Les sources non-conventionnelles du DIP

Question 1

Qu’est-ce que la coutume ?

Answer 1

« Processus normatif conduisant à la création d’une norme de droit international, au départ non écrit. » (Solomon)

Art. 38 : « La coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant du droit. »

Question 2

Quels sont les éléments constitutifs de la coutume ?

Answer 2

 Pratique générale (élément matériel)
 Cette pratique doit être acceptée comme étant du droit (élément subjectif… opinio juris)

Question 3

De quel(s) type(s) de source se qualifie la coutume ?

Answer 3

Elle est une source formelle, mais elle est aussi une source matérielle (base d’un processus normatif qui aboutit à la création de droit positif) et elle peut être une norme, qui provient de source conventionnelle ou non-conventionnelle.

La Cour applique les conventions internationales générales ou spéciales, la coutume fait parti des sources générales :

(1) Pratique générale (matériel)
(2) Pratique acceptée (élément psychologique)
= deux éléments pour conclure à une coutume

Question 4

Expliquez la doctrine minoritaire quant à la qualification d’une coutume.

Answer 4

• Unanimité sur le fait qu’il faut ces deux éléments.
• Opinion minoritaire : Or, dans la doctrine, certains considère qu’au regard de prouver l’existence de l’élément psychologique (conviction que la pratique est le droit), donc certains auteurs ne la considèrent pas nécessaires. = preuve de la conviction d’un État difficile

Question 5

En quoi constitue l’élément matériel ou objectif de la coutume ?

Answer 5

La pratique des États

La pratique est donc diverse et variée : elle peut consister en une action ou une inaction, acte verbaux ou écrits – la pratique est le comportement dans ce sens

Question 6

Est-ce que la pratique de d’autres sujets du droit international pourrait mener à établir une coutume internationale ?

Answer 6

• La pratique des organisations internationales peut être à la base d’une norme coutumière
• Pour les autres, cela ne peut être directement constitutif d’une coutume : ex – CICR (Croix Rouge), il a la personnalité juridique internationale et est à la base des règles coutumières en droit des conflits armés – leurs pratiques peut être indicative de la pratique que les états considères comme coutume

Question 7

Quelle est la distinction entre la coutume régionale, locale ou internationale ?

Answer 7

• « Coutume internationale » = droit international général : donc pas des coutumes régionales ou locales
• Différence quant au spectre d’opposabilité
   Régionale ou locale : coutume qui se limite territorialement à un spectre donné
   Locale = deux états voisins
• Mêmes critères d’établissement pour les coutumes régionales ou locales vs. internationales

Question 8

Qu’est-ce qui fait la force obligatoire de la coutume selon la théorie volontarisme ?

Answer 8

• Obligatoire car à la base de la coutume il y a un accord tacite
• Accent mis sur la volonté des états : on doit voir un accord expresse dans un accord ou un comportement qui le démontre implicitement

Question 9

Qu’est-ce qui fait la force obligatoire de la coutume selon la théorie objectiviste ?

Answer 9

• Coutume obligatoire car il s’agit d’une nécessité sociale
• S’impose aux états dans les circonstances

Question 10

Quels sont les éléments constitutifs du critère de la pratique constante ?

Answer 10

• Caractère répétitif : Implique une répétition de certains actes sur une période de temps plus ou moins définie
   Une fois n’est pas coutume
• Cohérence dans le caractère répétitif : pas exactement la même, mais conformité globale des états – selon l’affaire Nicaragua

Question 11

Qu’est-ce que l’opinion juris sive necessitatis (élément subjectif) ?

Answer 11

Élément psychologique nécessaire pour créer une coutume et non pas seulement « par opportunisme politique » ou courtoisie = conviction que c’est une obligation

Question 12

Comment découvre-t-on l’opinio juris ?

Answer 12

1.3.1.1. Débats… pour plusieurs

• Notes diplomatiques, attitude adoptée dans une négociation, prises de positions à l’Assemblée générale
• Déclaration devant un tribunal ou dans une conférence internationale (attitude lors des votes à l’AG

Question 13

Qu’est-ce qui vient avant ? élément matériel ou psychologique pour la constitution d’une coutume ?

Answer 13

• Les deux sont possibles, donc ça dépend du cas
• Dans d’autres cas, un peut aider à déterminer l’autre

Question 14

Qu’est-ce que l’objecteur persistent ?

Answer 14

• Principe : la coutume s’impose à tous, vs. traité ou convention qui doit être signé et ratifié. Sauf, aux états qui vont démontrer qu’ils sont des objecteurs persistant
• Définition : « État qui prétend à l’inopposabilité à son égard du caractère obligatoire d’une coutume en cours de cristallisation ».
• État qui se sera opposé à la première émanation de la pratique et qui aura persisté à s’opposé dès que la pratique se répète.

Question 15

Quelles sont les conditions pour être en présence d’un objecteur persistent ?

Answer 15

(1) Dès la première émanation
(2) Qui persiste : donc à chaque fois que la règle est invoquée
(3) L’exprimer clairement ; façon expresse
(4) Publiée et notifiée aux autres États
(5) On ne peut pas s’objecter à une norme impérative de jus consens

Question 16

Quelles sont les distinctions entre la coutume internationale et le traité ?

Answer 16

Traité :
* Source en général écrite
* Applicabilité : Effet relatif
* Opposable seulement aux parties (tenir compte des réserves).
* Possibilité d’émettre des réserves
* Possibilité de dénonciation et de retrait

Coutume internationale :
* Source non écrite
* Applicabilité : uniformément à tous les États (erga omnes)
* Opposable à tous par présomption : présomption d’acceptation unanime
* État ne peut pas émettre des réserves pour modifier la portée de la coutume à son égard
* On ne peut pas dénoncer une règle coutumière, ni s’en retirer, il peut être possible d’y objecter

Question 17

Quels sont les problèmes théoriques en lien avec la coutume ?

Answer 17

• Comment la coutume peut-elle évoluer ? Par la violation de l’ancienne règle. Il faut toutefois que le violateur ne soit pas sanctionné, donc surtout des États puissants.
   Non, pas nécessairement dans la pratique seul les états puissants peuvent agir ainsi pour faire évoluer la coutume
• Incapable d’expliquer pourquoi on considère certaines règles comme obligatoires malgré l’importance des violations (ex: torture)

Question 18

Quels sont les problèmes pratiques avec la coutume ?

Answer 18

• Difficulté d’identifier l’opinio juris
• Les États ne disent pas toujours pourquoi ils agissent ; impossible de savoir si l’opinio juris ou contrainte ou opportunisme politique
• Des règles sont clairement des coutumes, notamment l’interdiction de torture mais on continue a la violer : on ne sait pas comment expliquer cela, mauvaise foi ?

Question 19

Quels sont les problèmes politiques avec la coutume ?

Answer 19

• Impossibilité d’identifier la pratique de tous les États : donc difficile de savoir si libre, contrainte, hypocrite
• On se contente de plus puissants (Plateau continental de la mer du Nord…États intéressés) … Ceux dont les sources sont en anglais

Question 20

Qu’est ce que les principes généraux DE droit international reconnu par les nations civilisées ?

Answer 20

Source directe et automne : principes qui sont communs à toutes nations et que l’on transpose à l’ordre international (dans tous les systèmes juridiques au monde : bonne foi, même dans des états non-démoncratiques)

• Leur utilisation comme source directe du droit international résulte d’une pratique ancienne et constance
• Ces principes ont été reconnus explicitement comme une source directe du droit international indépendamment de toute autorisation conventionnelle

Autre utilité des principes généraux de droit se réduit à combler certaine lacunes du droit coutumier et conventionnel ou à éviter les impasses d’une apparence de lacune juridique. (donc une source non seulement supplétive mais subsidiaire du droit internationale)

Question 21

Qu’est-ce qu’un principe DU droit international ?

Answer 21

• Principes qui découlent directement du DI et de la Charte des nations unies et qui sont reconnus par une résolution de l’assemblée générale
• Selon le texte à l’étude : Règles générales déduites de l’esprit des coutumes et des conventions en vigueur (= règle relevant du droit coutumier)
• Ce qui est mentionné à l’art. 38 CIJ : ils sont applicables avec les principes généraux de droit

Question 22

Donner des exemples de principes DU droit international.

Answer 22

• Principe de non-intervention dans les affaires intérieures des États
• Principe du non-recours à la force dans les relations internationales
• Obligation de régler pacifiquement ses différends
• Droit des peuples à disposer d’eux-mêmes

Question 23

Qu’est-ce qu’une nation civilisée ?

Answer 23

Selon la majorité des auteurs, principes communs des différents systèmes juridiques, i.e., que toutes les nations sont aujourd’hui “civilisées”. Or, certains auteurs refusent de voir dans les principes généraux du droit une 3e source, distincte de la coutume ou de la convention (Georges Scelle)

• Définition de “civilisé” dépend de qui le définit
• Certains peuvent dire qu’une nation civilisée est celle ayant un État de droit, mais d’autres peuvent critiquer cela et dire que c’est autre chose
• Définition selon prof : toutes les nations souveraines
• Toutefois, il est impossible de donner une définition précise et claire à une nation civilisée sans heurter certains États. Alors, il est très difficile de définir ce terme.

Question 24

Donner des exemples de principes procéduraux qui font parti des principes généraux.

Answer 24

• Personne ne peut être juge en sa propre cause
• Le fardeau de preuve incombe au demandeur
• La bonne foi se présume
• L’autorité de la chose jugée
• L’abus de droit
• Les tribunaux doivent être établis par la Loi

Question 25

Donner des exemples de principes de droit substantiel qui font parti des principes généraux.

Answer 25

Principes uniformes : * Légitime défense * Toute violation d’un engagement emporte l’obligation de réparer le préjudice * Règle de l’effet utile en matière contractuelle * Exonération de la responsabilité pour cause de force majeure * Principes relatifs aux vices de consentement (erreur, dol, contrainte, etc.)

Question 26

Qu'est-ce que la jurisprudence en droit international ?

Answer 26

* Définition (Salmon) : « Ensemble des décisions rendues par une juridiction déterminée et réunies dans une collection. »

Question 27

Quelle est la valeur juridique de la jurisprudence en droit international ?

Answer 27

* Valeur juridique : les décisions de la CIJ (absence de hérarchie entre les juridictions, pas de stare desis) = pas de règle du précédent comme en common law) :  Interprétation seulement (art. 59 Statut CIJ)  N'a pas de force de droit sauf entre les parties : mais si une affaire semblable se reproduit entre d’autres parties, elle va reprendre ces principes / s’y référer, mais ce n’est quand même pas un précédent  Certains parient toutefois de quasi-sources de droit : il serait difficile d'aller à l'encontre de l'argumentation d'une décision antérieure sur un cas analogue  Certaines juridictions mettent énormément d'importance sur les précédents (CIJ, OMC)

Question 28

Quels sont les caractères généraux de la jurisprudence en droit international ?

Answer 28

 Justiciables : États et autres sujets du DIP  Effet obligatoire limité aux parties  Dispositif (conclusions obligatoires)  Absence de hiérarchie entre les tribunaux (donc absence de stare decisis)

Question 29

Quelle est la définition de la doctrine en droit international ?

Answer 29

« Enseignement des auteurs de droit international »

Question 30

Quelles sont les fonctions générales de la doctrine en droit international ?

Answer 30

* Théoriser et exposer le droit * Interpréter le droit * Critiquer le droit * Influencer son développement * Codifier le droit (Aide à mieux comprendre le droit)

Question 31

Quelle est la valeur juridique de la doctrine en droit international ?

Answer 31

Moyen auxiliaire de détermination des règles de droit :  Peu utilisée dans les raisonnements : pas comme à la CSC, on cite plus la jurisprudence devant la CIJ  Par contre, des institutions permettent le développement du DI  Institut du droit international ; CIJ, etc.

Question 32

Quelles sont les faiblesses de la doctrine ?

Answer 32

* La doctrine n'a aucune force obligatoire * Les auteurs n'ont pas la capacité de créer directement les normes juridiques * Peu citée devant les tribunaux internationaux * Détrônée par le développement des travaux des OI

Question 33

Quelle est l'utilité de l'équité ?

Answer 33

Permettre à la CIJ de statuer selon sa conception de la justice ou l'idée de justice (la CIJ... a la faculté de statuer ex aequo et bono) - Art. 38(2)

Question 34

Quel est l'objectif de l'équité ?

Answer 34

* Objectif : éviter une solution déraisonnable ou des résultats absurdes par l'application inéquitable du droit ; combler les lacunes du droit, celles qui résultent d’une absence totale de règles applicables  Accord des parties en litige

Question 35

Quelle est la distinction de l'utilisation de l'équité en théorie vs. en pratique, en droit international ?

Answer 35

* La Cour peut faire abstraction des règles de droit pour parvenir à une solution équitable en recherchant un compromis entre les parties. Cependant, elle n’a jamais été utilisée.  MAIS, ce qu'elle fait c'est qu'elle va appliquer le droit avec des principes équitables * Dans les faits : décisions impliquent toujours une prise de position  Équité contra legem : « une fonction éliminatrice du droit, pour imposer une solution contraire ou, du moins, totalement indépendante des règles en vigueur »  Équité infra legem : « que l'interprétation de droit s'effectue de manière à ne pas reproduire des conséquences trop rigoureuses »  Équité praeter legem : « une fonction supplétive du droit dans les cas de lacunes ou d'insuffisances »

Question 36

Quelles sont les trois fonctions de l'équité ?

Answer 36

 Équité contra legem : « une fonction éliminatrice du droit, pour imposer une solution contraire ou, du moins, totalement indépendante des règles en vigueur »  Équité infra legem : « que l'interprétation de droit s'effectue de manière à ne pas reproduire des conséquences trop rigoureuses »  Équité praeter legem : « une fonction supplétive du droit dans les cas de lacunes ou d'insuffisances »

Question 37

Qu'est-ce qu'un acte unilatéral d'un état ?

Answer 37

Définition : « Acte imputable à la volonté d'un seul État et pouvant entraîner des obligations juridiques pour cet État s'il a été accompli avec l'intention de le lier. »

Question 38

Quels sont les critères de qualification d'un acte unilatéral d'un état ?

Answer 38

(1) imputabilité (qui peut engager l'État?) (2) intention de produire des effets (acte politique vs juridique) (3) notoriété de l’acte (contexte et connaissance) Une manifestation de volonté imputée à un sujet de droit international et qui entraîne des conséquences au regard du droit international

Question 39

Quel est le fondement juridique de l'acte unilatéral d'un état ? Pourquoi c'est contraignant ?

Answer 39

* La bonne foi et la confiance réciproque

Question 40

Expliquer deux exemples d'acte unilatéral d'un état ?

Answer 40

* La notification : « acte par lequel un État porte à la connaissance d'un ou de plusieurs autres États un fait déterminé auquel peuvent se rattacher des conséquences juridiques. »  Par exemple : l’existence de l’état de guerre, l’occupation d’un territoire, les arrêts de la Cour international de justice et tous les actes de procédure, des sentiments (présentation d’excuses) * La reconnaissance : « manifestation de volonté unilatérale par laquelle un sujet de droit constate une situation donnée et exprime la volonté de la considérer comme étant conforme au droit ».  Exemples : reconnaissance d’État, de gouvernement, d’insurgés et de belligérants, reconnaissance de la nationalité d’un individu

Question 41

Qu'est-ce qu'un acte juridique d'une organisation internationale ?

Answer 41

* Définition : « Acte juridique imputable à une organisation internationale et pouvant créer des obligations juridiques dans les conditions prévues par le traité constitutif. »

Question 42

Pourquoi dit-on que les actes unilatéraux des organisations internationales ne sont pas des sources autonomes du droit ?

Answer 42

 Découlent de leurs attributions prévues dans la Charte : principe d’attribution  Généralement des actes de recommandation non obligatoire

Question 43

Quels sont les types d'actes unilatéraux des organisations internationales ?

Answer 43

 Actes autonormateurs : actes unilatéraux des OI qui s'adressent à l'organisation elle-même ou aux États en tant qu'éléments de l'organisation et soumis à son droit propre  Actes hétéronormateurs : actes unilatéraux des OI qui sont dirigées vers des sujets de droit autonome vis-à-vis de l'organisation (ex : autres OI ou États non-membres)

Question 44

Qu'est ce que la soft law ?

Answer 44

* Définition : « Manifestations d’activités de deux ou plusieurs sujets de droit international créant, en vue d’orienter et de régler leur conduite, un ou des engagements internationaux qui, par la volonté des parties, ne lient pas ces dernières selon le droit des traités » (Salmon).  Engagements politiques non contraignants juridiquement

Question 45

Donner des exemples de soft law.

Answer 45

 Accord politiques informels (Déclaration ministérielle, certains accords : Yalta)  Procès-verbaux... Communiqués conjoints, les déclarations conjointes, etc.

Question 46

Quelle est la valeur juridique de la soft law ?

Answer 46

 N'engagent pas la responsabilité de l'État, ce qui ne signifie pas que les États sont libres de ne pas le respecter  Ne peuvent être interprétés en vertu du traité de Vienne (par analogie, toutefois...)  Cependant : certains de ces engagements sont davantage respectés autant que les engagements juridiques contraignants (Direction B.M. et FMI)