Eindtoets MC + Open 16-04-2018

Question 1

16-04-2018

Arnault van Voorst wil dat zijn aandelenbelang in het beursgenoteerde Gaalberts N.V. na zijn dood in de familie blijft. Dat wil hij op zo’n manier doen dat de familieleden weliswaar kunnen profiteren van de dividenden, maar geen daadwerkelijke zeggenschap hebben.

Op welke manier kan Van Voorst dat realiseren?

Answer 1

Door een stichting op te richten met een onafhankelijk bestuur, de aandelen tegen uitgifte van niet-royeerbare certificaten aan de familieleden over te dragen aan de stichting.

Question 2

16-04-2018

Karel Bolts is een van de drie aandeelhouders van Slijterij Kurk B.V. De Raad van Commissarissen bestaat uit twee leden. De dagelijkse leiding is in handen van Bart Markus.
Bolts wil zich in tegenstelling tot de andere twee aandeelhouders actiever gaan bemoeien met de bv. Hij wil Markus met raad en vooral daad bijstaan. Zo voorziet hij in de toekomst een winstgevende lijn van alcoholvrije wijn. Die lijn wil hij voor de Slijterij Kurk B.V op de markt gaan brengen.

Wat kan Bolts het beste doen?

Answer 2

Zich laten benoemen in het bestuur

Question 3

16-04-2018
Bij de jaarlijkse algemene vergadering van diervoerspecialist Foodies B.V. was 90% van het geplaatste kapitaal aanwezig. Tijdens deze vergadering is besloten de statuten te wijzigen. De statuten van Foodies B.V. schrijven voor dat een besluit tot statutenwijziging slechts kan worden genomen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Daarnaast heeft de algemene vergadering met algemene stemmen besloten nieuwe aandelen uit te geven. Hoewel dit onderwerp niet op de agenda stond, zijn de bestuurders en commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming over de emissie in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen.

Zijn de besluiten vernietigbaar of nietig?

Answer 3

het besluit tot emissie is vernietigbaar ogv 2:15 lid 1 sub a BW. Dat onderwerp stond niet op de agenda en was dus in strijd met de statutaire bepaling die de totstandkoming van de besluitvorming regelt.

Het besluit om de statuten te wijzigen is nietig ogv artkel 2:14 lid 1 BW.

Een besluit is nietig wanneer de inhoud in strijd is met de wet of statuten. Waaronder: 1) in strijd met een verdeling van bevoegdheden of 2) bij een ‘fundamenteel’ totstandkomingsgebrek (besluit wordt aangenomen met minder stemmen dan statutair voorgeschreven meerderheid stemmen).

Question 4

16-04-2018

De algemene vergadering van Slam N.V. heeft op 2 oktober 2017 een accountant benoemd op grond van art. 2:393 BW. De commissarissen van Slam N.V. zijn echter niet in de gelegenheid gesteld van hun adviesrecht gebruik te maken, terwijl dat op grond van art. 2:117 lid 4 BW wel had gemoeten. De commissarissen zijn het niet eens met de keuze voor deze accountant. Op verzoek van de raad van commissarissen, vernietigt de rechtbank het besluit van de algemene vergadering tot benoeming van de accountant. De accountant was niet van het gebrek in de besluitvorming op de hoogte en behoefde dat ook niet te zijn.

Kan het gebrek in de besluitvorming aan de accountant worden tegengeworpen?

Answer 4

Nee, want de accountant is te goeder trouw.

op grond van artikel 2:16 lid 2 BW kan een besluit niet worden tegen geworpen wanneer een derde niet wist en niet behoefde te weten dat het desbetreffende besluit nietig of vernietigbaar was.

Eea volgt ook uit de vertegenwoordigingsregels van artikel 2:13/240 BW die meebrengen dat derden zich niet hoeven te verdiepen in het beluitvormingsproces binnen de vennootschap,

Question 5

16-04-2018

Het bestuur van de stichting Free to Sport, bestaande uit Fanny van Vliet, Jos Jansen en Ivo Groenen, is voornemens een pand aan te schaffen. De statuten bevatten geen bepalingen omtrent de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur en de bestuurders. De statuten bepalen slechts dat de aanschaf van registergoederen aan de goedkeuring van de raad van toezicht is onderworpen. Het bestuur van Free to Sport schaft in naam van de stichting een pand aan zonder dat de raad van toezicht goedkeuring heeft verleend. Bestuurder Van Vliet schaft eveneens een nieuwe inventaris aan in naam van de stichting.

Aan welke koopovereenkomst is de stichting Free to Sport gebonden?

Answer 5

Geen van beide koopovereenkomsten.

Het pand is een registergoed waarvoor goedkeuring nodig was.

CHECK
De inventaris is aangekocht door Van Vliet zonder dat zij ogv de statuten zelfstandig bevoegd was.

Question 6

16-04-2018

Jelle Breuning en Pieter Kok vormen het bestuur van LexProducts B.V. Breuning is naast bestuurder ook aandeelhouder van LexProducts B.V. Hij houdt 30% van de aandelen. De algemene vergadering van LexProducts B.V. heeft onlangs een besluit tot dividenduitkering genomen. Het bestuur moet dit besluit nog goedkeuren. Bestuurder Kok houdt geen aandelen, maar is naast zijn functie bij LexProducts B.V. tevens commissaris bij Query N.V., een aanbieder van software voor webwinkels. LexProducts B.V. is voornemens een koopovereenkomst te sluiten met Query N.V. Het staat overigens vast dat Kok geen persoonlijk belang heeft bij deze koopovereenkomst.

Mogen Breuning en Kok beiden deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming met betrekking tot het goedkeuringsbesluit en de koopovereenkomst?

Answer 6

Ja

met betrekking tot het goedkeuringsbesluit. moet worden goedgekeurd ogv 2:216 tenzij…

met betrekking tot de koopovereenkomst: er is geen tegenstrijdig belang.

Question 7

16-04-2018

De familie Swaan heeft sinds 1973 de aandelen van Swaanderij N.V. in handen. Theo Swaan - de jongste telg van de familie - is de voorzitter van de raad van bestuur. Door verschillende oorzaken wenst de familie het merendeel van de aandelen te verkopen. Een beursgang is daarbij een voor de hand liggende optie.

Welke soort aandelen kan het beste aan de familie toegekend worden als zij greep willen houden op de benoeming van de bestuurders?

Answer 7

Zie art. 2:92/201 lid 3 BW.

Prioriteitsaandelen want, dan kan aan hen bijzondere zeggenschapsrechten worden toegekend. Bij beursvennootschappen dienen prioriteitsaandelen bovendien
als beschermingsmiddel tegen onvriendelijke overnames.

Let wel, bevoegdheden die door de wet dwingendrechtelijk aan de algemene
vergadering, het bestuur of de raad van commissarissen zijn toebedeeld, kunnen echter niet worden
overgeheveld naar een andere persoon of ander orgaan - en dus ook niet naar de vergadering van
prioriteitsaandeelhouders.

Zij kunnen echter wel worden beperkt, bijvoorbeeld door de uitoefening ervan
te binden aan een voorstel of goedkeuring van de vergadering van prioriteitsaandeelhouders

Question 8

16-04-2018

Maaltijdenbezorger Dobar Tek B.V. heeft in 2016 certificaten uitgegeven. Onder druk van enkele potentiële certificaathouders zijn destijds in de statuten aan de certificaten vergaderrechten verbonden.

Wat is een gevolg voor de certificaathouders van het verbinden van vergaderrechten aan de certificaten?

Wat is het verschil met een stemrechtloos aandeel?

Answer 8

De certificaathouders hebben een instemmingsrecht bij het wijzigen van de plaats waar een algemene vergadering plaatsvindt.

Voor het houden van een BaVa dienen alle vergadergerechtigden in te stemmen.

Een stemrechtloos aandeel vertoont als belangrijk
verschil dat een houder van een stemrechtloos aandeel op grond van de wet vergadergerechtigd is,
terwijl een certificaathouder dat slechts is indien dat bij of krachtens de statuten is bepaald (art. 2:227 lid
2 BW).

Question 9

16-04-2018

Het bestuur van de Stichting Administratiekantoor Blush B.V. vergadert over de verkregen uitkering over de gehouden aandelen in Blush B.V. en het doorstorten daarvan aan de achterliggende certificaathouders. Er bestaat twijfel over de juistheid van de verleende goedkeuring van het bestuur van Blush B.V.

Wat is een mogelijk gevolg van het doorstorten van de uitkering terwijl het besluit tot goedkeuring van de uitkering niet genomen had mogen worden?

Answer 9

Wanneer wordt uitgekeerd en het besluit tot goedkeuring had niet door het bestuur genomen mogen worden. Dan zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk ogv 2:216 lid 3.

De Stichting Administratiekantoor Blush B.V. kan gehouden worden tot vergoeding van een mogelijk tekort bij Blush B.V. dat door de uitkering is ontstaan.

Question 10

16-04-2018

Robbert Vrecken heeft 15% van de aandelen van beursvennootschap Algemene Bank N.V. Het is Vrecken een doorn in het oog dat bijna alle medewerkers nog altijd in benzineauto’s rijden, zowel in hun lease-auto als in hun privéauto. Vrecken stelt daarom voor op de volgende algemene vergadering als stempunt voor te leggen dat alle medewerkers zowel privé als zakelijk in een elektrische auto dienen te rijden.

Is de Algemene Bank N.V. verplicht dit onderwerp te agenderen?

Answer 10

Nee, de vennootschap kan het wel als (niet bindend) bespreekpunt agenderen maar is daartoe niet verplicht omdat de algemene vergadering niet bevoegd is te stemmen over dit onderwerp. Dat is typisch een bestuursbesluit.

vanwege Boskalis / Fugo

de in art. 2:114a BW bedoelde aandeelhouders en certificaathouders kunnen de vennootschap niet verplichten een onderwerp dat een aangelegenheid is van het bestuur ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering, ongeacht of die stemming rechtsgevolg heeft en hoe die stemming ook wordt aangeduid.

het bestuur is in beginsel verantwoordelijk voor het bepalen van het beleid en de strategie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, onder toezicht van de RvC.

Question 11

16-04-2018

Onderneming Fargo Houthandel B.V. is in handen van drie zussen en hun twee broers. Een van de broers, Jim Fargo, is de enige directeur. Hij maakt veel gebruik van de zakelijke creditcard en de rekening-courant. De drie zussen hebben dit ontdekt en willen hem op de volgende algemene vergadering ontslaan als bestuurder. Jim Fargo gaat nog voor de algemene vergadering in overleg met zijn broer en één van de drie zussen en biedt hun voortaan 2/3 van de door hem onttrokken en nog te onttrekken gelden. Voorwaarde is dat zij nu en in de toekomst tegen het ontslag van hem (Jim Fargo) zullen stemmen. Veiligheidshalve tekent Jim Fargo ook namens Fargo Houthandel B.V. zodat de onderneming volgens hem ook gebonden is en de vennootschap hem niet meer kan aanspreken.

Jim Fargo stelt dat de stemovereenkomst die mede door de vennootschap is ondertekend belet dat de algemene vergadering hem kan ontslaan. Is deze stelling juist?

Answer 11

Nee, de stemovereenkomst is nietig omdat deze in strijd is met de goede zeden.

Question 12

16-04-2018

Heeft een taakverdeling tussen de bestuurders van een besloten vennootschap gevolgen voor de collectieve verantwoordelijkheid van de bestuurders voor de vervulling van de bestuurstaak?

Answer 12

Nee, een taakverdeling doet geen afbreuk aan de collectieve verantwoordelijkheid van de bestuurders voor de vervulling van de bestuurstaak.

Question 13

16-04-2018

Tim Ruizendaal en Bob Groenewegen vormen het bestuur van de stichting Parkbeheer. De benoeming van de bestuurders geschiedt door middel van coöptatie door het bestuur. Het bestuur is voornemens een nieuwe bestuurder te benoemen. Zij hebben Lois Verhagen op het oog, omdat zij al veel ervaring heeft. Zij is namelijk commissaris bij twee vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verboden. Beide vennootschappen hebben een netto-omzet van meer dan € 40.000.000 en meer dan 300 werknemers in dienst. Daarnaast is zij voorzitter van de raad van toezicht van de plaatselijke roeivereniging.

Staat een wettelijke bepaling een rechtsgeldige benoeming van Lois Verhagen in de weg?

Answer 13

Nee, want de wettelijke beperking van art. 2:297a BW wordt niet overschreden.

Question 14

Heeft een individuele commissaris van een besloten vennootschap het recht om informatie op te vragen bij het bestuur?

Answer 14

Nee, alleen de raad van commissarissen als college heeft het recht informatie op te vragen bij het bestuur

Question 15

Stefanie, Birgit en Annabelle Kamstra zijn de drie bestuurders en tevens gezamenlijk aandeelhouder van Echt B.V. Zij hebben gezamenlijk de vennootschap opgericht om werkzaamheden te gaan uitvoeren. Wat die werkzaamheden zijn weten de dames nog niet. Ieder brengt € 1.000 in. Gezamenlijk besluiten zij om een week in een spa door te brengen om het businessplan op te stellen. De kosten daarvan bedragen € 2.500. Stefanie besluit voordat zij naar de spa vertrekken alvast een klein kantoor te huren voor € 500 per maand op kosten van de zaak. Birgit heeft ook alle vertrouwen in de onderneming en besluit een auto te kopen van € 10.000 voor privégebruik. Zij laat Echt B.V. de auto betalen en zegt dat dit beschouwd moet worden als interim-dividend. Stefanie vindt het een prachtige auto en liet weten dat Birgit dit verdiend had. Annabelle was het er niet mee eens, maar accepteerde na een forse ruzie toch de aankoop, om de goede vrede te bewaren. Daarmee was het een besluit van het bestuur en van de aandeelhouders, aldus Birgit. Stefanie en Annabelle zijn het daarmee eens en de besluiten worden aldus schriftelijk vastgelegd.
Nadat Echt B.V. drie maanden geen huur heeft betaald, vraagt de verhuurder van het kantoortje faillissement aan.

Wie kan de curator aansprakelijk stellen voor de schuld van Echt B.V.?

Answer 15

Zowel Stefanie, Birgit als Annabelle Kamstra.

Question 16

Holding N.V. is de moedermaatschappij van Pacht B.V. Het concern heeft een aantal energiecentrales in Nederland en Duitsland. Holding N.V. is de vennootschap die zorgt voor de financiering, Pacht B.V. is de exploitatiemaatschappij. Holding NV heeft op 2 februari 2012 een 403-verklaring afgegeven zodat Pacht B.V. geen volledige jaarrekening hoeft op te stellen. Alle werknemers zijn in dienst bij de exploitatiemaatschappij. De huur- en leverancierovereenkomsten worden door het bestuur van de dochteronderneming gesloten. In de loop van 2013 begint de omzet van Pacht B.V. tegen te vallen. In 2014 en 2015 wordt zelfs een fors verlies geleden. Op 1 januari 2016 besluit Holding N.V. per 1 maart 2016 de stekker eruit te trekken, inclusief intrekking van de 403-verklaring. Alle werknemers worden tegen 1 maart 2016 ontslagen en de leveranciersovereenkomsten worden ingetrokken. Op 15 februari 2016 is een huurovereenkomst van een pand in het zuiden van Nederland stilzwijgend met een jaar verlengd. De verhuurder wenst eind maart 2016 betaling van de huur. Eerst richt de verhuurder zich tevergeefs tot Pacht B.V., daarom richt hij zich tot Holding N.V. De laatste ontkent iedere aansprakelijkheid vanwege het tijdig aankondigen van intrekking van de 403-verklaring.

Waardoor is dit verweer van Holding N.V. kansloos?

Answer 16

De verlengde huurovereenkomst is een rechtshandeling waarvan de schulden na de intrekking van de 403-verklaring zijn opgekomen.

Question 17

Alfa B.V. en Beta B.V. zijn werkmaatschappijen van Gamma Holding N.V. Alfa B.V. en Beta B.V. hebben beide een eigen onderneming en een zelfstandig bestuur. De ondernemingsactiviteiten van beide vennootschapen staan volstrekt los van elkaar en kunnen zelfstandig functioneren zonder Gamma Holding N.V. nodig te hebben. Alfa B.V. verkeert in financiële moeilijkheden en heeft een beperkt eigen vermogen . Alfa B.V. en Beta B.V. sluiten gezamenlijk een kredietovereenkomst met een bank met een kredietlimiet van € 100 miljoen waarbij € 10 miljoen ter beschikking wordt gesteld aan Alfa B.V. en € 90 miljoen voor Beta B.V. Met de bank wordt overeengekomen dat Alfa B.V. en Beta B.V. zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor elkaars schulden.

Mag het bestuur van Alfa B.V. meewerken aan een dergelijke afspraak?

Answer 17

Nee, het belang van Alfa B.V. mag niet op zodanige wijze ondergeschikt worden gemaakt aan het belang van het concern.

Question 18

Jessica Oessama is bestuurder van Jaimbolee B.V. Oessama betaalt al vier jaar de huur van een bedrijfsruimte voor Jaimbolee B.V. niet, omdat Oessama vindt dat het gehuurde pand teveel gebreken vertoont. Jaimbolee B.V. heeft het gehuurde pand in die jaren wel geregeld gebruikt.
Verhuurder Guiseppe Birci is het helemaal zat. Hij eist betaling van de achterstallige huurpenning, zo’n € 58.000, van zowel Jaimbolee B.V. als van bestuurder Oessama. Volgens Birci is Oessama een persoonlijk verwijt te maken dat de huurachterstand zo hoog is opgelopen.

Heeft de vordering jegens Oessama kans van slagen?

Answer 18

Ja, Oessama mag niet nalaten maatregelen te treffen om de schade voor Jaimbolee B.V. en de verhuurder te beperken.

Question 19

De voorwaarden bij de overname van een onderneming worden in de koopovereenkomst vastgelegd. Een koopovereenkomst met een concurrent als koper zal er anders uitzien dan wanneer sprake is van een management buy-out.

Waaruit zal dat onderscheid in de koopovereenkomst kunnen bestaan?

Answer 19

De door de verkoper af te geven garanties zullen bij een management buy-out minder stringent zijn.

Question 20

Tijdens de onderhandelingen spreken partijen naar elkaar uit dat ze tegen kostprijs aan elkaar zullen factureren. In de overeenkomst wordt onder meer de bepaling opgenomen dat ‘alle leveringen van goederen tussen partijen tegen fabrieksprijzen zullen worden verrekend.’ Daarnaast wordt een Entire Agreement clause overeengekomen.
Na een jaar ontstaat een discussie tussen partijen over de wederzijds te hanteren prijs. Een van de partijen rekent een prijs die hoger is dan de in de markt bekende kostprijs van de goederen.

Welke prijs voor de goederen zal door de partijen moeten worden gehanteerd?

Answer 20

Vanwege de bedoeling van partijen die tijdens de onderhandelingen nadrukkelijk zijn benoemd, zullen beide partijen tegen kostprijs moeten factureren.

Sinds Lundifom / Mexx geldt dat bij commerciële overeenkomsten zoals overnameovereenkomsten
de Haviltex maatstaf doorslaggevend blijft. Tevens oordeelde de HR in dat arrest dat de entire agreement clausule er niet aan in de weg staat dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd of gedragingen die zijn verricht, voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.

Question 21

Met beursvennootschap Coenraad N.V. gaat het niet goed: er worden slechte investeringsbeslissingen genomen en er is sprake van graaiende bestuurders. Aandeelhouder Mo Habibi is het zat en wil dat de Ondernemingskamer hem een schadevergoeding toekent.

Is er een kans dat de Ondernemingskamer Habibi op dit moment een schadevergoeding toekent?

Answer 21

Nee, dat mag de Ondernemingskamer nooit doen.

het is aan de vennootschap om schadevergoeding te claimen.

Question 22

Westerblad Holding N.V. staat aan de top van het Westerblad-concern. Westerblad Holding N.V. houdt 100% van de aandelen in Wester Food B.V., Wester Non-Food B.V. en Wester Logistiek B.V. De activiteiten van de vennootschappen zijn met elkaar verbonden.

Wester Non-Food B.V. sluit een kredietovereenkomst met een bank. Zij komt met de bank overeen dat zij in totaal € 20.000.000 leent. Daar staat tegenover dat de holding en ook de twee andere werkmaatschappijen zich hoofdelijk aansprakelijk moeten stellen voor de schuld. De statutaire doelomschrijving van de werkmaatschappijen staat het stellen van zekerheden ten behoeve van groepsmaatschappijen uitdrukkelijk toe. Het eigen vermogen van Wester Logistiek B.V. bedraagt echter maar € 50.000. Bovendien verkeert Wester Logistiek B.V. in financieel zwaar weer. De voortzetting van haar eigen ondernemingsactiviteiten komen in gevaar bij de zekerheidstelling.

2 vragen:

Mag het bestuur van Wester Logistiek B.V. zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de schuld van Wester Non-Food B.V.?

Mag het bestuur van Wester Holding N.V. zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de schuld van Wester Non-Food B.V.?

Answer 22

Algemeen geldt:

Het concernbelang maakt deel uit van het vennootschapsbelang. Dit betekent echter niet dat het belang van de vennootschap geheel aan het concernbelang opgeofferd mag worden. (2 punten)
Dochter voor moeder

Het is niet in het belang van Wester Logistiek B.V. dat zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schuld, omdat zij niet van de kredietfaciliteit gebruik zal maken (niet de holding maar een andere werkmaatschappij gaat de overeenkomst aan) en de zekerheidstelling de voortzetting van de eigen ondernemingsactiviteiten voorzienbaar in gevaar brengt. (3 punten)
Het bestuur van Wester Logistiek B.V. mag zich dus niet hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de schuld van Wester Food B.V. (1 punt)
Moeder voor groep

Zekerheidstelling voor kredietverschaffing aan tot de groep behorende vennootschappen is (mede) in het belang van de vennootschap aan het hoofd van de groep. (3 punten)
Het bestuur van Wester Holding N.V. mag zich dus wel hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de schuld van Wester Non-Food B.V. (1 punt)

Question 23

Westerblad Holding N.V. staat aan de top van het Westerblad-concern. Westerblad Holding N.V. houdt 100% van de aandelen in Wester Food B.V., Wester Non-Food B.V. en Wester Logistiek B.V. De activiteiten van de vennootschappen zijn met elkaar verbonden.

Wester Non-Food B.V. is onderworpen aan het verzwakte structuurregime. Westerblad Holding N.V. is niet te spreken over de wijze waarop commissaris Gerrit Smit zijn taak bij Wester Non-Food B.V. vervult. Hij heeft weinig tijd voor zijn functie, omdat hij veel tijdrovende nevenfuncties vervult. Westerblad Holding N.V. wil Smit daarom ontslaan wegens verwaarlozing van zijn taak.

Daarnaast is Westerblad Holding voornemens Vera Vite tot commissaris bij Wester Non-Food B.V. te benoemen. Zij is voorgedragen door de raad van commissarissen vanwege haar expertise en ervaring. Vite is namelijk al jaren in dienst van Wester Non-Food B.V.

Op welke wijze kan Westerblad Holding N.V. het ontslag van commissaris Smit bewerkstelligen?
Kan Westerblad Holding N.V. Vera Vite rechtsgeldig tot commissaris benoemen?

Answer 23

Antwoord 1

Omdat Wester Non-Food B.V. een structuurvennootschap is, ligt de bevoegdheid om een enkele commissaris te ontslaan op grond van art. 2:271 lid 2 BW bij de Ondernemingskamer. (2 punten)
Een vertegenwoordiger van Westerblad Holding N.V. kan een verzoek tot ontslag indienen bij de Ondernemingskamer op grond van art. 2:271 lid 2 BW. (2 punten)
De Ondernemingskamer kan de commissaris ontslaan wegens verwaarlozing van zijn taak. (1 punt)

Ook goed
De algemene vergadering is bevoegd om de gehele raad van commissarissen naar huis te sturen, zie art. 2:271a lid 1 BW. Om Smit te ontslaan, kan de Wester Holding N.V. dus wel de hele raad ontslaan, maar dat is niet de bedoeling.

Antwoord 2
Benoeming geschiedt conform de regeling van art. 2:268 BW: de algemene vergadering benoemt een commissaris op voordracht van de raad van commissarissen (lid 4). Dat zit dus goed. (2 punten)
Art. 2:270 sub a BW bepaalt echter dat personen die in dienst zijn van de vennootschap, niet rechtsgeldig tot commissaris kunnen worden benoemd. (2 punten)
De benoeming zou derhalve nietig zijn. Wester Holding N.V. kan Vera Vite dus niet rechtsgeldig tot commissaris benoemen. (1 punt)

Question 24

Rectec N.V. heeft in 2013 te maken gehad met een grote interne fraude. Die fraude kwam pas uit nadat de jaarrekening over 2013 al was goedgekeurd. De jaarrekening is daarna herzien. Het is de vraag of bestuurders en commissarissen adequaat hebben gehandeld. In augustus 2014 hebben zij laten weten dat het lek boven was. Bestuurder Paul Brussel liet op 3 december 2014 weten dat hij een resultaat van € 1 per aandeel verwachtte. Dat bleek een verlies van € 2 per aandeel te zijn, zo volgt uit het rapport van de curatoren dat eind 2016 is verschenen.

Bij Social Group N.V. heeft men last van internetbedrijven die sneller en beter nieuws kunnen brengen. Al jaren loopt het aantal abonnees terug. De schuldenpositie van de onderneming is zeer hoog. In de media gaan geruchten dat kennissen van Hoog hebben geprofiteerd van deze overnames. De jaarrekeningen hebben steeds een getrouw beeld gegeven.

Welke zaak (tegen Rectec N.V. of Social Group N.V.) is het meest kansrijk om enige schade ten behoeve van het beleggingsfonds te verhalen? Beargumenteer uw antwoord, ga in uw antwoord in op het begrip afgeleide schade, de mogelijke aansprakelijke partijen en eventueel te entameren procedures.

Answer 24

•Uitleg afgeleide schade (3 punten):

NV’s en BV’s zijn rechtspersonen die zelfstandig, als dragers van eigen rechten en verplichten, aan het rechtsverkeer deelnemen. Het vermogen van een vennootschap is afgescheiden van dat van zijn aandeelhouders. Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen.

Noemen enkel jurisprudentie ABP Poot is onvoldoende. De kandidaat moet aantonen de rechtsregel te begrijpen en te kunnen toepassen.

• Uit deze uitleg volgt dat Wierda beter de bestuurders en commissarissen van Rectec N.V. kan aanspreken dan Social Group N.V. (1 punt) omdat hier sprake is van misleiding van beleggers (1 punt) door de uitlating op 3 december 2014 (6:162 BW) (1 punt), tevens balansaansprakelijkheid (1 punt) van bestuurders en commissarissen op grond van 2:139 en 2:150 BW (1 punt).
• De te entameren procedure zal zijn het starten van een aansprakelijkheidsprocedure (2 punten) op grond van voornoemde artikelen.

NB Een enquêteprocedure is niet juist omdat uit de casus blijkt dat inzake Rectec N.V. voldoende duidelijk is over hetgeen zich heeft afgespeeld.

Question 25

In Nederland wordt onlinegokken naar verwachting in 2018 toegestaan. Het mediabedrijf Social Group N.V. blijkt via Kaiserschmarn AG, een dochtermaatschappij in Oostenrijk een belang van 45% te hebben in een onlinegokbedrijf met een optie om de andere 55% over te nemen. Hiermee kan Social Group N.V. direct inspelen op de nieuwe wetgeving in Nederland. Dat kan zeer lucratief zijn.
Social Group N.V. heeft begin 2017 een liquiditeitsprobleem. De journalisten en drukkers hebben al maanden niet of te laat betaald gekregen. Een groep kennissen van financieel bestuurder Hoog biedt aan dochter Kaiserschmarn AG over te nemen (inclusief het belang en de optie in het onlinegok bedrijf) voor een bedrag dat Social Group N.V. toestaat de liquiditeitspositie aan te vullen zodat geheel 2017 de lonen betaald kunnen worden. Bankier Lafite Mouton laat in zijn fairnness opinie weten dat dit een redelijke prijs is voor onderneming Kaiserschmarn AG.
Wierda heeft veel vertrouwen in te toekomst van onlinegokken en wil deze transactie voorkomen. Bovendien twijfelt hij aan de waardering van de onderneming. Deze is volgens hem sowieso nadelig voor Social Group N.V.

Op welke manier kan Wierda voorkomen dat de dochtervennootschap Kaiserschmarn AG wordt overgenomen? Beargumenteer uw antwoord, ga in uw antwoord in op de te entameren procedure en de vereiste criteria en noem twee concrete verzoeken.

Answer 25

•Procedure: enquêteprocedure (2 punten)
criterium: gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid. (2 punten)

•Verzoeken:
- Voorlopige voorziening (1 punt)

Criterium in 2:349a BW indien gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, kan de Ondernemingskamer in elke stand van het geding een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding (1 punt)

•Welke voorzieningen (max 2 punten; 1 punt per genoemde voorziening):

• schorsing van de transactie
• de benoeming van een bestuurder of commissaris die toezicht houdt op het verkoopproces en op de vaststelling van de verkoopprijs.
• de schorsing van de bestuurders.

•Uitwerking: is er reden om een voorlopige voorziening te treffen?
Ja, er is een reden om in te grijpen anders zal de transactie worden geeffectueerd (2 punten)

Ook goed:

Eventueel punten voor het vorderen in kort geding van schorsing (max 3 punten). Deze route ligt minder voor de hand omdat Wierda ook twijfelt over de hoogte van de geboden prijs. Dat kan hij beter via een door de Ondernemingskamer te benoemen commissaris adresseren. Daarom maximaal 3 van de 10 punten.

Question 26

Denise Mahut is statutair directeur van de tandartsenpraktijd Dental Care 2000 B.V. gevestigd aan de Praktijkstraat 12 in Appingedam. In die functie is zij voor het gehele reilen en zeilen binnen de tandartsenpraktijk verantwoordelijk, dus ook het financieel management.

In de periode 1 juni 2015 tot 28 november 2015 besteld Mahut voor €47.890,56 kleingoed bij Mond en Tand Supply B.V. Op 29 december 2015 wordt Dental Care 2000 B.V. failliet verklaard. De vennootschap biedt voor geen van de crediteuren enig verhaal.

Uit het handelsregister blijkt dat op 1 juni 2015 op het adres Praktijkstraat 12 in Appingedam een nieuwe tandartsenpraktijk is ingeschreven door Mahut, te weten Dental 2015 B.V. Mahut is enig aandeelhouder en statutair bestuurder. Vlak voor het faillissement van Dental Care 2000 B.V. neemt deze nieuwe tandartsenpraktijk alle inventaris en voorraad over tegen het luttele bedrag van €10.000.

Kan Mond en Tand Supply B.V. de voormalig statutair bestuurder Denise Mahut rechtstreeks aanspreken op het vergoeden van de door hen geleden schade vanwege het faillissement van Dental Care B.V.? Betrek in uw antwoord de feiten en omstandigheden uit de casus en beargumenteer uw antwoord.

Answer 26

Ja, Denise Mahut heeft als bestuurder van Dental Care 2015 B.V. onrechtmatig jegens Mond en Tand Supply B.V. gehandeld doordat zij wist, althans behoorde te begrijpen, dat Dental Care 2015 bij het aangaan van de verbintenissen met Mond en Tand Supply B.V. in de maanden juni 2015 tot en met november 2015 nimmer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade als gevolg van die toerekenbare tekortkoming; de zogeheten Beklamel-norm (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:NL:1989:AB9521). (4 punten)

De vraag of een bestuurder van een vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken, dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Uit deze casus blijkt (1 punt per feit en/of omstandigheid met een maximum van 3 punten)

1. dat de jaarcijfers over het jaar 2014 uitermate zorgelijk waren. De onderneming was technisch failliet en kon slechts voortbestaan omdat crediteuren en financiers de onderneming wilden blijven financieren.
2. Tevens blijkt dat de in de continuïteitsparagraaf omschreven verwachting dat in de loop van 2015 de financiële positie zou verbeteren, zich niet heeft bewaarheid.
3. Daar komt bij dat Mahut ruim voor het faillissement reeds een nieuwe besloten vennootschap heeft opgericht, daarmee de activiteiten wilde voorzetten en de inventaris en activa voor veel minder dan de (inkoop)waarde heeft overgenomen.

Hieruit volgt dat Mahut in ieder geval al in juni 2015 het besef had, althans behoorde te hebben, dat een profijtelijke voortzetting van de tandartsenpraktijk door Dental Care 2015 B.V. niet meer tot mogelijkheden behoorde en dat Dental Care B.V. wegens het ontbreken van voldoende middelen op korte termijn die tandartsenpraktijk had te beëindigen dan wel te verkopen. Dat leidt ertoe dat ervan uit dient te worden gegaan dat Mahut begin juni 2015 wist dan wel behoorde te begrijpen dat Dental Care 2015 B.V. niet aan haar betalingsverplichtingen jegens Mond en Tand Supply B.V. zou kunnen voldoen ten aanzien van de goederen die zij na 1 juni 2015 van hen inkocht en dat Dental Care 2015 B.V. daarvoor ook geen verhaal zou bieden. In die zin rust er een persoonlijk ernstig verwijt op Mahut dat de verplichtingen uit de gegeven leveringsopdrachten uiteindelijk niet door Dental Care B.V. nagekomen. (3 punten)

Question 27

Janneke Boxtel is directeur en enig aandeelhouder van Green Growth Company B.V.

Green Capital Partners B.V. overweegt deel te nemen aan de controlled auction. Volgens hun berekeningen kunnen ze 10% synergiewinsten behalen als ze Green Growth Company B.V. aan hun portfolio van ondernemingen toevoegen.

In hoeverre ontslaat het door Green Capital Partners B.V. uitgevoerde due diligence onderzoek Green Growth Company B.V. van hun informatieverplichtingen? Beargumenteer uw antwoord.

Answer 27

Deelvraag 2 (maximaal 3 punten in totaal)

Het enkele feit dat Green Capital Partners B.V. (de koper) een grondig due diligence onderzoek zou uitvoeren, ontslaat Green Growth Company B.V. (de verkoper) niet van de eigen informatieverplichtingen. (2 punten)

De verkoper dient in te staan voor de juistheid en volledigheid van de verstrekte informatie, zo nodig bekomen door eigen onderzoek. De koper daarentegen dient aan de verkoper zijn verwachtingen duidelijk te maken, zodoende dat de verkoper informatie dienaangaande kan verstrekken, bijvoorbeeld door het overhandigen van een vragenlijst. (1 punten)