la protección de aquel Estado. El problema está en que casi siempre resulta muy difícil detectar los verdaderos signos de la potencialidad económica y, por ende, de la auténtica aptitud de contribuir en mayor o menor medida. Para lograr ello, debe recurrirse a las situaciones, cualidades, o circunstancias fácticas de la más diversa índole, tratando de extraer la realidad económica que subyace en ella.
Como los contribuyentes son básicamente los particulares, surge la posibilidad de investigar sus actos y negocios para tratar de captar las realidades económicas y seleccionar los hechos imponibles. De ahí que el legislador, puesto en función tributaria, vuelve a poner sus ojos en las mismas instituciones que creó al actuar como legislador de derecho común. Recurre entonces a las ventas, donaciones, permutas, expropiaciones, locaciones de obra y locaciones de servicios, enajenaciones inmobiliarias, sociedades, hipotecas, etc. A veces, el legislador puede no encontrar razón alguna para producir modificaciones en estas instituciones. Pero también es posible que se crea necesario introducir las variantes legales, cuando son consideradas desde el punto de vista tributario.
c) Fuentes del Derecho Financiero.
Son fuentes del derecho financiero los medios generadores, de las normas que regulan la actividad financiera del Estado. Haremos referencia a la constitución, la ley, el decreto-ley, el reglamento y los tratados internacionales como fuentes del derecho financiero, limitándonos a una breve mención de otras fuentes de esta rama jurídica.
La Constitución.
Es un medio generador fundamental de normas financieras. Las constituciones en los Estados de derecho contienen principios generales básicos y disposiciones reguladoras de la materia financiera.
En nuestra Constitución existen principios generales de derecho que no pueden ignorarse al crear normas financieras: tales, los principios relativos a la libertad (individual, de cultos, de prensa, de propiedad, de trabajar) y la igualdad (ante la ley, el impuesto y las cargas públicas).
Procedimiento que estipula para que la actividad financiera se movilice mediante los órganos competentes se reúne:
-confección del presupuesto por el poder ejecutivo
-aprobación del proyecto por parte del poder ejecutivo
-envío del proyecto del presupuesto al Congreso por jefe de gabinete
-ejecución de ley del presupuesto para recaudación de rentas por el jefe de gabinete
-supervisión de la ejecución y la recaudación por el presidente
-control de la ejecución y recaudación por la auditoría General de la nación
-control de constitucionalidad por el poder judicial
La ley.
La ley, en sentido formal, es la manifestación de voluntad del Estado, emitida por los órganos a los que la Constitución confía la tarea legislativa, y es la fuente inmediata de mayor importancia en el derecho financiero.
Según el principio de legalidad financiera, todos los ingresos y los gastos estatales deben ser dispuestos o autorizados por el organismo legislativo.
Las leyes no pueden, por otra parte, vulnerar los principios básicos establecidos en la constitución, ya que éstos tienen carácter de preeminencia sobre la facultad legislativa de dictar leyes. En consecuencia, si el legislador de alguna manera dejase de respetar tales principios constitucionales, el poder judicial tiene la facultad de declarar inválidas dichas leyes.
Decretos Ley.
La facultad de sancionar leyes es exclusiva del poder legislativo, y no resulta admisible la delegación en el poder ejecutivo en épocas de normalidad constitucional.
En algunos países se autoriza que en caso de extraordinaria necesidad o urgencia, el poder ejecutivo dicte decretos-leyes que regulen aspectos financieros (por ejemplo, en Italia). En nuestro país sólo se concibe la facultad legislativa del poder ejecutivo en épocas de anormalidad constitucional (gobiernos de facto), pero no en épocas normales.
Artículo 76 Constitución Nacional: se prohíbe delegación legislativa en el poder ejecutivo salvo en materias determinadas de administración y emergencia pública dentro del plazo y bases fijadas. Se deciden en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlo por el jefe de gabinete. Éste último someterá la medida a consideración de Comisión bicameral dentro de 10 días.
Reglamentos.
Reglamentos son las disposiciones emanadas del poder ejecutivo que regulan la ejecución de las leyes, el ejercicio de las facultades propias y la organización y funcionamiento de la administración en general.
Según el art. 86, inc. 2, de nuestra Constitución nacional, es atribución del presidente de la Nación expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. En derecho financiero, y especialmente en derecho tributario, el reglamento tiene importancia como creador de normas jurídicas. Esto significa que el reglamento contiene también normas jurídicas aun cuando no emane del poder legislativo sino del poder ejecutivo.
La facultad corresponde originariamente al poder ejecutivo, o sea, al presidente de la Nación, pero puede delegarse a órganos especializados ante problemas técnicos complejos.
Artículo 99 inciso 2: atribución del presidente de expedir instrucciones y reglamentos necesarios para ejecutar leyes.
Reglamentos de ejecución y autónomos: facilitar la aplicación de una ley autolimitar sus facultades el estado siempre que no restrinja derechos de los habitantes, facultad originaria del poder ejecutivo pero puede delegarse en órganos especializados, si surgen problemas técnicos complejos.
Tratados internacionales.
En virtud del creciente auge del derecho tributario internacional, los tratados internacionales han adquirido extraordinaria importancia. Los problemas de la doble imposición internacional pueden ser solucionados únicamente mediante convenciones entre los países.
Se discute si los tratados internacionales son fuente directa o indirecta del derecho financiero. Se dice que constituyen una fuente indirecta porque su validez depende de una ley nacional aprobatoria.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta la categórica disposición del art. 31 de la Constitución nacional, que dice en su primera parte: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación…”. Conforme a esta clara disposición, no puede caber duda alguna de que las convenciones con países extranjeros constituyen fuente directa del derecho financiero.
Acuerdos o Convenciones internas.
También suele considerarse fuentes del derecho financiero los acuerdos o convenciones internas que se celebran en los países de organización federal entre las diversas entidades con poder financiero. Ello sucede específicamente en materia tributaria, y en nuestro país podemos citar especialmente los convenios multilaterales de actividades lucrativas (hoy, impuesto a los ingresos brutos) y las leyes de coparticipación.
Tanto la nación como las provincias pueden establecer diversos tributos.
También tienen facultades tributarias los municipios.
Se hicieron necesarios instrumentos de coordinación financiera inter jurisdiccional.
-Coparticipación federal: vincula a la nación y a las provincias para disciplinar ejercicio de atribuciones tributarias.
-Convenio multilateral: entre provincias y ciudad autónoma de Buenos Aires para evitar superposiciones de impuestos en caso de actividades inter jurisdiccionales. Solo en aquellos que son concurrentes y disciplinar el ejercicio, evitar la superposición impositiva. Aún subsiste la ley 23.548 que establece derechos más conocido como de coparticipación federal que debería haber cesado según lo ordenado por la constitución con la reforma del 94.
d) Derecho Tributario.
Contemplado el contenido del derecho tributario en general y en forma panorámica, observamos que comprende dos grandes partes: una primera parte, o parte general, donde están comprendidas las normas aplicables a todos y cada uno de los tributos, y una parte especial que contiene las disposiciones específicas sobre los distintos gravámenes que integran un sistema tributario.
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Concepto.
El derecho tributario,
es el conjunto de normas jurídicas que se refieren a los tributos, regulándolos en sus distintos aspectos.
Autonomía.
Becker advierte que por la simple razón de no poder existir regla jurídica independiente de la totalidad del sistema jurídico, la autonomía (en el sentido de independencia relativa) de cualquier rama del derecho positivo, es siempre y únicamente didáctica y su utilidad consiste en investigar los efectos jurídicos resultantes de la incidencia de determinado número de reglas jurídicas, descubrir la concatenación lógica que las reúne en un grupo orgánico y que une este grupo a la totalidad del sistema jurídico.
Con fundamentos similares señala Norberto Godoy que prefiere no utilizar el término “autonomía”, puesto que se corre el peligro de propagar la falsa creencia de que el derecho se halla constituido por partes autosuficientes, cuando la realidad hace que sea menester tomar en cuenta al derecho de un determinado Estado, en una visión total de conjunto, a fin de comprender de mejor manera las instituciones y los conceptos jurídicos que se deba analizar.
Por nuestra parte pensamos que puede aceptarse una autonomía didáctica del derecho tributario. También es aceptable una autonomía funcional derivada de que constituye un conjunto de reglas jurídicas homogéneas, que funciona concatenado en un grupo orgánico y singularizado.
El singularismo normativo de este grupo de reglas, le permite tener sus propios conceptos e instituciones o utilizar los de otras ramas del derecho asignándoles un significado diferenciado
Distintas posiciones.
Existen también posiciones divergentes respecto al punto. Ellas son, en síntesis:
a) las que niegan todo tipo de autonomía al derecho tributario (aun la didáctica), porque lo subordinan al derecho financiero;
b) los que estiman que el derecho tributario es una rama del derecho administrativo.
c) aquellos que consideran al derecho tributario material o sustantivo tanto didáctica como científicamente autónomo.
d) quienes afirman su dependencia con respecto al derecho privado (civil y comercial) y le conceden al derecho tributario tan sólo un “particularismo exclusivamente legal”. Esto significa que el legislador tributario puede crear regulaciones fiscales expresas derogatorias del derecho privado, pero si no lo hace, sigue rigiendo éste.
