Fiches - Stirn Aguila - Ch 03 - Les établissements publics Flashcards
(130 cards)
1
Q
La définition de l’établissement public
A
Un établissement public est une « Personne morale de droit public à vocation spéciale créée par une autre personne publique ».
(Conseil d’Etat, Les établissements publics, 2009)
2
Q
Les principes régissant les établissements publics
A
- Un principe de spécialité ;
- Un principe d’autonomie ;
- Un principe de rattachement.
3
Q
Conformément au principe d’autonomie des établissements publics :
Il n’est pas possible de renvoyer l’essentiel des pouvoirs de décision d’un établissement public au ministre de tutelle.
A
⚖️ CE, avis de la section des finances, 2007, Fonds de prévoyance militaire et de l’aéronautique
4
Q
La présidence du conseil d’administration d’un établissement public ne saurait être confiée à un membre du gouvernement.
A
⚖️ CE, avis d’assemblée générale, 2008, Agence française de développement
5
Q
S’agissant d’une catégorie très spécifique d’établissements publics dirigés par des organes élus, le rattachement des chambres de commerce et d’industrie à l’État n’implique par lui-même aucune subordination.
→ Le rattachement de l’établissement public est d’abord organique plutôt que fonctionnel.
A
⚖️ CE, avis de la section des finances, 1992, Chambres de commerce et d’industrie
6
Q
Le caractère organique de l’établissement public
A
I. L’établissement public est doté :
- De la capacité juridique ;
- D’un patrimoine distinct de la personne publique à laquelle il est rattaché ;
- D’organes propres.
II. Ses organes, qui sont définis par des statuts propres à chaque établissement, comprennent généralement :
- Un organe délibérant ;
- Un conseil d’administration ;
- Un organe exécutif : président ou directeur général.
7
Q
La raison de la création d’un établissement public
A
L’État ou les collectivités territoriales créént des établissements publics afin que soit assurée la gestion externalisée* d’un service public.
*Cette externalisation les distingue de la formule de régie, qui suppose une gestion directe par un service interne de la collectivité publique.
8
Q
⚖️ CE, avis de la section des finances, 2007, Fonds de prévoyance militaire et de l’aéronautique
A
I. Il n’est pas possible de renvoyer l’essentiel des pouvoirs de décision d’un établissement public au ministre de tutelle.
II. Conformément au principe d’autonomie des établissements publics.
9
Q
⚖️ CE, avis d’assemblée générale, 2008, Agence française de développement
A
La présidence du conseil d’administration d’un établissement public ne saurait être confiée à un membre du gouvernement.
10
Q
⚖️ CE, avis de la section des finances, 1992, Chambres de commerce et d’industrie
A
S’agissant d’une catégorie très spécifique d’établissements publics dirigés par des organes élus, le rattachement des chambres de commerce et d’industrie à l’État n’implique par lui-même aucune subordination.
→ Le rattachement de l’établissement public est d’abord organique plutôt que fonctionnel.
11
Q
La justification du principe d’autonomie des établissements publics
A
Le principe d’autonomie se déduit de la personnalité juridique dont disposent les établissements publics.
12
Q
Le principe de rattachement
A
I. Un établissement public est normalement rattaché à une autre personne publique :
- L’État pour les établissement publics nationaux ;
- Les collectivités territoriales pour les établissements publics locaux.
II. ⚠️ Ce principe doit cependant être concilié avec le principe d’autonomie :
⚖️ CE, avis, 1992, Chambres de commerce et de l’industrie : le principe de rattachement d’un établissement public à une autre personne publique revêt d’abord une nature organique et non fonctionnelle. Il n’implique pas nécessairement une tutelle.
⚖️ CE, avis, 2008, Agence française de développement : la présidence du conseil d’administration d’un établissement public ne saurait être confiée à un membre du gouvernement.
13
Q
Conformément au principe selon lequel il n’existe pas de tutelle sans texte, la tutelle ne peut intervenir autrement que dans les conditions et selon les modalités posées par les textes, sans pouvoir aller au-delà.
A
⚖️ CE, 1971, Fasquelle et a.
14
Q
L’autonomie fonctionnelle des établissements publics
A
Une fois retenu le choix de constituer un établissement public distinct de la collectivité publique, s’impose l’obligation de lui laisser une certaine liberté d’appréciation dans la conduite de sa mission.
Par exemple :
⚖️ CE, avis de la section des finances, 2007, Fonds de prévoyance militaire et de l’aéronautique : Il n’est pas possible de renvoyer l’essentiel des pouvoirs de décision d’un établissement public au ministre de tutelle.
15
Q
⚖️ CE, 1971, Fasquelle et a.
A
Conformément au principe selon lequel il n’existe pas de tutelle sans texte :
1° la tutelle ne peut intervenir autrement que dans les conditions et selon les modalités posées par les textes ;
2° sans pouvoir aller au-delà.
16
Q
La tutelle des personnes publiques sur les établissements publics
A
La tutelle que *peuvent* exercer les personnes publiques sur les établissements publics est encadrée :
1° Elle doit avoir été prévue par un texte (⚖️ CE, 1971, Fasquelle et a.) ;
2° Elle prend la forme d’une autorisation a priori, a posteriori, ou encore d’un pouvoir de réformation, de suspension ou d’annulation des décisions de l’établissement public.
17
Q
Forme extrême d’établissement public autonome
A
Les autorités publiques indépendantes sont une forme particulière d’établissement public, dépourvue de tout lien de tutelle avec l’État.
Cette autonomie est organisée par la loi du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes.
18
Q
Équilibre entre la tutelle et l’autonomie de l’établissement public
A
I. Lorsque les personnes publiques exercent sur les établissements publics une tutelle, celle-ci est encadrée :
1° Elle ne peut se faire sans avoir été prévue par un texte (⚖️ CE, 1971, Fasquelle et a.) ;
2° Elle prend la forme d’une autorisation a priori ou a posteriori, ou encore d’un pouvoir d’annulation des décisions de l’établissement public.
II. En dépit de la tutelle, l’autonomie des établissements public revêt un caractère qui est d’abord f__onctionnel :
1° Les établissements publics doivent disposer d’une certaine liberté d’appréciation dans la conduite de leur mission.
2° ⚖️ CE, avis, 2007, Fonds de prévoyance militaire et de l’aéronautique : conformément au principe d’autonomie des établissements publics, il n’est pas possible de renvoyer l’essentiel des pouvoirs de décision d’un établissement public au ministre de tutelle.
19
Q
Lorsque la loi ne qualifie pas elle-même un organisme d’établissement public à caractère industriel et commercial ou administratif, il appartient à la jurisprudence de déterminer sa nature juridique, publique ou privée.
Cette identification prétorienne se fait selon la méthode dite du « faisceau d’indice » : le juge considère l’objet, les ressources ou encore les modalités de fonctionnement de l’organisme étudié.
A
⚖️ CE, 1956, Union syndicale des industries aéronautiques (USIA)
20
Q
Nonobstant le fait que les caisses primaires d’assurance maladie soient des personnes privées, elles sont en charge de la gestion d’un service public et peuvent par conséquent être soumises au droit public.
A
⚖️ CE, 1938, Caisse primaire Aide et protection
21
Q
Les comités d’organisation de productions industrielles, « bien que le législateur n’en ait pas fait des établissements publics », sont en charge de la gestion d’un service public et peuvent par conséquent être soumis au droit public.
A
⚖️ CE, 1942, Monpeurt
22
Q
Bien que les ordres professionnels constituent des personnes privées, ils sont en charge de la gestion d’un service public et peuvent par conséquent être soumis au droit public.
A
⚖️ CE, 1943, Bouguen
23
Q
⚖️ CE, 1938, Caisse primaire Aide et protection
A
Nonobstant le fait que les caisses primaires d’assurance maladie soient des personnes privées, elles sont en charge de la gestion d’un service public et peuvent par conséquent être soumises au droit public.
24
Q
⚖️ CE, 1942, Monpeurt
A
Les comités d’organisation de productions industrielles, « bien que le législateur n’en ait pas fait des établissements publics », sont en charge de la gestion d’un service public et peuvent par conséquent être soumis au droit public.
25
⚖️ CE, 1943, *Bouguen*
Bien que les ordres professionnels constituent des personnes privées, ils sont en charge de la gestion d’un service public et peuvent par conséquent être soumis au droit public.
26
_Ce que l'on peut déduire des jurisprudences suivantes, par rapport à l'identification de l'établissement public_ :
- Sur les caisses primaires d’assurance maladie (⚖️ **CE, 1938, *Caisse primaire Aide et protection***) ;
- Sur les comités d’organisation de productions industrielles (⚖️ **CE, 1942, *Monpeurt***) ;
- Sur les ordres professionnels (**⚖️ CE, 1943, *Bouguen***).
La jurisprudence a admis l’existence de personnes privées en charge de la gestion d’un service public et donc soumises au droit public.
## Footnote
**→ La soumission au droit public n'est pas un critère déterminant dans l'identification de l'établissement public**
27
Les établissements publics, qu'ils soient nationaux ou locaux, disposent tous de la faculté de procéder à des expropriations pour cause d’utilité publique.
⚖️ **CE, 1972, *Levesque***
Codifié depuis à l'**art. L. 1112-2 CG3P**\*.
* Code général de la propriété des personnes publiques
28
Les établissements publics peuvent se voir affecter un domaine public propre.
⚖️ **CE, 1984, *Mansuy***, pour les EPIC.
Depuis, pour l'ensemble des personnes publiques : **art. L. 2111-1 CG3P**\*
* Code général de la propriété des personnes publiques
29
Affirmation du principe général du droit selon lequel les biens des personnes publiques sont en principe insaisissables.
Par conséquent, même les biens des EPIC sont insaisissables.
**⚖️ Cass., civ. 1, 1987, *BRGM***
codifié en 2006 à l'**art. L. 2311-1 CG3P**
30
⚖️ CE, 1972, *Levesque*
Les établissements publics, qu'ils soient nationaux ou locaux, disposent tous de la faculté de procéder à des expropriations pour cause d’utilité publique.
📚 Codifié depuis à l'**art. L. 1112-2 CG3P**\*.
* Code général de la propriété des personnes publiques
31
⚖️ CE, 1984, *Mansuy*
Les établissements publics peuvent se voir affecter un domaine public propre.
📚 Depuis, pour l'ensemble des personnes publiques : **art. L. 2111-1 CG3P**\*
* Code général de la propriété des personnes publiques
32
⚖️ Cass., civ. 1, 1987, *BRGM*
I. Affirmation du principe général du droit selon lequel les biens des personnes publiques sont en principe insaisissables.
II. Par conséquent, même les biens des EPIC sont insaisissables.
📚 Codifié en 2006 à l'**art. L. 2311-1 CG3P**
33
Lorsque les établissements publics sont dotés d’un comptable public, ils sont soumis au régime de la prescription quadriennale.
L'**art. L. 2321-5 CG3P** fait entrer tous les établissements publics dans le champ de la loi du 31 décembre 1968 *relative à la prescription des créances sur l’État*.
34
Le caractère extensif du principe d'insaisissabilité
I. Le principe d’insaisissabilité des biens des personnes publiques (**L. 2311-1 CG3P**) profite également aux *établissements publics industriels et commerciaux* (EPIC), normalement régis par le droit privé.
II. _Ils ne peuvent ainsi pas faire l’objet_ :
- de procédures de redressement ;
- d'une liquidation judiciaire.
35
Le règlement alternatif des litiges des établissements publics avec des personnes privées
**Art. 2060 du code civil** : les établissements publics ne peuvent pas, en principe, recourir à l’arbitrage pour régler leurs litiges.
⚠️ Cependant, lorsque la loi le prévoit, des dérogations peuvent être accordé aux établissements publics industriels et commerciaux, par décret.
36
Définition du principe de spécialité des établissements publics
**Le champ d’action des établissements publics est limité à un objet précis défini par leurs statuts.**
⚠️ Ils se distinguent en cela des collectivités locales, qui peuvent bénéficier d’une clause de compétence générale à l’intérieur de leur ressort territorial.
37
Le principe de spécialité qui régit les établissements publics leur interdit d’employer leurs biens et leur patrimoine à d’autres activités que celles prévues par leurs statuts.
⚖️ CE, 1938, *Consorts Le Clerc*
38
_Un établissement public peut exercer des activités annexes non prévues par ses statuts_, lorsque :
- D’une part, elles sont « *le complément normal de sa mission statutaire principale* » ;
- D’autre part, elles sont « *à la fois d’intérêt général et directement utiles à l’établissement public* ».
⚖️ CE, avis de la section des travaux publics, 1994, *EDF-GDF*
39
# Action de l'administration
Le principe de spécialité des établissements publics leur interdit d'exercer des activités étrangères à leur mission statutaire, sauf si ces activités en constituent le complément normal et si elles sont directement utiles à l'exercice de celle-ci.
Par conséquent, **le dirigeant d'un établissement public à caractère national commet une infraction passible d'une amende lorsqu'il engage des dépenses dont l'objet se situe en dehors du champ de la mission de cet organisme**.
En l'espèce, sa décision de faire verser par l'établissement public qu'il dirige des subventions à des établissements scolaires accueillant des enfants de bateliers, pour financer des activités périscolaires sans rapport avec la batellerie et offertes à tous les élèves d'une même classe.
**⚖️** CDBF, 2020, *Chambre nationale de la batellerie artisanale*
40
⚖️ CE, 1938, *Consorts Le Clerc*
Le principe de spécialité qui régit les établissements publics leur interdit d’employer leurs biens et leur patrimoine à d’autres activités que celles prévues par leurs statuts.
41
⚖️ CE, Section des travaux publics, avis, 1994, *EDF-GDF*
_Un établissement public peut exercer des activités annexes non prévues par ses statuts_, lorsque :
- D’une part, elles sont « *le complément normal de sa mission statutaire principale* » ;
- D’autre part, elles sont « *à la fois d’intérêt général et directement utiles à l’établissement public* ».
42
**⚖️** CDBF, 2020, *Chambre nationale de la batellerie artisanale*
Le principe de spécialité des établissements publics leur interdit d'exercer des activités étrangères à leur mission statutaire, sauf si ces activités en constituent le complément normal et si elles sont directement utiles à l'exercice de celle-ci.
Par conséquent, **le dirigeant d'un établissement public à caractère national commet une infraction passible d'une amende lorsqu'il engage des dépenses dont l'objet se situe en dehors du champ de la mission de cet organisme**.
En l'espèce, sa décision de faire verser par l'établissement public qu'il dirige des subventions à des établissements scolaires accueillant des enfants de bateliers, pour financer des activités périscolaires sans rapport avec la batellerie et offertes à tous les élèves d'une même classe.
43
La soumission au droit public n'est pas un critère déterminant dans l'identification de l'établissement public
**La jurisprudence a admis l’existence de personnes privées en charge de la gestion d’un service public et donc soumises au droit public** :
- Les caisses primaires d’assurance maladie (⚖️ **CE, 1938, *Caisse primaire Aide et protection***) ;
- Les comités d’organisation de productions industrielles, « *bien que le législateur n'en ait pas fait des établissements publics* » (⚖️ **CE, 1942, *Monpeurt***) ;
- Les ordres professionnels (**⚖️ CE, 1943, *Bouguen***).
44
Les prérogatives exorbitantes du droit commun des établissements publics
_Des prérogatives exorbitante du droit commun sont conférées aux établissements publics, en leur qualité d’organisme de droit public_ :
- Ils disposent tous, qu'ils soient nationaux ou locaux, de la **faculté de procéder à des expropriations** pour cause d’utilité publique (⚖️ **CE, 1972, *Levesque*** ; **art. L. 1112-2 CG3P**) ;
- Ils peuvent se voir affecter un **domaine public propre** (**L. 2111-1** du code général de la propriété des personnes publiques - **CG3P**) ;
- Leurs **biens** sont en principe **insaisissables** (**L. 2311-1 CG3P**) ;
- Lorsqu’ils sont dotés d’un comptable public, ils bénéficient de la **prescription quadriennale** (**art. L. 2321-5 CG3P** qui renvoie à la loi du 31 décembre 1968 *relative à la prescription des créances sur l’État*).
45
Portée du principe de spécialité des établissements publics
**Le champ d’action des établissements publics est limité à un objet précis défini par leurs statuts.**
⚠️ Ils se distinguent en cela des collectivités locales, qui peuvent bénéficier d’une clause de compétence générale à l’intérieur de leur ressort territorial.
_Jurisprudence relative aux limites à l'activité des établissements publics tracées par le principe de spécialité_ :
⚖️ **CE, 1938, *Consorts Le Clerc*** : le principe de spécialité qui régit les établissements publics leur **interdit d’employer leurs biens et leur patrimoine à d’autres activités** que celles prévues par leurs statuts.
⚖️ **CE, avis, 1994, *EDF-GDF*** : le Conseil d’État admet la possibilité pour un établissement public d’exercer des **activités annexes non prévues par ses statuts** lorsque, d’une part, elles sont « *le **complément normal** de sa mission statutaire principale* » et que, d’autre part, elles sont « *à la fois d’**intérêt général et directement utiles à l’établissement public*** ».
⚖️ **CDBF, 2020, *Chambre nationale de la batellerie artisanale*** : Alors que le principe de spécialité des établissements publics leur interdit d'exercer des activités étrangères à leur mission statutaire, sauf si ces activités en constituent le complément normal et si elles sont directement utiles à l'exercice de celle-ci, **le dirigeant d'un établissement public à caractère national commet une infraction passible d'une amende lorsqu'il engage des dépenses dont l'objet se situe en dehors du champ de la mission de cet organisme**.
46
La norme constitutionnelle régissant les établissements publics
**Art. 34 C** : « *La loi fixe les règles concernant [...] la création de catégories d'établissements publics* ».
47
I. Appartiennent à la même catégorie les établissements publics « *dont l’activité s’exerce territorialement sous une même tutelle administrative et qui ont une spécialité analogue* ».
II. En revanche, l'appartenance au même caractère : administratif, industriel et commercial, scientifique et technique ou scientifique et culturel, n'est pas un critère, d'autant que l'indication de ce caractère peut être modifiée par un acte réglementaire.
⚖️ CC, n° 79-108 L, *Agence nationale pour l’emploi*
48
I. Un établissement public qui détient le monopole de son activité, peut constituer de fait à lui tout seul une catégorie d'établissement public.
II. Dès lors, le législateur est seul compétent pour fixer ses règles de création, lesquelles comprennent :
1° Nécessairement, ses règles constitutives ;
2° Mais également, lorsqu'elles mettent en jeu des garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques\*, les règles relatives à l'organisation et au fonctionnement de l'établissement public.
*En raison de l'art. 34 C selon lequel « La loi fixe les règles concernant [...] les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ».
⚖️ CC, n° 64-27 L, *Radiodiffusion-télévision française*
49
Les conséquences de la distinction entre établissement à caractère administratif et établissement à caractère industriel et commercial
_La distinction établissement public à caractère administratif ou à caractère industriel et commercial conditionne le régime juridique qui leur est applicable_ :
1° **L’établissement public administratif** **est essentiellement soumis au droit public**, son personnel est formé d’agents publics, ses décisions et ses contrats sont administratifs et relèvent normalement du juge administratif.
2° **L’établissement public industriel et commercial est normalement régi par le droit privé**, son personnel est essentiellement composé d’agents de droit privé, régis par le code du travail, ses contrats sont de droit privé et les relations avec ses clients relèvent du juge judiciaire.
50
Distinction entre service public administratif (SPA) et service public industriel et commercial (SPIC), lorsque ce dernier est exploité « *dans les mêmes conditions qu'un industriel ordinaire* ».
⚖️ TC, 1921, *Bac d’Eloka*
51
Exemple de reconnaissance par la jurisprudence d’établissements publics « à double visage », c’est-à-dire d’organismes hybrides gérant à la fois un service public administratif et un service public industriel et commercial et relevant de l'un ou de l'autre en fonction de l'activité exercée.
⚖️ TC, 2004, *Epoux Blanckeman c/ VNF*
52
Le juge administratif se reconnaît la possibilité de modifier la qualification réglementaire du caractère administratif ou industriel et commercial d'un établissement si celle-ci n'est pas fixée par la loi.
Ainsi, le *Centre français du commerce extérieur*, qualifié d’établissement public à caractère industriel et commercial par son décret constitutif, a été re-qualifié d’établissement public à caractère administratif par le Conseil d’État.
⚖️ CE, 1986, *Berger*
53
⚖️ CE, 1956, *Union syndicale des industries aéronautiques (USIA)*
À défaut de précisions textuelles, _le juge administratif recherche le caractère_ administratif ou industriel et commercial d'un établissement public, en se fondant sur un faisceau d'indices :
- **Objet** de l'établissement public ;
- Nature de ses **ressources** ;
- Modalités de **fonctionnement**.
54
**Art. 34 C** (concernant les DF)
« *La loi fixe les règles concernant [...] les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques* ».
55
⚖️ CC, n° 79-108 L, *Agence nationale pour l’emploi*
I. Appartiennent à la même catégorie les établissements publics « *dont l’activité s’exerce territorialement sous une même tutelle administrative et qui ont une spécialité analogue* ».
II. En revanche, l'appartenance au même caractère\*, n'est pas un critère, d'autant que l'indication de ce caractère peut être modifiée par un acte réglementaire.
* administratif, industriel et commercial, scientifique et technique ou scientifique et culturel.
56
⚖️ CC, n° 64-27 L, *Radiodiffusion-télévision française*
I. Un établissement public qui détient le monopole de son activité, peut constituer de fait à lui tout seul une catégorie d'établissement public.
II. _Dès lors, le législateur est seul compétent pour fixer ses règles de création, lesquelles comprennent_ :
1° Nécessairement, ses règles constitutives ;
2° Mais également, lorsqu'elles mettent en jeu des garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques\*, les règles relatives à l'organisation et au fonctionnement de l'établissement public.
*En raison de l'art. 34 C selon lequel « La loi fixe les règles concernant [...] les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ».
57
Le directeur d'un EPIC est, par principe, un agent de droit public.
⚖️ CE, 1923, *de Robert Lafrégeyre*
58
Le comptable d’un EPIC est, par principe, un agent de droit public.
⚖️ CE, 1957, *Jalenques de Labeau*
59
Les relations entre un EPIC et les membres de son conseil d’administration relèvent du régime du droit public.
⚖️ TC, 2016, *M. Masson c/ OPH Moselis*
60
Le partage des compétences législatives et réglementaires en matière de création d'établissements publics
_Relèvent de la compétence du législateur_ :
- **La création d'une catégorie d'établissements publics** (**art. 34 C**), c'est-à-dire ceux « *dont l’activité s’exerce territorialement sous une même tutelle administrative et qui ont une spécialité analogue* » (⚖️ **CC, n° 79-108 L, *Agence nationale pour l’emploi***);
- **La détermination des règles constitutives des établissements publics**, par exemple leurs rapports avec l'État (⚖️ **CC, n° 64-27 L, *Radiodiffusion-télévision française***) ;
- **Parfois, un établissement type particulier**, sur lequel se fonde une catégorie d'établissement public (⚖️ **CC, n° 64-27 L, *Radiodiffusion-télévision française***). C'est actuellement le cas de la RATP.
_Se fait par voie réglementaire_ :
- **La création d’*un* établissement public, pris individuellement** ;
- **La détermination des règles relatives à leurs modalités d’organisation et de fonctionnement** ; sauf lorsqu'elles mettent en jeu des garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, auxquel cas elles relèvent de la compétence du législateur (⚖️ **CC, n° 64-27 L, *Radiodiffusion-télévision française***) ;
- **La détermination de son caractère administratif, industriel et commercial, scientifique et technique, etc.** (⚖️ **CC, n° 79-108 L, *Agence nationale pour l’emploi***).
61
⚖️ CE, 1923, *de Robert Lafrégeyre*
Le directeur d'un EPIC est, par principe, un agent de droit public.
62
⚖️ CE, 1957, *Jalenques de Labeau*
Le comptable d’un EPIC est, par principe, un agent de droit public.
63
⚖️ TC, 2016, *M. Masson c/ OPH Moselis*
Les relations entre un EPIC et les membres de son conseil d’administration relèvent du régime du droit public.
64
La distinction, en jurisprudence, entre établissement à caractère administratif et établissement à caractère industriel et commercial
I. La distinction entre établissement publics administratifs et établissements publics industriel recouvre la distinction entre service public administratif (SPA) et service public industriel et commercial (SPIC) qui a été dégagée dans la décision ⚖️ **TC, 1921, *Bac d’Eloka***.
II. Le pouvoir réglementaire peut fixer le caractère administratif, industriel et commercial, scientifique, etc. (⚖️ **CC, n° 79-108 L, *Agence nationale pour l’emploi***).
II. Dans tous les cas, le juge administratif se reconnaît la possibilité de modifier cette qualification si elle n'est pas fixée par la loi. Ainsi, le *Centre français du commerce extérieur*, qualifié d’EPIC par son décret constitutif, a été re-qualifié d’EPA par le Conseil d’État (⚖️ **CE, 1986, *Berger***) en s'appuyant, à défaut de précisions textuelles, sur un faisceau d'indices (⚖️ **CE, 1956, *Union syndicale des industries aéronautiques***, dit « ***USIA*** »).
IV. La jurisprudence a depuis admis l’existence d’établissements publics « à double visage » (⚖️ **TC, 2004, *Epoux Blanckeman c/ VNF***), c’est-à-dire d’organismes hybrides gérant à la fois un service public administratif et un service public industriel et commercial et relevant de l'un ou de l'autre en fonction de l'activité exercée.
65
La soumission des établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) à certaines règles de droit public.
1° Les dispositions du CG3P sont applicables aux biens des EPIC (**art. L. 1 CG3P** selon lequel ce code s'applique aux établissements publics) :
- Ils bénéficient d’une faculté d’expropriation pour cause d’utilité publique dans les conditions fixées par ce code (**CE, 1972, *Levesque*,** **art. L. 1112-2 CG3P**) ;
- Ils possèdent un domaine public (**art. L. 2111-1 CG3P**) ;
- Leurs biens sont insaisissables (**art. L. 2311-1 CG3P**) ;
- La prescription quadriennale leur est applicable lorsqu'ils disposent d'un comptable public (**art. L. 2321-5 CGCT**) ;
2° Sauf exception déterminée par la loi, ils ne peuvent recourir à l’arbitrage (**art. 2060 du code civil**) ;
3° Le directeur (⚖️ **CE, 1923, *de Robert Lafrégeyre***) et le comptable d’un établissement public caractère industriel et commercial (⚖️ **CE, 1957, *Jalenques de Labeau***) sont, par principe, des agents de droit public ;
4° Les relations entre un établissement public à caractère industriel et commercial et les membres de son conseil d’administration relèvent du régime de droit public (⚖️ **TC, 2016, *M. Masson c/ OPH Moselis***).
66
Une entreprise qui n’est pas une personne publique, appartient néanmoins au secteur public, si la majorité au moins de son capital est détenue, directement ou indirectement, par des personnes publiques.
⚖️ CE, 1978, *Schwartz*
67
Appartient au secteur public l’entreprise dont la majorité du capital est détenue par une personne publique ou par une autre entreprise du secteur public.
⚖️ CC, n° 83-162 DC, *Démocratisation du secteur public*
68
La norme constitutionnelle régissant les privatisations
**Art. 34 C** : « *La loi fixe également les règles concernant : [...] les nationalisations d’entreprises et le transfert de propriété du secteur public au secteur privé* ».
69
Le droit de propriété ayant « *pleine valeur constitutionnelle* », la privation de ce droit que représente une nationalisation doit être encadrée.
⚖️ CC, n° 81-132 DC, 1982, *Nationalisations*
70
Si l'**art. 34 C**\* « *laisse au législateur l'appréciation de l'opportunité des transferts du secteur public au secteur privé [...], elle ne saurait le dispenser [...] du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle* ».
* Le législateur fixe « les règles concernant... les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé ».
⚖️ CC, n° 86-207 DC, *Privatisations*
71
_Fixation_ :
- Des modalités d'intervention de l’État au capital d’une entreprise ;
- Du cadre juridique applicable à ces sociétés à participation publique.
Ordonnance du 20 août 2014 *relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique*
72
La définition juridique de l'entreprise publique
**⚠️ Il n’existe pas de définition unique de l’entreprise publique.**
_Plusieurs critères de qualification possibles_ :
- La **propriété du capital** ;
- La majorité des **droits de vote** au conseil d’administration ;
- « l’**influence** » **des pouvoirs publics**.
73
La définition de l'entreprise publique en droit de l'Union européenne
D'après la **directive du 16 novembre 2006**\*, l'entreprise publique s'entend comme « ***toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.*** »
* La directive n° 2006/111/CE du 16 novembre 2006 relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques reprend la défintion de l'entreprise publique introduite par la directive du 25 juin 1980 du même nom qu'elle a abrogée.
74
Les deux formes juridiques possible de l'entreprise publique
1° L’établissement public à caractère industriel et commercial ;
2° La société commerciale.
75
⚖️ CE, 1978, *Schwartz*
**Une entreprise** qui n’est pas une personne publique, **appartient** néanmoins **au secteur public, si la majorité au moins de son capital est détenue, directement ou indirectement, par des personnes publiques**.
76
⚖️ CC, n° 83-162 DC, *Démocratisation du secteur public*
Appartient au secteur public l’entreprise dont la majorité du capital est détenue par une personne publique ou par une autre entreprise du secteur public.
77
⚖️ CC, n° 81-132 DC, 1982, *Nationalisations*
Le droit de propriété ayant « *pleine valeur constitutionnelle* », la privation de ce droit que représente une nationalisation doit être encadrée.
78
⚖️ CC, n° 86-207 DC, *Privatisations*
Si l'**art. 34 C**\* « *laisse au législateur l'appréciation de l'opportunité des transferts du secteur public au secteur privé [...], elle ne saurait le dispenser [...] du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle* ».
* Le législateur fixe « les règles concernant... les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé ».
79
Les entreprises publiques locales
1° **Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer des sociétés d'économies mixtes locales** « *pour réaliser des opérations d'aménagement, de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou pour toute autre activité d'intérêt général* » (**art. L. 1521-1 CGCT**) ;
2° **Les régions peuvent participer au capital de certaines sociétés**, notamment de capital-investissement ou d'économie mixte locale, ou encore d'autres sociétés commerciales pour la mise en œuvre du *schéma régional de développement économique, d’innovation et d’industrialisation* (**art. L. 4211-1 CGCT**).
80
Les normes constitutionnelles en tension en matière de nationalisation
L’**art. 17 DDHC** (1789) qui protège le droit de propriété : « *La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité.* » ;
L’**al. 9** **du Préambule de la Constitution de 1946** prévoit que : « *Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité.* »
81
La jurisprudence applicable en matière d'entreprises publiques, de nationalisations et de privatisations
⚖️ **CE, 1978, *Schwartz*** : une entreprise, qui n’est pas une personne publique, appartient au secteur public, si la majorité au moins de son capital est détenue, directement ou indirectement, par des personnes publiques.
⚖️ **CC, n° 81-132 DC, 1982, *Nationalisations*** : le droit de propriété ayant « *pleine valeur constitutionnelle* », la privation que représente une nationalisation de ce droit doit être encadrée.
⚖️ **CC, n° 83-162 DC, *Démocratisation du secteur public*** : appartient au secteur public l’entreprise dont la majorité du capital est détenue par une personne publique ou par une autre entreprise du secteur public.
⚖️ **CC, n° 86-207 DC, *Privatisations*** : si l'**art. 34 C** « *laisse au législateur l'appréciation de l'opportunité des transferts du secteur public au secteur privé [...], elle ne saurait le dispenser [...] du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle* ».
82
Le degré de contrôle opéré par le juge sur la conciliation des principes constitutionnels en matière de nationalisations et de privatisations
Le juge constitutionnel n’exerce qu’un **contrôle restreint** de cette conciliation, l’appréciation portée par le législateur **sur la nécessité d’une nationalisation ou la possibilité d'une privatisation** ne pouvant être censurée qu’en cas d’erreur manifeste :
⚖️ **CC, n° 81-132 DC, 1982, *Nationalisations*** : « ***l'appréciation portée par le législateur sur la nécessité des nationalisations décidées par la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel ne saurait, en l'absence d'erreur manifeste, être récusée par celui-ci** dès lors qu'il n'est pas établi que les transferts de biens et d'entreprises présentement opérés restreindraient le champ de la propriété privée et de la liberté d'entreprendre au point de méconnaître les dispositions précitées de la Déclaration de 1789* » ;
⚖️ **CC, n° 86-207 DC, *Privatisations*** : « ***il n'est pas établi**, en l'état, **que ce soit par une erreur manifeste d'appréciation que les entreprises** figurant sur la liste annexée à la loi ainsi que leurs filiales **aient été regardées comme ne constituant pas des monopoles de fait*** ».
83
Les grandes vagues de nationalisations en France
**1936-1937** : sous le Front populaire, avec la naissance de la SNCF en 1937 ;
**1945** : à la Libération, sont nationalisées les plus grandes banques, les compagnies d’assurance, Renault et les transports aériens. Par ailleurs, la loi du 8 avril 1946 *sur la nationalisation de l’électricité et du gaz* créée deux nouveaux EPIC, Électricité de France (EDF) et Gaz de France (GDF).
**1982** : de nouvelles nationalisations portent sur des compagnies financières (*holdings* de Paribas ou de Suez) et de grandes entreprises industrielles (Thompson, Saint-Gobain).
84
Les vagues de privatisations en France
En **1986**, le gouvernement Chirac revient sur une partie des nationalisations engagées en 1982 : privatisations de grandes banques, de mutuelles, de TF1.
À partir de la loi du 19 juillet **1993** *de privatisation*, cette privatisation progresse à un rythme régulier et concerne l’ensemble des secteurs : les banques, l’industrie, les transports, les télécoms, ou encore l’énergie, que ce soit sous des gouvernements de droite (Balladur, Juppé) ou de gauche (Jospin).
Il y a une parenthèse sous la présidence Sarkozy, la crise financière de 2008 rendant les cessions d'actifs peu rentables.
De même, alors que les privatisations avaient repris sous la présidence Hollande (**2012-2017**), la crise sanitaire :
- a contrarié la vente d'*Aéroports de Paris* par l'État ;
- a au contraire conduit à doubler sa participation au capital d'*Air France*, à hauteur de 28 %, le faisant redevenir l'actionnaire majoritaire de la compagnie.
85
Fixation du cadre de la gestion des établissements publics industriels et commerciaux
Loi du 26 juillet 1983 *relative à la démocratisation du secteur public*
86
L'APE
I. L'APE a été instituée par le décret du 9 septembre 2004 *portant création du service à compétence nationale **Agence des participations de l'Etat***.
II. Rattachée au ministère de l’économie et des finances, elle assure une **représentation unique de l’État au sein des entreprises publiques**.
III. Elle veille, par ailleurs, à ce que les **choix de gestion étatique** soient uniquement **commandés par la rationalité économique**.
87
L’État en tant qu'actionnaire des entreprises publiques
Depuis l'ordonnance du 20 août 2014 *relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique*, le fonctionnement des conseils d'administration des entreprises publiques a été revu :
1° **Les administrateurs** qui y représentent l’État **sont désormais désignés dans des conditions** semblables à celles **en vigueur dans le secteur privé** ;
2° **Leur** **nombre** est dorénavant **proportionnel à la détention capitalistique de l'État** dans l'entreprise ;
3° **Un commissaire du gouvernement peut être nommé** : il dispose d’une **voix consultative** afin d’exposer la « *politique du gouvernement dans le secteur d’activité de celle-ci* ».
88
« *Les traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres.* »
Art. 345 TFUE
89
« *les entreprises publiques et les entreprises auxquelles [les États membres] accordent des droits spéciaux ou exclusifs* » sont soumises au droit de la concurrence.
Par ailleurs, les « *entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général* » sont également soumises au droit de la concurrence, dans la mesure où l’application de ces règles de concurrence « *ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie* ».
Art. 106 TFUE
90
Prohibition des aides d'État, c'est-à-dire des « *aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions*. »
Art. 107 TFUE
91
**Art. L. 1211-1 CCP**
| (code de la commande publique)
« *Les pouvoirs adjudicateurs sont :*
*1° Les personnes morales de droit public* ».
92
Art. L. 1212-1 CCP
« *Les entités adjudicatrices sont :*
* 1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux [...] ;*
* 2° Lorsqu'elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux [...] ;*
* 3° Lorsqu'ils ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, les organismes de droit privé qui bénéficient, en vertu d'une disposition légalement prise, de droits spéciaux ou exclusifs [...].* »
93
Art. 345 TFUE
« *Les traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres.* »
94
Art. 106 TFUE
« *les entreprises publiques et les entreprises auxquelles [les États membres] accordent des droits spéciaux ou exclusifs* » sont soumises au droit de la concurrence.
Par ailleurs, les « *entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général* » sont également soumises au droit de la concurrence, dans la mesure où l’application de ces règles de concurrence « *ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie* ».
95
Art. 107 TFUE
Prohibition des aides d'État, c'est-à-dire des « *aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions*. »
96
« *Les pouvoirs adjudicateurs sont :*
*1° Les personnes morales de droit public* ».
**Art. L. 1211-1 CCP**
| (code de la commande publique)
97
« *Les entités adjudicatrices sont :*
* 1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux [...] ;*
* 2° Lorsqu'elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux* ».
Art. L. 1212-1 CCP
98
Les textes applicables en matière de gouvernance des entreprises publiques
I. _L’ordonnance du 20 août 2014_ *_relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique_* :
- Fixe le **cadre juridique** applicable aux sociétés à participation publique ;
- Consacre la **distinction entre les fonctions de l’État** en tant qu'**actionnaire** des entreprises publiques et en tant que **régulateur**.
II. La _loi du 26 juillet 1983 *relative à la démocratisation du secteur public*_ fixe le **cadre de la gestion des établissements publics industriels et commerciaux**.
III. Le _décret du 9 septembre 2004_ crée l’*Agence des participations de l’État* (APE) sous la forme d'un **service à compétence nationale**.
99
Le rattachement des entreprises publiques à la qualification de pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices
**Art. L. 1211-1 CCP** (code de la commande publique) :
« *Les pouvoirs adjudicateurs sont :*
*1° Les personnes morales de droit public* ».
**Art. L. 1212-1 CCP** :
« *Les entités adjudicatrices sont :*
* 1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux [...] ;*
* 2° [...] les entreprises publiques qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux* ».
100
Les obligations des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices
I. **Les pouvoirs adjudicateurs** que sont l’État, les collectivités territoriales, ainsi que **leurs établissements publics, sont** de plein droit **soumis au droit de la commande publique**, quelle que soit leur activité :
Ils sont toujours tenus d’organiser une **procédure de mise en concurrence avant de passer un marché avec une entreprise, que celle-ci soit publique** ou privée.
II. **Les entités adjudicatrices sont soumises au droit de la concurrence, dès lors que ces entreprises publiques exercent des missions qui les conduisent à bénéficier d’avantages spécifiques**. C'est le cas de l’exercice « *d’activités d’opérateurs de réseaux* » (électricité, gaz, transports, etc.).
101
Les textes des traités qui encadrent l'activité des entreprises publiques
**Art. 345 TFUE** : « *Les traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres.* »
**Art. 106 TFUE** : « *les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs* » sont soumises au droit de la concurrence. Par ailleurs, les « *entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général* » ne sont soumises au droit de la concurrence, que dans la mesure où l’application de ces règles de concurrence « *ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie* ».
**Art. 107 TFUE** : Prohibition des aides d'État, c'est-à-dire des « *aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.* »
102
**Un établissement public peut se porter candidat à l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public.**
« *Aucun texte ni aucun principe n'interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l'attribution d'un marché public ou d'un contrat de délégation de service public. Aussi la personne qui envisage de conclure un contrat dont la passation est soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence, ne peut elle refuser par principe d'admettre à concourir une personne publique.* »
⚖️ CE, avis contentieux, 2000, *Société Jean-Louis Bernard Consultants*
103
_Conditions de candidature d’une personne publique à un contrat de commande publique_ :
- **Cette candidature doit** répondre à un intérêt public, c'est-à-dire **constituer le prolongement de la mission de service public dont cette personne a la charge** : par exemple, amortir des équipements, valoriser les moyens dont dispose le service ou assurer son équilibre financier ;
- Elle ne doit **pas compromettre cette mission** **de service public** ;
- **Elle ne doit pas fausser les conditions de la concurrence**, notamment au regard du prix proposé, en tenant compte de l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, et sans que la collectivité publique bénéficie d'un avantage découlant des ressources ou moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public.
⚖️ CE, 2014, *Société Armor SNC*
104
La possibilité offerte par la jurisprudence aux personnes publiques de soumissionner à des appels d'offre publics
⚖️ **CE, avis contentieux, 2000, *Société Jean-Louis Bernard Consultants***
**Un établissement public peut se porter candidat** à l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public...
⚖️ **CE, 2014, *Société Armor SNC***
..._à condition que cette candidature_ :
- constitue le **prolongement de la mission de service public** dont la personne publique a la charge ;
- **sans compromettre cette mission** ;
- et **sans fausser les conditions de la concurrence**, notamment au regard du prix proposé.
105
Définition du *in-house*
Situation dans laquelle une entité, bien que pourvue d’une personnalité morale, n’est en réalité qu’un simple démembrement administratif d’un pouvoir adjudicateur.
106
_Les contrats *in house* sont dispensés_ du respect des règles _du droit de la concurrence, à deux conditions_ :
- Le **contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur** sur son cocontractant doit être **analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services** ;
- Le cocontractant doit réaliser l'**essentiel de son activité** **avec ce pouvoir adjudicateur**.
⚖️ CJCE, 1999, *Teckal*
107
_Création des sociétés publiques locales_ (SPL) :
- Elles prennent la forme de sociétés anonymes, dont la totalité du **capital doit être détenu par les collectivités territoriales** (au moins deux) ;
- Elles exercent leurs **activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire** de ceux-ci ;
→ Ces collectivités territoriales peuvent ainsi nouer avec leurs SPL des **relations contractuelles qui ne sont pas soumises au droit de la concurrence**.
Loi du 28 mai 2010 *pour le développement des sociétés publiques locales*
Elle insère un **art. L. 1531-1** dans le code général des collectivités territoriales.
108
Les compensations financières des obligations de service public ne doivent pas être qualifiées « d’aides d’État » dès lors qu’elles constituent la contrepartie des prestations effectuées par les entreprises pour satisfaire à leurs obligations.
⚠️ Le montant de la subvention publique ne doit pas dépasser ce qui est strictement nécessaire pour couvrir les coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public.
⚖️ CJCE, 2003, *Altmark*
109
⚖️ CJCE, 2003, *Altmark*
Les compensations financières des obligations de service public ne doivent pas être qualifiées « d’aides d’État » :
- dès lors qu’elles constituent la contrepartie des prestations effectuées par les entreprises pour satisfaire à leurs obligations ;
- dès lors que le montant de la subvention publique ne dépasse pas ce qui est strictement nécessaire pour couvrir les coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public.
110
L'application du régime des aides d'État aux entreprises publiques
**Art. 107 TFUE** : Prohibition générale des aides d'État, c'est-à-dire des « *aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions*. »
⚖️ **CJCE, 2003, *Altmark***
**Les compensations financières des obligations de service public ne doivent pas être qualifiées « d’aides d’État » lorsqu’elles constituent la contrepartie des prestations effectuées par les entreprises pour satisfaire à leurs obligations.** Toutefois, le montant de la subvention publique ne doit pas dépasser ce qui est **strictement nécessaire** pour couvrir les coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public.
111
⚖️ CJCE, 1999, *Teckal*
_Les contrats *in house* sont dispensés_ du respect des règles _du droit de la concurrence, à deux conditions_ :
- Le **contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur** sur son cocontractant doit être **analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services** ;
- Le cocontractant doit réaliser l'**essentiel de son activité** **avec ce pouvoir adjudicateur**.
112
Les conditions de création des sociétés publiques locales
_Selon l'**art. L. 1531-1 du CGCT**_ :
- Sociétés anonymes, dont **la totalité du** **capital doit être détenu par les collectivités territoriales** (au moins deux) ;
- Elles exercent leurs **activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire** de ceux-ci.
113
I. « *il existe une **présomption simple** selon laquelle l’**octroi d’une garantie implicite et illimitée** de l’État en faveur d’une entreprise qui n’est **pas soumise aux procédures ordinaires de redressement et de liquidation** a pour conséquence une **amélioration de sa position financière** par un allégement des charges qui, normalement, grèvent son budget* ».
II. « *dans le cadre de la procédure relative aux régimes d’aides existantes, **pour prouver l’avantage procuré par une telle garantie à l’entreprise bénéficiaire, il suffit à la Commission d’établir l’existence même de cette garantie**, sans devoir démontrer les effets réels produits par celle ci* ».
⚖️ CJUE, 2014, *La Poste*
114
⚖️ CJUE, 2014, *La Poste*
I. « *il existe une **présomption simple selon laquelle l’octroi d’une garantie implicite et illimitée de l’État en faveur d’une entreprise qui n’est pas soumise aux procédures ordinaires de redressement et de liquidation** a pour conséquence une **amélioration de sa position financière** par un allégement des charges qui, normalement, grèvent son budget* ».
II. « *dans le cadre de la procédure relative aux régimes d’aides existantes, **pour prouver l’avantage procuré par une telle garantie à l’entreprise bénéficiaire, il suffit à la Commission d’établir l’existence même de cette garantie**, sans devoir démontrer les effets réels produits par celle ci* ».
115
En matière d'établissements publics industriels et commerciaux, la présomption posée par la jurisprudence CJUE, 2014, *La Poste* est « *simple et donc réfragable* ».
Elle peut donc être renversée lorsqu’« *il est démontré que, compte tenu du contexte économique et juridique dans lequel s’insère la garantie rattachée au statut de l’EPIC concerné, ce dernier n’a pas obtenu dans le passé et, selon toute plausibilité, n’obtiendra pas dans l’avenir un quelconque avantage économique réel de cette garantie* ».
⚖️ CJUE, 2018, *IFP Énergies nouvelles*
116
Le caractère d'aide d'État du principe d'insaisissabilité des biens des EPIC
⚖️ **CJUE, 2014, *La Poste*** : il y a une **présomption simple selon laquelle l'octroi d'une garantie implicite et illimitée de l'État en faveur d'une entreprise** qui n’est pas soumise aux procédures ordinaires de redressement et de liquidation **procure un avantage économique à celle-ci**.
**⚖️ CJUE, 2018, *IFP Énergies nouvelles*** : en matière d'établissements publics industriels et commerciaux, **la présomption posée par la jurisprudence ⚖️** CJUE, 2014, *La Poste* **est « *simple et donc réfragable* »** : il peut être démontré que, compte tenu du contexte économique et juridique, la garantie n'est pas constitutive d'un quelconque avantage économique réel, qu'il soit présent ou futur.
117
Le sort des contrats *in house*
I. ⚖️ **CJCE, 1999, *Teckal***
_Les contrats *in house* sont dispensés du respect des règles du droit de la concurrence, à deux conditions_ :
- Le **contrôle** **exercé par le pouvoir adjudicateur** sur son cocontractant doit être comparable à celui qu’il exerce sur ses propres services ;
- Le cocontractant doit réaliser l'essentiel de son **activité avec ce pouvoir adjudicateur**.
II. Cette jurisprudence a été à l’origine, en France, de la _création des sociétés publiques locales (SPL) par la loi du 28 mai 2010_ *_pour le développement des sociétés publiques locales_* (**L. 1531-1 CGCT**) :
- Sous la forme de sociétés anonymes dont la **totalité du capital doit être détenu par des collectivités territoriales**, au moins deux ;
- Elles exercent leurs **activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire** de ceux-ci ;
→ Ces collectivités territoriales peuvent ainsi nouer avec leurs SPL des relations contractuelles qui ne sont pas soumises au droit de la concurrence.
118
L'établissement public dans sa conception classique originelle
_L'établissement public_ :
1° ...est créé par l'État pour gérer un de ses services ;
2° ...exerce une activité administrative soumise au droit public.
119
Parce qu'elle dispose de plusieurs prérogatives de puissance publique – imposer aux propriétaires d'y adhérer, lever des taxes, exproprier des immeubles – l'association syndicale est identifiée comme un établissement public.
⚖️ TC, 1899, *Association syndicale du c**anal de Gignac*
120
Distinction entre deux catégories de personnes morales :
- *Les personnes morales de type fondatif* sont créées par une volonté extérieure et supérieure, et leur spécialité résulte de leur affectation, par la décision de leur fondateur, à un but déterminé ;
- *Les personnes morales de type corporatif* représentent une population, une collectivité déterminée, et leurs buts dérivent directement de cette communauté.
Léon Michoud, *La théorie de la personnalité morale et son application en droit français*, 1906
121
Apparition de la qualification de service public industriel et commercial, lorsque le service est exploité « *dans les mêmes conditions qu'un industriel ordinaire* ».
Le régime de responsabilité qui en découle est soumis au droit privé et à la compétence du juge judiciaire.
⚖️ TC, 1921, *Bac d'Eloka*
122
Inauguration de la catégorie des autorités publiques indépendantes (API), dotées de la personnalité morale et de ressources propres.
Loi du 1er août 2003 *de sécurité financière*
123
⚖️ TC, 1899, *Association syndicale du c**anal de Gignac*
Parce qu'elle dispose de plusieurs prérogatives de puissance publique – imposer aux propriétaires d'y adhérer, lever des taxes, exproprier des immeubles – l'association syndicale est identifiée comme un établissement public.
124
Léon Michoud, *La théorie de la personnalité morale et son application en droit français*, 1906
Distinction entre deux catégories de personnes morales :
- *Les personnes morales de type fondatif* sont créées par une volonté extérieure et supérieure, et leur spécialité résulte de leur affectation, par la décision de leur fondateur, à un but déterminé ;
- *Les personnes morales de type corporatif* représentent une population, une collectivité déterminée, et leurs buts dérivent directement de cette communauté.
125
⚖️ TC, 1921, *Bac d'Eloka*
Apparition de la qualification de service public industriel et commercial, lorsque le service est exploité « *dans les mêmes conditions qu'un industriel ordinaire* ».
Le régime de responsabilité qui en découle est soumis au droit privé et à la compétence du juge judiciaire.
126
Création des GIP
Originellement, les groupements d'intérêt publics ont été créés par la loi du 15 juillet 1982 sur la recherche et le développement technologique\*, pour les besoins de ces secteurs.
* « d'orientation et de programmation pour la recherche et le développement technologique de la France »
127
Première crise de la notion d'établissement public
_La remise en cause de la définition classique_ des établissements publics :
**1°** ⚖️ **TC, 1899, *Canal de Gignac*** : Parce qu'elle dispose de plusieurs prérogatives de puissance publique – imposer aux propriétaires d'y adhérer, lever des taxes, exproprier des immeubles – l'association syndicale est identifiée comme un établissement public.
→ L'apparition de l'établissement public corporatif **fragilise le critère traditionnel de création par l’État**.
De plus, pour poursuivre l’intérêt collectif de leurs membres, ces organismes exercent souvent des missions mixtes entre le public et le privé.
**2°** ⚖️ **TC, 1921, *Bac d'Eloka*** : apparition de la qualification de service public industriel et commercial, lorsque le service est exploité « *dans les mêmes conditions qu'un industriel ordinaire* ».
→ Le développement des établissements publics industriels et commerciaux a mis **fin à l’unité du régime juridique de l’établissement public** et a ainsi largement contribué à l’idée d’une crise de la notion.
128
Apparition de la catégorie d'API
La loi du 1er août 2003 *de sécurité financière* a inauguré la catégorie des autorités publiques indépendantes (API), dotées de la personnalité morale et de ressources propres.
129
Deuxième crise de la notion d'établissement public
L'établissement public est _concurrencé_ par de _nouvelles catégories de personnes publiques spécialisées_.
_Par exemple_ :
- Les groupements d’intérêts publics, apparus en 1982 ;
- Les autorités publiques indépendantes, catégorie apparue en 2003.
130
Propositions de réforme des établissements publics
_*Les établissements publics*, Conseil d'État, 2009_ :
1° **_Organiser le recensement régulier_** des établissements publics existants\* ;
2° **_Clarifier les règles de création_** des établissements publics :
- d'une part, en recourant plus systématiquement à la loi pour **établir des catégories d’établissement** **plutôt que des établissements types** ;
- d’autre part, en refondant la définition de catégorie d’établissement pour la limiter à un **critère de nature commune des activités** **plutôt que d'analogie** entre les établissements ;
3° **_Assouplir les règles applicables_** aux établissements publics, afin de limiter l’accroissement de l’hétérogénéité de leurs statuts.
* À l'occasion de cette étude, le Conseil d'État en recense 782.
