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Flashcards in Entstehen von Personengesellschaften Deck (26)
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GbR - Begriff (§ 705)

- Gesellschafter verpflichten sich durch GesVertrag gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern

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GbR - Gesellschaftsvertrag

- -> hM: besonderer Schuldrechtlicher Vertrag Entstehung...

- auch Organisationsvertrag (besondere Befugnisse, Widerspruchsrechte, spezielle Organe)

- Mindestinhalt: § 705 BGB

- nat und jurP können sich beteiligen (anders bei Partnerschaftsgesellschaft, § 1 I S. 3 PartGG - e contratio: wenn Gesetz dazu nichts sagt, sind nat und jurP als Gesellschafter möglich)

- P: Personengesellschaft mit nur einer Person
-> eA: zulässig (mM)
pro: § 140 I S. 2 HGB hinterlässt Ein-Personen-Gesellschaft
con: § 140 I S. 2 HGB sagt nichts über Gründung aus, sondern nur im Fall der Ausschließungsklage
con: § 140 I S. 2 HGB sagt nichts über Rechtsfolge aus (Auflösung oder Abwicklung als Folge?) - dagegen: § 140 I S. 1 HGB?
-> aA (hM): unzulässig
pro: zur Gründung wenigstens 2 Personen müssen zusammenwirken, fällt vorletzte Person einer PersGes weg, geht das Gesellschaftsvermögen ipso iure durch Gesamtrechtsnachfolge auf den letzten verbleibenden Gesellschafter über
pro: PersGes gekennzeichnet durch ihre Sozietätsstruktur; auch fehlen Regelungen entsprechend § 1 GmbHG, § 2 AktG
-> Zulässig ist aber die Beteiligung eines Gesellschafters, der keinen Kapitalanteil hat

- Form

- Genehmigungsbedürftigkeit

- Einigung über gemeinsamen Zweck
-> jeder Gesellschafter muss von den Mitgesellschaftern die Förderung des allgemeinen Zwecks verlangen können, so dass die fördernde Tätigkeit allen Gesellschaftern zugute kommt (bspw. Freiberufler-Gesellschaft)
-> Abgrenzung zum bloßen Austausch-Vertrag: dort besteht ein Interessensgrundsatz ....
-> Abgrenzung zum partiarischen Rechtsgeschäft: dort besteht Gegenleistung in einer Gewinnbeteligung, der Einzelne verfolgt eigene Interessen ohne gemeinsamen Zweck; die Interessen der Beteiligten sind verschieden, zB Darlehen mit Gewinnbeteiligung
-> Falls auf Handelsgewerbe gerichtet: handelt sich nach § 105 iVm § 1 II HGB um eine OHG
-> kein verbotener oder sittenwidriger Zweck, §§ 134, 138 BGB (maßgeblich: Zeitpunkt des Vertragsschlusses)

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GbR - Gesellschaftsvertrag: Form

-> Grds. der Formfreiheit
-> Abschluss durch konkludentes Verhalten möglich, zB Tippgemeinschaft, Wohngemeinschaft, anonyme Hausgemeinschaft, Abiturjahrgang
-> Gemeinsames Geschäft unter Ehepartnern oder in nichtehelicher Lebensgemeinschaft, soweit sie einen über das Zusammenleben hinausgehenden Zweck verfolgen, zB gemeinsamer Aufbau eines Unternehmens oder Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit; nur bei gleichberechtigter Mitarbeit
-> Gemeinsames Halten einer Sache kann GbR oder Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff. BGB) sein; entscheidend, ob ein gemeinsamer Zweck verfolgt wird (im Zweifel nein) (Bsp: Landwirte kaufen gemeinsam einen Traktor für die jeweilige Bewirtschaftung ihrer Felder)
-> bei Beitragspflicht in der Einbringung eines Grundstücks: § 311 b I 1 BGB
--> GesVertrag muss selbst eine unmittelbare Erwerbsverpflichtung begründen (bspw. Gesellschafter B muss Grundstück in Gesellschaft einbringen)
--> bei Verstoß: Grds. der fehlerhaften Gesellschaft (vorläufige Wirksamkeit - eigenständiges gesellschaftsrechtliches Institut), Heilung nach § 311 b I 2 BGB eintreten; wirkt nur ex nunc, bis zu diesem Zeitpunkt besteht fehlerhafte Gesellschaft (Formnichtigkeit erstreckt sich auf gesamten Gesellschaftsvertrag!)
--> § 311 b I gilt nicht, wenn falls Grundstücke nach Gründung gekauft werden sollen
--> Gehören Grundstücke zum Gesellschaftsvermögen, ist Übertragung der Mitgliedschaft dennoch formfrei

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GbR - Gesellschaftsvertrag: Genehmigungsbedürftigkeit

-> Familiengerichtliche Genehmigung bei Person, die durch Vormund oder Eltern vertreten wird, nach §§ 1643 I, 1822 Nr. 3 für Betrieb eines Erwerbsgeschäfts
-> sind Eltern Mitgesellschafter, liegt verbotenes Insichgeschäft vor (§ 1629 II iVm § 1795 iVm § 181 BGB); Ergänzungspfleger nach § 1909 BGB erforderlich
--> Ausnahme möglich bei KG
-> Vertrag wird wirksam mit Volljährigkeit und Genehmigung durch vormals Minderjährigen
-> Keine Genehmigung erforderlich bei Änderung des Gesellschaftsvertrag (hM, str.)

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GbR - Gesellschaftsvertrag: Inhaltskontrolle

-> Geltung der §§ 134, 138 BGB
-> keine AGB-Kontrolle, § 310 IV BGB
-> Verstoß insbes. möglich gegen Grundsätze der Verbandssouveränität (§ 138 I) (-falls bedeutsame Entscheidungen von Nichtsgesellschaftern getroffen werden)
-> bei Publikumsgesellschaften (urspgrl. vor allem in Form von Investmentfonds) nach § 242 BGB zur Sicherstellung eines Mindeststandards an Anlegerschutz
-> Einzelfallprüfung, ob vertragliche Gestaltung objektiv unbillig, unangemessen, unausgewogen ist oder gegen Grundprinzipien des GesR verstößt

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GbR - Gesellschaftsvertrag: Auslegung

- §§ 133, 157 grds.
- Interpretation muss Fortdauer der Ges berücksichtigen und sichern
- bei großer Zahl von Mitgliedern (PublikumsGes) gilt objektive Auslegung der Vertragsurkunde
- bei Lücken: Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung unter Berücksichtigung des hypothetischen Parteiwillens
- BGH: gibt Leitlinien für Entscheidungen vor

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GbR - Gesellschaftsvertrag: Innengesellschaft (selten klausurrelevant)

- Typischerweise fehlt Gesamthandsvermögen (wenn Gesamthandsvermögen: Außengesellschaft - Normalfall)
- tritt nach außen mit in Erscheinung
- Regeln der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar
- Rechtsfähigkeit str. (hM: con)
- Sonderfälle: stille Gesellschaft nach §§ 230 ff. HGB (ist immer GbR, da ihr Zweck nicht im Betrieb eines Handelsgewerbes besteht), praktisch bedeutsam ist Innen-KG

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Gewerbebegriff - Merkmale

1. Nach außen erkennbare Tätigkeit / Markttätigkeit (keine reine Vermögensverwaltung, § 105 II 1 HGB -> dann zumeist GbR!)
2. Dauerhaftigkeit
3. Eigenverantwortlichkeit / Selbstständigkeit
4. Keine Freiberuflichkeit
5. Str. Gewinnerzielungsabsicht (hM: con)
6. Str. Legalität (hM: con)

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OHG: Abgrenzung zur GbR

- Qualifizierter Gesellschaftszweck: Betrieb eines Handelsgewerbes, § 105 I iVm § 1 II HGB
- Kleiner Gewerbebetrieb, § 1 II letzter Hs. HGB
-> Beweislastregel § 1 II HGB
-> Abgrenzung nach Art und Umfang der Geschäftstätigkeit
-> Konstitutive Handelsregistereintragung nach § 105 II HGB; Verhältnis zu Dritten regelt § 123 I HGB

- Vor Eintragung wird OHG nach § 123 II nach außen wirksam, wenn:
-> die Gesellschafter Dritten ggü vorbereitende Handlungen vornehmen
-> Gesellschaftszweck auf Betrieb eines Handesgewerbes gerichtet ist und
-> Anhaltspunkte vorliegen, dass in ...

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OHG

- OHG kraft Eintragung, § 5 HGB
-> Eingetragener muss ein Gewerbe betreiben (nicht Freiberufler, hM, aber str.)

- OHG nach § 15 III HGB (positive Publizität des Handelsregisters)

- Anwendung der GbR-Vorschriften nach § 105 III HGB iVm § 705 ff BGB

- Errichtung der OHG durch Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns nach § 28 I 1 HGB (Haftungsfolge) (-> Einzelkaufmann schließt sich mit Eintretenden zu einer OHG zusammen; Rechtsfolge bei Gläubiger: OHG haftet auch für frühere Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns, Eintretender haftet damit auch persönlich)
(P: § 28 für GbR: (-), wegen § 28 II - Gesellschafter der GbR können Haftung gerade nicht ausschließen, da es kein GbR-Register gibt)

- Identitätswahrende Umwandlung einer GbR in OHG
-> Rechtsträger ist identisch -> es ändert sich nur das Rechtskleid, dh die Gesellschaftsform
-> Keine Vermögensübertragung, da Identität von GbR und OHG (aA: Gesamtnachfolge)

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OHG: Abgrenzung zur KG

- bei keinem der Gesellschafter ist Haftung beschränkt, § 161 I HGB (OHG)

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KG: Begriff

- § 161 I HBG: Haftung muss bei mindestens einem Gesellschafter begrenzt (Kommanditist) und bei mindestens einem Gesellschafter unbegrenzt (Komplementär) sein
- Typus: OHG mit teilweise Haftungsbeschränkung
- Im Grundsatz Geltung der OHG-Vorschriften nach § 161 II iVm §§ 105 ff. HGB
- Spezialregelung insbesondere für Kommanditisten, §§ 161 ff HGB
- Komplementär haftet unbeschränkt wie OHG-Gesellschafter

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KG: Besonderheiten für Kommanditisten

- Haftung im Außenverhältnis ggü Gläubigern ist beschränkt auf Summe, die im Handelsregister eingetragen ist (§ 171 I HGB)
- auch GbR kann Kommanditist einer KG sein
-> vorausgesetzt in § 162 I S. 2 HGB (ähnliche Norm zu § 899 BGB)
-> Kommanditistin ist aber die GbR selbst, nicht etwa deren Gesellschafer
-> Eintragung dient der Haftungsvermeidung im Hinblick auf § 176 HGB

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GmbH: Begriff

- Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit und Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen, § 13 I, II GmbHG
- Formkaufmann § 13 III GmbHG
- Rechtsfähigkeit mit Eintragung im Handelsregister (§ 11 I GmbHG)
- Personalistisch geprägte Gesform, aber zumeist wenige Gesellschafter (meiste GmbH haben nur einen Gesellschafter, oft wiederum eine andere Ges, die Haftungsrisiken auslagern will)

Gründungsphase:

1. Zuerst OHG oder GbR möglich (anderer Rechtsträger als Vor-GmbH/GmbH)
2. Dann Vor-GmbH und danach GmbH (identischer Rechtsträger, nur anderes Rechtskleid)
-> Vermögensübertragung zwischen 1. und 2. nötig!

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GmbH: Gesellschaftsvertrag: Inhalt

- § 3 I GmbHG
- Firma (§ 17 HGB): Bezeichnung nach § 4 GmbHG ("GmbH")
-> bei Verstoß: persönliche Haftung des Gesellschafters nach den Grundsätzen des Scheinkaufmanns oder Schein-OHG-Gesellschafters aus § 128 HGB analog
- Sitz nach § 4a (-> allgemeiner Gerichtsstand nach § 17 ZPO)
- jeder gesetzlich zulässiger Zweck nach § 1 GmbHG (zB auch Rechtsanwalts-GmbH nach §§ 59c ff. BRAO)
- Stammkapitalziffer: § 5 I GmbHG: mind. 25.000 €
- Zahl und Nennbetrag der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlage auf Stammkapital übernimmt
-> Sacheinlage nach § 5 IV besonders festzusetzen
- Fakultative Regelungen: GmbHG nach § 45 I weitgehend nachgiebiges Recht
AktG: Satzungsstrenge

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GmbH: Gesellschaftsvertrag: Wirksamkeit

- Form: notarielle Beurkundung, § 2 GmbHG
- Einpersonengründundung nach § 1 GmbHG zulässig
- Beteiligung von Minderjährigen, s. GbR

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GmbH: Gesellschaftsvertrag: Erbringung von Einlagen

- Sicherung einer effektiven Kapitalaufbringung als Gegenstück zum Haftungsprivileg im Interesse des Gläubigerschutzes
- Bareinlage nach § 7 II, III
- Sacheinlage: Sachgründungsbericht nach § 5 IV 2 GmbHG
- Befreiungs- und Aufrechnungsverbot nach § 19 II
- Haftung bei Überbewertung der Sacheinlage nach § 9 I
- Ersatzansprüche bei falschen Angaben nach § 9a
- Regelung der verdeckten Sacheinlage nach § 19 IV
- Regelung des Hin- und Herzahlens nach § 19 V
- Kaduzierung bei säumigen Gesellschaftern nach §§ 21 ff
- Ausfallhaftung nach § 24

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GmbH: Vor-Gründungsgesellschaft

- vor Abschluss des notariell zu beurkundenden GesV
- Rechtsform: GbR bzw OHG in Abhängigkeit von § 1 II HGB
- Besonderheit: Wertung des § 2 GmbHG; Formerfordernis für Vorvertrag und Vollmacht (vgl. § 167 II), dh formlos geschlossener Vorgründungsvertrag begründet keine Pflicht zur Beteiligung an GmbH-Gründung
- Abschluss des GmbH-Vertrags bedeutet Zweckerreichung iSd § 726 BGB (Auflösung); Fortdauer der Haftung gem. § 736 II BGB iVm § 159 HGB
- kein Übergang der Verbindlichkeiten auf Vor-GmbH, da keine Identität des Rechtsträgers -> Übergang durch Übertragung möglich
- keine Handelndenhaftung analog § 11 II GmbHG, da keine planwidrige Regelungslücke, Schutz durch persönliche Haftung gem. § 128 HGB (analog, wenn GbR, direkt, wenn OHG)

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GmbH: Vor-Gesellschaft (Vor-GmbH): Rechtsform eigener Art

-> Verband, der Sonderrecht untersteht (Gesellschaftsvertrag und GmbHRecht, soweit es nicht die Eintragung der GmbH in das Handelsregister voraussetzt)
-> Konsequenz: Rechtsfähigkeit (arg e § 7 II, III GmbHG)

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GmbH: Vor-Gesellschaft (Vor-GmbH): Haftungsverfassung: Haftung der Gesellschafter

-> mangels Eintragung (§ 11 I GmbHG) kein Haftungsprivileg nach § 13 II GmbHG
-> Vertretung nach Grds. des unternehmensbezogenen Geschäfts (§ 164 I S. 2 Alt. 2 BGB)
-> Umfang der Vertretungsmacht (str.)
eA (früher): Vorbelastungsverbot - bevor GmbH nicht besteht, darf Geschäftsführer die GmbH auch nicht belasten
aA (heute hM): Vertretungsmacht besteht, aber beschränkt auf Gründungsspezifische Geschäfte (dh notwendige Vorstufe zur jurP deren Entstehung zu fördern und bis dahin schon eingebrachtes Vermögen zu verwalten und zu erhalten - Erweiterung durch Zustimmung aller Gesellschafter möglich)
wA (mM): uneingeschränkte Vertretungsmacht nach §§ 35, 37 II GmbHG
pro: für den Fall, dass ich eine GmbH gründe, muss Geschäftszurechnung auch erfolgen, wenn mein Geschäftsführer schon nach außen handelnd auftritt - Schutz der Gesellschafter möglich dadurch, dass sie nach außen handelnd nicht vor Gründung auftreten

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GmbH: Vor-Gesellschaft (Vor-GmbH): Haftungsverfassung: Persönliche Gründerhaftung bei echter Vor-GmbH

eA keine Haftung (überholt)
aA Haftung nach KG-Modell analog § 171 HGB (analog)
wA heute hM: unbeschränkte Innenhaftung (Verlustdeckungshaftung) analog § 9 GmbHG
pro: Gleichlaufargument
wA hLiteratur: unbeschränkte Außenhaftung analog § 128 HGB
-> Ausnahme bei unechter Vor-GmbH (dann Außenhaftung)
--> Haftung nach § 128 (ggf analog)
--> dogmatische Konstruktion str.: Durchgriff (con: künstlich) vs. identitätswahrende Umwandlung (bspw. ohne Eintragungsabsicht: reine Personengesellschaft: OHG oder GbR => wieder § 128)
--> Vermeidung der Haftung durch ordnungsgemäße Abwicklung

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GmbH: Vor-Gesellschaft (Vor-GmbH): Haftungsverfassung: Handelndenhaftung

(eigtl Anachronismus aus Zeiten des Vorbelastungsverbot)
-> Begriff des Handelnden: wer als Geschäftsführer oder wie ein G im Namen der Ges vor Eintragung tätig wird -> Geschafterstellung allein genügt nicht
-> Verbindlichkeit aus Rechtsgeschäft, nicht aus Delikt
-> Im Namen der Gesellschaft str.:
eA (hM): im Namen der künftigen GmbH
aA: auch im Namen der Vor-GmbH

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GmbH: Vor-Gesellschaft (Vor-GmbH): Haftungsverfassung: Haftung der später eingetretenen GmbH

- Übergang der Rechtspositionen der Vor-GmbH auf GmbH; dogmatisch str: Gesamtrechtsnachfolge vs. Identität von Vor-GmbH und GmbH (hLit)
- Wegfall jeder persönlichen Außenhaftung nach § 13 II GmbHG; insbesondere der Handelndenhaftung

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AG: Begriff

- Ges mit eigener Rechtspersönlichkeit und Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen (§ 1 I AktG)
- Grundkapital nach § 2 I AktG in Aktien zerlegt
- Besteht vor Eintragung im Handelsregister nach § 41 I AktG nicht
- Formkaufmann nach § 3 AktG
- Rechtsanwalts-AG nach hM zulässig (Art. 12 I GG; §§ 59c ff. BRAO nicht abschließend)

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AG: Vor-AG

...

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AG: Gründungsverfahren

- Feststellung der Satzung durch Gründer in notarieller Form
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